导图社区 解决建设工程法律制度
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解决建设工程法律制度
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八、解决建设工程纠纷法律制度
1、建设工程纠纷主要种类和解决途径
工程纠纷的分类
工程纠纷主要分为民事纠纷（民～民）、行政纠纷（民～官因行政执法而引起的纠纷）。
行政执法行为包括：行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决。但不包括行政机关对民间纠纷的调解
民事纠纷的法律解决途径
民事纠纷解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼等。

（1）非终局的，有赖于当事人自觉履行；终局的，可以申请法院强制执行。
（2）非终局手段，可以通过共同申请公证对债权文书赋予强制执行力（书上没写），或共同申请法院对协议司法确认的方式，转化为终局。
（3）解决一个民事纠纷，非终局方式可以任意利用。但只能在一个地点，采用一个终局手段彻底了结。
【仲裁的适用】平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。但劳动仲裁（伙计~老板）和农业承包合同仲裁（村民~村委会），有自己的法律，不适用《仲裁法》。
下列纠纷不能仲裁：
（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（家里人~家里人）；
（二）依法应当由行政机关处理的行政争议（民~官）。
【仲裁的特征】
1. 仲裁本质上的民间性。这是最基本、最核心、最主要的特征，其他特征都由此派生而来。
2. 当事人意愿自主性。”仲裁”意味着双方自愿放弃起诉，同意把仲裁作为终局解决。因此要两厢情愿。
3. 仲裁机构是体制外的。与行政机关、司法机关都没有隶属关系，仲裁机构之间也互不隶属。
4. 私密性。仲裁实行不公开审理，当事人及其他案件参与人不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。
5. 与严格、复杂的行政程序和司法程序相比，仲裁的审理、裁决简便、灵活、快捷。
6. 我国参加了《承认和执行外国仲裁裁决公约》组织，我国仲裁机构的仲裁裁决书在《公约》160 多个国家得到承认，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认并强制执行。
【终局方式2：诉讼】
（1）公权性。民事诉讼是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。
（2）强制性。和解、调解、仲裁均需两厢情愿，只要一方不愿意，和解、调解、仲裁就无从进行。民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定条件，法院就予以受理。无论被告是否愿意，诉讼均会发生。
（3）程序的严格法定性。当事人在程序上可以自主选择的情况不多。
行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷解决方式包括行政复议（民去政府告官）和行政诉讼（民去法院告官），不包括和解、调解。

【行政复议和行政诉讼的区别】

2、民事诉讼制度
【民事诉讼当事人】广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。
【民事诉讼代理人】当事人可以委托1～2 人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）自然人当事人的近亲属或者单位当事人的员工；
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。（简记：律师代理+公民代理）
【诉讼委托】委托他人代为诉讼的，须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。
诉讼代理人代为
（1）承认、放弃、变更诉讼请求，
（2）进行和解
（3）提起反诉或者上诉，以上三相实权必须有委托人的特别授权。
若仅写“全权代理”而无具体授权，视为诉讼代理人没有获得特别授权。（被代理人可随时解除代理关系）
【民事诉讼专属管辖】不动产纠纷，只能由不动产法院管辖；施工合同纠纷，按不动产纠纷处理。-协议管辖不得改变专属管辖
【协议管辖】除施工合同，房屋合同等实行专属管辖外，其余的合同当事人可以通过书面协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地的法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。如无约定、约定不明或约定错误，则原告应向被告住所地或合同履行地法院起诉。
（简记为：两个人挑，从五家里挑；一个人挑，从两家里挑）
【何为被告住所地？】公民的住所地是经常居住地（最近连续住满1 年的地方）；没有经常居住地的，为户口所在地。
单位的住所地是主要办事机构所在地或主要营业地。
【何为合同履行地？（2018 刚考）】合同约定的履行地，是合同履行地。没有约定的，
（1）交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；
（2）给付货币的，收款人所在地为合同履行地（送钱上门）；
（3）其他标的，义务人所在地为合同履行地（上门提货）。
【管辖权异议（2018 刚考）】法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间（首次开庭前）提出；异议成立的，裁定将案件移交有管辖权的人民法院；对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服的，可以在送达之日起10 日内向上一级法院提起上诉。当事人未提出异议而应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
【民事诉讼时效概念（未考了解）】
（1）当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
（2）当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，法院不予认可。
（3）诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
【民事诉讼时效种类】普通诉讼时效（例如工程款拖欠）为3 年
特殊诉讼时效（国际货物买卖、技术进出口合同为4 年；海上货物运输为1 年）
【诉讼时效起算】诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起开始计算。（注意：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。）
但是，从权利实际被侵害之日起超过20 年的，法院不予保护。
【不适用诉讼时效的三种情形】（1）存款、（2）债券、（3）股东向公司出资。
【诉讼时效中止和中断 ★】
（简记为：天导致中止，人导致中断）

