导图社区 刑法总论（法考柏浪涛）
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刑法总论（法考柏浪涛）
学考试必看！一图带你了解刑法总则。这份思维导图依据柏浪涛的精讲书整理了2021年法考刑法总则的主要知识点，内容覆盖刑法论和犯罪论两大部分，例题可以看课本。法。超级实用，快来学习吧！
编辑于2021-04-13 23:06:41- 刑法
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刑法总论
刑法论
刑法概说
刑法的解释
解释的技巧
平义解释
按照最平常的字面含义来解释
扩大解释（扩张解释）
对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内
缩小解释（限制解释）
对用语解释后的含义小于字面含义，是字面含义的一个子集
反对解释（反义解释）
根据用语的正面表述，推导出其反面含义，即从“A”推导出“-A”
补正解释
刑法条文用语表述有明显错误，只有通过校正、补正来阐明其真实含义
类推解释
是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释
将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形（解释明显超出国民的预测可能性）
解释技巧之间的关系是排斥关系，一个词语只能使用一个解释技巧
解释的理由
文理解释
需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通
体系解释
论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理
当然解释
在论证无罪时“举重以明轻”，在论证有罪时“举轻以明重”
①当然解释是两个事项的轻重比较
②当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系
目的解释
根据刑法的保护目的（即法益）为解释的结论提供理由
解释理由之间的关系是并存关系，对一个词语的解释技巧产生的解释理由越多越好
刑法的基本原则
罪刑法定原则
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
罪刑相适应原则
刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）
刑法的效力
刑法的空间效力
（一）在中国境内犯罪：属地管辖原则
1、“我国领域”包括领土、领水、领空
2、属地管辖原则之“地”包括行为地、结果地
（二）在中国境外犯罪
1、属人管辖原则（我国公民在境外犯罪）
2、保护管辖原则（外国人在境外对我国公民犯罪）
3、普遍管辖原则（国际犯罪）
4、对外国刑事判决的消极承认
刑法的时间效力（“从旧兼从轻”原则）
①适用的案件
“从旧兼从轻”适用的对象是未决犯，即案件发生在旧法时，审判发生在新法时
注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律
②继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题
（1）如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用
（2）如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为
③司法解释的时间效力
（1）行为时没有司法解释，审判时有了司法解释，按照司法解释处理。
（2）行为时有司法解释，审判时有了新司法解释，适用“从旧兼从轻”原则
犯罪论
犯罪构成
定罪体系（两阶层的犯罪构成体系）
定罪方法（三段论推理）
（客观）违法要件
客观要件一：行为主体
自然人
一、真正身份犯
指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪
①定罪身份必须在开始犯罪时就具有 ②定罪身份只是针对实行犯所要求的
二、不真正身份犯
指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但影响量刑。这种特殊身份也称为量刑身份或加减身份
单位犯罪
一、分类
（一）纯正的单位犯罪：指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪
（二）不纯正的单位犯罪：指既可以由单位构成也可由自然人构成的犯罪
二、成立条件
（一）主体条件
1、一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格
2、位的分支机构（分公司）或内设机构成为单位犯罪的主体，需要符合两个条件
①以自己名义犯罪
②违法所得归该机构所有
（二）主观条件
1、具有单位的意志
①由单位决策机构形成
②单位领导、职员依据职权作出决策
2、既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪
在成立标准、既遂标准上，自然人犯罪和单位犯罪应保持一致，不应因主体不同而有所不同
单位犯罪与个人犯罪的区分
一、区分“单位犯罪”与“单位内部成员的个人犯罪”
（一）主观条件
单位犯罪体现单位意志；单位内部成员个人犯罪体现个人意志
（二）客观条件
单位犯罪是为单位（全体成员）谋取非法利益；单位内部成员个人犯罪是为特定成员个人谋取非法利益
（三）模型
模型1、单位意志+本单位利益=单位犯罪
模型2、单位意志+成员个人利益=成员个人犯罪
模型3、成员个人意志+本单位利益=成员个人犯罪
二、区分“单位犯罪”与“单位之外的个人犯罪”
此时成立单位犯罪，不要求为本单位谋取非法利益，可以为其他单位或者单位成员外的个人谋取非法利益
三、单位与个人的共同犯罪问题
1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员个人的共同犯罪，也不是单位与成员个人的共同犯罪
2.对单位犯罪双罚时，在处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可以构成共同犯罪
3.单位与单位外自然人之间可以构成共同犯罪
单位实施纯正的自然人犯罪
追究直接责任人的自然人犯罪
处罚
原则双罚，既罚单位，也罚个人（主管人员和直接责任人）；例外单罚，只处罚个人（主管人员和直接责任人），不处罚单位
1.单位没了。直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追究；2.单位变更。被合并到新单位的，仍追究原犯罪单位
客观要件二：行为
危害行为
特征：有体性 有意性 有害性
判断
（一）危害行为与生活行为的区分
危害行为：行为对法益制造了危险
生活行为：行为对法益没有制造危险
（二）降低危险与替代危险
降低危险：降低原有危险的危害程度，降低危险的行为不是危害行为
替代危险：开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低
（三）被害人自陷风险
1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险
判断标准：若满足以下条件，则被害人对结果负责（反之由行为人负责）
①主观上，被害人对危险有认识能力
②客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力
2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为
判断标准：若满足以下条件，则行为人对结果负责（反之由被害人负责）
①主观上，行为人对危险有认识能力
②客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力
不作为犯
行为分类
作为
指违反刑法禁止性规定的行为，也即积极地制造危险，且危险达到通常性致命危险的程度
不作为
指违反刑法义务性规定的行为，也即有消除危险的义务，但是却消极地不履行义务
真正不作为犯的判断
判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪名就是真正不作为犯
不真正不作为犯的判断
不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯
作为与不作为的关系
1.竞合
作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为
2.结合
3.作为、不作为与故意、过失的关系
作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪
eg.玩忽职守罪是过失的不作为，是过失犯罪；eg.滥用职权罪是故意的不作为，是故意犯罪
不真正不作为犯
负有作为义务（应为）
对危险源的监管义务
1.对危险物的监管义务
2.对他人危险行为的监管义务
3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设了危险
对法益对象的保护义务
1.特定关系
（1）基于法律规范产生的保护义务
（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务
（3）基于合同契约产生的保护义务
（4）基于自愿接受行为产生的保护义务
2.特定领域
①行为人是特定领域的管理者②行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，即被害人对行为人形成依赖关系
具有作为可能性（能为）
不履行（不为）
如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。
如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了，此时就没有必要谴责行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性
等价性（程度）
是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断。判断客观危害程度时，应考察行为人对危险的支配程度
主观要件
事实认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意
法律认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责
客观要件三：结果
时间角度的法益侵害事实
一、犯罪故意的发展过程
1.抽象危险
指行为对法益的危险仅达到抽象缓和的程度
预备阶段的预备犯和中止犯属于抽象危险犯
2.具体危险
指行为对法益的危险达到了具体紧迫的程度
实行阶段的中止犯与未遂犯属于具体危险犯
3.实害结果
也称为侵害结果、危害结果，指行为对法益造成了实际侵害结果
既遂犯属于实害犯
二、过失犯罪的发展过程
过失犯罪的成立条件
过失犯都是实害犯，不存在危险犯
1.有危害行为
2.有实害结果
3.危害行为与实害结果之间具有因果关系
4.主观上对危害行为会造成实害结果存在过失心理
罪名角度的法益侵害事实
一、危险犯与实害犯
