一级建造师《法规》思维导图详细版

一级建造师《法规》科目作为一级建造师考试的重要组成部分，是每一位致力于在建筑行业深耕发展的专业人士必须攻克的难关。该科目涵盖了建设工程领域的众多法律法规，从建设工程基本法律知识到具体施工、合同、质量、安全、环保等各个方面的法律制度，内容全面且深入。

一建法规

• 一、建设工程基本法律知识
• 1建设工程法律基础
  • 法律体系
    • 宪法及宪法相关法部门
      • 宪法是国家的根本大法
      • 宪法、国籍法、全国人大组织法、国务院组织法等
    • 民商法部门
      • 平等主体之间的人身关系、财产关系
      • 民法典、招标投标法、公司法、消费者权益保护法、商标法、专利法、著作权法
      • 法无禁止即可为
    • 经济法部门
      • 国家协调、干预经济活动
      • 建筑法、政府采购法、节约能源法、反垄断法、统计法、标准化法、预算法、审计法、税收征收管理法
    • 社会法部门
      • 劳动关系、社会保障、社会福利
      • 劳动合同法、安全生产法、职业病防治法、无障碍环境建设法、残疾人保障法
      • 保护弱势
    • 行政法部门
      • 行政执法、监管、许可、处罚
      • 土地管理法、城乡规划法、行政许可法、环境影响评价法
      • 法无授权不可为
    • 刑法部门
      • 犯罪与刑罚
    • 诉讼和非诉讼程序法
      • 各类纠纷解决途径、程序
        • 仲裁法、人民调解法、行政诉讼法
  • 法律创建方式和外部表现形式
    • 法的形式的含义
      • 1.法律规范创制机关的性质及级别
      • 2.法律规范的外部表现形式
      • 3.法律规范的效力层级
      • 4.法律规范的地域效力
    • 历史形式
      • 习惯法、宗教法、判例——【不是我国法的形式】
      • 规范性法律文件、国际惯例和国际条约——【我国法的形式】
    • 设区的市人大代表大会及其常务委员会
      • 可以对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项制定地方性法规
      • 并不是所有的事项都可以
  • 法的效力层级
    • 法的纵向冲突
      • 宪法至上；上位法优于下位法，如法律优于行政法规
      • 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力
      • 地方性法规之间没有高低之分
        • 《北京市建筑市场管理条例》与《陕西市建筑市场管理条例》没有高低
    • 法的横向冲突
      • 同一机关制定
        • 新的与旧的冲突——按新的
        • 特别的与一般的冲突——按特别的
        • 法律之间新的一般，与旧的特别冲突——全国人大常委会
        • 行政法规新的一般，与旧的特别冲突——国务院
        • 【谁制定谁裁决】
        • 授权制定的法规与法律冲突——全国人大常委会裁决
      • 不同机关
        • 地方性法规与部门规章冲突
          • 国务院认为应当适用地方性法规，适用地方性法规
          • 国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决
        • A部门规章与B部门规章冲突——国务院
        • 部门规章与地方政府规章冲突——国务院裁决
  • 法的备案审查
    • 【先公布后备案】公布后30天内报有关机关备案
  • 只能制定法律
    • 国家主权事项
    • 各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权
    • 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度
    • 犯罪和刑罚
    • 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚
    • 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度
    • 对非国有财产的征收、征用
    • 民事基本制度
    • 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度
    • 诉讼制度和仲裁基本制度
    • 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项
• 2建设工程物权制度
  • 不动产物权
    • 设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力
      • 不登记，不发生物权效力【一般规则】，法律另有规定的除外【例外规则】
      • 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记
      • 不动产权属证书与不动产登记簿记载内容不一致
        • 除有证据证明登记簿内容确有错误的外，以登记簿为准
      • 不动产登记，由不动产所在地登记机构办理
        • 【按件收费，不得按不动产的面积、体积或价款比例收取】
        • 不动产登记机构不得有下列行为
          • 要求对不动产进行评估
          • 以年检等名义进行重复登记
          • 超出登记职责范围的其他行为
    • 不动产合同，由合同法评价，自合同成立时生效
      • 【未办理物权登记，并不影响合同效力】
    • 签订不动产买卖合同，可以先向登记机构申请预告登记
      • 其他人未经过预告登记权利人同意，处分该不动产，不发生物权效力
      • 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效
    • 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立、或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力
  • 动产物权
    • 设立和转让，自交付时发生效力【一般规则】，但法律另有规定的除外【除外规则】
    • 简易交付
      • 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力
    • 指示交付
      • 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
    • 占有改定
      • 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力
      • A把房子卖给B,和B约定继续住3个月，A交租金或者免费
  • 物权侵权与保护
    • 物权受到侵害的，权利人可通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决
    • 侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任
  • 物权的法律特征
    • 1.支配权（自己的意志直接行使权利）
    • 2.绝对权（权利人是特定的，义务人是不特定的，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权力就履行义务）
    • 3.财产权（直接体现为财产利益的权利）
    • 4.排他性（一物一权，物A不能抵押给B1，又抵押给B2，一物上不存在不相容的物权；物A只有一个所有权）
  • 物权的分类
    • 物权包括上面表格里的：所有权+用益物权+担保物权
    • 土地
      • 国家所有土地-建设用地使用权
        • 出让【有偿有期】
          • 住宅用地，到期后自动续期
          • 其余用地，到期后归还国家
        • 划拨【无偿无期】
      • 集体所有土地：宅基地使用权、土地承包经营权
    • 用益物权
      • 土地承包经营权
        • 耕地承包期30年、草地30-50年、林地30-70年 【承包期限届满，由土地承包经营权人依法继续承包】
        • 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
        • 登记机构应向【土地承包经营权人】发放土地承包经营权证、林权证等，并登记造册，确认土地承包经营权
        • 土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。 【未经依法批准，不得将承包地用于非农建设】
      • 建设用地使用权
        • 设立范围：可地表、地上或者地下分别设立
        • 设立方式：出让【卖】、划拨【送】
        • 工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地，以及同一土地上有两个以上意向用地者，应当采用招标、拍卖等公开竞价的方式进行出让
        • 设立建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权
        • 建设用地使用权只存在国家所有权的土地上
        • 设立时间：自登记时设立，使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准
        • 可转让、互换、出资、赠与或者抵押【不能质押】
          • 使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限
          • 应当申请登记
            • 有设立登记、有变更登记
          • 附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分【房地一体、房地不分离】
        • 住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。
        • 非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
        • 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书
      • 宅基地使用权
        • 依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建设住宅及其附属设施
        • 宅基地使用权的取得、行驶和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定
        • 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭【对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地】
        • 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记
      • 居住权
        • 居住权人按合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需求
        • 采用书面形式订立居住权合同；也可通过遗嘱的方式设立
        • 居住权无偿设立，并自登记时设立
        • 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租【一般规则】，但当事人另有约定除外【例外规则】
        • 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。 【居住权消灭的，应当及时办理注销登记】
      • 地役权
        • 当事人-甲为了提高自己不动产效益，利用他人-乙不动产的权利。是甲乙通过合同约定设立的用益物权。
        • 需要便利的土地叫需役地、提供便利的土地叫供役地
        • 【举例】为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑
        • 地役权是特殊的不动产物权，无需登记。自地役权合同生效时设立 【未经过登记，不得对抗善意第三人】
        • 地役权期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权的剩余期限
        • 地役权不得单独转让、单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权转让，地役权一并转让
        • 土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让
    • 担保物权
      • 担保
        • 担保的从属性
          • 主债权债务合同无效，担保合同【抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同】也无效。但法律另有规定的除外【担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效，法律予以认可】
          • 担保合同无效，债权人、债务人、担保人有过错的，依照其过错分担责任 【并不是担保人不承担责任】
          • 担保的范围：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
          • 主合同有效，担保合同不一定有效
          • 混合共同担保，有物保和人保。有约定的按约定，没有约定或约定不明的，分
            • 债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权【有先有后】
            • 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任【不分先后】
            • 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
          • 反担保适用于《民法典》的规定
      • 抵押权
        • 债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保【包括动产或不动产】
        • 乙公司【债务人】向银行【债权人】申请贷款，为了能成功，需要甲公司【抵押人】的办公楼作为抵押，银行【又是抵押权人】才给乙贷款
        • 可以抵押的财产=可以买卖
          • 建筑物和其他土地附着物
          • 建筑用地使用权
          • 海域使用权
          • 登记时设立
          • 正在建造的
            • 建筑物【登记时设立】
            • 船舶、航天器等【合同设立，未经登记，不得对抗善意第三人】
          • 生产设备、原材料、半成品、产品
          • 交通运输工具
          • 其他
          • 合同设立，未经登记，不得对抗善意第三人
          • 不动产抵押权，自登记时设立
          • 动产抵押权，自抵押合同生效时设立，可登记可不登记
        • 不可抵押的财产=不可以买卖
          • 土地所有权
          • 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外
          • 学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施
          • 所有权、使用权不明或者有争议的财产
          • 依法被查封、扣押、监管的财产
          • 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
        • 抵押权的实现-同一财产向两个以上债权人重复抵押，拍卖、变卖抵押财产所得价款按
          • 抵押登记的先后顺序清偿
          • 抵押权已经登记的先于未登记的受偿
          • 抵押权均未登记的，按照债权比例清偿
        • 抵押权与质权并存
          • 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
        • 已建工程、在建工程
          • 建设用地使用权抵押的，应当与其上的建筑物、或正在建造的建筑物一并抵押。实现抵押权时，应当一并处分
        • 建设用地使用抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产
          • 该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是【新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿】
      • 质押权
        • 质权自出质人交付质押财产时设立
        • 分为动产质权和权利质权，不动产只能抵押，不能质权
        • 质权人（债权人）有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外。
        • 质权人擅自使用、处分质押财产，或者因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当赔偿
        • 权利质权
          • 1)汇票、本票、支票;
          • 2)债券、存款单;
          • 3)仓单、提单;
          • 质权自权利凭证交付质权人时设立
          • 4)可以转让的基金份额、股权;
          • 5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
          • 6)现有的以及将有的应收账款
          • 没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立
          • 权利出质后不得转让，但出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存
      • 留置权
        • 留置权适用于动产
        • 1.债务人不履行债务时，债权人对合同标的物（动产）有留置权。留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭
        • 2.留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿
        • 3.留置权人有权收取留置财产的孳息
        • 4.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐的除外
        • 【抵押权、质权、留置权的竞合】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。【动产可以抵押、质押、留置；不动产只能抵押】
        • 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权
      • 占有
        • 属于准物权【不属于物权】
        • 分为：自主占有、他主占有；有权占有、无权占有（善意占有、恶意占有）
        • 施工企业对施工场地的占有
          • 属于有权占有、他主占有
          • 施工现场毁损、灭失的，施工企业因此取得保险金、赔偿金的，应当返还建设单位
        • 占有人的占有返还请求权
          • 施工现场被他人侵占的，施工企业有权请求返还并赔偿损失
          • 占有人占有返还请求权，自侵占发生之日起1年内未行使，该请求权消灭(除斥期间)
        • 所有权人的返还原物请求权
          • 建设单位作为所有权人，有权请求侵占人返还原物，并且该权利不受时效限制
• 3知识产权制度
  • 知识产权客体
    • 1）作品；2）发明、实用新型、外观设计；3）商标；4）地理标志；5）商业秘密； 6）集成电路布图设计；7）植物新品种。
  • 著作权商标权专利权
    • 著作权
      • 文学、艺术、科学作品、计算机软件作品
        • 自然人:作者终生及死后50年； 单位：首次发表后50年
        • 发表权、许可使用权、稿酬（财产权）
        • 起点：作品完成日；展期：不予展期
        • 署名权、修改权、保护作品完整权（人身权）
          • 起点：作品完成日 展期：保护期不受限制
        • 法人或其他组织的作品，自创作完成后50年内未发表，不再受《著作权法》保护
    • 专利权
      • 工业领域的发明创造
        • 发明20年、实用新型10年 授予条件：新颖性、创造性、实用性
        • 外观设计15年 授予条件：新颖性、富有美感、适于工业应用
        • 起点：申请日(如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日) 展期：不予展期
    • 商标权
      • 注册商标
        • 10年
          • 起点：核准注册日
            • 展期：可以展期
  • 商标
    • 《商标法》保护的是注册商标的商标专用权，商标专用权的内容仅包括财产权
      • 商标设计者的人身权受《著作权法》保护
    • 商标专用权是商标所有人对注册商标所享有的具体权利，包括使用权和禁止权两个方面
    • 商标设计人身权受《著作权法》保护
      • 如甲的商标未经注册，不享有商标专用权。乙抄袭甲的商标，属于著作权纠纷而不属于商标权纠纷
    • 注册商标涉及到公众对特定产品或服务的信赖，非经许可不得自行改变、自行转让
    • 商标权转让的，由转让人和受让人向主管部门共同申请
    • 转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让
• 4侵权责任制度
  • 定义
    • 不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。作为和不作为，都可以构成侵权
  • 归责原则
    • 包括：过错责任、无过错责任、推定过错责任、公平责任共4种
  • 侵权责任制度
    • 共同侵权行为
      • 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任
      • 教唆、帮助侵权——连带赔偿
    • 共同危险行为
      • 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害
      • 能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任
      • 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任
      • 【谁造成的，谁赔；无法确定谁造成的，连带赔偿】
    • 分别侵权行为
      • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任
      • 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任
      • 难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任
    • 执行工作任务行为
      • 用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任
    • 第三人过错造成的
      • 第三人赔
    • 减轻责任
      • 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任
    • 行为人免除责任情况
      • 受害人故意造成的
      • 受害人自甘风险的文体活动
      • 行为人的自助行为【自力救济】
  • 损害赔偿
    • 侵害他人财产的，财产损失
      • 按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算
    • 人身损害
      • 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入
      • 造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金
      • 造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
      • 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金
    • 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任
    • 被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任
