监理概论--第一章建设工程监理制度

监理概论第一章建设工程监理制度（建设工程监理性质及法律地位、建设工程监理相关制度），知识点系统且全面，帮助学习者在考试前快速回顾和巩固所学知识。

第一章 建设工程监理制度

• 第一节 建设工程监理性质及法律地位
  • 一、建设工程监理涵义及性质
    • （一）建设工程监理的涵义
      • 建设工程监理是指工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。
        • 【四依据、三控两管一协调、安全管理】
      • 1.建设工程监理行为主体
        • 【监管】≠【监督】≠【监理】
        • 《建筑法》，第三十一条明确规定，实行监理的工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位实施监理。工程监理的行为主体是工程监理单位。
        • 工程监理不同于政府主管部门的监督管理。后者属于行政性监督管理，其行为主体是政府主管部门。同样，建设单位自行管理、工程总承包单位或施工总承包单位对分包单位的监督管理都不是工程监理。
      • 2.建设工程监理实施前提
        • 【管理权限】≠【决策权】
        • 工程监理的实施需要建设单位的委托和授权。
        • 《建筑法》第三十一条明确规定，建设单位与其委托的工程监理单位应当以书面形式订立建设工程监理合同。也就是说，工程监理的实施需要建设单位的委托和授权。
        • 工程监理单位只有与建设单位以书面形式订立建设工程监理合同，明确监理工作的范围、内容、服务期限和酬金，以及双方义务、违约责任后，才能在规定的范围内实施监理。工程监理单位在委托监理的工程中拥有一定管理权限，是建设单位授权的结果。
      • 3.建设工程监理实施依据
        • 法律法规、工程建设标准、勘察设计文件、合同。
      • 4.建设工程监理实施范围
        • 【施工阶段】→【勘察、设计、保修等阶段】→【投资决策、全过程】
        • 建设工程监理定位于工程施工阶段，工程监理单位受建设单位委托，按照建设工程监理合同约定，在工程勘察、设计、保修等阶段提供的服务活动均为相关服务。
        • 工程监理单位可以拓展自身的经营范围，为建设单位提供投资决策综合性咨询、工程建设全过程咨询乃至全过程工程咨询。
      • 5.建设工程监理基本职责
        • “三控两管一协调”。此外，还需履行建设工程安全生产管理的法定职责。
    • （二）建设工程监理性质
      • 1.服务性
        • 在工程建设中，工程监理人员利用自己的知识、技能和经验以及必要的试验、检测手段，为建设单位提供管理和技术服务。工程监理单位既不直接进行工程设计，也不直接进行工程施工；既不向建设单位承包工程造价，也不参与施工单位的利润分成。 工程监理单位的服务对象是建设单位，但不能完全取代建设单位的管理活动。工程监理单位不具有工程建设重大问题的决策权，只能在建设单位授权范围内采用规划、控制、协调等方法，控制建设工程质量、造价和进度，并履行建设工程安全生产管理的监理职责，协助建设单位在计划目标内完成工程建设任务。
          • 【不具有决策权，因此服务性】
      • 2.科学性
        • 为了满足建设工程监理实际工作需求，工程监理单位应由组织管理能力强、工程建设经验丰富的人员担任领导；应有足够数量的、有丰富管理经验和较强应变能力的监理工程师组成的骨干队伍；应有健全的管理制度、科学的管理方法和手段； 【有，是科学性】应积累丰富的技术、 经济资料和数据；应有科学的工作态度和严谨的工作作风，能够创造性地开展工作。
      • 3.独立性
        • 工程监理单位应公平、独立、诚信、科学地开展建设工程监理与相关服务活动。独立是工程监理单位公平地实施监理的基本前提。在建设工程监理工作过程中，必须建立项目监理机构，按照自己的工作计划和程序，根据自己的判断，采用科学的方法和手段，独立地开展工作。【用，才是独立性】
      • 4.公平性
        • 在维护建设单位合法权益的同时，不能损害施工单位的合法权益。
  • 二、建设工程监理的法律地位和责任
    • （一）工程监理的法律地位
      • 自建设工程监理制度实施以来，有关法律、行政法规、部门规章等逐步明确了工程监理的法律地位。
      • 1.明确了强制实施监理的工程范围
        • 【建筑法授权行政法规】 【行政法规定性】【部门规章进一步细化、定量】
        • 有五类工程必须实行监理，
          • ①国家重点建设工程； ②大中型公用事业工程； ③成片开发建设的住宅小区工程； ④利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； ⑤国家规定必须实行监理的其他工程。
        • （1）国家重点建设工程。是指对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目，
          • 1）基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目； 2）高科技并能带动行业技术进步的项目； 3）跨地区并对全国经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目； 4）对社会发展有重大影响的项目； 5）其他骨干项目。
        • （2）大中型公用事业工程。是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：
          • 1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 2）科技、教育、文化等项目； 3）体育、旅游、商业等项目； 4）卫生、社会福利等项目； 5）其他公用事业项目。
        • （3）成片开发建设的住宅小区工程。
          • 建筑面积在5万m2以上的住宅建设工程必须实行监理； 5万m2以下的住宅建设工程，可以实行监理。
          • 为了保证住宅质量，对高层住宅及地基、结构复杂的多层住宅应当实行监理。
        • （4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。
          • 1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； 2）使用国外政府及其机构贷款资金的项目； 3）使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。
        • （5）国家规定必须实行监理的其他工程。
          • 1）项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目； 2）学校、影剧院、体育场馆项目。
      • 2.明确了建设单位委托工程监理单位的职责
        • 《建筑法》规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”
        • 《建设工程质量管理条例》规定：“实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。”
      • 3.明确了工程监理单位的职责
        • 《建筑法》规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。”
