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建设工程基本法律知识
一张思维导图带你了解建设工程基本法律知识，建设工程法律体系、法人制度、代理制度、物权制度、债券制度、知识产权制度、担保制度、保险制度、税收制度、法律责任制度。
编辑于2021-08-07 18:54:43- 代理制度
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建设工程基本法律知识
1、建设工程法律体系

一、法的效力层级
法的效力层级本质上是法的冲突适用问题。
两个规范性文件规定不一致，且存在上下位关系，称为”法的纵向冲突”：直接适用上位规定，下位规定无效；

例外：根据全国人大常委会授权制订的法规，与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。不按上下位处理。
两个规范性文件规定不一致，且不存在上下位关系，称为”法的横向冲突”：适用何者，需经过有权机关裁决。

主要是地方法规和部门规章的冲突
二、立法体系和立法权
我国立法权较为分散，有立法机关立法、行政机关立法和地方立法，因此有必要予以规范。
【专属于最高立法机关的立法权限】下列事项只能制定法律，行政机关和地方无权进行立法：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、法院、人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族自治区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种、税率、税收征管；（7）对非国有财产的征收；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）其他。
【国务院立法权限】（1）为执行法律需要制定行政法规的；（2）宪法规定国务院行使行政管理职权的。
【地方立法权限】省级人大及常委会，可以制定本省地方性法规。设区的市的人大及常委会，可以对本市城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定地方性法规。
【部门立法权限】为执行法律和行政法规，国务院部门可以制定规章，但部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责（简记为：不得减少民的权利增加民的义务，不得增加官的权力减少官的职责）。
2、建设工程法人制度
【定义】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）。
【条件★】一个单位要具备法人资格，应当满足4 个条件：
1. 依法成立
2. 有自己的名称、组织机构、住所（主要办事机构所在地）、财产或者经费（2019 一级）；
3. 能够独立承担民事责任；
4. 有法定代表人。
（1）以法人名义从事的民事活动、
（2）因执行职务造成他人损害的，一律由法人承担民事责任。法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意第三人。法定代表人执行职务有过错的，法人可对其追偿。
【法人分类★】
营利法人
营利法人经依法登记成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，包括各类公司。
非营利法人
非营利法人不得向出资人、会员分配利润。包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构。
特别法人
特别法人：机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有法人资格。
【法人是工程建设活动的基本主体】施工、勘察、设计、监理单位必须是独立法人。建设单位可以是法人，也可以是没有法人资格的其他组织。
【项目经理和项目经理部】项目经理部是施工企业法人设立的一次性生产组织。大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目，可设可不设。但再小的项目上都必须有一个经施工企业法人授权的项目经理。项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。由于项目经理部不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此，其行为的法律后果由企业法人承担。
3、建设工程代理制度
【定义】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任。
【分类】代理分为：委托代理、法定代理。委托代理基于授权委托而产生；法定代理是为未成年人、精神病人而设置，其监护人就是其法定代理人。因此，建设工程活动中一切代理均属于委托代理。
【建设工程代理】招标、采购、诉讼活动均可以委托代理。但工程施工、监理、竣工验收等活动禁止代理。
【委托形式】可以书面，也可以口头委托。法律规定书面的，应当书面。书面授权书应当载明代理人、代理事项、权限和期间★，并由委托人签名“或者”盖章。代理人为数人的，应当共同行使代理权。
【委托代理终止（即：委托关系消灭），挑一句考】（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）★被代理人取消委托或者代理人辞去委托（不必对方同意，通知到达即取消）；（3）代理人丧失民事行为能力（注意：不包括被代理人丧失民事行为能力）；（4）代理人或被代理人，任何一方死亡或终止。
【转代理】代理人（乙）需要转委托第三人（丙）代理的，应当取得被代理人（甲）的同意或者追认。
【经甲同意或追认的转委托】被代理人（甲）可以就代理事务直接指示转委托的第三人（丙），代理人（乙）仅就① 第三人（丙）的选任以及② 自己对第三人（丙）的指示承担责任。（简记为：甲乙各对各的指示担责任）
【未经甲同意或追认的转委托】代理人（乙）应当对转委托的第三人（丙）的行为承担责任。但情况紧急，为保护被代理人利益而转托的，由被代理人承担责任。
【无权代理】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，未经被代理人（甲）追认，对被代理人不发生效力。
相对人（丙）可以催告被代理人（甲）自收到通知一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
代理人（乙）实施的行为被追认前，善意相对人（丙）有撤销权。撤销应当以通知的方式作出。
【表见代理】行为人（乙）虽然为无权代理，但相对人（丙）有理由相信其有代理权的，该行为有效，由被代理人（甲）承担责任。被代理人（甲）向相对人（丙）承担责任后，其遭受损失可以向无权的行为人（乙）追偿。（无权有效）
【不当或违法代理的责任】
1. 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
2. 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，第三人和行为人负连带责任。
3. 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
简记为：一个人有错，一个人承担责任；两个人有错，两个人负连带责任。
4、建设工程物权制度
【分类】物权分三类：所有权、用益物权、担保物权。
用益物权都带“地”
【土地所有权（公家的）、建设用地使用权（私人的）】
土地公有制，包括国家所有和农民集体所有。
城市市区的土地属于国家所有。城市郊区和农村的土地，除法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有。宅基地、自留地和自留山，属于农民集体所有。
建设用地使用权只能设立于国有土地，不包括集体土地。
建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）。
建设用地使用权自登记时设立。使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。
建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押：（1）使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；（2）应当申请登记；（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分（房地一体、房地不分离）。
住宅用地使用权期限届满的，自动续期。其他用地使用权，到期消灭。