1.实害犯
某个犯罪的成立需要具备实害结果，为实害犯，也称为结果犯
2.具体危险犯
某个犯罪的成立只需要具备具体危险3.抽象危险犯
某个犯罪的成立只需要具备抽象危险
二、行为犯与结果犯
1.行为犯
行为犯不将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件
2.结果犯
是指将实害结果作为犯罪成立条件或将实害结果作为既遂条件的犯罪
结果加重犯
一、行为结构
二、法定性
结果加重犯是一个行为，而不是两个行为
三、主观要件
基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失
对加重结果也可以是故意
对加重结果持故意的结果加重犯，要求基本犯与加重结果应属于不同性质的犯罪
四、因果关系
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的
原则上，被害人自杀身亡，不属于结果加重犯中的“致人死亡”，但有例外：暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡这两个罪的“致人死亡”包括被害人自杀身亡
客观要件四：因果关系
一、实现结果归属的三项条件
（一）关于行为的要求：行为对法益制造了危险
（二）关于结果的要求：结果符合一定价值评价的要求
1.现实发生的结果
2.规范保护范围内的结果
3.管辖范围内的结果
（三）关于过程的要求：危险现实化为实害结果
1.故意的作为犯
行为制造危险，危险流向前发展，最后现实化为结果
（1）重叠的因果关系
两个条件单独都不能导致结果发生，但会起到重要作用，叠加在一起，同时发挥作用，共同导致结果发生。该结果是两个条件制造的危险的现实化结果
（2）双重的因果关系
已经查明，两个条件单独都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时导致结果发生，两个因果关系竞合在一起
2.过失犯
①要求行为违反注意义务，制造了法律不允许的危险
②要求结果是注意义务规范保护范围内的结果
③要求若履行注意义务，应具有结果避免发生的可能性
3.不作为犯
有个危险流向前发展，威胁法益对象，作为义务人应当阻断该危险流，却不阻断，危险流实现为结果
二、存在介入因素的案件
介入因素的种类
（一）自燃事件
（二）被害人的特殊体质
死亡结果能否归属于行为人的先前行为，关键看先前行为与疾病发作有无引发关系
（三）被害人自身的行为
（四）第三人的行为
（五）阻断救助的行为
在救助行为具有救活可能性时，死亡结果归属于阻断救助的行为，而不归属于先前行为
三、无法查明的案件
行为人是一个人
（一）一个人实施一个行为
根据存疑时有利于被告原则，选择有利于被告的事实加以认定
（二）一个人实施两个行为
若两个行为分属于不同犯罪，则有利于被告原则
若两个行为具有重合部分，死亡结果也能归属于该重合部分
行为人是两个人
（一）两个人构成共同犯罪
根据“部分实行，全部负责”原则，无须查明，二人均与结果有因果关系
（二）两个人不构成共同犯罪
由于两人不构成共同犯罪，因此分别独立地分析每个人。分析每个人时，先找出可能情形，然后根据存疑时有利于被告原则加以认定
连环碾压案中，无法查明死亡结果是前车还是后车导致的，结论是：死亡结果归属于前车
（客观）违法阻却事由
正当防卫
一、起因条件
（一）不法性
1.不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害
2.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价
3.正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫
对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险
4.防卫人不限于被害人本人
（二）客观性
1.客观的不法侵害
2.不作为的不法侵害
（三）现实性
不法侵害必须是现实存在的
如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫
二、时间条件
正当防卫制止的是正在进行的不法侵害
（一）不法侵害的开始
当不法侵害已经开始，并且对法益的危险比较紧迫时，便可对其实施正当防卫
（二）不法侵害的结束
不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性）消除
（三）防卫不适时的处理办法
故意为之，成立故意犯罪；过失为之，成立过失犯罪；无故意、过失，成立意外事件
有时候，防卫不适时也会带有假想防卫的特征。如果是故意为之，则认定为防卫不适时，而不认定为假想防卫，因为假想防卫不包括故意犯罪的情形
三、意思条件
（一）防卫意图
成立正当防卫不要求具有防卫意图
（二）防卫认识
1.偶然防卫
①故意性偶然防卫
②过失型偶然防卫
2.防卫挑拨
指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为
3.相互斗殴
指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害
相互斗殴的处理结论：斗殴双方均不成立正当防卫
斗殴无防卫，斗殴有承诺
被害人承诺中对承诺的事项有限定，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效
四、对象条件
共同犯罪
①对直接实行犯可以防卫
②对幕后的教唆犯、间接正犯不能正当防卫
③帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫
五、限度条件
（一）判断标准
必要性是第一位的判断标准，相当性（重大损害）是第二位的判断标准
（二）防卫过当
成立条件
①客观要件：发生过当结果
②主观要件：对过当结果至少有过失
六、特殊正当防卫
紧急避险
一、起因条件
（一）应对危险的措施
1.为了躲避危险，不得已损害第三人，这是一种攻击型的紧急避险
2.反击危险源，这是一种防御型紧急避险
（二）自己的不法行为制造的危险
1.自己制造针对他人的危险
2.自己制造针对自己的危险。（属于自招危险）
（1）行为人如果是故意自招危险，也即故意利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。行为人反击这种危险，不成立正当防卫和紧急避险。行为人躲避这种危险，可成立紧急避险
（2）行为人如果是过失自招危险，也即不想利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。行为人反击这种危险或躲避这种危险，可成立紧急避险
（三）假想避险
如果事实上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就是意外事件
二、时间条件
危险正在发生
指法益受到的危险已经产生但尚未消除
三、意思条件
（一）避险意图（避险动机）
成立紧急避险不要求具有避险意图
避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系
（二）避险认识
1.偶然避险的辨认标准：在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这点
2.偶然避险的观点展示
（1）避险认识不要说（结果无价值论）：结果好行为就好
（2）避险认识必要说（行为无价值论）：行为和结果独立判断
四、“不得已”条件
避险手段只能是不得已而为之
不得已：意味着没有其他合理的方法可以选择
该条件是就攻击型紧急避险而言的，防御型紧急避险不需要不得已而为之
五、限度条件
（一）限度条件的标准
超过必要限度造成不应有的损害，构成避险过当
该条件是就攻击型紧急避险而言的
（二）限度条件的衡量
成立攻击型紧急避险，要求：保护的法益≥损害的法益
1.法益的种类上：生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益
2.财产法益可以画等号，即为了保护某个财物，牺牲另一同价值的财物
3.生命法益不能画等号，即不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命
被害人承诺
一、一般的被害人承诺
（一）承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益具有处分权限
被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪
1.财产可以承诺放弃
2.名誉可以承诺放弃
3.自由可以承诺放弃
4.身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃
如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效
5.生命不可以承诺放弃
（二）承诺的时间
被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出
（三）承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力
（四）承诺的意思表示
被害人的承诺必须是其真实意思表示，因行为人欺骗、胁迫、乘人之危而作出的承诺无效
二、推定的被害人承诺
指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪
1.被害人没有现实的承诺
2.推定被害人得知真相后会承诺
3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益
4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益
其他阻却事由
一、自救行为
指被害人权利在通过法律程序难以获得救济的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪
成立条件
1.不法侵害已经结束
2.恢复权利具有现实必要性
3.恢复权利的手段具有相当性
二、法令行为
指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪
分类
1.政策性行为
2.具有合法性条件的行为
3.职权职务行为
4.权利义务行为
（主观）责任要件
犯罪故意
一、主客观相一致原则
（一）行为人
成立故意，要求对行为人自身有认识
（二）行为
成立故意，要求对行为本身有认识
（三）行为对象
成立故意，要求对行为对象有认识
（四）危害结果
成立故意，要求对危害结果（实害结果）有认识
例外：丢失枪支不报罪
（五）因果关系
对基本的因果关系要有认识，但对具体的因果流程不要求有认识
关于具体因果流程的认识错误，不影响犯罪故意的成立
二、故意的种类
（一）直接故意与间接故意
1.直接故意：明知（必然或可能）+希望
2.间接故意：明知（可能）+放任
二者是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶
（二）概括的故意
认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定
