《法治的细节》读书笔记

这本书是中国政法大学法学教授罗翔全新的法学随笔，面向大众读者，从热点案件解读、法学理念科普、经典名著讲解等6大板块，普及法律常识与法治观念。内容包括辛普森案、电车难题、性同意制度等法律基本常识，或N号房、张玉环案等时事热点的案件，多维度培育法律思维，助力法治社会的构建，点亮每个人心中的法治之光。此外，本书还收录了罗翔在爆红后的心路历程，分享其求学成长经历，袒露其心境的变化与成熟，与读者一起通过阅读与思辨，走出生活中的迷茫时刻，在现实中 共同完善法治的细节！

《法治的细节》读书笔记

• 书籍信息
  • 作者: 罗翔
    • 现任中国政法大学教授，刑法学研究所所长
    • 除学术研究与授课外，罗翔教授长期专注于法律普及与法考教学
  • 出版社: 云南人民出版社
  • 出版年: 2021-11
  • 相关书籍推荐
    • 《我们内心的冲突》
    • 《社会契约论》
    • 《大国大城》
• 一、法律与道德
  • 法治如何在不确定中寻找确定性
    • 人不可能两次迈进同一条河流，却又始终希望寻找到一个相对确定性的局面
      • 虽然“相对确定”就意味着“相对不确定”
      • 法治的存在就是人类对“相对确定”的追求
    • 法律与秩序
      • 人类历史中，无数的事实告诉我们，没有以惩罚为后盾的法律规则，社会将变得混乱不堪，乌托邦的结局很可能是人间地狱
      • 道德、宗教也能维护秩序，但它们主要通过改变人的内心来维护秩序，而法律则是以看得见的惩罚对人们的外在行为进行规范，以此来约束人们的不当行为，捍卫社会秩序
      • 法律是对道德的最低要求，道德是通过对人的内心约束来维护秩序，但它的力量是有限的
        • 对于那些最严重的违背道德的行为，必须借助法律的手段来惩罚
      • 法律最重要的目标就是维护秩序，而要维护秩序必须以惩罚为后盾
        • 只有秩序才能让人类的行为具有相对的确定性
    • 法治还是人治
      • 人治强调圣贤之治，法治则强调法律之治
      • 我们画不出一个完美的圆，只能借助仪器画出一个“相对完美”的圆
      • 人总是想追求最优选择，但是最后会事与愿违
        • 与其这样，我们不如退而求其次，通过次优选择来避免最坏的结果，人永远不要在自己看重的事情上附着不加边际的价值
      • 法治的一个重要使命就是对权力进行限制，防止它腐坏堕落
        • 法律的目标是维护秩序，但是维护秩序的力量也要受到法律的约束，否则就会成为秩序的破坏力量
      • 法律不是一种工具，它具有独立的价值，它要让一切权力在规则下运行，只有这样才能保障民众的自由
      • 法治虽然不是一种最优的治理方式，但确是一种避免出现最坏结果的次优的选择。法治最重要的精神就是对权力的限制，只有这样自由才能得到保障
    • 一元论与多元论
      • 一元论，黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论、一个体系囊括世间万象
        • 现在的人们很喜欢使用一元论的思维，因为这很容易迎合人们理智和情绪上的需要
      • 法治的前提是一元论还是多元论呢？在我看来，它既是一元论，又是多元论
    • 法治的要义：良法而治
      • 客观主义、相对主义、怀疑主义基本上贯穿于人类社会的始终
      • 我相信正义是客观存在的，否则，当人们认为一件事情不正义，这种说法是毫无意义的
      • 现实中所有的圆都是有缺陷的，但这并不意味着，客观上理想的圆是不存在的
      • 在法律中，我们认为良善是存在的，一如圆一样，由于人类的有限性，我们画的圆都不完美。虽不能至，心向往之
      • 我相信正义是客观存在的
        • 这似乎是一元论的观点，但是人又无法在现世中画出那个完美的圆，实现彻底的正义，这似乎又是多元论的观点
        • 人类的有限性决定了我们的认识永远是有局限的，因为人类的经验是有限的，人是世界的一部分，不可能走出世界看到整体
        • 智力和智慧是两码事，很多人有智力，但不一定有智慧
      • 我们需要警惕绝对怀疑主义和相对主义
        • 我们需要接受怀疑，但不能彻底拥抱绝对的怀疑主义
        • 怀疑的目的是修正，而不是彻底的破坏，从而陷入虚无
        • 怀疑主义的根本错谬在于，对其怀疑本身是不怀疑的
        • 我们认识的真理是有限的，但并不代表真理是相对的
    • 法治的要义：普遍遵守
      • 法治的第二个要义是普遍遵守
        • 很多人不愿意遵守规则，因为他们觉得规则是对弱者适用的，强者自然要超脱规则
      • 所有幻想跳出法律规则的强人，即便怀揣着善良的愿望，也可能给世界带来一种更大的不确定
  • 从法律角度破解电车难题
    • 电车难题”，内容大致是：一个疯子把五个无辜的人绑在电车轨道上
      • 一辆失控的电车朝他们驶来，并且片刻后就要碾压到他们
      • 但你可以拉一个拉杆，让电车开到另一条轨道上
      • 然而问题在于，那个疯子在另一个电车轨道上也绑了一个人
      • 面对这种情况，你是否会拉拉杆呢
    • 法律中紧急避险指的是在紧急状态下，为了保全自己或他人的合法权益，可以通过损害一个较小的利益来保全一个更大的利益
    • 挽救生命通常是一种责任，但是牺牲生命也可能是最朴素和最高贵的责任
    • 在紧急避险中，不可避免地要进行利弊权衡，但值得注意的是，这种利益的比较必须接受道德主义的指导，否则根本无法得出答案
      • 同样，如果功利主义不接受道义的指导，法律就可能沦为纯粹的工具
    • 人们很容易把价值观与偏见等同起来，但两者有云泥之别
      • 每个人都有自己的偏见，这种偏见其实就是一种价值观，有偏见的价值观并不可耻，可耻的是不愿意倾听他人的观点，也拒绝通过他人的观点来修正自己的价值观
      • 偏见的人无法容忍也不愿意倾听他人的观点，通常都自以为优越，无法容忍质疑
    • 在危难来临的时候，我们可能有一种道德上的义务，我们可以为了保全别人的生命来牺牲自己，但这只是个人的一种道德义务
      • 你不能够把它演变为我可以牺牲他人来保全我自己或保全另一些人的生命，因为道德在绝大多数情况下都是一种自律，而不是他决
  • 我们为什么要诚信
    • 诚信的前提离不开人所持的有关正义的信念，不同的信念决定了人们不同的立命之法
    • 如果你拥抱强权论，认为正义是强者的利益，权力决定正确，强者指黑为白，指鹿为马，弱者也必须接受，那么学术不端就是一个伪问题
    • 如果你接受功利论，认为只有当诚信能带来或名或利的好处，人才可以诚信
      • 做人的最高境界就是有诚信之名但不行诚信之事，那么学术不端也是可以被理解的，只要充分地权衡利弊得失，在可见的经验领域内利大于弊，那么就没有必要遵守学术道德
      • 对于功利论，首先它的结论是不稳定的
        • 长远来看，我遵守诚信原则会带来好处，但这个“长远”是多少年呢
      • 它还存在着一种道德难题，如果只是根据后果来决定是否诚信，那么诚信只是一种需要权衡利弊的附条件规则，根本就不是一种值得推崇的美德
    • 如果你选择了柏拉图所推崇的道义论
      • 认为正义本身就是一种客观的善，坚持正义，人的心灵才可能井然有序，充满喜乐，正义不是幸福的工具，正义乃是幸福本身，那么学术不端就是学者的最大耻辱
        • 这就如康德所说，“道德本来就不是教导我们如何使自己幸福
      • 道义论的困惑在于，如果在可见的经验世界，诚信根本无法给人带来有利的后果，人们有什么动力去坚持诚信
      • 很多时候道义论又显得过于教条
      • 道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福
    • 任何一种观点其实都是有短板的，我非常欣赏一种叫做道德功利主义的做法，也就是说，追求结果本身并不坏，关键看这种结果是否符合道义
    • 用道德主义来进行结果意义上的比较，就是道德功利主义