注意最后6个月才能时效中止
【证据种类】当事人陈述、书证、物证、视听资料（U盘）、电子数据（网上跑）、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。
1. 当事人陈述。当事人对自己的主张，只有本人陈述不能提供相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。（简记为：双方均认可的事实，无需举证）
2. 书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可提交复制品、照片、副本等。
3. 司法鉴定意见。鉴定人可以由当事人协商确定或法院委托。当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定事实的根据，并退还鉴定费用。
【庭前举证】原则上，谁主张谁举证。举证期限由法院指定（也可以由当事人协商，并经法院准许），第一审普通程序案件不得少于15 日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10 日。（19 二级考）
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人未提出异议的，视为未逾期。当事人故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，应当采纳，并进行训诫、罚款。
（简记为：举证期限是个“宽松的规定”）
【当庭质证】证据应当在法庭上出示，由当事人围绕证据的“真实性、合法性、关联性”互相质证。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得公开质证。未经当事人质证的证据，不得作为定案根据。
【庭后认证】非法证据（无证明力，应当排除）：不能作为定案的依据。
瑕疵证据（证明力小，应当补正）：不能单独作为定案的依据。
证据证明力排序：鉴定意见、勘验笔录>物证书证>视听资料电子数据>证人证言>当事人陈述
【起诉条件】
1. 原告与本案有直接利害关系；
2. 有明确的被告；
3. 有具体的诉讼请求、事实和理由；
4. 属于法院受理范围和管辖范围。
【起诉方式和起诉状】
书面起诉为原则，口头起诉为例外。
【一审审限】
一审分普通程序和简易程序。适用简易程序的，一审审限为立案之日起3 个月；普通程序，一审审限为立案之日起6 个月。
【审理方式和宣告判决】

【二审】
【上诉期】当事人对一审裁定不服，自裁定书送达之日起10 日内，可以提出上诉。当事人对一审判决不服，自判决书送达之日起15 日内，可以提出上诉。当事人提出上诉，应当向原审法院（注：不是二审法院）递交上诉状。
【审限】第二审人民法院审理对判决的上诉案件，审限为3 个月；审理对裁定的上诉案件，审限为30 日。
【程序】二审法院对上诉案件应当组成合议庭，原则上开庭审理。审查仅限于上诉人提出的一审“
（1）认定事实是否清楚，
（2）适用法律是否正确，
（3）程序是否违法”，即只审查不服判的内容，而对服判的不做审查。
【二审法院对上诉案件的处理】

【审判监督程序（翻案）】
当事人申请再审，应当在裁定、判决生效后六个月内提出；
四个例外：6个月内不知道的事情，自知道或应当知道之日起六个月内提出。
（1）发现新的证据
（2）原判决主要证据为伪造
（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更
（4）发现审判人员在审理该案件时贪赃枉法的
【民事诉讼的执行程序】
【根据】执行根据就是具有终局效力的纠纷解决文书，主要有：
1. 法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等；
2. 法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书；
3. 仲裁机构制作的依法由法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；
4. 公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书
5. 法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定；
6. 我国行政机关作出的法律明确规定由法院执行的行政决定
7.人民法院依督促程序发布的支付令等。
【管辖】

法院：一财；仲裁：人财中
【申请期间 ★】申请执行的期间为2 年（强制执行）。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后1 日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1 日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
【再申请】法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行，申请执行人可以向上一级法院申请执行。
【执行中止（暂停执行）】
（1）申请人表示可以延期执行的；
（2）案外人对执行标的提出确有理由异议的；
（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；
（4）作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（5）其他情形，如被执行人确无财产可供执行等。中止的情形消失后，恢复执行。
【执行终结（不再执行）】
（1）申请人撤销申请的
（2）据以执行的法律文书被撤销的
（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（6）其他
3、仲裁制度
【协议管辖】没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。仲裁无地域限制，当事人可以任意约定仲裁机构。
【或裁或审】当事人一旦达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
【一裁终局】裁决作出后，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉。
仲裁协议
【仲裁协议形式 ★】
（1）可以是合同中订明的仲裁条款，也可以是另外单独签订的仲裁协议；
（2）可以在纠纷发生前，也可以在纠纷发生后达成仲裁协议；（3）应当采用书面形式，口头方式无效。
【仲裁协议内容 ★】