1.特点
（1）主观上，认识的危害对象的范围是不确定的，可能有数个对象
（2）客观上，危害对象和结果的数量不确定，包括的情形：只会导致一个结果
2.处理
（1）若只导致一个结果，就定一个故意杀人罪既遂
（2）若导致数个危害结果，因为只有一个行为，按想象竞合犯处理
（三）择一的故意
认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个
1.特点
（1）主观上，认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象，并且认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果
（2）客观上，危害结果的数量是确定的，一般情况下导致一个结果
2.处理
（1）导致一个结果
（2）导致两个结果
三、概括故意与择一故意的区分
（1）概括故意是一个故意；择一的故意是两个故意
（2）概括故意主观认识到的危害对象和结果是不确定的，可以是一个，可以是数个；择一的故意，主观认识到的危害对象和结果只是一个（客观上可以是两个）
四、直接故意与间接故意的区分
1.认识因素
直接故意是明知必然发生或可能发生
间接故意是明知可能发生
2.意志因素
直接故意是希望发生、积极直接地追求
间接故意是放任发生
放任，是指听之任之，发生也可以、不发生也可以，结果的发生不违背行为人的意志
犯罪过失
一、过于自信的过失
指已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。结构：已经预见➡轻信能够避免➡发生危害结果
成立过于自信的过失，要求具有结果避免可能性
二、疏忽大意的过失
指应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。结构：应当预见➡疏忽大意➡没有预见➡发生危害结果
三、间接故意与过于自信的过失的区分
相同点：二者都已经预见到结果可能发生
不同点
1.主观上
间接故意是行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志
过于自信的过失是行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意志
2.客观上
间接故意是行为人没有采取避免措施
过于自信的过失是行为人采取了避免措施
如果行为人既采取加害措施，又采取避免措施，则比较两种措施的效果，如果加害措施的危害后果仍很明显，则仍构成间接故意
四、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
1.主观上，是否已经预见
疏忽大意的过失是应当预见但没有预见危害结果可能发生
勿将应当预见等同于已经预见
过于自信的过失是已经预见危害结果可能发生
2.客观上，是否采取了避免措施
疏忽大意的过失是因为没有预见，所以没有采取避免措施
过于自信的过失是因为已经预见，所以采取了避免措施
五、疏忽大意的过失与意外事件的区分
意外事件，指行为人无法预见、没有预见会发生危害结果，以致发生危害结果。结构：无法预见➡没有预见➡发生危害结果
相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生
不同点
疏忽大意的过失是应当预见而没有预见
意外事件是因为无法预见而没有预见
六、过于自信的过失与不可抗力的区分
不可抗力，指行为人已经预见会发生危害结果，但是无法抗拒，以致发生危害结果。结构：已经预见➡无法抗拒➡发生危害结果
相同点：二者都已经预见危害结果可能发生
不同点
过于自信的过失是本来可以避免结果发生
不可抗力是根本无法避免结果发生
故意犯罪与过失犯罪的不同之处
事实认识错误
一、层层辨认
（一）客观阶层的危害行为
在犯罪构成体系中，事实认识错误处在主观要件阶层，因此当考察案件是否属于事实认识错误时，意味着案件已经满足了客观要件，特别是满足了“危害行为”要件
（二）主观阶层的主观认识
1.对实施危害行为没有犯罪故意
2.对实施危害行为有犯罪故意
（三）同一犯罪构成内的认识错误和不同犯罪构成间的认识错误
1.同一犯罪构成内的认识错误，即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了认识错误
2.不同犯罪构成间的认识错误，即这种错误跨越了不同犯罪构成
（四）同一犯罪构成内的对象错误与打击错误
1.对象错误
行为人对实际侵害对象及实害结果持（直接）故意心理，并且对实际侵害对象的身份存在认识错误
2.打击错误
行为人对实际侵害对象及实害结果持过失心理或意外事件，并且对实际侵害对象的身份不存在认识错误
3.间接故意的案件
行为人对实际侵害对象及实害结果持间接故意心理，并且对实际侵害对象的身份不存在认识错误
二、同一犯罪构成内的错误
（一）对象错误
（二）打击错误（方法错误）
（三）因果关系错误
三、不同犯罪构成间的错误
（一）处理办法
（二）包容评价思维
（主观）责任阻却事由
责任年龄
一、完全无责任年龄
指不满12周岁的人。不满12周岁的人对所有犯罪都不用负刑事责任
生日的第二天才算满1周岁
二、相对责任年龄
第17条第2款：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”
1.这八种罪都是严重犯罪，都是故意犯罪
2.这八种罪的范围：这八种罪是指八种犯罪行为，而不仅限于八个罪名
3.这八种罪包括法条竞合来的八种罪
4.这八种罪包括法律拟制来的八种罪。法律拟制是指原本不符合此罪要件，但法律硬是按此罪论处，特事特办
（1）法律拟制来的故意杀人罪（实施以下5个犯罪过程中，过失致人死亡的定故意杀人罪）：非法拘禁罪，聚众斗殴罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪
（2）法律拟制来的抢劫罪：携带凶器抢夺定抢劫，事后转化抢劫，聚众“打砸抢”中毁坏、抢夺财物定抢劫
5.若14至16周岁的人实施八种罪的帮助行为，不负刑事责任
第17条第3款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”
《刑法修正案（十一）》新增条文
三、完全责任年龄
已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任
四、减轻责任年龄
1.对已满十二周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚
2.对已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
责任能力
一、责任能力的程度
1.完全有责任能力：应当负刑事责任
2.相对有责任能力：又称限定（限制）责任能力。半精神病是一种责任能力减弱的情形
3.完全无责任能力：完全丧失辨认能力和控制能力的精神病患者完全无责任能力
二、特殊人群
1.间歇性精神病人
精神正常时，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任；在丧失责任能力时，不负刑事责任
2.又聋又哑的人和盲人
聋哑人、盲人，虽然视觉、听觉、口语能力丧失，但是精神正常，属于完全有责任能力，应当负刑事责任，但可以从轻、减轻或者免除处罚
聋哑人必须是又聋又哑才可以减免处罚
3.醉酒的人
生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任
病理性醉酒，即因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种，这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任
4.吸毒的人
吸毒状态仍然被认为完全有责任能力
（1）吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可认定为过失犯罪
（2）明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪，应认定为故意犯罪
三、行为与责任同时存在原则
（一）行为与故意同时存在原则
（二）行为与责任年龄同时存在原则
责任年龄的计算应以行为时为标准
1.隔离犯的场合
2.继续犯的场合
3.连续犯的场合
（三）行为与责任能力同时存在原则
1.“同时”的要求。仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存在。也即，只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力
2.既遂条件。具有责任能力时的犯罪行为是否既遂，关键看该行为与最终结果有无因果关系
（四）例外情形：原因自由行为
指具有责任能力的人，故意或过失使自己陷入丧失责任能力的状态或无意识的状态，并在该状态下实施了法益侵害行为
法律认识错误
“法律”是指刑法（刑法的禁止性）
法律后果
1.法律认识错误不能阻却责任
2.缺乏违法性认识可能性则阻却责任
只有听信有权机关的正式答复，会丧失违法性认识的可能性
期待可能性
指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为
1.近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚
2.盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖。对这种销赃行为不具有期待可能性，对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪
犯罪形态
犯罪预备
一、主观上为了着手实行犯罪
为了预备犯罪而做的准备不是犯罪预备行为
eg.为了实行抢劫而购买凶器的行为，是预备行为；为了购买凶器打出租车前往五金商店的行为，不是犯罪预备行为
二、客观上实施了预备行为
预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度
三、由于意志以外原因未能着手实行犯罪
犯罪未遂
成立条件
1、已经着手实行犯罪
2、因为意志以外原因未得逞
一、犯罪未遂与犯罪预备
区分：犯罪预备处在预备阶段；犯罪未遂处在实行阶段
预备阶段和实行阶段的分界点是着手，“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成
（一）观点展示
主观说——犯意表现出来时就是着手
形式的客观说——开始实施刑法分则规定的构成要件行为
实质的客观行为说——开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手
实质的客观结果说——行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手
（二）易考情形
1.抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手
2.强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时
3.诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手