    • 这个世界充满着诡诈和欺骗，法律只是对人最低的道德要求，它无力改变人心，虽然它必须在捍卫道德底线层面有所作为
    • 可以肯定的是，如果我们无法找到一个为之而死的信念，我们也不可能拥有一种信念为之而生
  • “孝子”能否逾越法律
    • 为什么法律判断要优于道德判断呢？这背后的根本原因有两点
      • 第一，我们必须承认人们个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓
      • 第二，复杂的社会并不是黑白分明，非此即彼的，有时善与善之间也会发生冲突
        • 义务冲突就是指：行为人同时负有几种义务而不能兼顾时
        • 如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，违法性不成立
    • 社会上很多问题并不是黑白分明，我们不能一味地根据民众的道德判断来审视犯罪行为
      • 而法律在面对这种冲突的时候，是以一个中立的裁判的身份，在对立观点中寻求一个平衡，并且以程序正义的方式，来维护社会秩序
      • 这同时也是法律的一种重要的思维方式，通俗来讲就是：凡事要讲规则
    • 法律判断优于道德判断，但这并不意味着在法律中没有道德判断，法律是对人最低的道德要求
    • 当一个人是否应该接受法律惩罚的时候，不能仅仅根据道德来定性，而要根据法律的规定来决定
    • 法律思维的一个重要思考方式，就是法律判断优于道德判断
      • 道德判断更多的是一种自省，而非律他，不要严于律他，宽于律己
      • 但是法律规则，则是我们都应该共同遵守的
  • 脑死亡、植物人与“死亡”
    • 心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三个要素结合起来判定人是否死亡
    • 目前在医学上，死亡并不是一个最终的结果，而是分为三档
      • 第一档就是脑死亡，但脑死亡后还可能存在心跳
        • 死亡有区别于“植物人”
          • “植物人”脑干功能是正常的，昏迷只是由于大脑皮层受到严重损害或处于突然抑制状态，病人可以有自主呼吸、心跳和脑干反应
          • 脑死亡无自主呼吸，是永久、不可逆性的
      • 第二档是临床死亡，也就是生物体的心脏停止跳动，但这也不是彻底的死亡
      • 第三档是生物学的死亡，心脏停搏24小时之后，他的细胞就全部死亡了
    • 法律是为了解决社会问题的，因此它不仅仅是一个专业判断，还必须考虑到社会生活的常情常理
    • 各国脑死亡的标准也不太统一，我国还没有出台足够科学严谨的脑死亡标准
    • 法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感
  • 死刑应当被废除吗
    • 在人类历史上，很长一段时间，死刑是一个既定的事实，没有人质疑死刑的合理性
      • 但是启蒙运动之后，死刑开始迎来了质疑
    • 贝卡利亚在书中提出了五点废除死刑的理由
      • 第一，贝卡利亚认为国家没有权力适用死刑
        • 因为单个人不安全，所以大家为了共同的生活放弃了一部分权利，形成了国家
        • 但是人们所放弃的权利是有限的，不可能把处分自己生命的权利也交出去
      • 第二，贝卡利亚认为，死刑没有效果
        • 终身苦役的警戒作用是可以重复利用的，但死刑则是一次性的
      • 第三，贝卡利亚认为死刑不仅起不到积极作用，反而会产生反作用
        • 因为死刑会引起人们对受刑人的怜悯，导致死刑的威吓作用大打折扣
      • 第四，贝卡利亚认为死刑会让人们变得越来越残忍，甚至以暴易暴，最终导致暴行的恶性循环
        • 贝卡利亚认为它会激发人性深处残暴的成分
      • 到了晚年，贝卡利亚才提出第五点废除死刑的理由，那就是死刑一旦误判，后果是无法挽回的
    • 如果死刑的误判率在合理的范围内，那么这种误判也是追求正义所可以接受的，毕竟人类社会的正义存在瑕疵不可避免
    • 法律一定是一种平衡的艺术，不管是杀人必死论还是死刑废止论都可能是处于两个逻辑的极端，而正确的观点可能在两者之间
    • 仁慈只能在正义的基础上，离开了正义的仁慈就如顶着美丽绿植的食人草，它诱惑着善良的人们走向狂热的残忍
    • 在我看来，死刑只能针对谋杀一类的重罪
      • 尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑
• 二、法理的思辨
  • 孩子起诉父母生下自己
    • “出生”本身是不是一种伤害
      • 第一个角度就是法律中对于偶然性和必然性的态度
        • 现实生活中，不管是一个唐氏筛查没有通过，还是B超发现有缺陷的胎儿，都不意味着出生之后100%会残疾
        • 即使再高精尖的医学，也并不保证100%的准确性，出生有缺陷是一种可能性，但是因此让胎儿没机会出生，就是一种必然性
        • 在可能性和必然性之间权衡的时候，我们应该如何选择呢
      • 还有一种角度，从行为正义和结果正义来分析这个话题
        • 行为正义关注的是行为本身是否正当，也就是说一个孩子本身应不应该来到这个世界
        • 而结果正义关注的则是结果，也就是说先天就有特殊状况出生的孩子，他不仅生活艰难，而且也是对社会资源的一种消耗，所以在结果上是否有必要来到这个世界，是值得考量的
    • 从这些法律角度而言，我们依然不能认为出生是一种伤害
    • 我们每一个生命，都会经历人生的酸甜苦辣
      • 我们在某个特殊的时候都会去想，也许我当初没有来到这个世界会更好，在那些无限沮丧的时刻，甚至怀疑自己在人间的生命就是一场错误
  • 可怕的配阴婚民俗
    • 第一是犯罪对象的问题，如果盗挖的是尸骨或骨灰，这能解释为尸体吗
      • 罪刑法定原则禁止类推，但却允许扩张解释
    • 第二是收购尸体的定性问题
      • 收尸行为论以此罪并无法律障碍
    • 第三个问题比较诡异，家属出售亲人的尸体或者骨灰，这一般不构成盗窃尸体，但属于侮辱骨灰罪吗
      • 经过仔细思考，我觉得盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪所保护的利益应该是人的象征物的尊严
    • 一个非常值得研究的问题
      • 近亲属能否自由地出售尸体？如果死者生前没有意思表示近亲属可以捐赠死者的器官，但是近亲属可以售卖器官或尸体吗？能否把尸体看作遗产，由遗属自由处置呢
      • 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体
        • 任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献
      • 法律说的是近亲属可以捐赠，但并没有允许出售
    • 法律解决不了所有的问题，法律只是解决社会矛盾的最后手段
  • 精神病人的刑事责任
    • 精神病人可以分为三类
      • 第一类是完全无刑事责任能力的
        • 只有当某种精神病导致行为人完全丧失辨认能力或控制能力时，才不负刑事责任
      • 第二类是间歇性精神病人
        • 在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任，而且从法律规定看，属于完全刑事责任能力人
      • 第三类是限制刑事责任能力人
        • 如果在行为时尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，属于限制刑事责任能力人，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚
    • 法律的生命是经验而不是逻辑，很多时候过分的逻辑推演会把我们逼向怪圈
    • 按照现行刑法，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任