        • 《建设工程质量管理条例》规定：“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。”
        • “未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”
        • 《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。”
        • “工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”
      • 4.明确了工程监理人员的职责
        • 《建筑法》规定：“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。” “工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”
        • 《建设工程质量管理条例》规定：“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”
    • （二）工程监理的法律责任
      • 1.工程监理单位的法律责任
        • 区分：揽活行为有过错、故意犯错、不履行工作职责。
        • （1）揽活行为有过错【揽活有过错、按监理酬金罚】： “工程监理单位有下列行为的，责令停止违法行为或改正，处合同约定的监理酬金1倍以上2倍以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书：
          • 1）超越本单位资质等级承揽工程的；
          • 2）允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的。 “工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
        • （2）故意犯错：
          • 【故意犯错、直接罚款】 【不再停业整顿，直接降级、吊销】
          • 【质量方面犯错】 【已经造成严重后果】 《建设工程质量管理条例》规定：“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书； 有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：
            • 1）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；
            • 2）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。”
            • 【利害关系：5—10万】 “工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项建设工程的监理业务的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”
        • （3）不履行安全工作职责： 《建设工程安全生产管理条例》规定：“工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：
          • 1）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；
          • 2）发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；
          • 3）施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；
          • 4）未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。”
        • （4）【工程重大安全事故罪】《刑法》第一百三十七条规定：“工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
        • 【总结】 区分：揽活行为有过错、故意犯错、不履行工作职责。 1.【揽活有过错、按监理酬金罚】 2.【故意犯错、直接罚款：50—100万】【不再停业整顿，直接降级、吊销】 【质量方面犯错】【已经造成严重后果】【利害关系：5—10万】 3.【不履行安全工作职责：10—30万】
      • 2.监理工程师的法律责任
        • 如果监理工程师出现工作过错，其行为将被视为工程监理单位违约，应承担相应的约责任。工程监理单位在承担违约赔偿责任后，有权在企业内部向有过错行为的监理工程师追偿损失。因此，由监理工程师个人过失引发的合同违约行为，监理工程师必然要与工程监理单位承担一定的连带责任。
        • 《建设工程质量管理条例》第七十二条规定：“监理工程师因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。”
        • 《建设工程质量管理条例》第七十四条规定：“工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故；构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”
        • 《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定：“监理工程师未执行法律、法规和工程建设强制性标准的，责令停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”
• 第二节 建设工程监理相关制度
  • 项目法人责任制、工程监理制、招标投标制和合同管理制。
  • 一、项目法人责任制
    • 为了建立投资约束机制，规范建设单位行为，对于政府投资的经营性工程需实行项法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值，实行全过程负责。项目法人责任制的核心内容是明确由项目法人承担投资风险，项目法人要对工程投资建设及建成后的生产经营实行一条龙管理和全面负责。
    • （一）项目法人的设立
      • 新上项目在项目建议书被批准后，应由项目的投资方派代表组成项目法人筹备组。申报项目可行性研究报告时，须同时提出项目法人的组建方案，否则，其可行性研究报告将不予审批。在项目可行性研究报告被批准后，应正式成立项目法人。按有关规定确保资本金按时到位，并及时办理公司设立登记。项目公司可以是有限责任公司（包括国有独资公司），也可以是股份有限公司。
    • （二）项目法人的职权
      • （1）项目董事会的职权【管宏观、管大事、负责找钱、不具体】
        • 建设项目董事会的职权有： 负责筹措建设资金；审核、上报项目初步设计和概算文件；审核、上报年度投资计划并落实年度资金；提出项目开工报告；研究解决建设过程中出现的重大问题；负责提出项目竣工验收申请报告；审定偿还债务计划和生产经营方针，并负责按时偿还债务；聘任或解聘项目总经理，并根据总经理的提名，聘任或解聘其他高级管理人员。
      • （2）项目总经理的职权【职责具体、抓落实、负责花钱】
        • 项目总经理的职权有：组织编制项目初步设计文件，对项目工艺流程、设备选型、建设标准、总图布置提出意见，提交董事会审查；组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作，编制和确定招标方案、标底和评标标准，评选和确定投标、中标单位；……
