法的渊源

这是一个关于法的渊源的思维导图，无论是初学者还是准备参加考试的学生，这张脑图都将是你不可或缺的学习助手。

3️⃣法的渊源与分类

• 法律的一般渊源
  • 采纳观点：法律渊源＝司法视角+形式渊源
    • 是指法律的存在形态，是法律的权威或强制力来源
    • 法律渊源释义
    • 界定法源视角
  • 主次法源
    • 主要法源
      • 法源主体，诉讼中优先适用的法律
      • 制定法
        • 有权机关按照特定程序制定的，有一定体系的规范性文件
        • 权威来源
          • 神
            • 超自然的神的力量
          • 哲学假设
            • 非人控制的外力，客观的东西
            • 人性，发展规律
          • 经验上：人民主权
            • 治权
        • 必须是体系化的，法律文明发展的高级阶段
      • 判例法
        • 以判例形式出现的法律，泛指可作为先例据以裁决的法院判决
        • 地位
          • 英美法系
            • 主要法源
          • 大陆法系
            • 通常不是法源
            • 例外：法国行政法，德国宪法法院的判决
        • 基本原则
          • 遵循先例
            • 要求法官在审理类似案件时，应根据先前的判例作出裁判
            • 下级法院遵循上级法院的先例
            • 同级法院（例如巡回法院）之间不用遵循可参考
            • 通常会遵循本院的先例，但有权推翻
      • 习惯法
        • 以习惯形式表现出来的法律。 习惯是指以人们的惯常行为方式表现出来的社会规范。
        • 习惯与法律的关系
          • 法律中的习惯
          • 法律以外的习惯
          • 违法的习惯
        • 习惯成为习惯法的依据
          • A国家认可说：形式
            • 制度化的实践，纳入法律之中
          • B社会公认说：实质
            • 被普遍接受与践行
    • 次要法源
      • 诉讼中通常居于次要地位
      • 权威理论
        • 著名法学家的解释，论著等
      • 公认价值
        • 正义，普遍原则，情理
        • 英国：衡平法
          • 英国法官根据公平正义的理念来裁判。
    • 主次关系
      • 一般
        • 主要法源优先适用，次要法源填补漏洞
      • 特殊
        • 次要法源纠正主要法源的失误
          • 大规模法制中断
          • 个别主要法源适用产生极不公正，令人难以接受的结果
• 当代中国的法律渊源
  • 法源
    • 宪法
    • 法律
    • 行政法规
    • 军事法规
    • 地方性法规和自治条例，单行条例
      • 地方性法规
        • 制定主体（的变迁）
        • 制定权限（的界定）
      • 自治条例和单行条例
      • 经济特区的经济法规
        • 经济特区所在地的省市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
        • 试验性立法
          • 根据授权，可以与高位阶的法律渊源作出不同规定，即变通规定。
        • 深圳，珠海，厦门，灿头，海南
    • 部门规章
      • 国务院各部，委员会，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，依据宪法，法律，行政法规 在权限内发布的 命令指示和规章 在各部委业务管辖范围内生效。
    • 地方政府规章
      • 省，自治区，直辖市和设区的市，自治州的人民政府，在法定权限范围内制定的规范性法律文件。
      • 不得设定减损公民法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。
    • 国际条约和国际惯例
      • 国际条约：两个或两个以上国家缔结的 规定政治经济文化军事司法等方面 相互间权利义务关系的协议 国际惯例：国际通行的做法。
      • 纳入国内法体系的方法
        • 直接适用
          • 德国
        • 折中，如果条约改变国内法的规定，需国内立法机关批准。
  • 其他法源问题
    • 判例：指导性案例
    • 习惯
    • 政策（次要法源）
    • 法律解释
      • 立法解释
        • 地位等同被解释的法源
      • 行政解释
        • 取决于解释者是否是拥有相应的立法权。
      • 司法解释
        • 审判解释
        • 检察解释
        • 联合解释
      • 其他规范性文件
        • 有立法权的机关制定的其他规范性文件
        • 无立法权的机关制定的规范性文件
      • 社会自治规范
        • 乡规民约，行业规定，企业章程等。
      • 软法
        • 通过社会舆论，组织自律等方式 得到遵守与执行的规范。
  • 特别行政区和我国台湾地区的法律渊源
    • 特别行政区
      • 子主题
    • 台湾
• 法的分类
  • 法律生成和适用的主体，法律适用的范围
    • 国内法
      • 一国的立法机关 制定或认可 并适用于本国主权范围内的 法律规范的总称。
    • 国际法
      • 作为国际关系主体的国家，地区或国际组织之间 缔结或参加并适用的法律法规的总称。
    • 超国家法
      • 超国家组织生成的 具有强制执行力的 法律规范的总称。
  • 法律部类
    • 公法
    • 私法
    • （社会法/第三部门法）20c30
      • 劳动法，工会法，老年人权益保障法，社会保障法等
  • 法的创制方式和表现形式
    • 成文法
      • 国家法定机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。
    • 不成文法
      • 由法定机构认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式，但不具有系统性的法律规范的总称
      • 判例法
  • 法律规定内容的不同和价值取向的差异
    • 实体法（法官法）
      • 规定法律关系主体的权利义务或职责职权，以追求实体正义为主要目标的法律规范的总称
      • 行政法
    • 程序法（审判法）
      • 保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定程序性的权利义务的法律规范的总称。
      • 三大诉讼法，立法行政和司法程序
  • 效力等级基本内容和制定程序的不同
    • 根本法
      • 在一国法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的，规定国家根本制度和公民基本权利与义务的，制定与修改程序极为严格的宪法。
    • 普通法律
      • 相对于宪法，除宪法之外的成文法的总称。其效力低于根本法，其内容不得与根本法相抵触，否则将失去法律效力。
  • 法律适用范围（相对而言）
    • 一般法
      • 适用于一般人，一般事，在整个管辖区内具有普遍约束力的法律规范的总称。
    • 特别法
      • 对特定人，特定类型的事，在某一特定领域或特定时期内生效的法律规范的总称。
  • 法律效力的强弱
    • 强行法
      • 法律所规定的事项 有必要切实遵守的效力，无私人意识选择余地的法律规范。常见于行政法刑法。
      • 禁止，命令（应当）
    • 任意法
      • 法律所规定的事项，私人可以进行选择，而不必一定遵守。常见于民法。
      • 许可，允许，自由（可以选择）
  • 英国法
    • 普通法
      • 原指11世纪后，英国普通法院 通过司法裁判而形成的法律。主要表现形式为判例法，强调普遍适用于王国 现指代英国法律的总称，普通法法系成为与大陆法系相对立的概念。 共同的，普遍使用的，针对的是英国的习惯法。
    • 衡平法
      • 14世纪英国法官根据公平正义原则 审理案件而形成的法律。主要表现形式为判例法。
  • 法的源流关系
    • 固有法
      • 根据本国固有的法律制度与法律文化传统而制定的法律。
      • 法律继承
    • 继受法
      • 模仿外国法而制定的法。
      • 法律移植
  • 然
    • 实然法
    • 应然法