    • 侵害他人人身权益造成财产损失
      • 按被侵权人受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿
      • 损失或利益难以确定的，当事人协商不成，由法院确定赔偿额
    • 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的；或者因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
    • 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
  • 产品侵权责任
    • 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任【无过错责任】。被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
    • 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
    • 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施
    • 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有采取上述有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
  • 倒塌塌陷致害责任
    • 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位+施工单位承担连带责任
      • 但是其能够证明不存在质量缺陷的除外
      • 建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿
    • 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任
  • 脱落、坠落致害责任【属于建筑物】
    • 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
    • 所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿
  • 不明抛掷物、坠落物致害责任【不属于建筑物，是他人物品】
    • 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人【谁扔的】依法承担侵权责任
    • 经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
    • 物业建筑物管理人应采取必要的安全保障措施防止上述情形的发生
      • 未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任
      • 发生上述规定的情形的，公安等机关应当依法及时调査，查清责任人
  • 堆放物倒塌、滚落或滑落致害责任
    • 堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。【谁堆的，谁承担】
    • 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任
  • 公共场所或者道路上施工致害责任
    • 在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任
  • 窨井等地下设施致害责任
    • 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任
• 5税收制度
  • 企业所得税
    • 纳税人
      • 包括居民企业和非居民企业
        • 但不包括个人独资企业、合伙企业，这两类交个税
      • 居民企业
        • 1）境内成立的企业，
        • 2）境外成立但其实际管理机构、总机构在该国境内的企业
      • 非居民企业
        • 1.境外成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的企业
          • 应当就来源于境内的所得，及发生在境外但与境内机构和场所有实际联系的所得，按照规定税率缴纳企业所得税
        • 2.境外成立，在中国境内没有实际管理机构，也未设立机构、场所的企业
          • 应当就来源于中国境内的所得，按照规定税率缴纳企业所得税
    • 应纳税收入
      • 1）销售货物收入、2）提供劳务收入、3）转让财产收入
      • 4）股息、红利等权益性投资收益、5）利息收入、6）租金收入
      • 7）特许权使用费收入、8）接受捐赠收入、9）其他收入
    • 不征税收入
      • 1）财政拨款、2）行政事业性收费、政府性基金、3）其他。
    • 【应纳税所得额】=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-弥补以前年度亏损
    • 【税率】一般为 25%
  • 企业增值税
    • 纳税人
      • 一般纳税人
        • 应纳税额（抵扣法）=当期销项税额（销售额x税率）-当期进项税额
          • 【不足抵扣，可结转】【13%、9%、6%、0%】
          • 建筑业（不含简易计税部分），增值税税率一般为9%
      • 小规模纳税人
        • 应纳税额（简易法）=销售额x征收率（不得抵扣进项税额）——3%
    • 增值税发票
      • 分为普通发票和专用发票。
      • 有下列情形之一的，不得开具增值税专用发票
        • 1）应税销售行为的购买方为消费者个人的
        • 2）发生应税销售行为适用免税规定的。
    • 可以抵扣的销项税额
      • 1）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。
      • 2）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。
      • 3）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额
    • 不得抵扣的销项税额
      • 1）简易计税方法计税项目、免增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；
      • 2）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输
  • 环境保护税
    • 纳税人
      • 在中国领域和其他管辖海域，直接向环境排放应税污染物的企事业单位和生产经营者
    • 应税污染物
      • 大气污染物(当量数)、水污染物(当量数)、固体废物(排放量)和噪声（超标准分贝数）
      • 纳税义务发生在排放的当日，按月计算，按季缴纳
      • 建筑工地环境保护税的纳税主体是施工单位
      • 建筑工地应税污染物
        • 仅限于扬尘污染
        • 不包括施工噪声、建筑垃圾和通过市政排污口排污的废污水
    • 免税
      • 1）农业生产（不包括规模化养殖）排放应税污染物的
      • 2）机动车、铁路机车、非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物的
      • 3）依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物，不超过国家和地方规定的排放标准的
      • 4）纳税人综合利用的固体废物，符合国家和地方环境保护标准的
    • 减税
      • 纳税人排放大气污染、水污染物浓度值低于国家或地方规定标准30%，按75%征收环境保护税
      • 浓度值低于国家或地方规定标准的50%的，减按50%征收环境保护税
  • 其他税收
    • 个人所得税
      • 征税范围
        • 工资、薪金所得
        • 劳务报酬所得
        • 稿酬所得
        • 特许权使用费所得
        • 合称为综合所得
          • 居民个人所得按纳税年度合并计算个人所得税
          • 非居民个人所得按月或者按次分项计算个人所得税
          • 综合所得，适用3%至45%的超额累进税率
        • 经营所得
          • 适用5%至35%的超额累进税率
        • 利息、股息、红利所得
        • 财产租赁所得
        • 财产转让所得
        • 偶然所得
        • 适用比例税率，税率为20%
        • 分开计算个人所得税
      • 免除个人所得税
        • 国家给的+保险赔的
      • 减征个人所得税
        • 残疾人、孤老、烈属所得
        • 因自然灾害遭受重大损失的人的所得
    • 印花税
      • 纳税人
        • 在中国境内书立应税凭证、进行证券交易的单位和个人，为印花税的纳税人
        • 在中国境外书立在境内使用的应税凭证的单位和个人，应当依法缴纳印花税
      • 应税凭证
        • 包括本法列明的各种《合同》、《产权转移书据》和《营业账簿》
      • 计税依据
        • 1）应税合同的计税依据，为合同所列的金额，不包括列明的增值税税款
        • 2）应税产权转移书据的计税依据，为产权转移书据所列的金额，不包括列明的增值税税款
        • 3）应税营业账簿的计税依据，为账簿记载的实收资本（股本）、资本公积合计金额
        • 4）证券交易的计税依据，为成交金额
      • 免税
        • 节选部分
        • 1）应税凭证的副本或者抄本
        • 2）无息或者贴息借款合同、国际金融组织向中国提供优惠贷款书立的借款合同
        • 3）财产所有权人将财产赠与政府、学校、社会福利机构、慈善组织书立的产权转移书据
        • 4）个人与电子商务经营者订立的电子订单
    • 契税
      • 纳税人
        • 在中国境内取得土地、房屋权属的企业和个人，应当依法缴纳契税
        • 方式
          • 国有土地使用权出让，土地使用权转让（包括出售、赠与和交换），房屋买卖、赠与和交换
          • 以土地、房屋权属作价投资、入股，抵偿债务，或者以获奖的方式承受土地、房屋权属
          • 但不包括：土地承包经营权的转移
      • 税率
        • 3%~5%
      • 免税
        • 1）国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋权属
          • 用于办公、教学、医疗、科研、军事设施
        • 2）非营利性的学校、医疗机构、社会福利机构承受土地、房屋权属
          • 用于办公、教学、医疗、科研、养老、救助
        • 3）承受荒山、荒地、荒滩土地使用权用于农、林、牧、渔业生产
        • 4）婚姻关系存续期间夫妻之间变更土地、房屋权属
        • 5）法定继承人通过继承承受土地、房屋权属
        • 6）外国驻华使馆、领事馆和国际组织驻华代表机构承受土地、房屋权属
• 6行政法律制度
  • 行政法的原则
    • ① 依法行政原则
      • 法律优先和法律保留
      • 法律优先指法已规定不可违，法律保留指法无授权即禁止
    • ② 合理行政原则（包括比例原则、平等对待）
    • ③ 程序正当原则（包括行政公开、程序公正、公众参与等）
    • ④ 诚实守信和信赖保护原则
    • ⑤ 高效便民原则
    • ⑥ 监督与救济原则
  • 哪些事项可以设行政许可？【必须设的，才设】
    • 1. 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项
    • 2. 有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等
    • 3. 提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项
    • 4. 直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技能等资格、资质的事项
    • 5. 企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项
    • 6. 法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项
  • 哪些可以不设行政许可【可设可不设的，不设】
    • ①公民、法人或者其他组织能够自主决定的
    • ②市场竞争机制能够有效调节的
    • ③行业组织或者中介机构能够自律管理的
    • ④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的
  • 行政许可及种类、法定程序
    • 法律、行政法规、地方法规、地方政府规章可以设定行政许可【部门规章无权设定】
    • 行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日
      • 45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可延长15日
    • 涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证
      • 申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证
      • 申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用
  • 行政处罚
    • 【官对民】
    • 行政处罚种类
      • ①警告、通报批评
      • ②罚款、没收违法所得、没收非法财物
      • ③暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
      • ④限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业
      • ⑤行政拘留、⑥其他
    • 行政处罚设定权
      • 可以由法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章设定。
    • 行政处罚的管辖和时效
      • 行政处罚由违法行为发生地的县级以上有处罚权的行政机关管辖。
        • 或者经省政府确定的镇政府、街道办
      • 两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖
      • * 违法行为在2年内未被发现的，不予行政处罚。 * 涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。 * 上述行为从违法行为发生之日起计算；
      • *违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
  • 程序
    • 简易程序
      • 对违法事实确凿且有明确法定依据、处罚较轻（个人≤200，单位≤3000）的行为
      • 由执法人员当场作出行政处罚决定。
    • 普通程序
      • 立案-调查-处理决定-制作处罚决定书-说明理由并告知权利-当事人陈述和申辩-送达处罚决定书
      • 【行政机关应当自立案之日起90天内作出行政处罚决定】
    • 听证程序
      • 行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证
      • ①较大数额罚款（上海个人≥5000，单位≥5万）
      • ②没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物
      • ③降低资质等级、吊销许可证件
      • ④责令停产停业、责令关闭、限制从业；
      • ⑤其他较重的行政处罚。
      • 当事人不承担行政机关组织听证的费用
      • 听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照规定作出决定
  • 施工单位有下列行为的，责令限期改正
    • 逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款
    • 情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书
    • 造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任
  • 行政强制
    • 【行政强制措施（动→静，4个）】包括
      • 限制公民人身自由；查封场所、设施或财务、扣押财务；冻结存款汇款
    • 【行政强制执行（静→动，6个）】包括
      • 代履行（例如强拆）、加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖；排除妨碍、恢复原状
    • 【行政强制措施的设定权】可以由法律、行政法规、地方法规设定
    • 【行政强制执行的设定权】只能由法律设定
• 7工程刑事法律制度
  • 刑法的基本原则
    • ① 罪刑法定原则。② 平等适用原则。③ 罪责刑相适应原则
  • 刑罚种类法定程序
    • 主刑-5个
      • 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
    • 附加刑-4个
      • 罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
    • 行政处罚与刑罚区别
      • 行政处罚是违法，刑罚是犯罪
      • 行政处罚是拘留、罚款、没收违法所得
      • 刑罚对应的是拘役、罚金和没收【合法】财产
    • 缓刑、减刑、假释
      • 对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的，同时符合相关条件的，可以宣告缓刑
        • 不满18周岁、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑
        • 犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
      • 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的，在执行期间
        • 如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑
        • 有重大立功表现，应当减刑
      • 假释适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
  • 几种工程事故犯罪
    • 重大责任事故罪
      • 罪状：生产、作业中违反有关安全管理规定【违章操作或违章指挥】
      • 犯罪主体：自然人
      • 处刑：3年以下【基本犯】、3-7年【加重犯】
    • 强令他人违章冒险作业罪
      • 罪状：1.以威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的
        • 2.利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的
      • 犯罪主体：自然人
      • 处刑：5年以下【基本犯】、5年以上【加重犯】
    • 重大劳动安全事故罪
      • 罪状：劳动安全设施、劳动条件不符合管家规定
        • 【基坑塌方、脚手架、施工电梯、塔吊】【单位安全保障体系失控】
      • 犯罪主体：单位【直接负责的主管人员+其他直接责任人员承担刑罚】
      • 处刑：3年以下【基本犯】、3-7年【加重犯】
    • 工程重大安全事故罪
      • 罪状：降低工程质量标准【不包括勘察单位】，偷工减料，单位质量保证体系失控
      • 犯罪主体：建设、设计、施工、监理单位【由直接责任人员承担刑罚】
      • 处刑：5年以下【基本犯】、5-10年【加重犯】并处罚金
    • 工程事故犯罪均属于过失犯、结果犯：
      • 1）基本犯：死亡≥1人，重伤≥3人或直接经济损失≥100万元以上，才构成犯罪
      • 2）加重犯：死亡≥3人或重伤≥10人或直接经济损失在≥500万元以上，并对事故发生负主要责任的，属于 “后果特别严重”
  • 危险作业罪
    • （新增）（危险犯，自然人犯罪）
    • 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
    • 1）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
    • 2）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
    • 3）未取得安全生产许可，擅自从事建筑施工，以及高度危险的生产作业活动的
• 二、建筑市场主体制度
• 1建筑市场主体的一般规定
  • 法人
    • 法人
      • 是具有民事权利能力和民事行为能力
      • 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）
    • 法人的条件
      • 1. 法人不能自动产生，须经法定程序成立
        • 【公司企业，经登记成立；机关事业单位，经批准成立 】
        • 【法人以主要办事机构所在地为住所】
      • 2. 有财产或经费是法人进行民事活动的物质基础，法人以其全部财产独立承担民事责任
      • 3. 法人必须有法定代表人。
      • 4.应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费
    • 法定代表人
      • 法定代表人的职务行为、以法人名义从事的民事活动,【一律由法人承担民事责任】
      • 法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意相对人
      • 法定代表人执行职务有过错造成他人损害的，法人对外承担责任后，对内可依法向其追偿
    • 法人分类
      • 营利法人
        • 包括各类公司企业
        • 【营业执照签发日期为营利法人的成立日期】
        • 【设立营利法人应当依法制定法人章程】
      • 非营利法人
        • 包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构
      • 特别法人
        • 包括：机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人
    • 项目经理和项目经理部
      • 项目经理部是施工企业法人非常设、一次性的生产组织
      • 施工企业应当确定项目经理部的职责、任务、组织形式
      • 大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目，可设可不设
      • 但再小的项目上都必须有一个经施工企业法人授权的项目经理
      • 【是大中型施工项目，不是大中型施工企业，和企业大小无关，和项目大小有关】
      • 由于项目经理部不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此，其行为的法律后果由企业法人承担
    • 非法人组织
      • 类别
        • 个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的律师事务所、会计师事务所
        • 在建设工程中，非法人组织可以作为建设单位、设计单位、监理单位等参与项目
      • 责任承担
        • 非法人组织不具有法人资格，不能独立承担民事责任。
        • 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任
  • 建设工程委托代理
    • 定义
      • 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任
      • 代理行为必须是民事法律行为。代理人在授权范围内处理委托事务，有权独立进行意思表示
      • 同一事项可以委托数名代理人
      • 应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
    • 种类
      • 分为：委托代理、法定代理。
      • 委托代理基于授权委托而产生
      • 法定代理是为未成年人、精神病人而设置，其监护人就是其法定代理人。
      • 因此，建设工程活动中一切代理均属于委托代理
      • 【建设工程代理】招标、采购、诉讼活动均可以委托代理
        • 但工程承包等应当亲自进行，禁止代理
        • 【例如工程施工、设计等应由相关单位亲自进行，或者依法进行分包，但不允许委托其他单位代理完成，否则就是挂靠】