4.保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手
5.诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手
（三）特殊问题
1.不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手
2.间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手
3.隔离犯的着手：以危险是否现实、紧迫、直接为标准
二、未遂犯与不能犯
（一）不能犯的无罪根据
不能犯是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪，其法律效果是作无罪处理
（二）不能犯的分类
1.对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪
对象错误与对象不能犯的区别
对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪
对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪
2.手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪
打击错误与手段不能犯的区别
打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪
手段不能犯中，手段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪
（三）不能犯与未遂犯的区分
二者的相同点都是有犯罪故意，都没有得逞。区别在于：法律效果不同。对不能犯是无罪处理；而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二者的区分标准：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯
行为是否具有危险的判断标准
（1）从客观角度来判断，而不能从行为人的主观认识来判断
（2）从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断
（3）以辩证法（联系的、发展的、全面的）眼光看，而不能以形而上学（孤立的、静止的、片面的）眼光看
犯罪中止
一、成立条件一：自动性
（一）前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性
（二）主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
（三）认识错误
犯罪人对前提条件“能够继续犯罪”有认识错误时，按主观上的主动性与被迫性定，主观上认为自己是被迫放弃犯罪的，就定未遂；主观上认为自己是主动放弃犯罪的，就定中止。也即，主观怎么想，就怎么定。
（四）特定对象障碍
1.特定物障碍：特定物不存在而未遂
2.特定人障碍：特定人不存在而未遂
二、成立条件二：中止行为
（一）行为实行终了与行为未实行终了
实行行为实行终了，是指能够导致既遂结果的行为已经实行完毕，否则属于未实行终了
行为实行终了≠犯罪既遂，犯罪既遂要求实害结果发生
（二）行为未实行终了的犯罪中止
行为未实行终了时，只要自动放弃犯罪，就可以成立中止
1.这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时的停顿
2.这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后永远都放弃犯罪
3.如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止
（三）行为实行终了的犯罪中止
行为实行终了后，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，要求有效防止犯罪结果发生。这里的防止措施要具备两个条件：一要有足以避免结果发生的性质（可能的有效性）；二要真诚努力地去完成
三、成立条件三：有效性
（一）没有发生危害结果
1.没有发生危害结果，是指没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果，而不是指没有发生任何结果。
2.因果关系问题。犯罪中止的模型：犯罪行为➡中止行为（防止措施）➡结果未发生
（二）发生了危害结果
行为模型：犯罪行为➡中止行为（救助措施）➡介入因素（阻断救助）➡发生实害结果
四、犯罪中止的处罚
（一）损害结果的认定范围
1.这里的损害结果不是指既遂结果
2.这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果
（二）损害结果的因果关系
犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止抢救行为
这里的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损害结果
犯罪既遂
一、既遂的认定
（一）实害结果
实害结果应整体看待，而不能孤立看待。在警方的包围圈中，只能未遂
既遂结果是指实害结果，而非危险状态。产生危险是犯罪的成立要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件
（二）行为对象的转移
1.转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性
2.转移人身法益对象，需并罚，因为人身法益具有专属性
（三）时间阶段
既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂
（四）因果关系
既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。也即，若因果链条断裂，则不构成犯罪既遂
1.诈骗罪
行为逻辑结构：欺骗行为➡对方陷入认识错误➡对方基于认识错误而处分财物➡行为人因此取得财物
如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
2.敲诈勒索罪
行为逻辑结构：恐吓行为➡对方产生恐惧心理➡对方基于恐惧心理而交付财物➡行为人因此取得财物
如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
3.抢劫罪
行为逻辑结构：暴力胁迫行为➡压制对方反抗➡对方无法反抗而交付财物➡行为人因此取得财物
如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
4.强奸罪
行为逻辑结构：强制行为➡压制妇女反抗➡妇女因为无法反抗而被奸淫
二、各犯罪形态的联系
（一）终局形态
犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态
犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系
终局性形态的成立条件：一，客观上犯罪行为彻底结束；二，主观上犯意彻底消除
（二）排斥关系
1.既遂排斥中止
犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为
2.既遂排斥未遂
犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂
3.中止排斥未遂
（1）第一个时间节点呈现终局性形态
（2）第一个时间节点未呈现终局性形态
4.未遂排斥中止
（1）第一个时间节点呈现终局性形态
（2）第一个时间节点未呈现终局性形态
共同犯罪
基本原理
一、共同犯罪的本质
二、共同犯罪的分类
1.结构上分类
（1）任意共同犯罪（任意共犯），是指一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施的情形
（2）必要共同犯罪（必要共犯），是指必须由二人以上共同实施的犯罪
2.作用上分类
主犯、从犯、胁从犯
3.分工上分类
教唆犯、帮助犯、实行犯
共同正犯
共同正犯（共同实行犯），是指共同实施实行行为，共同制造违法事实
一、违法的连带性
（一）参与意识
第一，参与意识，是指意识到自己在参与他人的违法事实。这里的参与意识不等于正犯自己的犯罪故意
成立共同犯罪（共同正犯），需要的只是参与意识，而非相同的犯罪故意
第二，如果一方有参与意识，另一方没有参与意识，则属于片面的共同犯罪
第三，如果双方均没有参与意识（没有意思联络），则属于同时犯，不构成共同犯罪
（二）“部分实行、全部负责”
二人成立共同正犯，则意味着在制造违法事实上具有连带性。因为违法具有连带性，所以产生“部分实行、全部负责”的处理原则。这是指，某个正犯虽然只实施了一部分的实行行为，但也需要对其他正犯制造的违法事实负责
二、形式的“相同性”
共同正犯中的“共同”，是指一起参与
三、共同正犯的类型
（一）其他具有支配作用的共同正犯
共同正犯主要是指共同实行犯。共同正犯包括两种类型：一是共同实行犯，二是其他具有支配作用的共同正犯
（二）共谋共同正犯
这是指甲乙共同谋议实行犯罪，但后来只有乙去实施的犯罪现象
1.在共同谋议时，甲便决定不去，也即甲只参加谋议，但不去实施
2.在共同谋议时，甲决定去实行犯罪，但由于主观原因或客观原因未去实施
未去实施的甲，虽然缺少实行行为，但可以成立共谋共同正犯，条件是：其谋议行为对犯罪的发展起到重要支配作用
间接正犯
这是指支配利用他人犯罪，将他人作为犯罪工具。间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。一个人对他人能形成支配力，主要源于三种情形：一是强制手段，二是欺骗手段，三是法律规定的要素
一、强制手段
（一）迫使无责任年龄的人实施犯罪
（二）强迫他人实施犯罪
（三）强迫被害人实施自损行为
二、欺骗手段
（一）引诱无责任能力的人
（二）欺骗他人，利用他人有过失的行为
（三）欺骗他人，利用他人有犯罪故意的行为
（四）欺骗被害人实施自损行为
三、法定要素
刑法规定，有些犯罪的成立需要特定身份或目的，这些犯罪被称为身份犯、目的犯
（一）有身份者利用他人无身份的行为
（二）有目的者利用他人无目的的行为
正犯与共犯的关系
狭义共犯是教唆犯和帮助犯的统称，也简称共犯。共犯与正犯的关系体现在两个方面：一是必要条件（前提条件），二是充分条件
一、必要条件（共犯的从属性）➡无A则无B
（一）违法的从属性
共犯独立性说
共犯从属性说（法考官方立场）
（二）责任的独立性
共犯对正犯的从属性，是指违法阶层的从属性。也即实行者的行为不具有违法性，则教唆者、帮助者的行为也不具有违法性。在责任阶层，共犯与正犯具有独立性，也即“责任是个别的”
二、充分条件（共犯的贡献）➡有A则有B
教唆犯的贡献体现在，引起正犯制造违法事实
帮助犯的贡献体现在，促进正犯制造违法事实
三、违法的连带性与违法的相对性
违法的连带性，是指共同犯罪中，甲对乙制造的违法事实若有贡献，则要对乙制造的违法事实负责
教唆犯
教唆犯的成立条件：第一，在违法阶层，教唆者引起正犯制造违法事实；第二，在责任阶层，教唆者故意引起正犯制造违法事实