      • （三）项目法人责任制与工程监理制的关系
        • （1）项目法人责任制是实行工程监理制的必要条件。
        • （2）工程监理制是实行项目法人责任制的基本保障。
  • 二、招标投标制
    • 为了保护国家利益、社会公共利益，提高经济效益，保证工程项目质量， 《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
      • ①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； ②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； ③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
    • （一）必须招标的工程项目
      • （1）必须招标的工程项目。根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号），下列工程必须招标：
        • 1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。
          • ①使用预算资金200万元人民币以上，且该资金占投资额10％以上的项目； ②使用国有企业事业单位资金，且该资金占控股或者主导地位的项目。
            • “预算资金”，是指《中华人民共和国预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。 “占控股或者主导地位”，参照《公司法》关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”，国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。
        • 2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
          • ①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目； ②使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
      • （2）必须招标的基础设施和公用事业项目。
        • 根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规［2018］843号），不属于《必须招标的工程项目规定》情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： 1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； 2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； 3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； 4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； 5）城市轨道交通等城建项目。
      • （3）必须招标的单项合同估算价标准。
        • 根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号），对于上述规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须进行招标： 1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； 2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； 3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，必须进行招标。
      • （4）必须招标的工程总承包项目。
        • 发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到相应标准，即：施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。
    • （二）招标投标制与工程监理制的关系
      • （1）招标投标制是实行工程监理制的重要保证。
      • （2）工程监理制是落实招标投标制的重要手段。
  • 三、合同管理制
    • （一）建设工程合同及委托合同相关规定
      • （1）建设工程合同相关规定。
        • 1）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
        • 2）勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求，费用以及其他协作条件等条款。
        • 3）施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
        • 4）发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
        • 5）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
        • 6）建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
        • 7）建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的， 按照以下情形处理： ①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。 ②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
        • 8）发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
      • （2）委托合同相关规定。
        • 1）受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。
        • 2）受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。
        • 3）受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
        • 4）有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。
        • 5）受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。
        • 6）委托人经受人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此造成受托人损失的，受托人可以向委托人请求赔偿损失。
    • （二）合同管理制与工程监理制的关系
      • （1）合同管理制是实行工程监理制的重要保证。
      • （2）工程监理制是落实合同管理制的重要保障。