    • 委托代理的设立
      • 可以书面委托，也可以口头委托。法律规定书面的，应当书面。
      • 书面委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限
        • 并由委托人签名或者盖章。
      • 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
      • 代理人为数人的，应当共同行使代理权。
    • 委托代理的终止
      • 【即：委托关系消灭】
      • 1）代理期间届满或者代理事务完成；
      • 2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托
        • 【不必对方同意，通知到达即取消】
      • 3）代理人丧失民事行为能力
        • 【注意：不包括被代理人丧失民事行为能力】
      • 4）代理人或被代理人，任何一方死亡或终止。
    • 转代理
      • 代理人(乙)需要转委托第三人(丙)代理的，应当取得被代理人(甲)的同意或者追认
      • 1.经甲同意或追认的转委托：被代理人(甲)可以就代理事务直接指示转委托的第三人(丙)
        • 【代理人(乙)仅就第三人(丙)的选任以及自己对第三人（丙）的指示承担责任】
      • 2.未经甲同意或追认的转委托，代理人（乙）应当对转委托的第三人（丙）的行为承担责任
        • 但情况紧急，为保护被代理人（甲）利益而转托的，由被代理人（甲）承担责任
    • 无权代理
      • 要点：不是无效，而是效力待定。
      • 相对人（丙）可以催告被代理人（甲）自收到通知之日起30日内予以追认
        • 被代理人（甲）未作表示的，视为拒绝追认
      • 一般有自始未经授权、超越代理权和代理权终止后继续代理三种表现形式
    • 表见代理
      • 要点：1. 无权、2. 有效
      • 行为人(乙)虽然为无权代理，但相对人(丙)有理由相信其有代理权的，该行为有效，由被代理人(甲)承担责任
      • 被代理人(甲)向相对人(丙)承担责任后，其遭受损失可以向无权的行为人(乙)追偿
      • 丙善意不知情
    • 不当或违法代理的责任
      • 合法有效的代理，被代理人承担全部责任，代理人不承担。
      • 但代理人存在过失时
        • 1. 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任
        • 2. 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任
      • 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的
        • 第三人和行为人负连带责任。
      • 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的
        • 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的
        • 由被代理人和代理人负连带责任
• 2施工企业从业资格制度
  • 资质体系
    • 建筑业资质体系：序列、类别和等级
    • 综合资质、施工总承包、专业承包、专业作业
      • 4个序列
    • 综合资质
      • 10 个行业的施工总承包特级合并而来，只设甲级
    • 施工总承包资质
      • 13 类设甲级、乙级
    • 专业承包资质
      • 18 类设甲级、乙级
    • 专业作业资质
      • 不分类别与等级（由审批制改为备案制）
  • 资质申请
    • 企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。
    • 企业首次申请或增项申请资质的，按照最低等级申请。
    • 企业应根据
      • 其净资产
        • 根据最近1年或当期合法财务报表中的数据进行审核
      • 专业技术人员
        • 除各类最低资质等级外，取消关于注册建造师、中级职称、持证现场管理人员和技术工人的指标考核
      • 技术装备
        • 购买或租赁或融资租赁方式取得
      • 已完成工程业绩等条件提出申请
        • 必须是建筑市场平台可查到的业绩
  • 换证补证
    • 资质证书有效期5年。企业应当在资质证书有效期届满前3个月，向原发证机关提出延续申请
      • 资质许可机关在有效期届满前作出是否准予延续申请的决定
      • 逾期未做出决定的，视为准予延续
    • 资质有效期内，企业名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的
      • 应当办理资质证书变更手续。
    • 企业发生合并、分立、重组、改制，需承继原企业资质的
      • 应当申请重新核定企业资质等级。
    • 资质证书遗失补办，由申请人告知资质许可机关，由资质许可机关在官网发布信息
      • 2个工作日补办
    • 各有关部门和单位在企业跨地区承揽业务活动中，不得要求企业提供资质证书原件
  • 最近1年有严重违法失信记录的不批准其资质升级和增项申请
    • 1）超越本企业资质等级，允许其他企业或个人以本企业名义承揽工程的
    • 2）相互串通投标，或以行贿谋取中标的；
    • 3）未取得施工许可证擅自施工的；
    • 4）将承包工程转包或违法分包的；
    • 5）违反国家工程建设强制性标准的；
    • 6）发生过较大质量安全事故或者发生过两起以上一般质量安全事故的
    • 7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；
    • 8）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故；
    • 9）需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的
    • 10）未依法履行或拖延履行保修义务，造成严重后果的
    • 11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书
  • 资质整改和资质撤回
    • 合法取得后，不再具备相应资质条件。经整改仍未达到条件
      • 撤回
    • 企业因资产、人员配置等不再符合资质标准要求条件的
      • 县级以上住建部门、其他有关部门，应当责令其限期改正并向社会公告
      • 整改期限最长不超过3个月。
    • 企业整改期间不得申请建筑业企业资质的升级、增项，不能承揽新的工程
      • 逾期仍未达到资质标准要求的，可以撤回其资质证书
    • 企业在资质证书被撤回后3个月，可以向资质许可机关申请核定低于原等级的资质证书
      • 但不得恢复原等级
    • 合法取得是撤回，非法取得是撤销
  • 撤销
    • 【非法取得或非法发放，原本不具备相应资质】
    • 1）机关工作人员滥用职权、玩忽职守准予资质许可的
    • 2）超越法定职权准予资质许可的；
    • 3）违反法定程序准予资质许可的；
    • 4）对不符合资质标准条件的申请企业准予资质许可的；
    • 5）以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的。
  • 吊销
    • 合法取得后，因严重违法而受到吊销处罚（通常有“情节严重”的前提）
  • 注销作废
    • 1）资质证书有效期届满，未依法申请延续的
    • 2）企业依法终止的
    • 3）资质证书依法被撤回、撤销或吊销的
    • 4）企业提出注销申请的
  • 不批准升级、增项
    • 申请前1年有严重违法失信记录
  • 法律责任
    • 挂靠、转包、违法分包，上下家对建设单位负连带责任
    • 连带责任：对外是一体，对内按约定
• 3建造师注册执业制度
  • 基本概念
    • 《资格证书》是通过考试后就有
      • 而《注册证书》属于执业凭证，具备执业条件时申请
    • 【初始注册】
      • 可自《资格证书》签发之日起3年内，提出申请
      • 超过3年申请的，应当符合继续教育要求
    • 【延续注册】
      • 注册有效期3年，期满需要继续执业的，应当在到期前30日申请延续注册
    • 【变更注册】变更注册后仍延续原有效期
      • 因申报不及时导致项目损失的，由建造师所在聘用企业承担责任
    • 建造师只能注册在施工、勘察、设计、监理、招标代理或造价咨询6类企业
      • 担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业
  • 不予批准注册
    • 申请人有《资格证书》但不具备执业条件，不予注册
    • 1)不具有完全民事行为能力的
    • 2)申请在两个或者两个以上单位注册的
    • 3)未达到继续教育要求的
    • 4)受到刑事处罚尚未执行完毕的
    • 5)因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的
    • 6)因5）规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的
    • 7)被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的
    • 8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的
    • 9)聘用单位不符合注册单位要求的
    • 10)年龄超过65周岁的
  • 注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。下列情形除外：
    • 1）同一工程“相邻”分段发包或分期施工的
    • 2）合同约定的工程“验收合格”的
    • 3）因“非承包方原因”致使工程项目停工超过120天(含)，经“建设单位同意”的
  • 注册建造师在担任项目负责人期间不得更换。下列情形除外
    • 1）承包合同已经依法解除
    • 2）发包方同意更换；
    • 3）不可抗力等必须更换的（指建造师因故不能执业）
  • 证书挂靠
    • 【定义】工作（社保交金）在A单位，证书注册在B单位，人证分离
    • “证书挂靠”的法律后果
      • 对挂证的专业技术人员撤销其注册许可，自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册
      • 记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”，向社会公布
  • 施工管理的签章及修改
    • 分包《施工管理文件》，由分包项目经理签
    • 分包《质量合格文件》，由总包和分包 2 个项目经理签
    • 修改签章过的文件，应当经企业同意后，本人修改
    • 本人确实不能修改的，由企业指定同资格条件的注册建造师修改
• 4建筑市场信用体系建设
  • 构成
    • 基本信息（长期公开）
      • 注册登记信息、资质信息、工程项目信息、注册执业人员信息等
    • 优良信息（公布3年）
      • 在工程建设活动中获得的县级以上行政机关或群团组织表彰奖励等信息
    • 不良信息（公布6个月~3年）
      • 在工程建设活动中受到县级以上行业主管部门行政处罚的信息
      • 【并不得低于相关行政处罚期限】
    • 通过省级和全国四库一平台app向社会公布
  • 信息公开平台
    • 由各级建设行政主管部门通过省级建筑市场监管一体化工作平台和全国建筑市场监管公共服务平台，及时公开建筑市场各方主体的信用信息
    • 信息发布不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私
  • 公开期限
    • 省、自治区和直辖市建设行政主管部门负责审查整改结果
    • 对整改确有实效的，由企业提出申请，经批准，可缩短其不良行为记录信息公布期限，但公布期限最短不得少于3个月
    • 对于拒不整改或整改不力的单位，信息发布部门可延长其不良行为记录信息公布期限
  • 信息维护更正与删除
    • 当事人认为公告记录与行政处理决定的相关内容不符的，可向公告部门提出书面更正申请。公告部门接到申请后，在5个工作日内核对。
    • 公告的记录与行政处理决定的相关内容不一致的，应当更正并告知申请人；公告记录与行政处理决定的相关内容一致的，也应当告知申请人。公告部门在作出答复前不停止对违法行为记录的公告
    • 行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依法不停止对违法行为记录的公告，但行政处理决定被依法停止执行的除外
    • 行政处罚决定经行政复议、行政诉讼以及行政执法监督被变更或被撤销，应及时变更或删除该不良记录
  • 对建筑市场失信主体的惩戒措施
    • 增加执法检查频次
    • 提高工程保费
    • 在一定期限内依法取消参加依法必须进行招标的项目的投标资格
    • 在一定期限内依法禁止参加政府采购活动；
    • 依法在一定期限内禁止直至终身禁止从事相关行业、职业
    • 取消担任评标委员会成员资格、取消政府采购评审专家资格
    • 依法依规纳入政府采购严重违法失信行为记录名单；
    • 依法依规纳入工程建设领域黑名单
  • 存在下列严重违法失信行为的建筑市场各方主体，列入建筑市场主体“黑名单”
    • 1）利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的;
    • 2）发生转包、出借资质，受到行政处罚的;
    • 3）发生重大及以上工程质量安全事故，或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故，或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故，受到行政处罚的
    • 4）经法院判决或仲裁机构裁决，认定为拖欠工程款，且拒不履行生效法律文书确定的义务的
    • 惩戒措施
      • 1.作为重点监管对象，加大监督检查的频度和力度
      • 2.不得将其作为评选表彰对象，已获得的表彰不再纳入市场行为信用评价
      • 3.通报其他部门实施联合惩戒，在市场准入、资质资格管理、招标投标等方面依法给予限制
    • 黑名单期限
      • 6 个月~12 个月
    • 信用修复
      • 可修复失信行为：经修复且公示满6 个月并作出守信承诺后，可以提前移出
      • 不可修复失信行为：公示期为12 个月，不可以提前移出
  • 拖欠农民工工资黑名单
    • 1）克扣、无故拖欠农民工工资达到认定拒不支付劳动报酬罪数额标准的
    • 2）因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的
    • 惩戒措施
      • 由相关部门在各自职责范围内依法依规实施联合惩戒
      • 在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制。
    • 期限
      • 3年
    • 信用修复
      • 列入期间偿还拖欠工资，自改正之日起满6个月，且作出守信承诺，可申请提前移出黑名单
  • 施工单位的不良行为记录认定标准
    • 资质不良行为认定标准
      • 1）未取得资质证书承揽工程的，或超越本单位资质等级承揽工程的
      • 2）以欺骗手段取得资质证书承揽工程的；
      • 3）允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的；
      • 4）未在规定期限内办理资质变更手续的
      • 5）涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》的
      • 6）按照国家规定需要持证上岗的技术工种作业人员未经培训、考核，未取得证书上岗，情节严重
    • 承揽业务不良行为认定标准
      • 1）行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的
      • 2）串通投标或与招标人串通投标的，以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的
      • 3）以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的
      • 4）不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的
      • 5）将承包的工程转包或违法分包的
    • 质量不良行为认定标准
      • 1）偷工减料，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，或者不按照工程设计图纸施工的
      • 2）未按照节能设计进行施工的
      • 3）未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的
      • 4）工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的，或质量保修的内容、期限违反规定的
      • 5）不履行保修义务或者拖延履行保修义务的
    • 安全不良行为认定标准
  • 注册建造师不良行为记录认定标准
    • 1）未履行注册建造师职责造成质量、安全、环境事故的
    • 2）泄露商业秘密的；
    • 3）无正当理由拒绝或未及时签字盖章的；
    • 4）未按要求提供注册建造师信用档案信息的；
    • 5） 未履行注册建造师职责造成不良社会影响的；
    • 6）未履行注册建造师职责导致项目未能及时交付使用的
    • 7）不配合办理交接手续的；
    • 8）不积极配合有关部门监督检查的
• 5营商环境
  • 营商环境优化
    • 重点掌握《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》，下列做法不对
    • 1. 违法设置限制、排斥不同所有制企业参与招投标的规定；
    • 2. 违法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式，对不同所有制投标人采取不同的资格审查标准
    • 3. 设定企业股东背景、年平均承接项目数量或者金额、从业人员、纳税额、营业场所面积等规模条件；设置超过项目实际需要的企业注册资本、资产总额、净资产规模、营业收入、利润、授信额度等财务指标。
    • 4. 设定明显超出招标项目具体特点和实际需要的过高的资质资格、技术、商务条件或者业绩、奖项要求
    • 5. 将国家已经明令取消的资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件；在国家已经明令取消资质资格的领域，将其他资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件
    • 6. 将特定行政区域、特定行业的业绩、奖项作为投标条件、加分条件、中标条件；将政府部门、行业协会商会或者其他机构对投标人作出的荣誉奖励和慈善公益证明等作为投标条件、中标条件。
    • 7. 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地、供应商或者检验检测认证机构（法律法规有明确要求的除外）。
    • 8. 要求投标人在本地注册设立子公司、分公司、分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等。
    • 9. 没有法律法规依据设定投标报名、招标文件审查等事前审批或者审核环节
    • 10. 对仅需提供有关资质证明文件、证照、证件复印件的，要求必须提供原件
      • 对按规定可以采用“多证合一”电子证照的，要求必须提供纸质证照
    • 11. 在开标环节要求投标人的法定代表人必须到场，不接受经授权委托的投标人代表到场
    • 12. 评标专家对不同所有制投标人打分畸高或畸低，且无法说明正当理由
    • 13. 明示或暗示评标专家对不同所有制投标人采取不同的评标标准、实施不客观公正评价
    • 14. 采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人
    • 15. 限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交，或者不按规定或者合同约定返还保证金
    • 16. 简单以注册人员、业绩数量等规模条件或者特定行政区域的业绩奖项评价企业的信用等级，或者设置对不同所有制企业构成歧视的信用评价指标。
    • 17. 违法干涉社会投资的房屋建筑等工程建设单位发包自主权
    • 18. 其他对不同所有制企业设置的不合理限制和壁垒。
  • 保证中小企业款项支付
    • 规范付款期限
      • 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
      • 合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算
      • 机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算
    • 防范账款拖欠
      • 1）不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；
      • 2）不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项；
      • 3）机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据
    • 账款拖欠的责任追究
      • 机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应当支付逾期利息
        • 有约定的，约定不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率
        • 没约定的，按每日利率万分之五支付逾期利息
      • 情节严重的，受理投诉部门可以依法对失信单位实施失信惩戒。
        • 在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施
      • 由失信单位的上级机关、主管部门责令改正，拒不改正的
        • 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
• 三、建设工程许可法律制度
• 1建设工程规划许可
  • 城市规划区、镇规划区——建设工程规划许可证
    • 在城市、镇规划区，由建设单位，向县级以上城乡规划主管部门《建设工程规划许可证》。【一般规则】
    • 在镇规划区内的，经省政府确定，也可以下沉到镇人民政府核发《建设工程规划许可证》【例外规则】
  • 乡规划区、村规划区——乡村建设规划许可证
    • 在乡、村规划区进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设的，建设单位或者个人向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》，取得后方可办理用地审批手续
    • 原有宅基地建房的规划管理办法，由各省自行确定
  • 规划条件变更与工程设计总平图修改
    • 规划条件经规划主管部门批准依法变更的，应当进行公示
      • 建设单位将变更结果报同级土地主管部门备案。
    • 依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改
      • 确需修改的，规划主管部门应当以听证会等形式听取利害关系人意见
      • 因修改造成利害关系人合法权益损失的，依法补偿。
  • 临时建设
    • 在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准
    • 临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。
  • 规划验收
    • 县级以上人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。
    • 建设单位应当在竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料
• 2建设工程施工许可
  • 建筑工程开工实行政府审批，主要是《施工许可证》，也有《开工报告》审批等其他审批方式
  • 按照《施工许可证》方式审批的工程
    • 各类房屋建筑及配套管道线路设备安装等，建设单位应当在开工前向工程所在地县级以上建设行政主管部门申请《施工许可证》。
    • 1）工程总承包项目，在施工许可证及申请表中增加“工程总承包单位”、“工程总承包项目经理”信息；
    • 2）政府采购工程项目，依法不需要招标的，建设行政主管部门不得以其未招标为由拒绝颁发施工许可证
  • 按照其他方式进行开工审批的工程
    • 1）部分重大政府投资项目，按照开工报告审批方式进行审批，《建筑法》授权国务院自行规定相关审批办法
    • 2）军用房屋建筑工程建筑活动的审批， 《建筑法》授权国务院和中央军委自行规定相关审批办法；