    • 刑法惩罚的一个重要原则，就是一个人在自由意志的前提下选择了进行犯罪，在道义上就要对他施加惩罚
    • 从人道主义考虑，实施犯罪时精神正常，犯罪结束后罹患精神疾病，虽然要承担刑事责任，但要先治病才能执行刑罚
    • 刑罚的适用混合了许多原则
      • 其中一条是报应主义，也就是我们说的以血还血、以牙还牙，越是严重的犯罪越要施加严重的惩罚
      • 另外一个更为重要的功能就在于威慑一般人以及遏制犯罪人本人的再犯罪能力
    • 先治病，再接受惩罚，甚至先治病，病好后再执行死刑，这不是矫情，不是伪善，不是浪费，而是体现刑法对人的尊重
  • 人肉搜索的罪与罚
    • 焦点问题其实就是隐私权和知情权、表达自由的冲突
    • 人的本性总是希望更多地知道他人的信息，但是不希望自己的信息过多地泄露
      • 我们喜欢窥探他人，但是不愿自己被窥探，这是人性
    • 即便是罪犯，也有人格尊严，也不能随意进行侮辱、诽谤
      • 为什么现在不再对犯罪分子游街示众？一个重要的原因就是“犯人”也有他的人格尊严
    • 人肉搜索在某种意义上就是一种变相的游街示众
      • 被搜索者在道德上是否有错，在愤怒的情绪之下，我们有时很容易只看见自己希望看见的事情，而对反对意见充耳不闻，视而不见
    • 总之，所有的正义都应该按照正当程序去追求，否则人们追求正义的初心，很有可能结出非正义恶果
• 三、正义的实现
  • “世纪审判”辛普森案
    • 在法律中我们经常谈论的正义有两种，一种是实体正义，一种是程序正义
      • 实体正义就如同一个完美的圆圈，它无法企及
      • 而程序正义就像通过仪器所画出的圆，必定是一个有缺陷的正义
    • 正是因为人类不可能寻找出完美的实体正义，所以，在法律中，程序正义要高于实体正义
    • 人类是有限的，所以人类所追逐的正义一定也是有限的
      • 我们只能接受一个有缺陷的程序正义
      • 当然我们要在程序正义和实体正义中寻找一种平衡，或者说我们是通过程序正义来追求实体正义
    • 我们不能按照自以为是的方式来寻找正义，只有通过程序性的规则，人类才可以接受一个有缺陷的正义
      • 如果我们为了追求完美的实体正义，而无视程序规则，也许在某个个案中会实现正义，但却打开了潘多拉的魔盒，使得每一个无辜公民都有可能成为刑罚惩罚的对象
    • 法律分为公法与私法
      • 民法属于私法，它调整的是平等主体的关系，因此在民事诉讼中的证据规则是优势证据标准，换言之，只要原告可以提出优势证据证明辛普森实施了伤害行为，就可以胜诉
      • 刑法是公法，它调整的是国家和被告人之间的关系，面对强大的国家机器，被告人几乎没有还手之力，因此对国家权力要加以严格的限制，避免权力的滥用
    • 我们只能通过既定的程序去追求有限的正义，离开程序，依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义
  • 二十六年了，正义的惩罚还会降临吗
    • 《刑法》第二百四十七条所规定的刑讯逼供罪，基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役
      • 如果出现致人伤残、死亡的特殊情况，则转化为故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚
      • 因此，如果没有转化犯的特殊情况，刑讯逼供追诉时效是五年
    • 但是，《刑法》第八十八条第二款又规定了一种追诉时效延长的制度
      • 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制
    • 追诉时效主要是一种程序性规则，程序性规则一般都应该采取从新原则
    • 事实上，当前的司法机关在从旧原则和从新原则之间采取的是一种折中式的变通
    • 人类的有限性决定了人类的司法制度只能寻找有限的正义，这种有限的正义之所以能够为人所尊重，就是因为它是通过正当程序所达至的正义
    • 生活远比戏剧更荒诞与沉重，但荒诞不是让我们绝望，而是让我们重新滋生勇气与信心
  • 踹伤猥亵者，见义勇为的尺度
    • 这不是正当防卫，是什么
      • 正当防卫是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为
      • 根据我国《刑事诉讼法》第八十四条，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”
      • 扭送的手段不能超过必要的限度，否则就属于扭送过当了
    • 假想的扭送
      • 即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪，胡同学的行为也属于“假想扭送”，也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关，但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人
      • 假想正当化一般可以排除故意，如果存在过失，可以构成过失犯罪
        • 如果没有过失，那么就是意外事件
      • 刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪
      • 刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念
        • 如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感
  • 优势证据与合理怀疑：锤杀案中的证明难题
    • 当前，关于证明责任分配的原则和标准在世界范围都存在争议
      • 第一种是犯罪构成标准
        • 这种标准认为控辩双方都应承担提出责任与说服责任。这种标准主要盛行于普通法系，尤其是美国
        • 普通法系的犯罪构成理论是一种双层结构，包括本体要件与辩护要件，前者包括客观行为和主观意图，后者包括各种辩护事由，如正当防卫、认识错误、精神病等
        • 控诉方对于本体要件要承担两种证明责任
          • 首先，控诉方必须对本体要件的每个要素提出相应的证据
          • 其次，为了达到对被告人定罪的目的，其证明标准还应达到超出合理怀疑的程度
      • 第二种标准是无罪推定原则
        • 这是刑事诉讼中的基本原则，指任何人未经法定程序并依实体法被确定有罪以前，都应当被推定为无罪
        • 根据无罪推定标准，控诉方须承担被告人有罪的证明责任，控诉方应证明被告人道德上可谴责性的所有要素
        • 无罪推定标准在大陆法系比较普遍，其犯罪构成由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成
        • 控诉方不仅对构成要件该当性负有提出责任和说服责任，同时如果由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时
        • 不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证引起还是因控诉方提出的证据而引起，都应当由控诉方承担说服责任，如果控诉方不能排除这些疑问，法官就应作出有利于被告人的判决
    • 犯罪构成标准当前所面临的困境主要在于本体要件与辩护理由的界分并不清晰，导致证明责任在分配上的困惑
    • 根据无罪推定标准，控诉方必须承担被告人有罪的证明责任，被告方无需承担任何要素的说服责任
      • 表面上看，在与犯罪构成标准的对决中，无罪推定标准似乎大获全胜，然而现实并非如此
        • 首先，无罪推定标准存在大量的例外规则，也即所谓的举证责任倒置
        • 其次，无罪推定标准让控诉方承担的举证责任过重，往往矫枉过正，导致立法者取消某种辩护理由，这对于被告方更为不利