一、违法阶层（客观要件）
教唆行为引起正犯的违法事实，二者具有引起与被引起的关系
教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件
教唆行为引起正犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件
（一）教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为（因果性）
1.他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存在心理上的因果性
2.他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯
3.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯
4.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的（心理的）帮助犯
5.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，也不构成心理的帮助犯，因为降低了法益受到的危险；他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆犯
6.他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯
7.他人打算若具备某个附加条件时就实施犯罪。为他人创造了附加条件，促使他人实施犯罪的，成立教唆犯
（二）教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果（因果性）
二、责任阶层（主观要件）
要谴责教唆者，要求教唆者具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人制造违法事实
（一）故意引起他人制造违法事实
1.过失教唆。这是指过失引起他人制造违法事实。刑法不谴责，因此过失教唆不构成教唆犯
2.未遂的教唆。故意教唆他人实施不能犯（没有法益侵害危险的行为），不成立教唆犯
（二）故意引起他人制造违法事实
1.故意引起他人制造故意的违法事实
2.故意引起他人制造过失的违法事实
三、教唆犯与间接正犯的关系
二者的相同点：都故意引起实行者制造违法事实
二者的不同点：教唆犯仅仅引起实行者制造违法事实，对实行者没有支配力；间接正犯不仅引起实行者制造违法事实，还对实行者有支配力，把实行者当犯罪工具来支配
（一）实行者的责任年龄
1.实行者未达责任年龄，不具有规范意识、独立作案能力
2.实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识（知道自己行为的法律后果）、独立作案能力，则意味着教唆者对实行者难以形成支配力，不构成间接正犯，而只构成教唆犯
3.实行者已达责任年龄，具有规范意识、独立作案能力
（二）实行者的责任能力
（三）身份犯和目的犯的场合，间接正犯不能包容评价为教唆犯
四、处罚
1.第29条第1款第1句：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”
（1）教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯
（2）教唆犯可以不止一人。二人共同教唆他人犯罪的，这两个教唆犯，也应当根据其所起作用处罚
（3）教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”
（4）间接教唆的，按所教唆的罪定罪
2.第29条第1款第2句：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”
（1）甲教唆乙（17周岁）盗窃，乙照办。甲构成教唆犯
（2）甲教唆乙（15周岁，但证明有规范意识、独立作案能力）盗窃，乙照办。甲构成教唆犯
（3）甲教唆乙（8周岁，推定没有规范意识、独立作案能力）盗窃，乙照办。甲构成间接正犯，但能包容评价为教唆犯
3.第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
帮助犯
帮助犯的成立条件：第一，在违法阶层，促进正犯制造违法事实；第二，在责任阶层，故意促进正犯制造违法事实
一、违法阶层（客观要件）
（一）帮助行为的方式
第一，物理性帮助
第二，心理性帮助
（二）帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为
第一，帮助行为本身具有可能性的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性
第二，合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为
（三）帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果（因果性）
当帮助行为与正犯结果具有因果性时，帮助犯便既遂
二、责任阶层（主观要件）
要谴责帮助者，要求帮助者具有帮助故意。帮助故意，是指故意促进他人制造违法事实
（一）故意促进他人制造违法事实
帮助犯作为一种犯罪角色，只能是故意犯，而非过失犯
（二）故意促进他人制造违法事实
1.故意促进他人制造故意的违法事实
2.故意促进他人制造过失的违法事实
三、中立的帮助行为
判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用
共同犯罪的特殊形式
一、承继的共同犯罪
承继的共同犯罪，是指中途参与他人犯罪。中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯
（一）时间条件
中途参与，是指在犯罪既遂之前参与
（二）角色定位
1.在诈骗、敲诈勒索之类的犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，应认定为承继的帮助犯
2.在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，后行为人成立抢劫罪承继的共同犯罪
3.在结合犯中，后行为人仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立后一犯罪
（三）责任承担
二、片面的共同犯罪
（一）片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情
片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情，实行者没有感受到帮助者的心理性帮助
（二）片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆
（三）片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情
共同犯罪的结合问题
一、共同犯罪与身份犯
（一）基本原理
真正身份犯中，有身份者才有资格构成实行犯，无身份者只能构成共犯（教唆犯或帮助犯）
（二）例外规定
司法解释的特殊规定：公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。二人只能定同一个罪名
（三）量刑身份（不真正身份犯）
无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时，对无身份者不能适用量刑身份的法定刑
二、共同犯罪与不作为犯
（一）作为义务人乙是实行犯：甲教唆、帮助乙实施不作为犯罪
不作为犯实际上是一种身份犯。作为义务人（保证人）就是一种身份。身份犯中，只有有身份者才能构成身份犯的实行犯，无身份者只能构成共犯（教唆犯、帮助犯）。同理，不作为犯中，只有作为义务人才能构成不作为犯的实行犯，无作为义务者只能构成共犯
（二）作为义务人乙是帮助犯：乙以不作为方式帮助甲实施犯罪
（三）共同实行犯
（四）作为义务的判断
判断标准：甲实施的先行行为导致乙陷入危险状态，则甲负有保护乙的义务，既有保护乙的人身法益的义务，也有保护乙的财产法益的义务
三、共同犯罪与实行过限
（一） 共同正犯
不知情不负责，知情不一定负责，知情且参与才负责
（二）教唆犯
（三）帮助犯
四、共同犯罪与认识错误
（一）共同正犯之间的认识错误
1.同一犯罪构成内的认识错误
2.不同犯罪构成间的认识错误
（二）狭义共犯与正犯之间的认识错误
这是指正犯出现认识错误，导致其实现的事实和共犯的主观意图不一致
1.同一犯罪构成内的认识错误
2.不同犯罪构成间的认识错误
（三）教唆犯与间接正犯之间的认识错误
1.以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果
2.以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的结果
3.以间接正犯的意思，但他人知道了真相
五、共同犯罪与犯罪形态
（一）犯罪形态的从属性
犯罪形态上，教唆犯、帮助犯的犯罪形态取决于实行犯
（二）成立中止的条件：共犯关系的脱离
共同犯罪的处罚规定
一、主犯（刑法第26条）
二、从犯（刑法第27条）
三、胁从犯（刑法第28条）
罪数
一个行为
一、继续犯
也称持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯罪，只定一罪
1.继续犯与状态犯的区别
状态犯，指一旦发生危害结果，犯罪行为便同时终了，但是不法状态仍然在持续
2.两个时间点
（1）既遂时间点：行为只要在持续期间侵害了法益就构成既遂
（2）行为终了的时间点：行为最终结束，不再持续，不法状态也便解除
在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯罪
二、法条竞合
1.法条关系：一般与特别的关系
一般与特别的关系，也即A与A+B的关系，B是特殊因子。这种关系也称为包容关系，也即A+B可以包容评价为A
2.判断标准：触犯的必然性
若触犯此罪名，必然会触犯彼罪名，则二者是法条竞合关系
（1）完全触犯
（2）部分触犯
3.处理办法
（1）原则：特殊法优于一般法
（2）例外：择一重罪论处
三、想象竞合犯
1.法条竞合与想象竞合的关系
相同点：都是一个行为，触犯两个罪名
不同点：
法条竞合中，两个罪名的关系是A与A+B的包容关系；想象竞合中，两个罪名的关系是A与B的中立关系（无关联的关系）
一个行为触犯一个罪名就必然会触犯另一个罪名，则两个罪名属于法条竞合关系；如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合
法条竞合中，两个罪名是永恒的同时触犯；想象竞合中，两个罪名是临时的同时触犯
法条竞合，是立法规定的特殊产物；想象竞合，是罪名之间的正常现象，是原本状态的现象
2.法条竞合与想象竞合的动态变化
两个法条竞合关系的罪名，按照特殊法优于一般法来处理，如果会导致罪刑不相适应，此时可以将法条竞合关系调整为想象竞合关系，按照择一重罪论处。这种特殊情况主要出现在两种情形中：