【地役权】地役权是当事人为提高自己不动产效益，利用他人不动产的权利。是通过合同约定设立的用益物权。需要便利的土地叫需役地，提供便利的土地叫供役地。
地役权是特殊的不动产物权，无需登记。自地役权合同生效时设立。（但未经登记，不得对抗善意第三人）。地役权合同包括下列条款：
（1）当事人的姓名或者名称；
（2）供役地和需役地的位置；
（3）利用目的和方法；
（4）利用期限；
（5）费用及其支付方式；
（6）解决争议方法。
需役地转让时，受让人同时享有地役权。供役地转让时，地役权对受让人具有约束力。（简记为：地役权是从权利，具有从属性、不可分性。主权利转让，从权利一并转移。）
物权的设立、变更、转让、消灭和保护
【不动产物权】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记。
注意：当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效。未办理物权登记，并不影响合同效力★。
物权效力，由《物权法》评价；合同效力，由《合同法》评价。物权效力与合同效力无关：
（1）不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）。
（2）不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）。
例如：甲乙于2014 年3 月1 日签订房屋买卖合同，2019 年3 月15 日办理房屋过户手续。则合同于2014 年3 月1 日生效，物权变更是2019 年3 月15 日发生效力。
【动产物权】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车（19 年二级考） 、船舶、航空器、企业动产的物权设立和转让，同样自交付时生效（可以登记可以不登记，但未经登记，不得对抗善意第三人）。
【物权保护】物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。

5、建设工程债权制度
【定义】债是按照合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生的权利义务关系。债权≈权利，债务≈义务。
债权是权利人请求义务人作为或者不作为的权利。债权人债务人都是特定的人。
【债的相对性】债权债务总是相对而言的。债的相对性包括：主体相对性、内容相对性、责任的相对性。
【债的发生根据】
【合同（最主要、最普遍）】=交易行为
【侵权】行为人不法侵害他人合法权益。
【不当得利≈捡便宜】没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失。受损失的人有权请求其返还不当利益。
【无因管理≈见义勇为】未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务或提供服务的事实行为。
【建筑物侵权★】

6、建设工程知识产权制度
【特征】知识产权具有人身权和财产权双重属性、专有性、地域性、期限性。

【商标权客体】注册商标
【商标财产权】商标专用权属于财产权，是商标所有权人 对注册商标享有的具体权利。商标专用权包括使用权和禁止权。
【商标人身权】商标设计者的人身权利（修改权、保护作品完整权等）受《著作权法》保护。
【著作权】
委托作品无约定归受托人
【知识产权侵权赔偿】（记住先后顺序，打乱要会排）
第一步：首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
第二步：实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；
第三步：权利人损失或者侵权人所获得利益难以确定的，按该知识产权许可使用费的倍数确定；
第四步：以上方法均不能确定的，法院酌情判决。
无论按哪一步，赔偿数额都应当加上权利人为制止侵权的合理开支。
7、建设工程担保制度
【担保方式★】包括保证、抵押、质押、留置和定金（只有5 个），不包括订金、预付款、违约金。
【反担保】第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》规定。
【担保的从属性★】被担保的主合同无效，担保合同也无效。但担保合同另有约定的，按照约定。即担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效
保证担保
【保证合同】由保证人与债权人签订。



【保证人资格】具有代为清偿能力的公民、法人或其他组织可以作为保证人。
国家机关、学校医院幼儿园、企业职能部门不能担任保证人。企业分支机构经法人书面授权，方可为保证人。

【主合同转让/变更对保证责任的影响】保证人是为债务人的债务做担保。因此：
（1）被担保的债务加重的，保证人对加重的部分不承担责任。
（2）被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。
（3）但债权转让导致债权人更换的，无须保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。
抵押权、质权、留置权、定金
抵押权
【抵押】债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保。抵押财产包括动产或不动产。
【可以抵押的财产=可以买卖】
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）其他。
【不得抵押的财产=不得买卖】
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）其他。
【抵押权的设立】不动产抵押权，自登记时设立；动产抵押权，自抵押合同生效时设立。(权利不能抵押，可以质押）
【抵押的效力】抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围（没有约定的，按全部）。
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。经同意转让的，应当将转让所得的价款提前清偿或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
【抵押权的实现】抵押权人未受清偿的，可以通过两种方式实现抵押权：
（1）与抵押人协议将抵押物折价、拍卖或变卖；
（2）协议不成的，起诉申请拍卖、变卖。（简记为协议或起诉）
同一不动产向两个以上债权人抵押的，按抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。
质权
【质押】分为动产质押和权利质押（特别注意：不动产只能抵押不能质押）。权利包括
（1）汇票、支票、本票、债券、存单、仓单、提单；
（2）可转让股票
（3）可转让知识产权；
（4）应收账款、理财产品。