    • 合理的证明责任标准要同时符合诉讼公正和效率的要求，兼顾惩罚犯罪与保障人权的诉讼使命
      • 首先，它应当合理地区分本体要件和辩护要件，尽可能地避免两者之间存在过多的模糊地带
      • 其次，能吸收无罪推定标准的合理成分，避免其不足
      • 因此，犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观的层次性要求，从而合理分配证明责任
        • 借助大陆法系的递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准的不足
    • 具体而言，当行为符合构成要件该当性，就推定具有违法性和有责性，因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由，如果行为不具有违法性，也就无需再进行下一步判断
      • 构成要件该当性和违法性的判断是一种客观一般人的判断
    • 稳妥的做法是将辩护理由区分为违法阻却和责任阻却，辩方对于违法阻却事由没有说服责任，只要承担合理怀疑的提出责任，证明责任就转嫁至控方
      • 但是对于责任阻却，辩方依然需要承担优势证据的说服责任
    • 人类事务千变万化，人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的
      • 法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优选择反而会事与愿违，甚至适得其反
  • 与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗
    • 为了保护弱势群体的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪
    • 法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由
      • 只有那些利用心智不全者的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义、没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护
    • 在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准
      • 对于心理学上判断的具体标准，各国做法不尽相同，但大致形成了如下观点
      • 被害人是否能够表达出自己对事情的判断
      • 他/她是否能理解行为的道德属性
      • 他/她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果
      • 他/她是否能够理解性行为的性质
    • 如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉
      • 根据这一结论，至少可以形成两个推论
      • 其一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为
        • 才存在利用对方缺陷的可能
        • 而如果根本无法知道对方是智力残疾，那么也就不存在处罚的前提
      • 其二，与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪
        • 一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况
        • 因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性
    • 抽象的关爱与具体的帮扶之间的距离也许比从天到地都远
  • 韩国N号房事件的N重罪
    • 我想这至少涉及两类主体：一是组织者，二是围观者
      • 组织者涉及性犯罪以及传播淫秽物品两类犯罪
      • 第二类主体就是围观者
        • 如果你明知道他人要去实施性侵或猥亵，来制作相应的视频，你依然为其提供金钱的资助
        • 在主观上你知道在帮他实施性犯罪，客观上你也实施了帮助行为，当然构成共同犯罪
    • “在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”之所以属于强奸罪的加重情节，这至少有两方面的原因
      • 一是从行为不法角度，在公共场所当众强奸表明了行为人胆大妄为，是对法秩序的公然挑战
      • 二是从结果不法角度，这种行为会带给被害人极度的耻辱和伤害
    • 我国关于淫秽物品的犯罪有两类
      • 一类是非牟利性的传播淫秽物品罪，法定刑最高是两年有期徒刑
      • 还有一类是牟利性的传播淫秽物品牟利罪，最高是判处无期徒刑
    • 禁止传播淫秽物品
      • 除了淫秽物品会腐蚀未成年人的原因之外，还有一个重要的原因就是道德主义的禁止剥削原则
      • 传播淫秽物品牟利不仅是对女性的剥削，也是对有不良偏好者的剥削，而如果利用这种剥削来进行牟利的话，那就错上加错
    • 人只能是目的，不能是纯粹的手段
      • 一个尊重别人的人，就不会把他人当作玩物
      • 一个尊重人性的人，同样也能够尊重自己，而不会沉溺于这些败坏低级的趣味之中
• 六、对 话
  • 我的青铜时代
    • 在我的理解当中，青铜时代或许也可以解释成是一个人最初认清自我，也认定未来道路的那个重大的人生时刻
    • 其实我们的少年和青春时期真的很像一块橡皮泥，在痛苦和梦想当中揉捏成各种样子，而青铜让我们的人生第一次有了金属的质感
    • 少年时期
      • 就是感觉到越是免费的东西越是宝贵的，像阳光、空气、父母的爱，这些都是钱买不到的
      • 人生很多特殊的时间节点，你只能把它归结于命运
      • 这种敬畏会让你觉得，就是命运给你的东西，你要好好攥住
        • 因为这一切是你所不配的，所以要回馈
    • 大学时期
      • 我本身就是一个不怎么循规蹈矩的孩子，只是因为被管束着
        • 到了大学，放浪形骸，率性而为
      • 那时候，你就觉得自己真的是很愚蠢，用这种所谓的省际划分，划出来的优越感
    • 求学时期
      • 一个真真实实的一个人来到你们面前，而且当你看到了他的案件，你会发现法律是可以帮助他的，然后你就觉得很有意义
        • 每个案件，它影响了一个人的一生，影响了一个人的一家
      • 因为人越是喜欢探讨抽象概念，人越是觉得自己崇高
        • 因为你越觉得抽象的人可爱，你就会越觉得身边的人不可爱
        • 因为忙着爱人类，以至于没有时间爱具体的人
      • 我就觉得真正的知识要从书本走向现实
        • 真正的法律并不仅仅是抽象的逻辑，而是每一个人鲜活的故事
        • 公平和正义不仅要在书上得到体现，更重要的是要在每个个案中得到回响
    • 教师生涯
      • 你总是瞧不起你自己，这是很内在的一个冲突
        • 于是就仔细去回想这一生中所遇到的很多经历，很多重要时刻，你才恍然大悟，原来你就是一个很渺小的人
      • 有的时候，回忆并不是令人愉快的一些事情
        • 确实非常地感恩，有很多事情不断地提醒你，人应该谦虚，人应该谦卑，人应该走出自己自大、自恋，那种偏见的洞穴
      • 我心里觉得很有趣
        • 最重要的是做你觉得正确的事情，最重要的是你听不到内心对你的抱怨，最重要的是多年以后的你能够看得起现在的你
    • 法考课堂
      • 我想告诉他们意义，让他们知道投入那么多的时间，那么多的精力是值得的
      • 在黑夜中看到了微光，你就朝着微光的方向走过去，虽然有的时候你会怀疑是不是走错了
        • 但是所有的怀疑都是为了确信
      • 对于不可控的事情，我们保持乐观；对于可控的事情，我们保持谨慎
  • 如何做一个称职的老师
