刑法总论第一章刑法概说

刑法总论，介绍了刑法的概念、特点、定位及其在法律体系中的重要性。刑法有自己特定的规制对象和规制方法，即犯罪行为以及对应的刑罚、非刑罚处罚等；其次，刑法作为独立的法律部门，发挥着维护社会秩序、保护公民权益的作用；再次，刑法在法律性质上体现为其严厉性、补充性、宽容性和谦抑性，表明刑法在适用上应慎重，力求成为保护法益的最后手段。

第一章刑法概说 第一节 刑法学概述

• 何谓刑法
  • 刑法的概念
    • 刑法是规定犯罪及其法律后果（刑罚、单纯宣告有罪、非刑罚处罚、保安处分）的法律规范。
      • 广义刑法是指一切规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。包括刑法典、单行刑法、附属刑法。
      • 狭义刑法是指系统规定犯罪及其法律后果的刑法典，《中华人民共和国刑法》。
  • 刑法是一个独立的法律部门
    • 刑法有自己特定的规制对象（犯罪行为）和规制方法（刑罚、单纯宣告有罪、非刑罚处罚、保安处分）
    • 刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁
    • 刑法自古以来就作为独立的法律发挥着自己的机能
    • 刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受其他法律概念的制约
• 刑法在法律制度中的定位
  • 实体法、子法（宪法是母法）、强行法、公法、固有法（与继受法相对，指本国历史上传承下来的法律）、司法法（立法法、司法法、行政法）
• 刑法的性质
  • 刑法的阶级性质
    • 即刑法由哪个阶级制定，反映哪个阶级的意志和利益，为哪个阶级服务
    • 我国刑法反映工人阶级和人民群众的意志，保卫国家安全和社会主义政治、经济制度，保护广大公民的利益
  • 刑法的法律性质
    • 即刑法与其他部门法相比，具有哪些显著的特点。刑法的法律性质体现在
      • 规制内容的特定性
        • 刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果
      • 制裁手段的严厉性
        • 刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的政治权利、财产权利，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命权利。如此严厉的强制性，是其他法律所无法比拟的，因此，刑法的制定和适用必须慎之又慎。
        • 制裁手段的严厉性要求在社会治理中，应当限制而不能扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段。
      • 法益保护的广泛性
        • 一般部门法只调整和保护某一方面的社会关系。刑法则保护人身的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序、国家安全、公共安全等方方面面的法益。可以认为，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。
      • 刑法的谦抑性
        • 所谓刑法的谦抑性，就是刑法不应将一切违法行为都当作处罚对象，而仅仅应当以具有刑罚处罚必要性的危害行为为处罚对象。刑罚的谦抑性主要表现如下
          • 刑法的不完整性
            • 首先，由于刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有法益侵害的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。
            • 其次，即使是严重侵害法益的行为，由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪。
            • 最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。
          • 刑法的补充性
            • 只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。
          • 刑法的宽容性
            • 即使在社会上有现实犯罪行为发生，如果欠缺处罚的必要性，或者即使处罚也达不到预防与惩罚犯罪的目的，就应当侧重于宽容精神，不将其纳入刑法的调整范围。
        • 另外，应当注意，谦抑性是就刑事立法与刑事司法观念而言，而不是处理个案的具体规则。也就是说，对于现实中发生的具体案件，不得假借刑法的谦抑性之名，先考虑适用民事、行政手段，只有当适用民事、行政手段不能得到妥当处理时，才适用刑法。相反，在遵循罪刑法定原则的前提下，一旦能够认定某一行为符合犯罪构成，对于该行为，就应该以犯罪论处。
    • 除了上述四个特征之外，有学者认为，刑法还具有以下两个突出特点
      • 道德性与伦理性
        • 刑法是最低标准的道德或伦理规范。刑法规范并非立法者随心所欲制定的，有许多刑法规范源自道德或伦理规范，以道德或伦理规范为基础。因此，与其他法律相比而言，刑法与道德或伦理规范的关系更为密切。在古代社会，两者是分不开的。至今，两者仍有部分平行存在之处。
      • 政治性与工具性
        • 刑罚权是和平时期最具暴力性和工具性的国家权力。而刑罚权源自国家主权，与其他法律相比，刑法更具政治性。
        • 法律本身并非目的，而是为了达到特定目的的手段。因刑法的痛苦性与强制性，容易被统治者滥用，常常作为其维系统治的工具。
• 刑法的渊源
  • 刑法典
    • 国家以刑法名称颁布的，全面系统地规定犯罪及其法律后果的文件。刑法典是刑法的主要存在形式。
    • 我国现行的刑法典是1979年制定颁布、1997年全面修订的《中华人民共和国刑法》
  • 单行刑法
    • 单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果的法律。单行刑法是刑法典的重要补充形式。
    • 1988年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于单行刑法，它是现行有效的唯一单行刑法。
  • 附属刑法
    • 即附带性的规定在民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范，是刑法的辅助形式。
    • 我国并无严格意义上的附属刑法。
  • 民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法的基本原则制定的变通或补充规定，也是刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。
  • 另外，注意，习惯法、行政法规或规章、判例都不是刑法的渊源。
• 刑法在法律体系中的地位
  • 犯罪是非战时期对社会最具有破坏性的力量，而刑法是抗制犯罪的强有力手段，是其他部门法的后盾和保障，是社会治理的最后手段。换言之，其他法律调整的社会关系和保护的法益，都依赖于刑法的保护。
  • 因此，刑法在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但是刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部分法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。