【仲裁协议对当事人的约束力】当事人约定仲裁的，只能将争议提交仲裁解决，不得向法院起诉。
【仲裁协议对法院的排斥力】法院知道当事人之间有仲裁协议的，不得受理。法院不知道当事人甲乙之间有仲裁协议的，甲起诉，法院受理案件后，乙在首次开庭前出示仲裁协议的，法院应当驳回甲的起诉。
【仲裁协议对仲裁机构的约束力】仲裁机构不得对超出协议约定的争议事项进行受理和仲裁（超裁）。
【仲裁协议的独立性】仲裁协议独立存在。合同变更、解除、终止或者无效，以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议的效力。
【仲裁协议效力纠纷（必考）★】当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出（开庭后不能提，提了也继续审）。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求法院作出裁定。
如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，则由法院作出裁定（仲裁机构所在地、仲裁协议签定地、申请人住所地、被申请人住所地4 个“中级法院”均有权管辖）。意见不合中级法院裁定
仲裁的申请和受理
5日内受理、保全只能证据所在地法院裁定
仲裁审理的法定程序
一、仲裁庭的产生

第三名仲裁员（首席仲裁员）由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。
二、仲裁审理（简记为：仲裁要开庭，但是不公开）

三、仲裁和解与仲裁调解

大概率考
四、仲裁裁决
调解不成，仲裁庭应当及时作出裁决（不再调解）。合议庭中，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出。
简记为：两种意见按多数，三种意见按首席。
仲裁裁决的执行
【执行地点】当事人申请执行仲裁裁决案件由被执行人住所地中级法院或被执行财产所在地中级法院管辖。
【执行时间】申请执行的期间为2 年，可以中止、中断。自生效法律文书规定的履行期限的最后一日起计算。
【仲裁的翻案（有2 个程序：撤销仲裁裁决；不予执行仲裁裁决）】
仲裁裁决一经作出即为终局，当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁。但在法定的六种情形下，当事人有确切证据证明该裁决为错案的，可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决。
【翻案的事由】（简记为“错案冤案”（违反程序正义））：不包括认定事实和适用法律
1. 没有仲裁协议；
2. 仲裁庭超裁或无权仲裁；
3. 仲裁庭组成或仲裁程序违法；
4. 仲裁裁决所依据的证据是伪造的；
5. 对方当事人隐瞒重要证据；
6. 仲裁员行为不法。
【翻案的地点】向仲裁委员会所在地中级法院提出
【翻案的时间】翻案应当自收到裁决书6 个月内申请
【翻案的后果】翻案成功后，连带着仲裁裁决和仲裁协议一并消灭。纠纷回到最原始状态，就好像仲裁从未发生过，甚至连仲裁协议都未签过。双方可以和解、调解、诉讼，也可以重签仲裁协议申请仲裁。（二级考了3 次）
4、调解、和解
【人民调解】人民调解委员会（特别法人）是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。人民调解的根本原则是当事人自愿，由当事人提出申请。人民调解协议经双方当事人签收生效，但其属于非终局手段，有赖于对方自愿履行。双方当事人认为有必要的，可自调解协议生效之日起30日内（共同）向（调解组织所在地基层法院）申请对调解协议司法确认。经司法确认后，从非终局转化为终局，人民调解协议书方具备强制执行效力。
【法院调解（2017、2019 一级）】法院调解必须双方自愿，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。法院调解可以邀请有关单位和个人协助。法院调解书经双方当事人签收后，具有终局性和强制执行力，效力与判决书相同。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。
下列案件达成协议，可以不制作调解书：
（1）调解和好的离婚案件；
（2）调解维持收养关系的案件；
（3）能够即时履行的案件。
法律约束力是指协议生效后，在两个当事人之间产生“私法”意义上的效力，一方不履行协议时，另一方可以通过起诉或仲裁要求其履行。而强制执行力是“公法”意义上的效力，即不单单在两个当事人之间有约束力，对国家也产生约束力（一方不履行时，另一方请求国家对该协议内容予以强制执行，国家不得拒绝）。
根据我国法律规定，只有法院和仲裁机构主持的调解协议，在当事人双方签收后，不但具有法律约束力，而且直接具备强制执行力。而其他任何机构主持的调解协议，
在当事人双方签收后，只产生法律约束力；必须由双方当事人共同向法院申请司法确认，经过司法确认后方具备强制执行力。
【和解】“任何和解协议”都是非终局的（每年必考）★，如果一方当事人不按照协议履行，另一方当事人不可以直接向法院执行庭申请强制执行，只能通过起诉或仲裁解决。但这并不意味着当事人对自己签下的和解协议，可以任意反悔。因为一方违反协议不履行，对方起诉的，法院总是会按照双方签订的协议内容作出判决。除非不履行一方有充分证据证明该和解协议内容违法或并非自愿签订。
和解是当事人对自己私人权益的自由处分，只要不损害公众利益和他人利益，“和为贵”，因此适用于民事纠纷任何阶段，包括：诉前和解，仲裁诉讼过程中的庭外和解，执行阶段的和解。