    • 卑微的起点会促使你开始一件事，但是让你坚持下来的，一定是热情和使命
    • 人生大多有两种路径来实现自己的追求，一种是找到一个自己热爱的事业，另一种是热爱自己选择了的事业
    • 热爱，不等于称职
      • 把热爱转化为持续的行动，才是称职的开始
    • 一切有意义的知识，最终都是为了行动
      • 作为学者，我们经常会思考许多崇高与深邃的观念，但是我们经常误以为自己想到了、说到了，也就做到了
      • 这其实只是自欺欺人，这个世界最远的距离就是知道和做到
    • 在走向知行合一的过程中，一个人往往是怯弱的，能够帮到一个人的，是凝聚成更大的共同体
    • 本质上，过分的夸奖与过分的批评不都是误解吗
      • 误解本来就是人生常态，不要喜欢好听的误解，而厌恶不好听的误解
    • 我们无需关注未来，我们只需要活好今天，因为永恒由每个今天所构成，每个今天都可以触摸永恒
  • 我们画不出完美的圆，但它是存在的
    • 其实在我的词汇中，我觉得“勇敢”是一个最高级的词语吧，因为我自己不够勇敢
      • 在人类所有的美德中，勇敢是最稀缺的
    • 学习就是一种回忆
      • 说实话，对好的东西，人们都想自我保留；但是当你发现了最美的东西，你绝对不会自我保留，你会觉得这太美了，我一定要分享出去，因为它确实太美了
      • 你就会发现这个“美”，一定不是你培育的，只是你洞悉了美的惊鸿一刻，你觉得太伟大了，太美了
      • 那么在美之上，一定还有一个更伟大的存在，就是永恒的公平、正义
      • 为什么人们习惯于标语化的思维？就是因为觉得世界太复杂
      • 当我理解不了那么复杂的世界，我就选择一种简单化的世界。但是复杂一定是存在的
    • 从法家到法治
      • 因为罪刑法定的根本根基，其实就是对刑罚权本身的约束
      • 人承认自己是有限的，于是承认你的逻辑是有限的，承认你的理性是有限的，承认你的阅读是有限的，承认你整个人就是在偏见之中，你这一生就是在走出偏见
      • 虚荣会给人带来痛苦，而且虚荣也不真实
      • 人最大的问题，就是喜欢高看自己，贬低他人
      • 人是达不到这种道德高度的
        • 这样的一种规则，很容易导致虚伪
        • 道德是要求自己的，而不是要求他人的
    • 做城邦中的牛虻
      • 作为我们法律人，我们是双向牛虻
        • 一方面，我们是城邦的牛虻，我们要对权力进行警惕
        • 一方面，我们是民众身上的牛虻，我们要提醒他们，激情是有界限的，激情也要在法冶的界限之中
      • 始终相信，我们不可能追求到绝对善，但是我们也不能因为绝对善追求不到，而退向相对主义
      • 我们依然是一种现实主义的有瑕疵的善，至少我现在觉得自己所做的事情是有意义的
      • 至于这种意义，最后是不是会导致意义的消解，导致意义的降低，我真的是不知道的，否则如果你始终是觉得，你这个事情太有意义了，你一定要努力做下去，那最终可能就会（事与愿违）
• 五、读经典
  • 在读书中超越有限的今生
    • “智力”与“智慧”是两码事
      • 很多智力出众的人不一定有智慧，有很多智力发达的人，其实都非常愚昧
    • 我一直都认为，真正的智慧一定是否定性的，也就是承认自己的无知
      • 我们因为无知而读书，读书又让我们真正地承认自己的无知与浅薄
      • 拒绝读书当然是一种愚蠢，但是因为读书而滋生出骄傲与傲慢是一种更大的愚蠢
    • 在书籍中逃避世界
      • 如果书籍只是我们逃避世界的工具，那么，当你在书房的时候，似乎就拥有了对抗整个世界的力量
      • 但是当你走出书房，会发现自己还是那个无能为力的懦弱之辈，这难道不是一种自我欺骗吗？如果读书只是逃避，那又与吸毒和放纵有何区别呢？不都是为了逃避庸碌、空虚的生活吗
      • 逃避可能有用，但现实世界的困境并不会因为逃避而消失
    • 在书籍中营造世界
      • 这个世界不完美，但是人类喜欢追求完美
        • 我们会用想象去描绘完美，让我们暂时可以忽略世界的不完美
        • 当我们看到一个半圆，脑海中一定会补出完整的圆
      • 很多时候，我们对现实不满，转而在书籍中追求圆满
        • 想象毕竟只是想象，我们在书籍中获得的完美，在现实世界中依然不完美
        • 当你像鸵鸟一样，把脑袋埋进书籍的沙土之中，这个世界并不真正变得完美
        • 这种营造的美并不真实，而且带有强烈的虚伪和自我欺骗
      • 如果我们只是通过阅读营造一个假想的世界，却不愿意走入真实的世界，并关心真实世界中他人真实的苦楚，那么，这种自我欺骗式的阅读，其实毫无意义
    • 在书籍中理解世界
      • 读书可以让我们暂时忘记真实的世界，排解自己的忧闷，但是我们终究要拥有进入世界的力量与勇气
      • 我们要在书籍中理解世界，因为读书让我们能够拥有进入世界的力量和勇气
        • 书籍可以拓展我们作为个体的经验，让我们接轨于人类经验的总和
        • 每个他者都跟自己休戚相关，无论是过去的人、现在的人，还是将来的人，我们都生活在人类总体经验的故事中，我们都能在他人的故事中获得教诲
      • 每一部伟大的作品，都会让你更多地认识自己，理解自己
      • 当我们越多地理解世界，我们也就越多地理解自己
    • 在书籍中超越世界
      • 如果书籍无法赋予我们对抗黑暗的力量，那么，读书就毫无意义
      • 我们用读书向先贤致敬，因为他们是我们追求智慧之路的前辈
        • 只有谦卑，才能让我们真正认识前辈先贤
      • 我们无知，所以我们读书，我们读书，所以越承认自己的无知
  • 狂热的魔咒、理性的自负
    • 今天，在中国刑法学界，亦有许多宏大的逻辑命题
      • 人造的超级词汇，营造了一种人为的学说对立，诸如行为无价值与结果无价值的站队、社科法学和教义法学的比拼，主观主义和客观主义的文斗
      • 斯蒂芬的《自由·平等·博爱》对民主社会三个大词的批驳，也许可以让我们警惕模糊性的词汇所带来的狂热，走出理性的自负
    • 秩序下的自由
      • 在人类的经验生活中，有许多不符合穆勒自由观的强制是合理的，它们不仅不是对自由的妨碍，反而保障了自由
      • 简单自由原则可能物极必反
        • 简单自由原则在很大程度上只是一种宣示，根本就是无法证明的，它与许多生活经验和常识都严重背离
        • 人类普遍视为良好的每一种习惯，几乎都需要经过或多或少痛苦而艰辛的努力才能养成
          • 不可能指望人会自发形成这些良好的习惯
          • 没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力
        • 自由是有限度的，在强制和自由之间存在一个平衡，没有权威（法律）的社会是不存在的
      • 自由依赖于合理的强制
        • 强制不是为了取消自由，而是保障自由，因为自由只有在一定的秩序中才能得到运行
      • 自由只具有工具性价值
        • 人类社会存在许多美好的价值，自由只是其中的一个价值，不能为了这个价值，而牺牲所有其他美好的价值
        • 如果我们关心的是社会福祉，那么当自由弊大于利的情况下，就不能盲目支持这种自由
    • 法律之下的平等
      • 如果说平等有实际意义的话，那也只是一种法律之下的平等，也即法治所赋予的平等——同等情况同等对待
      • 对结果平等的反对
        • 法律下的平等绝非结果的平等，每个人都有机会来改进自己，但结果平等的观念是荒谬的
        • 人类从历史中唯一得到的教训就是从来不接受教训
      • 平等与区别对待
        • 法律下的平等反对结果平等，它更多是一种过程的法律适用平等
          • 但是，鉴于人类在起点上存在天赋、财富、个性、教育、性别、种族等各方面的不同，因此法律下的平等并不反对区别对待