留置权
【留置】留置权是法定担保物权。无需对方同意即可依法单方行使，非常激烈，因此受到法律的严格限制。
法律规定一般仅在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债务人不履行债务时，债权人对合同标的物（动产）有留置权。
当事人可以约定不得留置的物（即，通过合同事先约定排除法定的留置权）。
留置权人应当妥善保管留置物。因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿。
定金
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行的，应当双倍返还定金。
定金合同应当书面，自定金交付时生效。
定金数额不得超过主合同额的20%，否则超过的部分无效。
8、建设工程保险制度
一、保险概述

保险分为：财产险（建筑工程一切险、安装工程一切险）和人身险（包括人寿保险、伤害保险、健康保险三种）。
【财产保险（2018 二级）】（1）财险保单经保险公司同意后可以转让。（2）保单有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以按照合同约定“增加保费”或“解除合同”。
【人身保险（2019 一级）】（1）人身保险不能转让。（2）保险人对人寿保险的保费，不可以诉讼方式要求投保人支付。
二、保险索赔
（一）投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，并提供与确认事故的性质、原因、损失程度相关的证明材料。
（二）保险财产虽然没有全部损毁或者灭失，但其损坏程度已无法修理或虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的，也应当按照全损定损。
（三）若一个建设项目由多家保险公司联合承保，应按照约定比例分别向不同保险公司索赔。（按份责任）。
三、建筑工程一切险和安装工程一切险

【投保人】
由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担。
【被保险人】
具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人，包括：业主；承包商分包商；技术顾问。
【保险责任（要赔的）】
（1）自然灾害：地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；
（2）意外事故：不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件，如火灾、爆炸。
【除外责任（不赔的）】
（1）保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损、维修检修费用）不保。
（2）自燃、氧化、潮湿、气温变化、正常水位变化等渐变原因，不属于自然灾害，不保。
（3）被保险人管理失误（如设计/施工方法不当、材料不合格、盘点时短缺）不属于意外事件，不保。
（4）保建造/安装过程。开始建造前已存在的，结束建造后的（例如业主已验收或接收的部分）不保。
【保险期间】
（1）建筑/安装工程一切险的保险责任自被保险工程在工地动工或用于被保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日或终止日。
（简记为：动工或运抵，验收或占用。以先发生为准。与保单不一致的，以保单为准）
（2）★ 安装工程一切险的保险期间一般应包括试车考核期。考核期的保险责任一般不超过3 个月，若超过3 个月，加收保费。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。
9、建设工程税收制度
一、企业所得税
【纳税人】我国境内的企业和其他取得收入的组织（但不包括个人独资企业、合伙企业，这两类交个税★）
【税率】企业所得税的税率为25%。
【税基】应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-弥补以前年度亏损。
1. 收入总额包括：（1）销售货物收入；（2）提供劳务收入；（3）转让财产收入；（4）股息、红利等权益性投资收益；（5）利息收入；（6）租金收入；（7）特许权使用费收入；（8）接受捐赠收入；（9）其他收入。
2. 不征税收入包括：（1）财政拨款；（2）行政事业性收费、政府性基金；（3）其他。
二、个人所得税
【纳税人】分为居民个人（在中国境内有住所，或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183 天的个人）和非居民个人（在中国境内无住所又不居住，或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满183 天的个人）。

三、企业增值税
【纳税人】
分为一般纳税人和小规模纳税人。
【应纳税额的计算】
（一）一般纳税人应纳税额=当期销项税额（销售额x 税率）-当期进项税额
（二）小规模纳税人应纳税额=销售额x 征收率（不得抵扣进项税额）
【增值税发票★】纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。
属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票：
（1）应税销售行为的购买方为消费者个人的；
（2）发生应税销售行为适用免税规定的
【建筑行业的规定★】建筑工程总承包单位为房屋建筑的地基与基础、主体结构提供工程服务，建设单位自行采购全部或部分① 钢材、② 混凝土、③ 砌体材料、④ 预制构件的，适用简易计税方法计税。
（区别：简易计税税率3%，不得抵扣进项税额。一般计税税率9%，可抵扣进项税额。）
纳税人提供建筑服务取得预收款，应在收到预收款时，以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额，按规定的预征率预缴增值税。简易计税方法计税的项目预征率为3%，一般计税方法预征率为2%。（进度款缴税）
【销项税额的抵扣】
（1）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。
（2）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。
（3）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。
【不得抵扣的销项税额★】
（1）用于简易计税方法计税项目★、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；
（2）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；
（3）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、劳务和交通运输服务；
（4）国务院规定的其他项目。
10、建设工程法律责任制度
【民事责任、行政责任、刑罚种类

【重点区分三对概念】

【几种工程事故犯罪（1 分）】特别注意刑事立案标准：死亡1 人，或重伤3 人，或直接经济损失100 万。

责任（违章）、劳动（临时设施）、工程（永久工程）