    • 3）作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮工程，依照《文物保护法》执行，由文物保护行政部门审批
  • 不需要任何开工审批的工程
    • 1）投资额≤30万元或建筑面积≤300m2的小型工程；
    • 2）抢险救灾、临时房屋建筑、农民自建低层住宅
  • 施工许可证的申请
    • 【申请主体】建设单位或代建单位
    • 【申请方式】一般是线上申请办理
    • 申请条件
      • 1）自然资源主管部门《建设用地规划许可证》
        • 【依法应当办理用地批准手续，已经办理该建筑工程用地批准手续】
      • 2）规划行政主管部门《建设工程规划许可证》
      • 3）《拆迁进度说明》（符合施工进度要求即可）
        • 【施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求】
      • 4）《施工合同》（已经确定施工企业）
      • 5）《资金落实承诺书》；《施工图设计文件审查合格书》
        • 【有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书，施工图纸设计文件已按规定审查合格。】
      • 6）有保证工程质量和安全的具体措施
        • ①已建立质量安全责任制
        • ②《施工组织设计》（含专项设计）
        • ③已办理质量安全监督手续。
    • 施工许可证的审批与颁发
      • 发证机关应当自收到申请之日起7日内，对各项开工条件进行审查。符合条件的，颁发施工许可证。
      • 对于证明文件不全或者失效的，应当当场或5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。审批时间相应顺延
      • 对于不符合发证条件的，应当自收到申请之日起7日内书面通知建设单位，并说明理由
    • 【审批方式优化1：告知承诺制】
      • 住建部通知：对于社会投资的低风险房屋建筑工程，建设单位承诺满足开工条件，即可直接发证
    • 【审批方式优化2：分批次、分阶段许可】
      • 部分省份部分地区试点：（1）同一建设工程规划方案内涉及多个单体工程的，在具备独立使用功能的前提下，可以按照单体工程分批次办理施工许可证；
      • （2）单体工程建筑面积较大的，建设单位可以按照“土方开挖与基坑支护”“基础与地下室”“± 0. 0上部工程与室外工程”三个阶段，分别申请施工许可证。
    • 领取施工许可证的工程
      • 1）建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工
        • 因故不能按期开工的，应当申请延期
        • 延期以两次为限，每次不超过三个月
        • 既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
      • 2）在建工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作
        • 恢复施工时，也应当向发证机关报告（需报告两次）
        • 中止施工满一年工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证
    • 批准开工报告的工程
      • 因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续
• 四、建设工程发承包法律制度
• 1建设工程承包的一般规定
  • 发包
    • 建设工程发包可以分为招标发包和非招标方式发包
      • 社会投资的房屋建筑工程、货物、服务：依法不招标的，可以自主选择发包方式
      • 政府采购货物、服务：依法不招标的，采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购或框架协议采购等
    • 违法发包
      • 1）建设单位将工程发包给个人的； 2）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的； 3）依法应招标未招标或未按照法定招标程序发包的； 4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； 5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的
  • 工程总承包模式
    • 1）设计采购施工(EPC)/ 交钥匙工程总承包；
    • 2）设计施工总承包(D-B) ；
      • 采购建设单位签订分包
    • 3）设计采购总承包(E-P) ；
    • 4）采购施工总承包(P-C)
  • 工程总承包单位的资格审查
    • 1）双资质条件
      • 应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质
      • 或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体
    • 2）双能力条件
      • 具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力
    • 3）双业绩条件
      • 与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩
    • 4）公正性条件
      • 工程总承包单位不得是本项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位
  • 项目经理的资格审查
    • 1）资格条件：取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等【一般规则】。未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称【例外规则】
    • 2）业绩条件：担任过类似工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师
    • 3）能力条件：熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。
    • 4）不得同时在两个或以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人
  • 共同承包
    • 大型或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包
    • 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
    • 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程
  • 分包
    • 总承包单位可以将专业工程进行分包。总承包或专业承包单位可以将专业作业（即“劳务作业”）进行分包
    • 专业工程分包（幕墙、机电、装修等）
      • 与专业作业分包相同点：应分包给有资质的分包单位
      • 需要总承包合同约定或建设单位认可
      • 主体结构不得进行专业工程分包
      • 专业分包单位不得再进行专业工程分包
    • 专业作业分包（“劳务作业分包”，共13种，包括钢筋、电焊、水电、油漆、木工、泥瓦工等）
      • 不需要建设单位认可
      • 主体结构中的劳务作业可以全部分包
      • 专业分包单位可以将劳务作业全部再分包
  • 转包=100%
    • 1）承包单位将其“全部工程”转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后交由独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的;【分公司不算独立法人，责任由总公司担，不算转包】
    • 2）承包单位将其承包的“全部工程”肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
    • 3）联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将工程转包给联合体其他方。
  • 违法分包<100%
    • 施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外
  • 挂靠=冒充他人
    • 施工单位借用其他企业资质承揽工程
• 2建设工程招标投标制度
  • 建设工程法定招标的范围招标方式
    • 什么样的项目依法必须招标（强制招标）
      • 范围+规模，两条件同时具备才属于“依法必须招标”
      • 范围
        • 大型公用事业、基础设施全部或部分使用国有资金外国政府、国际组织贷款援建
      • 规模
        • 施工≥400万 重要材料设备采购（货物采购）≧200万 勘察、设计、监理（服务采购）≧100万
    • 【招标方式】
      • 国有资金占控股或主导地位的，应当公开招标。其他项目，邀请招标
    • 豁免招标【由招标变为不招标】
      • 1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾，不适合招标的
      • 2、以工代赈需要使用农民工的
      • 3、需要采用不可替代的专利或专有技术（只有一家能做）
      • 4、采购人依法能够自行建设、生产或者提供
      • 5、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设生产
      • 6、需要向原中标人采购，否则将影响施工或者功能配套要求的
      • 7、承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争
    • 豁免公开招标【由公开招标变为邀请招标】
      • （经国家发改委或省政府批准）
      • 项目技术复杂或有特殊要求，或受自然环境限制，只有少量几家潜在投标人可供选择的
      • 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大
  • 建设工程招标和投标
    • 招投标有形市场
      • * 设区的市级地方政府，可以设置统一规范的有形招投标市场。 * 市场不得隶属于招投标监管部门，不得以营利为目的。 * 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标（优点：全程留痕）
    • 招标流程
      • 政府核准 “招标范围、招标方式、招标组织形式”
      • 委托招标代理
      • 编制资格预审文件、招标文件
      • 进入有形市场发布资审公告、招标公告（或投标邀请书）
      • 投标人购买资格预审文件、参加资格审查
      • 投标人购买招标文件
      • 投标
      • 开标评标定标
      • 发中标通知
      • 签订合同
    • 招标程序的规范化
      • 招标人发出（第一份）招标文件
        • 提交投标文件截止时间20日前(即编制投标文件所需合理时间)
      • 招标人发售资格预审、招标文件
        • ≧5日
      • 招标人澄清、修改已发出的预审文件
        • 提交资格预审申请文件截止时间3日前
      • 招标人澄清、修改已发出的招标文件
        • 提交投标文件截止时间15日前
    • 资格审查
      • 资格预审方式
        • 应当发布资格预审公告，编制资格预审文件
        • 自资审文件停止出售之日起，到潜在投标人提交资审申请止，不少于5日
        • 在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告内容应当一致
        • 资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书【不是公示结果】
        • 通过资审的合格投标人少于3个的，应当重新招标
        • 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行
      • 资格后审方式
        • 开标后，由评标委员会进行评标，并根据招标文件确定的标准和方法进行资格审查
    • 招标文件编制的规范化
      • 1）应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求、资格审查标准和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
      • 2）不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容
      • 3）应当载明投标有效期，投标有效期自投标截止时起计算。
      • 4）国有资金控股或主导项目，招标人应当设有最高投标限价。
      • 5）不得设定最低投标限价。
      • 6）可以设标底，标底在开标前应当保密，并在评标时作为参考
    • 出售资格预审文件、招标文件
      • 1）至少出售5日；
      • 2）招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的
    • 两阶段招标
      • 对技术复杂，无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。
      • 第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。
      • 第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
      • 简记为：第一阶段只有招标公告没有招标文件。因此，实质的招投标行为全部发生在第二阶段。
    • 招标中不合理排斥限制竞争的违规行为
      • 1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
      • 2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关
      • 3）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；【以投标人的业绩、奖项作为加分条件是可以的】
      • 4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
      • 5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
      • 6）非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
      • 7）其他方式（例如：要求外地企业在本地注册子公司或分公司）
    • 各类保证金的规范化
      • 除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金
    • 投标保证金
      • 1）投标保证金不得超过招标项目估算价的2%且最高不超过80万元【投标保证金有效期应当与投标有效期一致】
      • 2）依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。
      • 3）投标人撤回投标文件，招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标保证金。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
      • 4）招标人最迟在“签订合同后”5日内，向“中标人和未中标人”退还投标保证金及款“利息”。（简记为：不签合同不能退）
    • 工程建设相关保证金
    • 终止招标
      • 招标人因特殊原因终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。
      • 已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息
    • 投标人资格审查
      • 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉
      • 与招标人存在利害关系可能影响公正性的单位，不得入围参加投标。 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段或未划分标段的同一招标项目投标。否则，相关投标均无效。 【要达到控股状态，有部分股份不影响】
      • 投标人过审后，不再具备资格条件的，其投标无效。
      • 投标人过审后，发生合并、分立、破产的，应当及时书面告知招标人，招标人对其重新进行资格审查
    • 联合体资格审查
      • 只有大型或结构复杂的两类工程，可以接受联合体投标。【其他工程不能接受联合体】。招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
      • 资格预审的项目，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。联合体每个成员均应满足招标项目要求的资格条件。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
      • 同一专业组成联合体，按资质等级低确定。
      • 联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效
    • 投标人的不正当竞争行为
      • 投标人相互串通投标
      • 招标人与投标人串通投标
      • 投标人以行贿手段谋取中标
      • 投标人以低于成本的报价竞标
      • 投标人以他人名义投标
      • 投标人弄虚作假骗取中标等
    • 投标人弄虚作假骗取中标
      • 使用伪造、变造的许可证件
      • 提供虚假的财务状况或者业绩
      • 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明
      • 提供虚假的信用状况
      • 其他弄虚作假的行为
    • 属于投标人之间相互串标
      • 1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
      • 2）投标人之间约定中标人；
      • 3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标；
      • 4）属于同一集团、协会、商会等组织的成员按照该组织要求协同投标；
      • 5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
    • 视为投标人之间相互串标
      • 1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
      • 2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜
      • 3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
      • 4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
      • 5）不同投标人的投标文件相互混装
      • 6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出
    • 招标人与投标人串标
      • 1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
      • 2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
      • 3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
      • 4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
      • 5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
      • 6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
  • 建设工程开标评标和中标
    • 开标规范化
      • ①开标时间与投标截止时间是同一时间，由招标人主持；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。 ②有权检查投标文件密封情况的人：投标人、投标人推选代表或公证人员； ③唱标； ④投标人对开标有异议，应当当场提出，招标人当场答复
    • 评标委员会
      • ①5人以上单数（由招标人代表+技术经济专家两部分组成），专家不少于2/3
      • ②一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定
      • ③与投标人有利害关系的人进入评标委员会的应当更换。有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：
        • (a)投标人或者投标人主要负责人的近亲属；
        • (b)项目主管部门或者行政监督部门的人员；
        • (c) 与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；
        • (d)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的
    • 评标要求
      • 招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
      • 评标委员会推荐1~3名中标候选人（不超过3个），并标明排序。
      • 评标报告由评标委员会全体成员签字。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。
      • 拒收【当场就能发现】
        • 逾期送达的
        • 未密封的
        • 未通过资格预审的
      • 否决投标【当场不能发现，重大偏差】
        • 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字
        • 投标联合体没有提交共同投标协议
        • 投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件
        • 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外
        • 投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价
        • 投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应
        • 投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为
      • 要求澄清、说明或补充【细微偏差】
        • 含义不明确的内容
        • 对同类问题表述不一致
        • 明显的文字计算错误
        • 如： 1）投标文件中大写和小写金额不一致的，以大写为准； 2）总价与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外； 3）对不同文字文本投标文件的解释发生异议的，以中文文本为准
    • 中标条件
      • 两种不同的评标方法对应两个不同的中标条件：
      • 【综合评分法】能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
      • 【最低价法】能满足招标文件的实质要求，并且“经评审的投标价”（简称为评标价）最低
    • 定标
      • 国有资金占控股或主导地位的招标项目，招标人应当确定第一中标候选人为中标人
    • 重新定标
      • 当第一中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、未按招标文件规定期限提交履约保证金或违法行为影响中标结果时（直接取消中标资格），招标人“可以”确定第二中标候选人为中标人，第二中标候选人与招标人预期差距较大或明显不利，“也可以”重新招标
    • 中标通知书和签订合同
      • 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30日之内，按照招标文件和中标人的投标文件签订合同
  • 招标投标异议投诉处理
    • 四件事情先找招标人，其他事情直接找政府
      • 对资格预审文件提出异议
        • 最迟在提交资格预审文件截止时间2日前
        • 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动
      • 对招标文件提出异议
        • 最迟在提交投标文件截止时间10日前