          • 但是如何确定同等情况与不同情况，进行合理的区别对待则是一个非常复杂的问题
        • 斯蒂芬赞同不可解除的一夫一妻制度，法律应当以最严厉的方式管制人类最强烈的激情、最冲动的欲望，这种控制的结果对女性普遍有利
          • 这种见解有一定的现实合理性，值得我们深思
      • 法律的超验权威与世俗权威
        • 法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下
        • 法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中
        • 如果法律没有超验的权威，那么法治就是一句空话，自由也无法得到保障
    • 博爱不容于自由
      • “在真正意义上可以说，爱人类构成了人类之全部职责”
      • 对人性乐观的批驳
        • 所有类型的人之间，都存在必将永远存在敌意和冲突的真正诱因，甚至好人也有可能相互为敌
      • 对进步主义的怀疑
        • 后世所有的腥风血雨似乎都打上了进步主义的烙印，我们不能不惊诧于斯蒂芬在狂热的时代潮流中清醒的定见和对未来准确的预见
      • 实践中的危险后果
        • 博爱的倡导者爱的是抽象的人类，但却不爱具体的人
        • 博爱的信奉者很容易因着对理想人类的爱，而仇恨现世的具体之人
        • 想象中的人类越可爱，越是觉得身边之人乏味恶心
          • 因为抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的，凭空想象，收放自如
          • 但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力
          • 然而真正的爱一定是要付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大
          • 无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人
    • 容易导致的误读
      • 崇拜权力的威权主义
        • 关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由
          • 自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在
        • 作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制
      • 因循守旧的保守主义
        • 保守主义具有强大的工具性价值，对于维护社会中某些既有的结构性成分，避免某些政治方案的恶果，它能发挥不可替代的作用
        • 传统并非一无是处，进步也不是永远正确，人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论，可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头
    • 对刑法学研究方法的反思
      • 犯罪论中道德主义
        • 斯蒂芬对穆勒自由观的有力驳斥，让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用
        • 道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由，道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由
        • 如果缺乏道德规范的指引，法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义，无法对立法和司法进行必要的约束和限制
      • 刑罚论中的人道主义
        • 在人道主义刑罚理论看来，应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离
          • 我们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪
          • 当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性，那么刑罚就是一个道德问题，法学也是一种关于权利与义务的科学
          • 法律在原则上不能超越社会良知的约束，每个人都有权利就此发表看法
        • 但是，当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念
          • 那么，也只有技术专家可以对此作出判断
        • 仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花
          • 若将其移至人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱绿植之名
  • 审判苏格拉底，读柏拉图《申辩篇》
    • 非正式指控
      • 控告有两条
        • 第一条控告
          • 苏格拉底是无事忙的为非作恶的人，凡地下天上的一切无不钻研，能强词夺理，还把这些伎俩传授他人
        • 第二条控告
          • 听说（苏格拉底）教人，并且藉此得钱
      • 当一个人接受了偏见，就会选择性地继续强化偏见，并把这种偏见传递给身边的人
      • 苏格拉底自称不是智者学派，也不是自然主义者，所做的一切是为了发现真理，只不过他的真理是一种否定性的真理，承认自己是无知的，因为真理属于诸神
    • 正式指控
      • 苏格拉底面临三项正式指控：“苏格拉底犯罪，他蛊惑青年，不信国教，崇奉新神
      • 当一个人自相矛盾的时候，其实这种人根本不知道自己该相信些什么，而且他们从来没有认真考虑过自己的信念
    • 苏格拉底真正的辩护
      • 虽然智慧是人无法企及的目标，但人们仍然应当努力，追逐智慧依然是有意义的，就像我们画不出那个完美的圆，但是我们仍然应当努力，虽不能至心向往之
    • 苏格拉底最后的陈述
      • 未经省察的人生没有价值
      • 苏格拉底还告诉人们，死亡并不一定是一件最大的坏事，死后无非两种可能
        • 一种是什么都不存在了、没有任何感觉，就和安眠、沉睡一样，没有什么好可怕的
        • 另一种就是灵魂转移到其他地方，那么他就有机会和人类历史上最伟大的那些人对话了
    • 读完了《苏格拉底的申辩》，我想问大家三个问题
      • 大家觉得苏格拉底否定性的智慧和智者学派的相对主义有什么区别呢
        • 两者有根本性的区别，因为苏格拉底认为世界上有真理，只不过人类对真理的认识太有限了，所以人拥有的智慧是否定性的智慧，承认自己的无知，乃是开启智慧的大门
        • 但是相对主义者却认为，一切的辩论都只是为了利益，没有真理，没有绝对的对，也没有绝对的错，但这恰恰反映了智者学派严重的逻辑漏洞，因为这句话本身就是绝对的
        • 智者学派是似是而非，而苏格拉底是似非而是
      • 苏格拉底为什么要一再地激怒陪审团
        • 苏格拉底是在用生命践行使命，苏格拉底通过这次审判告诉陪审团：你们以为你们的审判是公正的，其实你们是无知的，审判是不公正的
        • 我在任何时候，都能够诚实地对待我的使命，但你们作为雅典票选出来的陪审团，发誓要按诸神的意志来审判，你们却做不到
      • 你有没有值得一生追寻的使命
        • 我们都应该问问自己，有没有找到能够为之生也为之死的信念和使命，这种信念和使命能够让我们超越有限的人生
  • 读《会饮篇》，理解爱的严肃与崇高
    • 《会饮篇》的内容概要
      • 裴卓：爱可以激发人的勇气