（1）法定刑不符合比例原则
（2）一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致
3.总结：法条关系（罪名关系）
（1）A与-A（对立排斥关系）
针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合
（2）A与A+B（包容评价关系）
二者是法条竞合关系，触犯A+B必然触犯A
（3）A与B（中立关系）
二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合
四、加重犯
（一）行为结构
加重犯是一个行为，同时触犯两个罪名
（二）基本犯与加重犯的关系
加重犯的原生状态是想象竞合犯，加重犯是法律规定的特殊产物。法律如此规定，导致基本犯与加重犯形成法条竞合关系，也即基本犯是A（如抢劫罪），加重犯是A+B（如持枪抢劫），触犯加重犯必然触犯基本犯
（三）法条竞合关系动态调整为想象竞合关系
基本犯与加重犯是法条竞合关系。但是在特殊情况下，为了做到罪刑相适应，二者的关系应当调整为想象竞合关系。这种情况主要出现在基本犯与加重犯的犯罪形态不一致时
两个行为
一、结合犯
1.概念
两个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪
2.结合形式
甲罪+乙罪=甲罪。结合犯必须由法律明文规定，如果没有规定，对两罪应并罚
3.结合犯与加重犯的关系
相同点：都是法律规定的特殊产物，都是法定刑的升格条件
不同点
加重犯是一个行为，若删除法律规定，则还原的原生态是想象竞合犯
结合犯是独立的两个行为，若删除法律规定，则还原的原生态是数罪并罚
4.总结：我国刑法中的结合犯
（1）拐卖罪+强奸罪=拐卖罪
（2）绑架罪+故意杀人罪=绑架罪；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪
（3）组织、运送他人偷越国（边）境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪+妨害公务罪=组织、运送他人偷越国（边）境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪
（4）交通肇事罪+遗弃罪（逃逸）=交通肇事罪
二、集合犯
1.职业犯，是指将犯罪作为职业或业务反复实施，并被刑法规定为一罪。如非法行医罪
2.营业犯，是指以营利为目的反复实施，并被刑法规定为一罪。如“以赌博为业”的赌博罪
三、连续犯
基于同一或概括的犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名，只定一罪
1.连续性
有无连续性，主要看时间范围。超出一定时间范围，则不具有连续性
2.处理
（1）将多次行为作为成立犯罪的条件，也即成为一个犯罪类型
（2）将多次行为作为法定性升格条件
（3）多次行为本应独立定罪处理，但只定一罪，数额累计计算
四、吸收犯
指实施了两个行为，重行为吸收了轻行为，仅成立重行为的罪名
五、不可罚的事后行为
1.没有侵犯新的法益
2.不具有期待可能性
六、牵连犯
1.概念
犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名
2.手段行为与目的行为要具有牵连关系
3.牵连犯与想象竞合犯的区别
前者有两个行为，后者只有一个行为
4.处理犯法
择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚
刑罚论
刑罚的体系
主刑
一、管制
1.概念
管制是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正的刑罚方法
2.劳动问题
判处管制的罪犯可以自谋生计，不强制劳动，在劳动时与普通公民同工同酬
3.期限问题
（1）管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年
（2）起算：刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日
4.对管制可以同时适用禁止令
5.对管制，必须实行社区矫正
二、拘役
1.概念
短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法
2.特点
短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑
3.执行机关
由公安机关就近在看守所执行。在执行期间，罪犯每月可以回家1天至2天
4.劳动问题
被判处拘役的罪犯，参加劳动的，可以酌量发给报酬
5.期限问题
（1）期限：拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年
（2）起算：刑期从判决执行之日起计算
6.类似措施区分
拘役、刑事拘留、行政拘留（治安拘留）、司法拘留
三、有期徒刑
1.概念
剥夺罪犯一定期限的人身自由的刑罚方法
2.期限
（1）正常期限：6个月至15年
（2）数罪并罚时的期限：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
（3）起算：刑期从判决执行之日起开始计算
（4）折抵：判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
四、无期徒刑
1.概念
剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法
2.特点
无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法
3.执行机关
在监狱或其他场所执行
4.适用特点
无期徒刑不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身
五、死刑
1.适用对象
死刑（包括死缓）只能适用于罪行极其严重的犯罪分子
对下列三类人不适用死刑（既不适用死刑立即执行，也不适用死缓）
（1）犯罪的时候不满18周岁的人
（2）审判的时候怀孕的妇女
（3）审判的时候已满75周岁的人
以特别残忍手段致人死亡的（包括故意杀人和故意伤害致人死亡），可以适用死刑
2.死缓制度
（1）没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑
（2）有重大立功，2年期满后，减为25年有期徒刑
（3）如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案
（4）对下列两类严重的死缓犯，可以限制减刑：第一，累犯；第二，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪
（5）期限问题。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算
在判决之前的羁押时间不计算在2年死缓期间内
3.程序
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死缓，可以由高级人民法院判决或者核准
附加刑
既可以附加主刑适用，也可以独立适用，但是不能对附加刑再适用附加刑
一、罚金
1.概念
法院判处罪犯向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方法。罚金是财产刑的一种，在性质上与行政罚款不同
2.适用方式
（1）单科式，只单独适用罚金。这主要针对单位犯罪
（2）选科式，要么不适用，要么单独适用
（3）并科式，判处主刑同时并处罚金
（4）并科或单科式，要么附加适用，要么单独适用
二、没收财产
1.概念
将罪犯个人财产的全部或部分强制、无偿收归国有，是一种严厉的财产刑
2.没收财产的范围
没收犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产
3.执行机构
财产刑由一审法院执行
4.执行顺序
第一位：赔偿被害人（人身损害赔偿、其他损失）
第二位：民事债务（要求正当债务，经债权人请求）
第三位：财产刑（罚金、没收财产）
5.财产刑的并罚问题
（1）罚金的并罚：合并执行，对数个罚金的数额累计相加，执行总和数额
（2）没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，对每个没收部分财产的判决都执行；如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产，采取吸收原则，只需执行一个没收全部财产即可
（3）罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产或没收全部财产，应分别执行，不能用没收全部财产吸收罚金
三、剥夺政治权利
1.概念
剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利的刑罚方法
2.必须附加适用的犯罪分子
一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子
二是危害国家安全的犯罪分子
3.起算问题
（1）独立适用时，其刑期从判决执行之日起计算并执行
（2）附加于管制时，其刑期与管制刑期相同，同时计算（从判决执行之日起计算），同时执行。管制期满解除管制，政治权利也同时恢复
（3）附加于拘役、有期徒刑（包括从死缓、无期徒刑改判的有期徒刑）时，其刑期从拘役、有期徒刑执行完毕之日起计算，或者从有期徒刑被假释之日起计算
（4）附加于死刑、无期徒刑时，其刑期是终身，从主刑执行之日起开始剥夺
四、驱逐出境
1.概念
强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境
2.适用方式
（1）独立适用。针对犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境
（2）附加适用。针对犯罪性质比较严重，判处了主刑的外国人，可以在主刑执行完毕后驱逐出境
非刑罚处罚措施
第37条
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第37条之一
因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
第64条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
刑罚的裁量
量刑情节
一、从重处罚
相对于既没有从重处罚情节也没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，比这种情况判处得重一些
二、从轻处罚
相对于既没有从重处罚情节也没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，比这种情况判处得轻一些
三、减轻处罚
1.减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚
2.减轻处罚有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，而不能跨越下一个刑格，在下下一个刑格内处罚