        • 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动
      • 对开标提出异议
        • 开标现场当场提出
        • 招标人当场回复并书面记录
      • 对评标结果提出异议
        • 中标候选人公示期间
        • 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动
      • 招标人不答复，或投标人对招标人答复不服的，可以向招标办投诉
      • 其他事项（例如：发现有人围标、串标、骗标、行贿等）
        • 知道之日起10日内
        • 直接向招标办投诉
    • 投诉处理
      • 【投诉条件】应当有明确的请求和必要的证明材料，否则不受理。
      • 【投诉时间】自知道或者应当知道招投标违法行为之日起10日提出，逾期不予受理。 对资审文件、招标文件、开标、评标结果，未经过异议程序直接投诉的，不予受理。
      • 【投诉受理】监管部门自收到投诉3个工作日内决定是否受理。
      • 【投诉资格】投诉人应当是本项目投标人或其他利害关系人。不具备投诉资格的，不予受理。
      • 【投诉处理】自受理后30个工作日内处理完毕。需要检验检测、鉴定、专家评审的，不计算在内（可顺延）
      • 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理
      • 必要时，行政监督部门可以责令暂停招投标活动
• 3.非招标采购制度
  • 政府采购
    • 政府采购方式主要是公开招标。在特定情况下，经法定机关批准可以转为邀请招标。
    • 依法不招标的政府采购，应当使用其他法定方式，包括：
      • 1）竞争性谈判（适用于工程、货物、服务）； 2）竞争性磋商（适用于服务、艺术品专利专有技术采购、科技项目、非招标工程） 3）单一来源采购（适用于工程、货物、服务）； 4）询价（仅适用于货物） 5）框架性协议采购（仅适用于货物、服务）
  • 竞争性谈判
    • 竞争性谈判适用范围
      • 1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的 2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的 3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； 4）不能事先计算出价格总额的。 竞争性谈判适用于货物、服务、工程采购
    • 竞争性谈判采购程序
      • 1） 成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和专家共3人以上的单数组成，专家不少于总人数2/3
      • 2）制定谈判文件
      • 3）确定邀请参加谈判的供应商名单(原则不少于3家)
        • 公开招标的货物、服务采购项目，供应商只有2家时，经本级财政部门批准后可以与该2家供应商进行竞争性谈判采购。
      • 4）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
      • 5）确定成交供应商。根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
      • 6）在成交通知书发出之日起30日内签订政府采购合同
  • 竞争性磋商
    • 竞争性磋商适用范围
      • 1）政府购买服务项目； 2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； 3）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的 4）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目 5）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
    • 竞争性磋商采购程序
      • 由磋商小组按照综合评分法确定供应商。
      • 综合评分法中，货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为 30％至60%，服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为10％至 30％。
      • 有特殊情况需要在上述规定范围外设定价格分的权重的，应当经本级人民政府财政部门审核同意。
  • 询价
    • 询价适用范围
      • 采购的货物规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目
    • 询价采购程序
      • 1） 成立询价小组。询价小组由采购人的代表和专家共3人以上的单数组成，专家不少于总人数2/3。
      • 2）确定被询价的供应商名单（不少于3家)。
      • 3）询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
      • 4）按照同等条件下最低报价原则确定成交供应商，并将成交结果告知未成交供应商
  • 竞争性谈判、竞争性磋商、询价
  • 单一来源采购
    • 适用范围
      • 1）只能从唯一供应商处采购的；
      • 2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；
      • 3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。 单一来源采购方式适用于货物、服务、工程采购
  • 框架协议采购
    • 适用范围
      • 仅适用于标准统一、多频次小额度重复采购的”货物、服务”，不适用于工程等复杂采购
    • 程序
      • 框架协议采购具有明显的两阶段特征
      • 第一阶段由集中采购机构或者主管预算单位通过公开征集程序，确定入围供应商并订立框架协议（预约合同）
      • 第二阶段由采购人或者服务对象按照框架协议约定规则，在入围供应商范围内确定成交供应商并订立采购合同（本约合同）。
      • 采用其他采购方式的，一个采购包只能确定一名中标（成交）供应商，而框架协议采购可以产生一名或多名入围供应商
    • 分类
      • 分为封闭式框架协议和开放式框架协议两种形式，以封闭式为主
      • 封闭式通过公开竞争订立框架协议，供应商需要竞争才能入围
        • 采用价格优先法或质量优先法进行评审
        • 除经框架协议约定的补充征集程序外，不能随意增加协议供应商
        • 入围供应商无正当理由也不允许退出
      • 开放式则是由征集人先明确采购需求和付费标准等条件，凡是愿意接受协议条件的供应商都可以申请加入，也可以随时退出
    • 封闭式框架协议采购程序
      • ①确定框架协议采购需求
        • 框架协议采购需求在框架协议有效期内不得变动
      • ②在征集公告和征集文件中确定框架协议采购的最高限制单价
      • ③确定框架协议期限
        • 货物项目框架协议有效期一般不超过1年，服务项目框架协议有效期一般不超过2年
      • ④对响应征集文件的供应商进行评审，确定入围供应商。
      • ⑤集中采购机构或者主管预算单位应当在入围通知书发出之日起30日内，与入围供应商签订框架协议，并报本级财政部门备案。
      • ⑥确定第二阶段成交供应商（直接选定、二次竞价或顺序轮候方式），发布公告，并签订固定价格合同
    • 开放式框架协议采购程序
      • ①发布征集公告，邀请供应商加入框架协议。征集公告应当明确：采购合同文本、付费标准、结算及支付方式等。
      • ②对申请加入框架协议的供应商进行审核，审核通过后发布入围结果公告，并随时可供公众查询
      • ③第二阶段成交供应商由采购人或者服务对象从第一阶段入围供应商中直接选定
      • ④供应商履行合同后，依据框架协议约定的凭单、订单以及结算方式，与采购人进行费用结算
    • 框架协议的解除
      • 入围供应商有以下情形之一的，取消入围资格、解除框架协议： （一）恶意串通谋取入围或者合同成交的； （二）提供虚假材料谋取入围或者合同成交的； （三）无正当理由拒不接受合同授予的； （四）不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，经采购人请求履行后仍不履行或者仍未按约定履行的； （五）框架协议有效期内，因违法行为被禁止或限制参加政府采购活动的； （六）框架协议约定的其他情形
• 五、建设工程合同法律制度
• 1合同的基本规定
  • 订立合同的形式
    • 书面形式（合同书、信件、电子邮件、数据电文等）
    • 口头形式
    • 其他形式，是指根据法律规定，可以以行为推定合同成立的情形，也叫默示合同。
  • 合同订立的规则
    • 要约邀请
      • 包含的交易条件不完整不充分，（需对方补充，否则）不足以使合同成立。
      • 目的是邀请他人向自己发出要约，内容是寄送价目表、招标公告、商业广告等，不是法律行为
    • 要约
      • 包含的交易条件完整充分，（无需对方补充），足以使合同成立。
      • 希望与对方订立合同，内容明确具体（邀约的内容须具有足以使合同成立的主要条款），是法律行为。
      • 过期后所做的承诺属于新要约
    • 承诺
      • 不改变、不增加、不补充任何新的实质交易条件（否则就是新要约或反要约）。承诺须于承诺期限内作出，否则也应视为新的要约。
    • 举例：甲需要采购一批材料，给乙发了要约邀请，乙可以向甲发出要约，甲是受要约人，此要约已具备合同成立条件。如果甲没有意见，即可发出承诺，确定由乙向甲提供材料。
    • 发出要约，作出承诺后才合同成立
  • 要约
    • 撤回
      • 要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达相对人前或者与要约同时到达相对人
    • 撤销
      • 要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺前到达受要约人
      • 【不可撤销1】要约人以确定承诺期限或者以其他形式明示要约不得撤销
      • 【不可撤销2】受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作
    • 失效
      • 要约被拒绝
      • 要约被依法撤销
      • 承诺期限届满，受要约人未作出承诺
      • 受要约人对要约的内容作出实质性变更
  • 合同的成立
    • 合同成立后，可能生效，可能无效，可能效力待定，也可能可撤销。依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外
    • 一般合同
      • 承诺生效时合同成立
    • 例外：书面合同
      • 承诺生效时合同不成立
      • 自当事人均签字、盖章或按指印时合同成立
    • 信件、数据电文
      • 签订确认书时合同成立
    • 事实合同
      • 法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
  • 缔约过失责任
    • 当事人在订立合同过程中有不当行为造成对方损失的，应当承担缔约过失责任
    • （1）假借订立合同，恶意进行磋商；
    • （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
    • （3）其他违背诚信原则的行为, 例如：当事人在订立合同过程中，知悉对方的商业秘密或者信息，泄露或不正当使用该商业秘密、信息，造成对方损失。
  • 缔约过失责任vs.违约责任
    • 有约可违，违约责任；无约可违，缔约过失责任。
  • 合同效力类型
    • 民事法律行为生效的条件
      • 行为人有相应的民事行为能力
      • 意思表示真实
      • 不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗
    • 无效合同
      • 特征
        • 违法或缺德
      • 具体事由
        • 无民事行为能力人订立的合同
        • 行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同
        • 违反“法律、行政法规强制性”规定
        • 违背公序良俗
        • 行为人与相对人“恶意串通”，损害他人合法权益订立的合同
    • 可撤销合同
      • 特征
        • 违心
      • 具体事由
        • 重大误解订立的合同
        • 一方或第三人以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思订立合同
        • 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使合同成立时显失公平
      • 撤销权的行使
        • 因重大误解、欺诈胁迫、乘人之危致显失公平等情形订立合同，一方（误解方、不利方、受害方、违心方）可以请求法院或者仲裁机构撤销合同
        • 一般规定，自当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权
        • 例外规定： ①重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内行使； ②当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内行使
      • 撤销权的消灭
        • 撤销权人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
        • 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭
      • 法律后果
        • 合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效
    • 效力待定合同
      • 特征
        • 合同虽然已经成立，但因交易的当事人不具备交易资格，须经有权人追认才能生效
      • 具体事由
        • （自然人）超越民事行为能力订立
        • 无权代理
      • 限制行为能力人订立
        • 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；
        • 实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
      • 无权代理
        • 行为人（乙）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人（甲）追认的，对被代理人（甲）不发生效力。
        • 相对人（丙）可以催告被代理人（甲）自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人（甲）未作表示的，视为拒绝追认。行为人（乙）实施的行为被追认前，善意相对人（丙）有撤销的权利。
        • 行为人（乙）实施的行为未被（甲）追认的，善意相对人（丙）有权请求行为人（乙）履行债务或就其损失请求行为人（乙）赔偿。但是，赔偿范围不得超过被代理人（甲）追认时相对人（丙）所能获得的利益
  • 合同漏洞及其填补
    • 合同履行中当事人姓名、名称变更
      • 不影响合同的履行（也不需要重签合同）
    • 当事人订立合同后合并
      • 由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务
    • 当事人订立合同后分立
      • 除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务
    • 合同有约定，按约定处理；没有约定的，称为“合同漏洞”。
    • 合同漏洞如何处理
      • 第一步，由当事人协议补充；协议不成的， 第二步，依照合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的， 第三步，依照法律规定履行。 【合同约定>行规>法律规定】
      • 质量要求不明确
        • 按强制性国标>推荐国标>行标>其他依次确认
      • 价款或者报酬不明确
        • 按照订立合同时履行地的市场价格
      • 履行地点不明确
        • 给付货币的，在接受货币一方所在地； 交付不动产的，在不动产所在地； 其他标的，在履行义务一方所在地
      • 履行期限约定不明确
        • 债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
      • 履行费用负担不明确
        • 由履行义务一方负担
  • 合同履行中的抗辩权
    • 互负债务是指双方所负债务之间具有对价或牵连关系
    • 同时履行抗辩权
      • 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
    • 先履行抗辩权
      • 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行或不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行请求
    • 不安抗辩权
      • 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行
      • (a)营状况严重恶化； (b)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (c)丧失商业信誉； (d)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
      • 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
      • 举例：施工过程中，施工单位得知建设单位经营状况严重持续恶化，于是施工单位中止施工并致函建设单位：“请贵公司在1个月内提供足额工程款支付担保，本公司收到担保后将立即恢复施工，否则将视情况解除施工合同。
    • 行使抗辩权的正确方式
      • 当事人（乙）依据法律规定的抗辩权中止履行的，应当及时通知对方(甲)。对方(甲)提供适当担保的，应当恢复履行。
      • 中止履行后，对方(甲)在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方(乙)可以解除合同并可以请求对方(甲)承担违约责任。
  • 违约责任
    • 法定违约责任
      • 1继续履行
        • 一方当事人违约不履行的，对方当事人有权请求其继续履行。
        • 除非：1）法律上或者事实上不能履行；2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3）债权人在合理期限内未请求履行。
        • 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用
      • 2采取补救措施
        • 如：修理、重作、更换、减少价款或者报酬等
      • 3赔偿损失
        • 直接损失+合同履行后可获得的利益（间接损失）≤违约方订立时的合理预见范围
        • 简记：直接、间接损失都要赔，但意外的损失不赔
    • 约定违约责任
      • 1违约金
        • 不履行违约金、迟延履行违约金、瑕疵履行违约金。
        • 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加
        • 约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
          • 合同编解释 65 条：超过实际损失 30%的，可以认为是过高
        • 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
      • 2定金
        • 违约行为分为一般违约和根本违约
        • 一方不履行债务，或者履行不符合约定致使不能实现合同目的的，称为根本违约
        • 根本违约才适用定金罚则 一般违约，不适用定金罚则，只能追究其他种类的违约责任
        • 1）定金合同是主合同的担保，具有从属性。
        • 2）定金合同应当以书面形式，并自实际交付定金时成立（以实际交付的为准）。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
        • 3）债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。。
        • 4）定金数额不得超过主合同额的20%，超过部分不产生定金的效力。
        • 5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款
    • 违约责任的相互适用
      • 继续履行
      • 采取补救措施
      • 只能要一个+赔偿损失
      • 违约金
      • 定金
      • 赔偿损失
      • 只能要一个+返还定金
    • 违约责任的免除
      • 一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，减轻因此给对方可能造成的损失。并根据影响，全部或部分免责。
      • 但当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
    • 违约责任的减轻
      • 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
      • 当事人一方因第三人原因违约的，应当向对方当事人承担违约责任。不能因此主张免除或减轻。
    • 【被违约方的减损义务及减损费用承担】
      • 一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
      • 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担
• 2建设工程施工合同
  • 施工合同的签订
    • 建设工程合同包括：勘察、设计、施工合同，注意：监理合同不属于建设工程合同，而是委托合同
    • 建设工程合同属于有名合同（典型合同）、诺成合同、要式合同、有偿、双务合同
    • 建设工程施工合同，应当采用书面形式订立。
    • 依法招标的建设工程项目，当事人应当在中标通知书发出30日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订合同；
    • 国家重大建设工程，当事人应当按照国家规定程序、批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立合同。
    • 当事人在签订合同时，可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》。
  • 建设工程合同的特殊性
    • 一般规则，要约到达受要约人时生效；但投标文件不是送达招标人时生效，而是投标截止时生效
    • 一般规则，承诺到达要约人时生效；但中标通知书不是到达时生效，而是发出时即产生法律效力
    • 一般规则，采用书面形式订立合同，自双方签字盖章时成立；但最高法《合同编通则司法解释》规定：采取招标方式订立合同的，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。
  • 无效（违法）施工合同的类型
    • 1）无资质或超越资质、2）借用资质(挂靠)
    • 3）应招标未招标或中标无效、4）转包、违法分包都是无效合同。
    • 黑白合同（包括变相的黑白合同）：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，属于变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
    • 违章建筑的补正：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
    • 超越资质的补正: 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持
    • 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
  • 无效合同的法律后果
    • 无效的或被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
    • 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同不生效、无效、被撤销或终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
    • 民事法律行为无效或者被撤销或确定不发生效力后，应当返还财产； 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿（注意逻辑顺序）。过错方应当赔偿对方损失。双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