      • 包萨尼亚：追求美德的爱情才值得赞扬
        • 钟爱优美品德的人是高尚的
        • 爱肉体过于爱灵魂的人是卑鄙的，因为“一旦（所爱之人）肉体的颜色衰败了，他就远走高飞，毁弃从前的一切信誓”
      • 鄂吕克锡马柯：爱情使万事万物达成和谐状态
      • 阿里斯多潘：爱情令人变得完整
      • 阿伽通：爱是从满溢流向匮乏之处
      • 苏格拉底：爱就是寻找永恒的美本身
        • 爱神的存在就是为了帮助人们去追逐永恒，在爱人身上发现我们原初的美好
        • 爱其实就是寻找美的过程。所有人都爱的美好，就是美的源泉，那永不变化的美本身
      • 阿尔基弼亚德声称自己曾经用美色来引诱苏格拉底，想换取智慧，但是苏格拉底却不为所动
        • 称赞苏格拉底克制、勇敢，追求美德与智慧，是一个真正将高尚的思想用到言行上的人
    • 关于《会饮篇》的探讨与思考
      • 灵魂与肉体
        • 人的肉体满足都是为了更好地去追求灵魂，所以我们的理智需要情感的节制，我们的情感也需要理智的限缩
      • 自足与缺乏
        • 我们是缺乏的，同时不断地朝不缺乏状态去追寻
        • 尤其是对于智慧，我们始终处于智慧的缺乏状态，承认自己的无知乃是开启智慧的大门
      • 抽象和具象
        • 我们在对方身上看到了自己，并不是看到了现在的自己，而是看到了过去的自己，并因此看到了将来，希望自己变成更美好的人
        • 我们在爱人身上放弃了自我，又发现了自我。因为我们回忆起我们原初的美好，回忆起我们的过去，并且盼望我们的将来
        • 所以我的自恋不是对我现在的自恋，而是对我原初丢弃的美好的一种回忆
        • 我们爱，因为我们匮乏；我们爱，因为我们希望超越每日的锱铢必较
          • 在爱中，我们放弃自我，发现自我，重塑自我
  • 找到你的玫瑰花
    • 真正的关系都需要投入时间，需要在芸芸众生中找到一种固定的关系
      • 重要的东西用眼睛是看不见的，是要用心去感受的，正是你为你的玫瑰付出的时间，使得你的玫瑰是如此的重要
      • 但你千万不要忘记，你要永远为你驯化的东西负责，你要为你的玫瑰负责
      • 玫瑰花上是有刺的，它会刺痛你，经常让你感到痛苦，但你还是要对它负责
    • 人的欲望一定要限定在一个具体的事情上，这样你才会有真实的满足感，否则你不可能有满足感
    • 我们把爱投放在具体的个体身上，但会在他身上发现抽象意义的美好
      • 正是这种抽象意义的美好，让你愿意和具体的个体产生驯化关系
      • 我们终其一生都是为了在具体的个体上，觉察到看不见的美好和责任，所以一定要把我们的责任、我们的幸福放在具体的人身上
    • 希望我们每个人都依然拥有小王子那颗清澈的心，去感恩与珍惜你的那朵玫瑰
      • 如果你还在寻找，也祝福你能够找到自己的玫瑰花，但请注意真正的爱是要用时间、真心、责任，用你的牺牲去守护的
• 四、性刑法
  • 性刑法的惩罚边界
    • 性刑法的历史
      • 性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范，对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用
      • 中国古代的“奸罪”就体现了对性风俗的保护
        • 历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，这与女性的财产属性有很大关系
        • 由于女性的财产属性以及生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁
      • 现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处
        • 如果要借助刑法来保护性风俗，这种性风俗就必须转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性
    • 转化为侵犯性自治权的犯罪
      • 性自治权有内外两层含义
        • 一是外在地保证自己不受强迫的自由
        • 二是内在地做出成熟理性选择的能力
      • 在当代的性刑法中，保护性自治权是性风俗的首要任务
        • 通过向性自治权法益的转化，刑法也就保护了性风俗的主要内容。侵犯性自治权的犯罪，至少有如下几类
        • 第一，强迫下的性侵犯罪
          • 拒绝强迫下的性行为是性自治权的重要内容
        • 第二，剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪
          • 性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）
            • 由于心智发育不全，无法理解性行为的意义和后果，因此其性同意能力要受到限制
          • 家长主义刑法观又分为强家长主义与弱家长主义
            • 前者认为，即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自由的选择、行动，也要进行介入
            • 后者又被称为“基于德行（beneficence）的干预”，它主张，只能对于判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉
            • 这种理论的适用有两个条件
              • 其一，本人的自律判断明显是不充分的
              • 其二，防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利
        • 第三，滥用信任地位的犯罪
          • 如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等
          • 被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权
          • 当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处
      • 自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别
        • 人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值
    • 转化为破坏家庭法益的犯罪
      • 这种犯罪主要表现在
        • 家庭是社会的基本，是社会正常运转的基础，严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制，这也为性风俗所认可
        • 第一，重婚罪
        • 第二，乱伦罪
    • 转化为侵犯公共利益的犯罪
      • 许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定
        • 以法益理论审视，此类犯罪侵害了具体的法益
        • 首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害
        • 其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长
      • 除了上述犯罪，许多地方的性刑法还规定了兽奸行为，这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪，因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪
      • 性从本质上说是一种私人行为，公共权力尤其是刑法的介入应该格外慎重