3.特别减轻处罚制度。第63条第2款
四、免除处罚
这是指对犯罪分子作出有罪宣告，但是免除其刑罚处罚
免除处罚在性质上不同于无罪判决或不起诉，免除处罚的前提是有罪判决
免除处罚是指免除刑罚处罚，不意味着免除非刑罚处罚
累犯
一、一般累犯
1.主观条件：前后罪都必须是故意犯罪
2.年龄条件：前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪（要求犯前罪时已满18周岁）
3.刑度条件：前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
4.时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内
（1）前罪问题
第一、前罪刑罚执行完毕，是指主刑（有期徒刑）执行完毕
“五年以内”的起始日期是刑满释放当日，不是刑满释放的次日
第二、附加刑是否执行完毕，不影响累犯的成立
第三、由于前罪刑罚执行完毕是指主刑（有期徒刑）执行完毕，所以管制是否执行完毕，不影响累犯的成立
第四、前罪的结束方式，不仅包括刑罚执行完毕，也包括赦免
（2）后罪问题
5.累犯（包括特殊累犯）的法律后果
（1）应当从重处罚
（2）不能适用缓刑
（3）不能适用假释
（4）如果是死缓犯，可以限制减刑
二、特殊累犯（第66条）
1.前后罪的种类要求
前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一类罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上任一类，都以累犯论处，不要求前后罪保持一致
（1）危害国家安全犯罪包括刑法分则第一章“危害国家安全罪”的所有罪名
（2）恐怖活动犯罪不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪等；而且包括恐怖组织实施的各种犯罪
（3）黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪
2.前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”的理解
（1）前罪判处缓刑，缓刑考验期满，不视为刑罚执行完毕，因此此后不构成累犯
（2）前罪有数罪，数罪中有拘役的问题
3.成立特殊累犯不要求的事项
（1）前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。判处拘役、管制、单处附加刑都可以
（2）后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内
自首
一、一般自首
（一）自动投案
1.投案时间：被动归案前。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案
刑法第67条第1款规定自首的时间是“犯罪以后”，应理解为犯罪实施以后
2.投案方式：主动将自己置于司法机关控制之下，就属于自动投案
（1）半路上“截胡”。经查实，确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案
（2）坐等警察上门服务。第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，视为自动投案。第二，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案
（3）证据证明程度问题。第一，司法机关仅因形迹可疑，进行盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案。第二，司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，进行一般性排查、询问时，主动交代自己罪行的，视为自动投案。第三，人赃俱获时，失去自动投案机会
（4）在行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，视为自动投案
（5）送首。指未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫采取捆绑等手段送至司法机关，则不属于自动投案
（6）代首。指委托他人自首，这主要是因为，因病因伤，或犯罪人为抢救被害人去医院而没时间，或为了抢救财产损失
3.投案对象：包括司法机关、非司法机关
4.投案彻底性：投案后自愿接受控制，直到最终审判
（二）如实供述
1.如实
（1）如实的标准
主观标准（主流观点）：如实供述是指诚实供述，也即犯罪人诚实地将自己的记忆内容供述出来，即使与事后查明的客观犯罪事实不一致，也算如实供述
客观标准：成立如实供述，要求犯罪人供述内容必须与事后查明的客观事实相符
（2）关于法律适用的辩解不影响如实供述
2.供述
（1）供述内容
第一，只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实
第二，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。这些信息若不影响定罪量刑，则不影响如实供述
（2）截止时间
自动投案，如实供述，成立自首；后又翻供的，撤销自首；但在一审判决前又如实供述，恢复自首
二、特别自首（准自首）
是指，甲因A罪行被采取强制措施后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行
1.主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
2.“B罪行”
（1）“B罪行”必须是司法机关尚未掌握的罪行
（2）“B罪行”与“A罪行”必须是不同种罪行
3.“A罪行”必须是查证属实的罪行
如果经查证A罪行不成立，则如实供述司法机关尚未掌握的罪行，无论与A罪行是不是同种罪行，都成立准自首
三、自首的特殊问题
1.数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。也即，各算各的账
2.交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案，如实供述，也是自首
3.单位犯罪的自首
第一，单位可以成为自首的主体
第二，单位没有自首，单位的主管人员（领导）自首，视为单位自首
第三，单位没有自首，单位的直接责任人员（直接办事人）自首，只能认定为其个人自首，不能视为单位自首
第四，单位自首了，单位的主管人员和直接责任人员的坦白，视为自首
四、坦白
1.一般自首与坦白的区别
一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行
坦白是被动归案后如实供述自己的罪行
2.特别自首与坦白
相同点：都被采取强制措施
不同点
自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行
坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行
3.坦白的法律效果
《刑法修正案（八）》将坦白规定为法定的从宽处罚情节；如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
立功
一、揭发他人犯罪
（一）揭发他人“犯罪”
1.这里的他人“犯罪”，只要求具备客观阶层的条件即可，是侵害法益的行为，不要求符合主观阶层（故意、过失、责任年龄等），并能最终追究刑事责任
2.犯罪线索
（1）犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现
（2）犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现
（3）犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现
（二）揭发“他人”犯罪
这里的他人不能是共同犯罪人，但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证属实的，构成立功
（三）“揭发”他人犯罪
这里的揭发包括犯罪人告发他人对自己犯罪
二、协助抓捕犯罪人
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”
（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点
（2）按照司法机关的安排，当场指认，辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址
三、自首和立功的总结
1.共同犯罪中的自首与立功
如果想在同案犯身上立功，有两个途径：一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪；二是协助司法机关抓捕同案犯
2.自首与立功的竞合
数罪并罚
一、数罪并罚的原则
1.吸收原则（性质：不再执行，而非执行完毕）
（1）死刑（作为最高刑）+其他主刑=死刑（吸收了其他主刑）
（2）无期（作为最高刑）+其他主刑=无期（吸收了其他主刑
（3）有期（作为最高刑）+拘役=有期（吸收了拘役）
2.限制加重原则
（1）死刑+死刑=死刑（只执行一个死刑）
（2）无期+无期=无期（只执行一个无期）
（3）单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚（有期+有期）
总和刑期不满35年的，最高不能超过20年
总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
数刑中最高刑≤执行刑期≤数罪总和刑期
（4）单罪拘役是1个月至6个月。数罪并罚（拘役+拘役）
可以超过6个月达到1年
（5）单罪管制是3个月至2年。数罪并罚（管制+管制）
可以超过2年达到3年
3.并科原则（分别执行）
（1）有期（作为最高刑）+管制=有期+管制（分别执行，管制在有期徒刑执行完毕后执行）
（2）拘役（作为最高刑）+管制=拘役+管制（分别执行，管制在拘役执行完毕后执行）
4.附加刑的并罚问题
（1）数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。也即，附加刑不能被主刑吸收
（2）附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行
（3）附加刑种类不同的，分别执行。
罚金与没收财产种类不同，应分别执行
二、发现漏罪，先并后减
（一）漏罪问题
1.前罪与漏罪的种类
新发现的漏罪，不管与前罪的种类是否相同，亦即不论是异种数罪还是同种数罪，都应单独作出判决，然后先并后减
2.漏罪的发现时间
（二）“先并”问题
1.当已判决的是两个罪，先并时，漏罪的宣告刑应与谁并罚？
主流观点认为，应与前两个罪的执行刑并罚（执行刑说）
2.前罪与漏罪刑种不同时，注意并罚原则
三、又犯新罪，先减后并
（一）新罪问题
1.前罪与新罪的种类
新罪不管与前罪的种类是否相同，亦即不论是异种数罪还是同种数罪，都应单独作出判决，然后先减后并
2.新罪的时间问题