    • 【施工合同无效，但经验收合格的】
      • 可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
    • 【施工合同无效，且经验收不合格的】
      • （1）修复后的工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后的达到法定、约定质量标准，可以参照合同约定支付工程价款，承包人承担修复费用。
      • （2） 修复后的工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
  • 工期
    • 实际工期（=实际竣工日-实际开工日-工期顺延天数）vs 合同工期
    • 实际开工日的认定
      • 当事人对开工日的认定有约定的，按照约定处理。没有约定的，分别按以下情形认定：
      • （1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
      • （2）承包人经发包人同意实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
      • （3）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件，认定开工日期。
    • 实际竣工日认定
      • 当事人对建设工程实际竣工日期有约定的，按约定处理；没有约定发生争议的，按以下方式处理：
      • （1）建设工程经竣工验收合格的，分两种情况：一次验收通过的，以提交报告日作为竣工日；经整改后验收通过的，以竣工验收合格之日为实际竣工日
      • （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
      • （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
    • 工期顺延
      • （1）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工损失；
      • （2）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工损失；
      • （3）当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
      • （4）建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
  • 质量过错责任
    • 承包人
      • 1）因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。
      • 2）承包人应当对建设工程合理使用期间的质量安全承担责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
    • 发包人
      • 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
        • 1）提供的设计有缺陷；2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3） 直接指定分包人分包专业工程。
      • 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
      • 发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人对地基基础和主体结构，应当在工程设计年限内承担民事责任
  • 工程价款的确定
    • 确定方式
      • 固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同
      • 1）实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。
      • 2）建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。
      • 3）紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。
    • 工程价款结算纠纷
      • 1）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的 ，（工程量清单中有相同或类似工作的，适用相同或参照类似工作的价格；没有相同或类似工作的，）可以参照签订合同时当地建管部门发布的计价方法或标准结算工程价款。
      • 2）当事人对工程量有争议的，按签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件的，按当事人提供的证据确认实际发生的工程量（即：有签证按签证，没有签证按其他证据）
      • 3）当事人签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工期、质量、价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
      • 4）同一工程签订数份施工合同均无效但质量合格的
        • 参照实际履行合同的进行折价补偿
        • 实际履行合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的一份合同进行结算，应予支持
        • 【注意先参照“实际履行”后参照“最后一份”】
    • 工程欠款
      • 当事人对欠款利息有约定的，按照约定。 没有约定欠款利息的，按银行同期同类贷款利率计息
      • 利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明，则依次按照：
      • 1）建设工程已实际交付的，为交工日；
      • 2）工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；
      • 3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉日。
      • 简记为：约定日→交工日→提交结算日→起诉日
    • 工程垫资
      • 当事人对垫资利息有约定的，按照约定返还垫资并支付利息,但超过贷款利率的部分不予支持
      • 当事人对垫资利息没有约定的，不支付利息。
      • 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
      • 重点
        • 欠款利息
          • 有约定，按约定，无约定，按贷款利率
        • 垫资利息
          • 有约定，按约定【超过贷款利率部分无效】；无约定，不予支持
    • 承包人优先受偿权
      • 1）建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
      • 2）装饰装修工程符合折价、拍卖条件、未竣工的建设工程质量合格，承包人请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
      • 3）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国家主管部门关于建设工程价款范围的规定（直接费+间接费+利润+税金）。承包人就逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
      • 4）优先权期限为自应付工程价款之日起，最长不超过18个月，过期消灭（即所有款项均转化为普通债）。
      • 5）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持
  • 施工合同的变更
    • 内容变更
      • 合同变更需当事人双方①协商一致且②内容明确且③合法。
      • 合同变更内容约定不明，推定为未变更（应按原合同约定继续履行）。
      • 工程变更中的“协商一致”程序：由设计单位出具设计变更图纸，总监签发工程变更令。承包人收到变更图纸+变更令后14日内提出费用、工期索赔，发包人或监理人签认后，组织实施。
    • 主体变更
      • 债权转让
        • 1）无需得到债务人同意，但要通知债务人方能对债务人生效。未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
        • 2）三种转让无效：①债权性质不得转让；②当事人约定不得转让；③法律规定不得转让。
        • 3）债务人对让与人（原债权人）的抗辩，可以向受让人（新债权人）主张。
        • 4）主债权转让的，从债权（例如：利息、违约金等）一并转移。
      • 债务转移
        • 应经过债权人同意。
      • 债权债务的概括转让
        • 经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人
  • 合同解除
    • 【取消交易、退钱退货】
    • 仅适用于“有效合同”，无效合同、可撤销合同不适用合同解除。
    • 分为双方协商解除和单方法定解除 （符合法定条件的，则通知到达对方时，合同即解除。无需对方同意）
    • 法定解除原理（能够继续的，应当继续；不能继续或继续没有意义的，不得已而解除）
    • 对方违约
      • 一般违约
        • 只能追究对方违约责任，但不能要求解除合同
      • 根本违约
        • 导致合同无法继续履行，应先催告对方补救，催告无效的，可以单方解除
        • 导致合同目的落空，继续履行已经没有意义的，无需催告，直接通知解除
    • 发包人单方解除施工合同情形
      • 承包人转包、违法分包的
    • 承包人单方解除施工合同情形
      • 发包人提供的主材、构配件和设备不符合强制性标准，致使合同无法履行，且催告无效的
      • 发包人不履行约定的协助义务，致使合同无法履行，且催告无效的
    • 解除权的行使期间
      • 当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
    • 解除通知程序及异议
      • 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除
      • 对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
      • 异议期限有约定的，按约定；没有约定的，最长 3 个月。
• 3相关合同制度
  • 买卖合同
    • 特征
      • 是转移标的物所有权的合同，双务、有偿、诺成合同
    • 风险负担的一般规则
      • 标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担
      • 因买受人的原因致使标的物未按约定期限交付的，买受人自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。
    • 特殊规则
      • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担（记住人造卫星)
    • 物的交付
      • 简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付
    • 物的瑕疵
      • 包括数量瑕疵、质量瑕疵、权利瑕疵
      • 出卖人对出卖物没有完全的所有权或者处分权，或第三人对物主张知识产权、抵押权等，称为权利瑕疵。
    • 买受人检验
      • 买受人在收货后合理期限内或者收货2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量、质量均符合约定。但货物标注有质保期的（例如水泥），买受人显然应当在标注的质保期内检验，不适用该2年规定。
    • 买卖合同解除的特别规定
      • 1.因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物
        • 因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物
      • 2.标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同
        • 但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同
      • 3.出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除
      • 4. 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除
      • 5. 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除
      • 6. 分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款（即：取消分期），也可以解除合同
  • 借款合同
  • 保证合同
    • 特征
      • 是要式合同(应当书面)，从合同，单务、无偿、诺成合同
    • 保证人资格
      • 机关法人不得为保证人，有例外
      • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人
      • 居民委员会、村民委员会不得为保证人，有例外
    • 保证合同的内容
      • 一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款
    • 保证方式
      • 一般保证
        • 保证人行使先诉抗辩权，承担补充责任
        • 有先有后
      • 连带保证
        • 保证人不享有先诉抗辩权
        • 不分先后
      • 有约定按约定，无约定或约定不明
        • 保证方式
          • 按一般保证
        • 保证期间
          • 按主债务履行期届满之日起6个月内
        • 保证范围
          • 按全部债务【主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用】
    • 主合同变化对保证责任之影响
      • 1）保证人是为债务人的债务做担保。因此，被担保的债务人换人，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。
      • 2）第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
      • 3）被担保的债务加重，保证人对加重部分不承担责任。
      • 4）保证期间，债权人转让全部或者部分债权，无需征得保证人同意，但应当通知到保证人。未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力
      • 5） 保证人与债权人约定禁止债权转让，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任
      • 6）债权人债务人变更主债务履行期限，未经保证人书面同意，保证期间不受影响
  • 租赁合同
    • 定期租赁
      • 租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效
        • 续期也不得超过20年。
      • 租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式
        • 租赁期限低于6个月的，可以采用书面形式，也可以采用口头形式
    • 不定期租赁
      • 1）没有约定租赁期限或约定不明的；
      • 2）租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的；
      • 3 ) 租赁期限6个月以上，当事人未采用书面形式，且“无法确定租赁期限的”
      • 不定期合同，出租人和承租人均享有随时解除权，但应当给对方必要的准备时间
    • 出租人的义务
      • 交付出租物并保持其适租性、对租赁物承担权利瑕疵担保责任、及时维修租赁物
    • 承租人的义务
      • 支付租金、按照约定使用租赁物、妥善保管租赁物、有关事项通知、返还租赁物
  • 承揽合同
    • 特征
      • 1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的（有成果才买单，无成果不买单）
      • 2）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成工作。承揽的主要工作交第三人完成的，应当经定作人同意。承揽的辅助工作交第三人完成的，不需要定作人同意。承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。
      • 3）承揽工作具有独立性。承揽人完成工作中，不受定作人指挥管理，但应接受定作人必要的监督检验
    • 承揽人义务
      • 1）承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料并接受定作人检验；如果定作人提供材料，承揽人应当及时进行检验，发现不符合约定的，应当及时“通知”更换、补齐
      • 2）承揽人发现定作人图纸不符合技术标准的，应当及时通知定作人。
      • 3） 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料
    • 定作人义务
      • 1）承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；
      • 2）对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，应当在交付工作成果的同时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付；定作人未按约定支付的，承揽人对已完成的工作成果享有留置权或有权拒绝交付。
      • 3）定作人中途变更承揽工作的要求，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失；定作人因怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿其损失。
    • 承揽合同的解除
      • 1）定作人不履行协助义务“致使承揽工作不能完成的”，承揽人可以催告其在合理期限内履行义务，并可以顺延工作期限。定作人逾期仍不履行的，承揽人可以解除合同
      • 2）承揽人未经定作人同意，将“主要工作”交由第三人完成的，定作人可以解除合同
      • 3）定作人可以随时解除或变更承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿
  • 运输合同
    • 特征
      • 运输合同属于双务、有偿、诺成合同。特别注意：合同标的为运输行为（而不是货物）
    • 托运人任意变更、解除权
      • 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；但应当赔偿承运人因此受到的损失
    • 承运人的拒绝权和留置权
      • 包装不符合规定或约定的，承运人有权拒绝运输；
      • 托运人或收货人不支付运费的，承运人有权留置相应的运输货物
    • 货物毁损、灭失与赔偿
      • 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任
      • 但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
      • 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
    • 单式联运合同
      • 两个或两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任
      • 损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任
      • 补充：运输方式包含【铁路运输、公路运输、水路运输、航空运输、管道运输等】
    • 多式联运合同
      • 多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或者两种以上的不同运输方式，采用同一运输凭证将货物运输至约定地点的货物运输合同
      • 多式联运经营人（第一承运人）可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务
      • 简记为：单式联运，总分包连带。而【多式联运，总分包不连带，货主只能找总包不能找分包，总包赔完后，可以向分包追偿】
  • 仓储合同
  • 委托合同
    • 费用
      • 委托人应当预付处理委托事务的费用
      • 受托人如果垫付了必要费用，委托人应当偿还并支付利息
    • 赔偿
      • 1.受托人处理事务时，因不可归责于自己的原因受到损失时，可以要求委托人赔偿损失
      • 2.有偿的委托合同
        • 因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失
      • 3.无偿的委托合同
        • 因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
    • 任何一方的任意解除权
      • 委托人或者受托人均可以随时解除委托合同（无需对方同意）
      • 因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失
• 六、建设工程安全生产法律制度
• 1建设单位和相关单位的安全责任制度
  • 建设单位安全责任
    • ①到政府部门办理与施工有关的各项手续
    • ②为施工单位提供真实、准确、完整的现场资料
    • ③【不得对勘察设计施工监理提出违法要求】
      • 【不得明示或暗示施工单位使用不合格材料设备】
      • 【落实安全设施“三同时”】【不得任意压缩合同约定工期】
      • 三同时是指建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用
    • ④确定建设工程安全作业环境以及安全施工措施所需费用
      • 不得要求购买、租赁和使用不符合安全施工要求的用具设备
    • ⑤报送安全施工措施资料备案
    • ⑥拆除工程向政府部门备案
    • 建设单位应组建项目安全管理机构，除了项目负责人，还需至少配备1名专职安全主管（持有安全资格证书）
    • 建设单位应对承包单位安全资质、主要管理岗位人员安全管理能力和资格进行审查
      • 对项目部关键岗位人员实施考勤管理，特别是对施工单位项目负责人、安全员、总监理工程师等关键岗位人员的到岗管理
    • 建设单位应定期组织召开项目安全例会（每周至少1次），牵头组织项目安全巡查检查，建立隐患排查治理台账，依法及时向有关主管部门报告安全隐患信息
    • 建设单位应当在拆除工程施工15日前报送有关部门备案的资料有
      • 1）施工企业资质等级证明
      • 2）拟拆除建筑物，构筑物及可能危及毗邻建筑的说明
      • 3）拆除施工组织方案
      • 4）堆放清除废弃物的措施
  • 设计单位安全责任
    • 1）按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计
    • 2）在设计文件中注明涉及施工安全的重点部位和环节
    • 3）采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议 【应当考虑施工安全操作和防护的需求】
    • 4）对设计成果承担责任
  • 工程监理单位安全责任
    • 1）对建设工程安全生产的总体监督 2）根据强制性标准审查安全技术措施和专项施工方案 3）事故隐患处理
    • 一般事故隐患，监理要求施工单位整改
      • 拒不整改
    • 严重事故隐患，要求暂停施工+报告建设单位
      • 拒不停工
    • 报告主管部门
  • 施工机械设备出租单位安全责任
    • 一般设备，三证齐全
      • *《生产（制造）许可证》（国家给厂家） *《产品合格证》（厂家给设备） *在签订租赁合同时，出具《检测合格证明》（第三方检测机构给设备）
    • 建筑起重机械，五证一书
      • 出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中，出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明，提交安装使用说明书
    • 有下列情形的起重机械，不得出租
      • 1）国家明令淘汰或禁止使用
      • 2）超过安全技术标准规定使用年限或制造厂家规定的使用年限
      • 3）经检验达不到安全技术指标