【仲裁和解】当事人申请仲裁后，自行庭外和解，达成协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据原仲裁协议重新申请仲裁。
【诉讼和解】当事人在诉讼中庭外和解的，可以由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。也可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。
【执行和解】在执行过程中，双方当事人可以自愿达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以① 申请恢复执行原生效法律文书，也可以② 就履行执行和解协议向执行法院起诉。
5、行政许可行政强制行政复议行政诉讼
行政许可和行政强制的种类及程序
【行政许可及种类、法定程序】（2017，2019 刚考了解）
【行政强制及种类、法定程序】行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
行政强制措施、行政处罚、行政强制执行是三个前后连续的行为。行政强制措施是对违法嫌疑人或嫌疑物做暂时控制（例如查封扣押不超过30 日），为处罚做准备。
行政处罚是针对确定的违法行为人作出处罚。处罚决定做出后，违法行为人拒不履行决定中规定的义务的，对他行政强制执行。
【行政强制措施（静态的，4 个）】包括：限制公民人身自由；查封、扣押；冻结存款汇款。
【行政强制执行（动态的，6 个）】包括：代履行（例如强拆）、加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖；排除妨碍、恢复原状。
【行政强制措施的一般法定程序】
① 实施前需向行政机关负责人报告并经批准（情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当采取后立即向行政机关负责人报告，并补办批准手续）；
② 由两名以上行政执法人员实施；
③ 出示执法身份证；
④ 通知当事人到场；
⑤ 当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径；
⑥ 听取当事人的陈述和申辩；
⑦ 制作现场笔录；
⑧ 现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
⑨ 当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
⑩ 其他。
【行政强制执行的一般法定程序（2019 一级刚考）】行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，有执行权的行政机关可以作出强制执行决定（应当以书面形式作出）。行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。强制执行的费用由被执行人承担。
行政机关自己没有强制执行权的，可以在法定期限届满之日起3 个月内向人民法院申请执行。
行政复议

【申请时间】公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。
【申请地点（必考）★】对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
【具体规定】行政复议过程中，申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他材料，除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外，行政复议机关不得拒绝。被申请人不得向申请人和其他人收集证据。
简记为：民告官期间，民可以向官要证据，官不得向民要证据
民告官期间，具体行政行为不停止执行。但下列情形可以停：
（1）被申请人（官）认为需要停止执行的；
（2）行政复议机关（官）认为需要停止执行的；
（3）申请人（民）申请停止执行，行政复议机关（官）认为其要求合理，决定停止执行的；
（4）法律规定停止执行的。
简记为：官决定停，才会停。
行政诉讼
【诉讼管辖 ★】行政案件一般由最初作出行政行为的行政机关所在地（即被告住所地）法院管辖。对行政机关限制人身自由不服的诉讼，既可以由被告（官）所在地也可以由原告（民）所在地法院管辖。因不动产纠纷提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖。
原告向两个有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。
【审理 ★】法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿、行政机关行使自由裁量权的案件可以调解。行政诉讼期间，具体行政行为不停止执行。
【国家赔偿】
行政机关及其工作人员在“违法执法时”造成公民、法人或其他组织人身权或财产权损害，受害人有取得赔偿的权利。
但是，有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
1. 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；
2. 因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的；
3. 法律规定的其他情形