        • 当权力假借道德名义渐次撩开私生活的帷帐，公民的自由迟早有一天会丧失殆尽
  • 当我们谈论恶劣的时候，我们在谈论什么
    • 嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪侵害的对象都是不满十四周岁的幼女，但其区别在于
      • 前者女方从事性服务行业，她对性行为表面上是“同意”的，而后者女方并未从事特殊行业，女方无论“同意”还是“拒绝”性行为，都不影响强奸罪的成立
      • 如果男方强迫卖淫幼女发生关系，这应以强奸罪而非嫖宿幼女罪论处
    • 嫖宿幼女是特殊的强奸罪，如果在嫖宿幼女过程中，出现了强奸罪的加重情节，比如嫖宿幼女多人，轮流嫖宿幼女
      • 当然可以加重型强奸罪论处的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑
    • 首先，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女
      • 也即无论是奸淫还是猥亵不满十二周岁的幼女，一律推定存在明知
    • 其次，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女
    • 每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构
  • 性侵犯罪中的核心问题，是不同意
    • 我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见
      • 而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分
    • 违背意志与不同意
      • 同意不是一个单纯的事实问题，而是一个价值判断问题
      • 在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题
    • 最大限度反抗标准
      • 第一种立场是人类最古老的一种立场，叫“最大限度反抗标准”
      • 这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂
        • 如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意
    • 合理反抗标准
      • “合理反抗标准”不再要求女性进行最大限度的身体反抗，她只要进行合理的反抗就可以表示不同意
      • 我国也采取了性别中立主义立法的某些成果，一个突出的体现就是2015年《刑法修正案（九）》，把“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”，也就是男性也可以是侮辱的对象
      • 我们在理解不同意问题的时候，一定要开启女性视野，法律不能用男性的标准来要求女性。虽然男女有别，但是合理的区别对待，也是法律正义的一种表达
    • 不等于不标准
      • 时代推动不同意的标准进化出第三种类型，叫“不等于不标准”，就是“No Means No”，说“不”就意味着不同意
      • 你必须要为你的偏见付出代价，说“不”就意味着“不”，“No Means No”
      • 即便你真诚地认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见
        • 语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为一种合理的反抗，这是不等于不标准
    • 肯定性同意标准
      • “Yes Means Yes”，只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，而沉默则要被视为一种拒绝的意思表示
      • 肯定性同意标准当然有合理的成分，但它更多地指向一种道德上的自律
      • 刑法只是对人最低的道德要求，所以在认定性侵犯罪的时候，我们主要采取的是不等于不标准
        • 但在迷奸案件中，当女方喝多了，人事不省，她根本不可能说“不”了，在这种情况下是可以采取肯定性同意标准的
    • 新的合理反抗标准
      • 我们可以把“不等于不标准”和“肯定性同意标准”合二为一，我把它称之为“新的合理反抗标准”
      • 在理解不同意问题的时候，我们一定不要开启男性视野
        • 因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性，所以一定要从女性的角度去思考什么叫做“不同意”
    • 性同意年龄
      • 世界范围内关于同意年龄有两种立场
        • 一种是单一年龄制度，只设一个年龄
        • 还有一种是复合年龄制度，设置多个年龄
      • 除此之外，还有第二种分类，区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄
      • 当然法律解决不了所有的社会问题，法律只是对人最低的道德要求，更为重要的是人内心的道德准则
      • 我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏
        • 一是头顶璀璨的星空
        • 二是心中神圣的道德法则
  • 代孕应该合法吗
    • 代孕大致可以分为两种
      • 一种是无性代孕，也就是通过医疗技术手段进行受精达到代孕的目的
      • 还有一种是有性代孕，就是在代孕的同时还提供性的服务
        • 有性代孕很显然是违法的，甚至还可能涉及卖淫、重婚等法律问题
    • 代孕是否是一种纯粹的服务，这种情况如果只用进行功利主义的考虑，不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适
      • 仅仅从功利主义考虑，结论其实很不稳定
    • 道德主义，首先认为人不是商品，人只能是目的，不能是工具
      • 如果允许代孕的话，其实就是把人当成了商品，把子宫当成了工具，把怀孕当成了一种服务性的工具
    • 有时我们会发现法律问题太过复杂，但是真正复杂的并不是法律，而是人性
  • 胎儿有权利吗
    • 自然人的出生必须具备“出”与“生”两个要件，“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命体征
    • 世界各国的法律在对待堕胎问题上主要有三种模式：禁止主义、限制主义和放任主义
      • 禁止主义就是对一切堕胎行为都予以禁止，只要堕胎就是违法甚至犯罪
      • 与此相对的就是放任主义，认为女性有完全的自由去自主决定是否堕胎
      • 在这两个极端中间的则是限制主义，允许在特定的情况下，女性可以堕胎
    • 截至今天，只有少数国家完全禁止堕胎
      • 大部分国家采取限制主义，我国则采取放任主义，只要妇女同意，就可以堕胎
    • 法律永远是一种平衡的艺术，需要综合考虑诸多存在冲突的利益
      • 但无论如何，如果法律对于堕胎没有任何的限制，人们也就不可能对生命有起码的尊重
      • 而离开了对生命的尊重，一切道德秩序都将崩溃
  • 艺术是自由的，但并非无拘无束
    • 很多人认为，伟大的艺术家都具有天才的特质，天才是鹤立鸡群的，他们拥有广博的心灵
      • 审美的规律和法则会给天才戴上镣铐，天才无法忍受平淡无奇
    • 艺术真的不应该受到任何约束吗
      • 我个人的观点认为，无论是科学还是艺术，它都并非绝对价值，在多元社会依然要进行价值权衡
      • 如果自由导致人对自我尊严的彻底放弃，那么这种自由是无法被允许的
      • 对科学或艺术自由的保障与人类的尊严休戚相关，但如果这种自由与人类的尊严严重抵触，那么这种自由就应当受到必要的限制
      • 艺术是自由的，但是并不是无拘无束的。人的尊严应该成为艺术自由的内在追求