      • 应当强制报废，并向原备案机关办理注销手续
      • 4）没有完整技术档案
      • 5）没有齐全有效的保护装置
      • 不得使用，不是报废要求
    • 施工现场安装、拆卸施工起重机械
      • 安装、拆卸施工起重机械，应当外包给特种设备安装资质单位承担
      • 安装单位应当编制拆装专项方案，由安装单位技术负责人签字，并由安装单位专业技术人员和专职安全员现场监督，技术负责人应当定期巡查。
      • 安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字
• 2安全生产许可证制度
  • 申请主体与受理机关
    • 建筑施工企业应当向其工商注册地省级建设主管部门申请安全生产许可证，并提供营业执照和12项安全生产条件证明（或承诺）
  • 【申请方式】一般为线上申请
  • 申请条件
    • 1）建立、健全安全生产责任制，制定完备的安全生产规章制度和操作规程
    • 2）保证本单位安全生产条件所需资金的投入
    • 3）设置安全生产管理机构，按照规定配备专职安全生产管理人员
    • 4）主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格
    • 5）特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书
    • 6）管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格
    • 7）依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费
    • 8）施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律要求
    • 9）有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装
    • 10）有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案
    • 11）有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备
    • 12) 其他
  • 审查与发证
    • 建管部门自受理施工企业的申请之日起45日内审查完毕
    • 经审查符合安全生产条件的，颁发安全生产许可证；不符合的，书面通知企业并说明理由
    • 企业自接到通知之日起应当进行整改，整改合格后方可再次提出申请
  • 有效期和续期
    • 安全生产许可证有效期为3年，企业应当于期满前3个月向原发证机关办理证件延期。
    • 证件有效期内，严格守法，未发生死亡事故的，有效期届满时，经原发证机关同意，可以不再审查12项安全生产条件，批准有效期延期3年。（但不能理解成未发生死亡事故的，可以自动延期不办手续）
  • 换证
    • 建筑施工企业变更名称、地址、法定代表人等，应当在变更后10日内，到原安全生产许可证颁发管理机关办理安全生产许可证变更手续。
  • 补证
    • 安全生产许可证遗失补办，由申请人告知资质许可机关，由资质许可机关在官网发布信息
  • 注销作废
    • 施工企业破产、倒闭、撤销的，应当将安全生产许可证交回原发证机关予以注销
  • 撤销
    • （非法取得，非法发放的）
    • 1）安全生产许可证颁发管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发安全生产许可证的
    • 2）超越法定职权颁发安全生产许可证的；
    • 3）违反法定程序颁发安全生产许可证的；
    • 4）对不具备安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的；
  • 违法行为
    • 有效期满未办理延期手续，继续施工活动的
      • 责令停工补办，没收违法所得，并处罚款5-10万
    • 转让安全生产许可证的
      • 没收违法所得，罚款10-50万，并“吊销”安全生产许可证
    • 发生重大安全事故的
      • “暂扣”安全生产许可证并限期整改
    • 领证后不再具备安全生产条件的
      • “暂扣”安全生产许可证并限期整改；情节严重的，吊销
    • 隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请的
      • （没骗成的）警告，1年内不得再次申请
    • 骗取、贿赂取得的
      • （骗成了的）撤销，3年内不得再次申请
• 3施工安全生产责任制度
  • 施工企业的安全生产体系
    • 1）主要负责人对企业安全生产全面负责，承担第一责任
      • 企业主要负责人包括法定代表人、总经理（总裁）、分管安全生产的副总经理（副总裁）、分管生产经营的副总经理（副总裁）、技术负责人、安全总监等） *主管质量安全和生产工作的副总经理、总工程师和副总工程师
    • 2）企业可设置专职安全生产分管负责人，协助主要负责人进行安全生产管理
    • 3）企业应当设置安全生产机构（安委会或安全科），并配备足够专职安全员。
    • 施工企业安全生产管理机构专职安全员配备
      • 建筑施工总承包资质序列企业中，特级资质不少于6人，一级资质不少于4人，二级及以下资质不少于3人【专职安全员】
      • 建筑施工专业承包资质序列企业中，一级资质不少于3人，二级及以下资质不少于2人
      • 建筑施工劳务资质序列企业，不少于2人
  • 施工总承包项目的安全生产体系
    • 1）总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业项目经理、技术负责人和专职安全生产管理人员组成安全生产领导小组（简记为：三家企业三类人员）
    • 2）按法定要求配备专职安全员。工程量大、施工作业难度大、致害因素多或采用新技术、新工艺、新材料的工程项目，专职安全员数量应在法定标准上适当增加配备
    • 项目总承包单位专职安全员的配备
      • 建筑面积1万平以内或合同造价5000万元以内，配备专职安全员≥1人
      • 建筑面积1-5万平，合同造价5000万-1亿，配备≥2人
      • 建筑面积≥5万平，合同造价≥1亿，配备≥3人
    • 【项目专业承 （分）包单位专职安全员的配备】≥1人
    • 项目劳务分包单位专职安全员的配备
      • 现场施工作业人员50人以内，配备专职安全员≥1人； 50-200人之间，配备≥2人，200人以上，配备≥3人
  • 风险分级管控
    • 生产经营单位应当建立安全生产风险分级管控制度，按照风险等级采取相应的管控措施。【4级，红、橙、黄、蓝】
    • 事故隐患排查治理情况【一般事故隐患、重大事故隐患，两类】应当如实记录，向从业人员通报。其中，重大事故隐患排查治理情况应当及时向安全生产监管部门和职工大会报告。
  • 重大事故隐患
    • 1）施工单位未取得安全生产许可证进行施工的
    • 2）企业负责人、项目负责人、专职安全员未取得安全生产管理资格证书的
    • 3）特种作业人员未取得特种作业资格证书上岗作业的
    • 4）危大工程未编制、未审核专项施工方案，超过规模的方案未组织专家论证的
  • 事故隐患排查治理制度
    • 事故隐患排查治理情况应当如实记录，向从业人员通报
    • 重大事故隐患排查治理情况应当及时向安全生产监管部门和职工大会（或职工代表大会）报告
  • 施工总包和分包的安全生产责任
    • 1）分包合同应当明确总分包双方的安全生产责任；该约定不能违反法律强制规定，否则无效
    • 2）总承包统一组织编制建设工程生产安全应急救援预案；
    • 3）总承包负责上报施工生产安全事故；
    • 4）总承包应自行完成建设工程主体结构的施工;
    • 5）总分包单位就分包工程的安全生产承担连带责任。
    • 分包不服管理导致事故发生的，负主要责任
  • 安全生产责任制
    • 企业负责人（企业）
      • 建立健全安全生产责任制
      • 组织制订安全生产规章制度和操作规程
      • 保证本单位安全生产投入的有效实施
      • 对承建工程进行定期和专项安全检查
      • 及时、如实报告安全事故
    • 项目负责人（管项目管分包）
      • 建立项目安全生产体系；落实生产责任制、安全生产规章制度和操作规程
      • 组织制订安全施工措施、消除事故隐患
      • 确保安全施工费用的有效使用
      • 及时、如实报告安全事故
      • 简记为：管好团队用好钱
    • 专职安全员（管现场管工人）
      • 施工现场安全生产日常检查并做好检查记录
      • 现场监督危险性较大工程安全专项施工方案的实施情况
      • 对作业人员违规违章行为有权予以纠正或查处
      • 对施工现场存在的安全隐患有权责令立即整改
      • 发现重大安全隐患，有权向企业安全生产管理机构报告
    • 技术负责人（技术）
      • 安全施工技术交底
      • 签署专项施工方案并定期巡查落实情况（企业技术负责人）
  • 现场带班制度
    • 企业负责人现场带班检查
      • 1）建筑施工企业负责人要定期带班检查，每月检查时间不少于其工作日的25%。
      • 2）企业负责人带班检查时，应认真做好检査记录，并分别在企业和工程项目存档备查
      • 3）工程项目进行超过一定规模的危险性较大的分部分项工程施工时，及工程项目出现险情或发现重大隐患时，建筑施工企业负责人应到施工现场带班检查
      • 4）对于有分公司（非独立法人）的企业集团，集团负责人因故不能到现场的，可书面委托工程所在地的分公司负责人对施工现场进行带班检查
    • 项目负责人带班生产
      • 项目负责人在同一时期只能承担一个工程项目的管理工作。项目负责人每月带班生产时间不得少于本月施工时间的80％。
      • 因其他事务需离开施工现场时，应向工程项目的建设单位请假，经批准后方可离开
      • 离开期间应委托项目相关负责人负责其外出时的日常工作
  • 项目负责人的安全生产义务
    • 项目负责人对本项目安全生产管理全面负责，应当建立项目安全生产管理体系，落实安全生产管理制度，确保项目安全生产费用有效使用
    • 项目负责人应当按规定监控危险性较大分部分项工程，及时排查处理施工现场安全事故隐患
    • 发生事故时，应当按规定及时报告并开展现场救援。工程项目实行总承包的，总承包企业项目负责人应当定期考核分包企业安全生产管理情况。
  • 施工项目负责人和施工作业人员安全生产权利和义务
    • 权利【7个】
      • 1）安全生产知情权（3个内容：危险因素、事故防范措施、应急措施）和建议权 2）安全防护用品获得权 3）批评、检举、控告权及拒绝违章指挥权 4）紧急避险权 5）获得工伤保险和意外伤害保险赔偿的权利 6）请求民事赔偿权 7）依靠工会维权和被派遣劳动者的权利
    • 义务（3个）
      • 1）守法遵章和正确使用安全防护用具等 2）接受安全生产教育培训 3）施工安全事故隐患报告。
    • 法律上，权利和义务的区分在于：权利可以放弃，可做可不做。而义务必须履行，必须做
  • 施工管理人员作业人员安全生产教育培训
    • 建设行政主管部门
      • 通过单位集体报名，向企业工商所在地的省建管部门申请考核，并取得安全生产考核合格证书，有效期3年，全国有效
        • 培训对象：企业主要负责人（A证） 项目负责人（B证）专职安全员（C证）
      • 经省级以上建管部门认定
        • 特种作业人员（特种作业资格证）
    • 建筑施工特种作业范围
      • 1）建筑电工；2）建筑架子工；3）建筑起重信号司索工；4）建筑起重机械司机；
      • 5）建筑起重机械安装拆卸工；6）高处作业吊篮安装拆卸工
      • 7）经省级以上人民政府建设主管部门认定的其他特种作业（例如场内运输作业司机）
      • 新取得特种证书从事高危岗位的，需师傅带岗实习2个月。脱岗6 个月的，需要重作实操能力考核方能上岗
    • 施工企业
      • 企业安全内训
        • 【每年至少一次】
        • 培训对象：全体管理人员和作业人员
      • 专门安全培训
        • 新岗位、新现场、新技术、新工艺、新设备、新材料
        • 培训对象：作业人员
• 4.施工现场安全防护制度
  • 编制和实施安全技术措施专项施工方案
    • 分部分项工程分两类：危险小的，编《安全技术措施》；危大工程，编《专项施工方案》
    • 编制范围
      • 1）基坑支护与降水工程、2）土方开挖工程、3）模板工程、4）起重吊装工程、5）脚手架工程、6）拆除、爆破工程、7）其他。
    • 编制内容
      • 1）工程概况；2）编制依据；3）施工计划；4）施工工艺技术；5）施工安全保证措施；6）劳动力计划；7）计算书及相关图纸；8）应急救援预案
    • 方案编制
      • 【危大工程实行分包的，专项施工方案可由专业分包单位组织编制，也可总承包单位编制】
      • 【实行施工总承包的，专项施工方案中应当由施工总承包单位编制】
      • 分包单位编制专项施工方案的，专项施工方案应当由总承包单位技术负责人及分包单位技术负责人共同审核签字并加盖单位公章。总监理工程师应当签字并加盖执业印章。
    • 方案论证
      • 对于超规模的危大工程，由施工总承包组织召开专家论证会。
      • 专家论证前专项施工方案应当通过施工单位审核和总监理工程师审查。
      • 专家应当从地方人民政府住房城乡建设主管部门建立的专家库中选取，符合专业要求且人数不得少于5名。
      • 与本工程有利害关系的人员不得以专家身份参加专家论证会
    • 方案交底
      • 交底方式为书面交底、逐级交底
      • 方案编制人员或项目技术负责人向现场管理人员进行方案交底
      • 现场管理人员向作业人员进行安全技术交底。
      • 交底人、被交底人、专职安全员三方在交底记录上签名
    • 方案实施、监测与调整
      • 施工单位应当严格按照专项施工方案组织施工，不得擅自修改专项施工方案。
      • 专职安全员负责现场监督专项方案的实施。
      • 需要第三方监测的，由建设单位委托勘察资质单位监测。
      • 方案因设计变更、规划调整等原因，确需变更的，变更后的方案应当重新审核、论证
  • 施工现场安全防护安全费用
    • 施工现场安全防护
      • 1）危险部位设置警示标志（必须符合《国家标准》）
      • 2）办公生活区与作业区分开设置，并保持安全距离；施工单位不得在未竣工建筑物内设置集体宿舍
      • 3）装配式活动房屋应具有《产品合格证》。
      • 4）在城市主干道，封闭围挡高≥2.5m；辅路及郊区，围挡高≥1.8m
      • 5）施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承担
      • 6）对毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施
      • 7）进行可能危及危险化学品管道安全的施工作业，施工单位应当在开工的7日前书面通知管道所属单位，并与管道所属单位共同制定应急预案，采取相应的防护措施。管道所属单位应当指派专门人员进行管道安全保护指导。
      • 8）安全防护用具、机械设备、施工机具及配件，应当具有《生产（制造）许可证》、《产品合格证》，并在进入施工现场前进行查验。进场后必须由专人管理。
      • 9）使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位（总、分、出、安）共同进行验收
    • 安全文明施工费用组成
      • 由文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成
    • 安全费用提取
      • 1）施工企业以建筑安装工程造价为安全费用的计提依据，于月末按工程进度计算提取企业安全生产费用。
      • 2）提取标准如下： ①矿山3.5%；②铁路、建筑、城市轨道交通3%；③水利水电、电力工程2.5%； ④冶炼、机电、化工石油、通信工程2 %；⑤市政、港口与航道、公路1.5% 【根据安全生产实际需要，可适当提高提取安全费用标准】
      • 3）投标时，安全费用属于非竞争费用，不参与评标。
      • 4）总包应当在合同中单独约定并于分包工程开工日1个月内将至少50% 企业安全生产费用直接支付给分包并监督使用，分包不再重复提取。
    • 安全费用使用
      • 【简记为：安全费用用在“安全”上，包括安全设施，安全环境，安全条件】
      • 1）完善、改造和维护安全防护设施设备（不含“三同时”要求初期投入的安全设施）
      • 2）配备、维护、保养应急救援器材、设备支出和应急演练
      • 3）开展重大危险源和事故隐患评估、监控和整改
      • 4）安全生产检查、评价（不包括新建、改建、扩建项目安全评价）; 安全生产宣传、教育、培训
      • 5）配备和更新现场作业人员安全防护用品；
      • 6）安全生产宣传、教育、培训和从业人员发现并报告事故隐患的奖励支出
      • 7）安全生产适用的新技术、新标准、新工艺、新装备的推广应用支出
      • 8）安全设施及特种设备检测检验支出；
      • 9）安全生产责任保险支出；
      • 10）其他与安全生产直接相关的支出
• 5.施工安全事故的应急救援与调查处理
  • 生产安全事故的等级划分
    • 要素：人员伤亡数量、直接经济损失的数额、社会影响
    • 一般事故（死亡＜3人，重伤＜10人，经济损失100~1000万）；【县级人民政府组织调查】
    • 较大事故（死亡3≤x＜10人，重伤10≤x＜50人，经济损失1000~5000万）【市区级】
    • 重大事故（死亡10≤x＜30人，重伤50≤x＜100人，经济损失5000~10000万）【省级】
    • 特大事故（死亡≥30人，重伤≥100人，经济损失≥1亿）【国务院或者国务院授权有关部门】
  • 应急预案
    • 生产经营单位应急预案应当规定应急组织体系与职责、应急救援程序和措施要点，并应包括向上级应急管理机构报告、应急组织机构与人员的联系方式、应急物资储备清单等附件信息
  • 应急处置卡
    • 生产经营单位应当在编制应急预案的基础上，编制应急处置卡。应急处置卡应当规定重点岗位、人员的应急处置程序和措施，以及相关联络人员和联系方式，便于随身携带
  • 公布
    • 生产经营单位的应急预案经评审或者论证后，由本单位主要负责人签署，向本单位从业人员公布，并及时发放到本单位有关部门、岗位和相关应急救援队伍
  • 评审或论证
    • 参加应急预案评审的人员应当包括有关安全生产及应急管理方面的专家。评审人员与所评审应急预案的生产经营单位有利害关系的，应当回避
  • 备案
    • 生产经营单位申报应急预案备案，应当提交下列材料：（1）应急预案备案申报表；（2）应急预案评审意见；（3）应急预案电子文档；（4）风险评估结果和应急资源调查清单。
    • 对于实行安全生产许可的生产经营单位，已经进行应急预案备案的，在申请安全生产许可证时，可以不提供相应的应急预案，仅提供应急预案备案登记表
  • 应急救援队伍
    • 建筑施工单位应当建立应急组织
    • 生产经营规模较小的，可以不建立应急救援组织，但应当指定兼职的应急救援人员
    • 应急救援队伍所耗费用，由事故责任单位承担；事故责任单位无力承担的，由有关人民政府协调解决
  • 演练
    • 1）建筑施工单位，应当至少每半年组织一次生产安全事故应急救援预案演练，并将演练情况报送县级以上负有安全生产监管职责部门。
    • 2）应急预案演练结束后，应急预案演练组织单位应当对应急预案演练效果进行评估，撰写应急预案演练评估报告，分析存在的问题，并对应急预案提出修订意见
  • 报告对象
    • 施工单位发生生产安全事故后，应当及时、如实地向负责安全生产监督管理的部门（应急管理局）、建管部门或其他有关部门报告；
    • 特种设备发生事故的，还应当同时向特种设备安全监督管理部门报告
  • 报告的时间要求：及时
    • 现场人员应立即报告本单位负责人。单位负责人在1小时内报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者迟报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
    • 实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故。情况紧急时，现场人员也可以越级上报
    • 负有安全生产监督管理职责的部门接到事故报告后，应当立即按规定逐级上报事故情况
  • 报告的内容要求：如实
    • 1）事故的发生时间、地点和工程项目名称；
    • 2）事故已经造成或者可能造成的伤亡人数（包括下落不明人数）
    • 3）事故工程项目的建设单位及项目负责人、施工单位及其法定代表人和项目经理、监理单位及其法定代表人和项目总监；
    • 4）事故的简要经过和初步原因；
    • 5）其他应当报告的情况。 事故报告后出现新情况，以及事故发生之日起30日内伤亡人数发生变化的，应当及时补报
  • 事故调查组的职责
    • 1）核实事故基本情况，包括事故发生的经过、人员伤亡情况及直接经济损失
    • 2）核查事故项目基本情况，包括项目履行法定建设程序情况、工程各参建单位履行职责的情况
    • 3）依据法律法规和标准分析事故的直接和间接原因，必要时组织对事故项目进行检测鉴定和专家技术论证
    • 4）认定事故的性质和事故责任
    • 5）提出对事故责任单位和责任人员的处理建议
    • 6）总结事故教训，提出防范和整改措施
    • 7）提交事故调查报告
  • 事故调查报告内容
    • 1）事故项目及各参建单位概况
    • 2）事故发生经过和事故救援情况；
    • 3）事故造成的人员伤亡和直接经济损失
    • 4）事故项目有关质量检测报告和技术分析报告；
    • 5）事故发生的原因和事故性质
    • 6）事故责任的认定和事故责任者的处理建议；
    • 7）事故防范和整改措施
    • 事故调查报告应当附具有关证据材料。事故调查组成员应当在事故调查报告上签名
  • 事故处理时限
    • 事故调查组应当自事故发生之日之日起 60 日内提交事故调查报告(技术鉴定时间不计入调查时限)
    • 有关政府在收到报告后15日内进行《批复》（特别重大事故30日内），特殊情况下，批复时间可适当延长，但延长的时间最长不超过30日。
    • 有关部门应当根据政府的《批复》处理责任单位和责任人
• 6政府主管部门安全生产监督管理
  • 监督主体及委托行政
    • 建设行政主管部门可以依法将对施工现场安全生产的监督管理，委托安全生产监督机构具体实施
    • 安全生产监督机构根据委托授权，对本行政区域内已办理施工安全监督手续并取得施工许可证的工程项目实施施工安全监督
    • 委托行政：受委托人以委托人名义履行行政执法职责，委托事项、委托期限应当明确，并且公示公告。受委托人不得再委托
  • 安全生产监督内容
    • 1）抽查工程建设责任主体履行安全生产职责情况
    • 2）抽查工程建设责任主体执行法律、法规、规章、制度及工程建设强制性标准情况
    • 3）抽查建筑施工安全生产标准化开展情况
    • 4）组织或参与工程项目施工安全事故的调查处理；
    • 5）依法对工程建设责任主体违法违规行为实施行政处罚；
    • 6）依法处理与工程项目施工安全相关的投诉、举报
  • 施工安全监督档案
    • 工程项目施工安全监督档案保存期限3年，自归档之日起计算。
  • 安全生产执法
    • 负有安全生产监督管理职责的部门对涉及安全生产的事项进行审查、验收，不得收取费用
    • 不得要求接受审查、验收的单位购买其指定品牌或者指定生产、销售单位的安全设备、器材或者其他产品
  • 应急管理部门对安全生产的职权
    • 进入生产经营单位进行检査，调阅有关资料，了解情况。
    • 对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或要求限期改正；
    • * 对检査中发现的事故隐患，应当责令立即排除； * 重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出作业人员，责令暂时停产停业或者停止使用相关设施、设备； * 重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。
    • * 对不符合保障安全生产的国标或者行标的设施、设备、器材以及违法生产、储存、使用、经营、运输的危险物品予以查封或者扣押
    • * 对违法生产、储存、使用、经营危险物品的作业场所予以查封，并依法作出处理决定
    • 监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。
    • 应当与建设行政主管部门联合执法
• 七、建设工程质量法律制度
• 1工程建设标准
  • 分类
    • 国家标准又划分为：强制性标准（GB）和推荐性标准（GB/T）
    • 行业标准、地方标准、团体标准、企业标准，都属于推荐性标准
    • 强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准
  • 国家标准1：强制性国家标准
    • 行业主管部门（住建部）依据职责负责强制性国家标准的技术性工作：“项目提出、组织起草、征求意见和技术审查”
    • 国务院标准化行政主管部门（国标委）负责强制性国家标准的统筹性工作：“立项、编号和对外通报”。
    • 强制性国家标准由国务院“批准发布或者授权批准发布”
    • 国务院标准化行政主管部门应当自发布之日起20日内在全国标准信息公共服务平台上免费公开强制性国家标准文本，国家对标准的解释与标准具有同等效力