（1）实施时间是在判决宣告以后刑罚执行完毕以前
（2）发现时间。不管是在刑罚执行完毕以前发现，还是在刑罚执行完毕以后发现，都应当根据第71条数罪并罚，也即先减后并
（二）“后并”问题
1.倒挂情形
2.既犯新罪，又发现漏罪；先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并
3.前罪与新罪刑种不同时，注意并罚原则
缓刑
一、基本要点
1.性质：缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕
2.对象条件：被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯
（1）这里的3年以下包括3年
（2）对被判处管制、单处附加刑的罪犯，不适用缓刑
（3）对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑
3.实质条件：不再有人身危险性。具体要求同时符合下列条件
（1）犯罪情节较轻
（2）有悔罪表现
（3）没有再犯罪的危险
（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
4.优待对象
一般犯罪人，同时满足上述对象条件和实质条件，只是可以宣告缓刑
而不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，这三类人只要同时满足上述对象条件和实质条件，应当宣告缓刑
5.对宣告缓刑可以同时适用禁止令
6.在缓刑考验期必须实行社区矫正
7.缓刑考验期限：（1）从判决确定之日起计算；（2）判决确定以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期限
8.缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑
二、缓刑的法律后果
成功的缓刑：原判刑罚不再执行；失败的缓刑：是指缓刑被撤销
1.发现漏罪。这是指发现判决宣告前还有未判决的罪行
（1）即使发现的漏罪是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销缓刑
（2）撤销缓刑后，对前罪和漏罪进行数罪并罚，然后决定执行的刑期
（3）缓刑考验期满后才发现漏罪，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉审判
2.又犯新罪。这是指在缓刑考验期内又犯新罪
（1）所犯新罪即使是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销缓刑
（2）在缓刑考验期内又犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销缓刑
（3）在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑。
也不可能构成累犯，因为缓刑考验期满只是不执行原判刑罚，而非执行完毕
3.违反规定。这是指在缓刑考验期内，违反法律规定、监管规定或禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
三、缓刑与数罪并罚
有期徒刑与管制的并罚采取的是分别执行原则，互不干扰
刑罚的执行和消灭
减刑
一、减刑条件
1.对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
对缓刑，一般不适用减刑；若有重大立功，可以减刑，也即缩短缓刑考验期
2.实际执行刑期的限度条件
（1）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2
（2）判处无期徒刑的，不能少于13年
（3）对严重的死缓犯（被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子），如果采取了限制减刑的决定，那么死缓减为无期徒刑的，不能少于25年，死缓减为25年有期徒刑的，不能少于20年
二、减刑程序
（1）对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定
（2）对被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的高级人民法院，在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后1个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月
刑法没有限制减刑的次数，只要符合减刑条件，可以多次减刑
假释
一、假释的条件
1.对象条件：被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、拘役的，不能假释
2.禁止适用的两种人：一是累犯；二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
（1）暴力性犯罪的范围，不限于上述几种，还包括故意伤害等其他暴力性犯罪
（2）数罪并罚的情形
①暴力性犯罪（＜10年）+非暴力性犯罪（＜10年），数罪并罚后≥10年，可以假释
②暴力性犯罪（≥10年）+非暴力性犯罪（无论判多少年），数罪并罚后≥10年，不得假释
③A暴力性犯罪（＜10年）+B暴力性犯罪（＜10年），数罪并罚后≥10年，不得假释
（3）被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得假释
（4）根据司法解释规定，上述两种人被判处死缓的（也即属于两种严重的死缓犯），被减为无期徒刑、有期徒刑（包括10年以下）后，也不得假释
3.实质条件：确有悔改表现，不再有人身危险性和再犯可能性
（1）确有悔改表现
（2）对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响
4.在假释考验期必须实行社区矫正
5.假释的程序
根据刑法第82、79条，对于假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，可裁定予以假释
二、假释的已执行刑期条件和考验期期限
1.有期徒刑
（1）有期徒刑，执行原判刑期1/2以上，方可假释。这里的刑期1/2的时间，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日
（2）有期徒刑的假释考验期限，是剩余没有执行完毕的刑期，从假释之日起计算
2.无期徒刑
（1）无期徒刑，实际执行13年以上，方可假释。实际执行13年的时间，从判决生效之日起计算，判决生效以前先行羁押的时间不予折抵
（2）无期徒刑的假释考验期限为10年，从假释之日起计算
3.死缓
死缓减为无期徒刑或者或者有期徒刑后，实际执行15年以上，方可假释。该实际执行时间应当从死刑缓期执行期满之日起计算。死刑缓期执行期间不包括在内，判决确定以前先行羁押的时间不予折抵
4.例外规定：如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
三、假释的法律后果
成功的假释：认为原判刑罚已经执行完毕
失败的假释：假释被撤销
1.发现漏罪（在假释考验期内发现判决宣告以前未判决的罪）
（1）发现的漏罪，即使是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销假释
（2）撤销假释后，对前罪和漏罪先并后减
注意：已经经过的考验期，不算已经执行的刑期
（3）如果在考验期期满后发现漏罪，就不能撤销假释，只能另行起诉审判
2.又犯新罪（在考验期内犯新罪）
（1）又犯新的罪，即使是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销假释
（2）在考验期内犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销假释
（3）撤销假释后，对前罪和新罪先减后并
注意：已经经过的考验期，不算已经执行的刑期
（4）撤销假释后，一般不得再次假释
（5）在考验期满后犯新罪，不能撤销假释
注意：可以成立累犯，因为假释考验期满就视为刑罚已经执行完毕
3.在假释考验期内，违反法律、法规或者监管规定，应当撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚
（1）在考验期内违反规定，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销假释
（2）考验期内应遵守的规定，参见刑法第84条
四、假释与数罪并罚
五、缓刑和假释的比较
1.发生阶段不同。缓刑发生在审判阶段，在判决时宣告缓刑。假释发生在执行阶段，执行一定刑期后裁定假释
2.成功的效果不同。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。假释考验期满，认为原判刑罚已经执行完毕
刑罚的消灭
一、追诉时效的期限
1.追诉时效设置的档次：5年、10年、15年与20年
（1）法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年
（2）法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年
（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年
（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准
这里的法定最高刑不是指整个法定刑幅度的最高刑，而是犯罪情节对应的具体的刑格的最高刑
2.共同犯罪中，对各共犯人分别计算各自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉
3.对于想象竞合犯、牵连犯，按照所触犯各罪分别计算追诉时效的期限。如果其中轻罪已过追诉时效，而重罪未过，则只按该重罪追诉，不再按想象竞合犯、牵连犯的关系处理
二、追诉时效的计算
1.追诉期限的起算日
追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪之日，一般是指犯罪成立之日
（1）不要混淆为犯罪既遂之日
（2）实害犯，实害结果发生之日才是犯罪之日
（3）危险犯，实施行为之日就是犯罪之日
（4）连续犯、继续犯，从犯罪行为终了之日起计算
2.追诉期限的截止日
追诉期限应从犯罪之日起计算到审判之日为止。只要在审判之日还没有超过追诉期限，就能追诉
三、追诉时效的延长（第88条）
四、追诉时效的中断
1.共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的中断，互不影响
2.牵连犯中，前面手段行为的犯罪的追诉期限会被后面目的行为的犯罪中断而重新计算
3.前罪继续向前，后罪已经到期的情形
4.追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定
5.空间效力。后罪应是我国刑法规定的犯罪，并有管辖权
6.时间效力。应遵循“从旧兼从轻”的原则