    • 强制性国标要定期组织复审，复审周期一般不得超过5年
  • 国家标准2：推荐性国家标准
    • 推荐性国家标准由国务院标准化行政主管部门制定，并由其统一批准、编号，以公告形式发布
  • 行业标准
    • 制定依据：没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准
    • 由国务院行业主管部门（住建部）制定，报国务院标准化行政主管部门（国标委）备案。
    • 行业标准不得与国家标准相抵触。行业标准的个别规定与国家标准不一致的，必须有充分的科学根据和理由，并经该国家标准的审批部门批准。
    • 行业标准在相应的国家标准实施后，应当及时修订或废止。
    • 简记为：国家标准＞行业标准＞地方标准
  • 团体标准
    • 社会团体（学会、协会、商会等）协调市场主体共同制定的，供团体成员约定采用，也可以供社会自愿采用
    • 1）禁止利用团体标准实施妨碍、排除、限制市场竞争的行为
    • 2）不得与国家产业政策抵触；
    • 3）不得低于强制性标准的技术要求，鼓励其制订高于推荐性标准的技术要求
  • 企业标准
    • 没有国家标准、行业标准，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。有国家标准或行业标准的，国家鼓励企业制订严于国家标准或行业标准的企业标准
    • 团体标准和企业标准，实行自我声明公开和监督制度。企业应当公开声明其执行的生产标准编号和名称。如果企业执行的不是国家标准、行业标准，而是自己制定的企业标准，还应当公开产品、服务的功能指标；和产品的性能指标。
    • 国家鼓励团体标准、企业标准通过标准信息公共平台向社会公开（自愿、非强制）
  • 工程建设强制性标准实施中的特殊问题
    • 1）强制性国家标准发布后实施前，企业可以选择执行原强制性国标或者新强制性国标
    • 2）勘察、设计文件中规定采用的新技术、新材料，可能影响建设工程质量和安全，又没有国家技术标准的，应当由国家认可的检测机构进行试验、论证，出具检测报告，并经国务院有关主管部门或者省级主管部门组织的建设工程技术专家委员会审定后，方可使用
  • 强制性标准实施的监管部门/机构
    • 建设项目规划审查机构应当对工程建设“规划阶段”执行强制性标准的情况实施监督
    • 施工图设计文件审查单位应当对工程建设“勘察、设计阶段”执行强制性标准的情况实施监督
    • 建筑安全监督管理机构应当对工程建设“施工阶段”执行施工安全强制性标准的情况实施监督
    • 工程质量监督机构应当对工程建设“施工、监理、验收”等阶段执行强制性标准的情况实施监督
  • 监督内容
    • 1）有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准
    • 2）项目的规划、勘察、设计、施工、验收是否符合强制性标准
    • 3）材料、设备是否符合强制性标准
    • 4）项目的安全、质量是否符合强制性标准
    • 5）项目采用的导则、指南、手册、计算机软件是否符合强制性标准
  • 工程施工和交付阶段
    • 1）建设单位应当组织勘察、设计、施工、监理单位建立隔震减震工程质量可追溯制度。利用信息化手段对隔震减震装置采购、勘察、设计、进场检测、安装施工、竣工验收等全过程的信息资料进行采集和存储，并纳入建设项目档案。
    • 2）国家鼓励工程总承包单位、施工单位采用信息化手段采集、留存《隐蔽工程施工质量信息》。施工单位应当按照抗震设防强制性标准进行施工。
    • 3）建设单位应当将建筑的设计使用年限、结构体系、抗震设防烈度、抗震设防类别和使用维护要求记入使用说明书，并将使用说明书交付使用人或者买受人
  • 施工单位责任
    • 1）隔震减震装置属于建设工程主体结构的施工，应当由总承包单位自行完成。
    • 2）隔震减震装置用于建设工程前，施工单位应当在建设单位或监理单位监督下进行取样，送建设单位委托的具有相应建设工程质量检测资质的机构进行检测。禁止使用不合格的隔震减震装置。
  • 质量检测单位
    • 工程质量检测机构应当建立建设工程过程数据和结果数据、检测影像资料及检测报告记录与留存制度，对检测数据和检测报告的真实性、准确性负责
  • 工程使用、维护阶段
    • 1）建设工程所有权人应当对存在严重抗震安全隐患的建设工程（危房）进行安全监测，并在加固前采取停止或者限制使用等措施。
    • 2）根据抗震鉴定结果，需要加固的建设工程，所有权人应当进行抗震加固。
    • 3）建设工程所有权人应当对建设工程抗震构件、隔震沟、隔震缝、隔震减震装置及隔震标识进行检查、修缮和维护，及时排除安全隐患
  • 强制鉴定加固的工程范围
    • 1）重大建设工程； 2）可能发生严重次生灾害的建设工程 3）具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的建设工程 4）学校、医院等人员密集场所的建设工程 5）地震重点监视防御区内的建设工程。
    • 上述工程，所有权人必须委托有资质的鉴定机构进行抗震性能鉴定，并采取必要抗震加固措施
    • 上述范围以外的其他建设工程，国家鼓励进行抗震鉴定
  • 政府主管部门建设工程抗震监督管理
    • 有权采取以下措施： ①对建设工程或者施工现场进行监督检查； ②向有关单位和人员调查了解相关情况； ③查阅、复制被检查单位有关抗震的文件和资料； ④对抗震结构材料、构件和隔震减震装置实施抽样检测； ⑤查封涉嫌违反抗震设防强制性标准的施工现场； ⑥发现可能影响抗震质量的问题时，责令相关单位进行必要的检测、鉴定
• 2无障碍环境建设法
  • 新改扩建项目的无障碍设施建设
    • 1）新建、改建、扩建的居住建筑、居住区、公共建筑、公共场所、交通运输设施、城乡道路等，应当符合无障碍设施工程建设标准。
    • 2）无障碍设施应当与主体工程同步规划、同步设计、同步施工、同步验收、同步交付使用，并与周边的无障碍设施有效衔接、实现贯通。
    • 3）无障碍设施应当设置符合标准的无障碍标识，并纳入周边环境或者建筑物内部的引导标识系统
  • 各参建单位的无障碍环境建设义务
    • 1）建设单位应当将无障碍设施建设经费纳入项目概预算，不得擅自将未经验收或者验收不合格的无障碍设施交付使用。
    • 2）建管部门对未开展无障碍设施验收或者验收不合格的，不予办理竣工验收备案手续。国家鼓励工程建设单位在项目的规划、设计和竣工验收等环节，邀请残疾人、老年人代表以及相关组织，参加意见征询和体验试用等活动。
    • 3）无障碍设施验收交付后，所有权人或者管理人应当履行维护和管理责任，保障设施功能正常和使用安全
  • 既有建筑、场所进行无障碍改造
    • 法定责任人：由所有权人或者管理人负责
    • 约定责任人：所有权人、管理人和使用人之间约定改造责任的，由约定的责任人负责
    • 不具备无障碍设施改造条件的，责任人应当采取必要的替代性措施
• 3建设单位及相关单位的质量责任和义务
  • 建设单位的工程质量首要责任
    • 1）建设单位是工程质量第一责任人，依法对工程质量承担全面责任。对因工程质量给工程所有权人、使用人或第三方造成的损失，建设单位依法承担赔偿责任，有其他责任人的，可以向其他责任人追偿
    • 2）建设单位要严格落实项目法人责任制，依法开工建设，全面履行管理职责，确保工程质量符合国家法律法规、工程建设强制性标准和合同约定
    • 建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续
  • 施工图送审
    • 建设单位依法报审施工图设计文件，审图机构应当对下列内容审查： ①是否符合工程建设强制性标准； ②地基基础和主体结构的安全性 ③是否符合民用建筑节能强制性标准，对执行绿色建筑标准的项目，还应当审查是否符合绿色建筑标准 ④勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字； ⑤法律、法规、规章规定必须审查的其他内容
  • 强制监理
    • 建设单位对下列工程必须委托工程监理单位：
    • 1）国家重点建设工程、大中型（投资额超3000万元）公用事业和基础设施项目
    • 2）成片开发建设的住宅小区、建筑面积5万平米以上的住宅工程
    • 3）利用外国政府或国际组织贷款、援助资金的工程；学校、影剧院、体育场馆项目
    • 【工程监理单位不得转让工程监理业务】
    • 【建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理】【也可委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他厉害关系的该工程的设计单位进行监理】
  • 质量监督手续
    • 工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。
    • 需提交下列材料： ①经规划部门审核的建设规划总平面图； ②施工图审查合格书； ③保证建设工程质量和施工安全措施的资料； ④与勘察、设计、施工、监理等单位签订的合同 ⑤勘察、设计、施工、监理等单位的资质证书； ⑥施工单位的中标通知书和安全生产许可证等。
    • 项目负责人应当在办理质量监督手续前签署工程质量终身责任承诺书，连同法定代表人授权书，报工程质量监督机构备案
  • 设计单位质量责任
    • 设计单位应当根据《勘察成果文件》进行建设工程设计
    • 设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限（自竣工验收合格日起算）
    • 设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标
    • 除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商（注意逻辑：无特殊要求，不得指定；有特殊要求，可以指定。）
  • 监理单位质量责任
    • 监理单位和监理对象（承包商+供货商）有隶属利害关系的，不得承担监理业务
    • 监理依据
      • 1）法律法规及工程建设标准、2）建设工程勘察设计文件、3）建设工程监理合同及其他合同文件。
    • 监理方式
      • 旁站、巡视和平行检验等形式。
    • 监理权限
      • 未经监理工程师签字，建筑材料、构配件和设备不得在工程上使用，施工单位不得进行下道工序施工。
    • 未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。（监理管小事，总监管大事）
• 4施工单位的质量责任和义务
  • 五方责任主体项目负责人质量终身责任
    • 建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师，应在工程设计使用年限内对建设工程质量承担相应责任。
  • 按图施工
    • 施工单位必须按照
      • ①工程设计图纸（直接依据）
      • 和②施工技术标准（间接依据）施工
      • 不得擅自修改工程设计，不得偷工减料
    • 施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸（①）有差错的，应当及时提出意见和建议
      • （使得①符合②，然后按新的①施工）
  • 进场检验（围墙外）
    • 所有的建筑材料、构配件、设备和商品混凝土，不分甲供乙供，进场时都要由施工单位进行检验
      • 都要既符合技术标准，又要符合设计文件和合同约定，否则不能接收
    • 每一个检验均应当形成书面记录，有专人签字负责
  • 现场取样（围墙内）和送检
    • 已经检验合格、已经进场的材料，如果涉及结构安全，应当在建设单位或工程监理单位人员的见证下
      • 由施工单位的现场试验人员对相关试块、试件和材料在现场取样，并送至有资质、有计量认证的质量检测单位进行检测
    • 见证取样和送检的比例不低于有关技术标准中规定应取样数量的30%
  • 涉及结构安全的
    • 1）用于承重结构的混凝土试块
      • 2）用于承重墙体的砌筑砂浆试块
    • 3）用于承重结构的钢筋及连接接头试件
      • 4）用于承重墙的砖和混凝土小型砌块
    • 5）用于拌制混凝土和砌筑砂浆的水泥
      • 6）用于承重结构的混凝土中使用的掺加剂
    • 7）地下、屋面、厕浴间使用的防水材料
      • 8）国家规定的其它试块、试件和材料
  • 见证人员
    • 见证人员应由建设单位或该工程的监理单位具备建筑施工试验知识的专业技术人员担任。并应由建设单位或该工程的监理单位书面通知施工单位、检测单位和负责该项工程的质量监督机构。
    • 取样人员应在试样或其包装上作出标识、封志。标识和封志应标明工程名称、取样部位、取样日期、样品名称和样品数量，并由见证人员和取样人员签字。
    • 见证人员应制作见证记录，并将见证记录归入施工技术档案。取样人员和见证人员对试样的真实性、代表性负责
    • 送检委托单应有送检单位盖章、见证人员和送检人员签字。
    • 检测单位应检查委托单及试样上的标识和封志，确认无误后方可进行检测
  • 质量检测机构的相关规定
    • 1.资质：分为综合类资质、专项类资质。资质证书有效期为5年。
      • 检测机构在资质证书有效期内名称、地址、法定代表人等发生变更的，应当办理资质证书变更手续。
      • 检测机构检测场所、技术人员、仪器设备等事项发生变更的，应当在变更后30个工作日内向资质许可机关提出资质重新核定申请。
    • 2.公正性：检测机构与所检测建设工程相关的建设、施工、监理单位，以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。检测机构及其工作人员不得推荐或者监制建筑材料、建筑构配件和设备
    • 3.建设单位应当在编制工程概预算时合理核算建设工程质量检测费用，单独列支并按照合同约定及时支付
    • 4.检测报告经检测人员、审核人员、检测机构法定代表人或者其授权的签字人等签署，并加盖检测专用章后方可生效。检测报告中应当包括检测项目代表数量（批次）、检测依据、检测场所地址、检测数据、检测结果、见证人员单位及姓名等相关信息
    • 5.检测机构在检测过程中发现建设、施工、监理单位存在违反有关法律法规规定和工程建设强制性标准等行为，以及检测项目涉及结构安全、主要使用功能检测结果不合格的，应当及时报告工程所在地建管部门。
    • 检测结果利害关系人对检测结果存在争议的，可以委托共同认可的检测机构复检。
    • 检测机构应当建立档案管理制度。检测合同、委托单、检测数据原始记录、检测报告按照年度统一编号，编号应当连续，不得随意抽撤、涂改。检测机构应当单独建立检测结果不合格项目台账
  • 施工质量检验和返修
    • 【隐蔽工程】
      • 隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构
      • 简记为：建设单位和质监站有知情权，监理有批准权。
    • 工程返修vs．保修
      • 竣工验收合格后：保修；竣工验收合格前：返修
      • 因施工人原因致使施工质量不符合约定的，发包人有权要求施工人无偿修理、返工或改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担迟延交付的违约责任（如：违约金或赔偿损失）
      • 对于非施工单位原因造成的质量问题，施工单位也应负责返修，但由此造成的损失和费用最终由责任方承担
• 5建设工程竣工验收制度
  • 建设工程（房建+市政）竣工总验收组织
    • 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收
    • （注意：建管办、质监站既不组织，也不参与，而是监管）
  • 建设工程竣工总验收条件
    • 1.已完成设计和合同约定的“各项内容”
    • 2.有“完整的”技术档案资料和施工管理资料（需城建档案馆预验收并认可）；
    • 3.有工程所用的主要建筑材料，建筑构配件和设备等《进场试验报告》（不是“进场记录”）
    • 4.勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件
    • 5.有施工单位签署的工程保修书
  • 竣工专项验收
    • 竣工验收中涉及公众利益、公共安全的内容包括规划、消防、人防、节能、环保、档案等，应当进行专项验收。
    • 未进行专项验收或专项验收不合格的，竣工验收不合格。也就无法进行竣工验收备案
    • 总验收——建设单位
    • 规划专项验收——规划局
    • 档案专项验收——城建档案馆
    • 消防专项验收
      • 人员密集场所、特殊工程：住建局
      • 其他消防工程：建设单位
    • 人防专项验收
      • 地下空间开发：人防办
      • 其他人防工程：建设单位
    • 抗震专项验收
      • 重要工程：住建局抗震办+地震局
      • 其他工程：建设单位
    • 节能专项验收
      • 建设单位
    • 配套环保设施验收
      • 建设单位
    • 无障碍设施专项验收
      • 建设单位
  • 竣工验收备案
    • 建设单位应当自竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地县以上建设主管部门进行备案
    • 质量监督机构应当在工程竣工验收之日起5日内，向备案机关提交工程质量监督报告 （通过备案关键）
    • 备案文件包括： （1）备案表（一式两份）； （2）建设单位《竣工验收报告》； （3）规划局《建设工程竣工规划验收合格证》； （4）大型人员密集场所和其他特殊建设工程的住建局《消防验收合格证》； （5）施工单位签署的《工程质量保修书》
    • 住宅工程还应提交开发商向消费者出具的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》备案
• 6建设工程质量保修制度
  • 质量保修书
    • 承包单位在提交工程竣工验收申请报告时，应当向建设单位出具质量保修书
    • 质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
    • 【保修责任】=保修范围内+保修期内
  • 保修范围
    • 工程质量问题（包括施工、设计或勘察错误等原因）均属于保修范围，施工单位负责保修，费用由责任方承担。
    • 但如果是非工程质量问题（如：使用不当、人为损坏或者自然灾害），则不属于保修范围，施工单位没有保修责任，由责任人承担相应责任。
    • 法定保修范围
      • 基础设施工程
      • （房屋建筑工程）地基基础
      • （房屋建筑工程）主体结构
      • 法定最低保修期限：设计文件注明的合理使用年限
      • 屋面防水工程
      • 有防水要求的卫生间、房间
      • 外墙面的防渗漏
      • 节能保温工程
      • 法定最低保修期限：≥5年
      • 供热系统
        • 法定最低保修期限：≧2个采暖期（冬天）
      • 供冷系统
        • 法定最低保修期限：≧2个供冷期（夏天）
      • 电气管线
      • 给排水管道
      • 设备安装
      • 装修工程
      • 法定最低保修期限：≧2年
      • 景观绿化工程1年？
  • 质量保证金
    • 从应付工程款中预留不高于结算总额的3%。
    • 承包人提交质量保险、质量保函的，发包人不得再预留保证金。承包人已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
    • 简记为：减轻承包人负担，避免重复担保
  • 缺陷责***
    • 双方谈判后具体约定，一般 1 年，最长不超过 2 年，自工程通过竣工验收之日起计算
    • 但因发包人原因未能及时验收的，在承包人提交竣工验收申请报告 90 日后，自动进入缺陷责***。缺陷责***到期后，承包人向发包人申请返还保证金
  • 缺陷责***内责任划分
    • 缺陷责***内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。
    • 承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。
    • 由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用
• 八、建设工程环境保护和历史文化遗产保护法律制度
• 1建设工程环境保护
  • 建设工程大气污染防治
    • 建设项目排放
      • 建设项目，应依法进行大气环境影响评价、公开环境影响评价文件； 向大气排放污染物的，应符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求
      • 国家大气污染防治重点区域内新建、改建、扩建用煤项目的，应当实行煤炭的等量或者减量替代
    • 施工现场排放（扬尘防治）
      • 建设单位责任：应当将防治扬尘污染的费用列入工程造价，并在施工承包合同中明确施工单位扬尘污染防治责任。
      • 暂时不能开工的建设用地，建设单位应当对裸露地面进行覆盖。超过3个月的，应当进行绿化、铺装或遮盖
      • 施工单位责任：施工单位应当制定具体的施工扬尘污染防治实施方案。
      • 从事房屋建筑、市政基础设施建设、河道整治以及建筑物拆除等施工单位，应当向负责扬尘污染监管部门备案。
      • 施工单位应当在施工工地设置硬质围挡，并采取覆盖、分段作业、洒水、冲洗有效防尘降尘措施。建筑土方、工程渣土、建筑垃圾应当及时清运、进行资源化处理。
      • 施工单位应当在施工工地公示扬尘污染防治措施、负责人、扬尘监督管理主管部门等信息
    • 工艺设备、施工车辆
      • 1）国家对严重污染大气环境的工艺、设备和产品实行淘汰制度
      • 2）在用机动车排放大气污染物超过标准的，应当进行维修
      • 经维修或者采用污染控制技术后，大气污染物排放仍不符合国家排放标准的，应当强制报废
      • 国家鼓励和支持高排放的机动车船、非道路移动机械提前报废
  • 建设工程水污染防治
    • 排污许可证
      • 直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水，城镇污水集中处理设施的运营单位，应当取得排污许可证
      • 排污许可证应当明确排放水污染物的种类、浓度、总量和排放去向等要求。
      • 禁止企业事业单位和其他生产经营者无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放废水、污水
    • 建设项目排放
      • 1）建设项目和其他水上设施，应当依法进行水环境影响评价。建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用
      • 2）禁止向水体排放、倾倒放射性固体废物或含有高放射性和中放射性物质的废水。
      • 3）在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口
      • 【饮用水水源一级保护区内】禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；
      • 【饮用水水源二级保护区内】禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；
      • 【饮用水水源准保护区内】禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建建设项目，不得增加排污量
    • 城镇排水设施的保护
      • 建设工程开工前，建设单位应当查明工程建设范围内地下城镇排水与污水处理设施的相关情况。城镇排水主管部门应及时提供相关资料。
      • 建设单位应当与施工单位、设施维护运营单位共同制定设施保护方案，并采取相应的安全保护措施。
      • 因工程建设需要拆除、改动城镇排水与污水处理设施的，建设单位应当制定拆除、改动方案，报城镇排水主管部门审核，并承担重建、改建和采取临时措施的费用
    • 施工污、废水接管排放
      • 向城镇排水设施排放污水的，建设单位应当向城镇排水主管部门申请领取污水排入排水管网许可证【领证不收费】。
      • 城镇排水主管部门应当按照国家有关标准，重点对影响城镇排水与污水处理设施安全运行的事项进行审查。
      • 排水户应当按照污水排入排水管网许可证的要求排放污水。
      • 排水单位和个人应当按照国家有关规定缴纳污水处理费。向城镇污水处理设施排放污水、缴纳污水处理费的，不再缴纳排污费
  • 建设工程固体废物污染环境防治
    • 建设项目固废排放
      • 建设产生、贮存、利用、处置固废的项目，应当依法进行环境影响评价。建设单位应当对配套建设的固废污染防治设施进行验收，编制验收报告，并向社会公开。
      • 在生态保护红线区域、永久基本农田集中区域和其他特别保护区域内，禁止建设工业固废、危废集中处置设施和生活垃圾填埋场
    • 建筑垃圾
      • 施工单位应建立建筑垃圾分类收集与存放管理制度，实行分类收集、分类存放、分类处置。鼓励以末端处置为导向对建筑垃圾进行细化分类。
      • 严禁将危险废物和生活垃圾混入建筑垃圾。
    • 根据《排污许可管理条例》,《固定污染源排污许可分类管理名录》排污单位应当依法向生态环保部门申请排污许可证；未取得排污许可证的，不得排放污染物。
    • 根据污染物产生量、排放量、对环境的影响程度等因素，对排污单位实行排污许可分为重点管理、简化管理、登记管理三类。
  • 建设工程噪声污染防治
    • 建设项目噪声
      • 建设项目的噪声污染防治设施应当与主体工程“三同时”。
      • 建设单位应对配套建设的噪声污染防治设施进行验收，编制验收报告，并向社会公开。
      • 建设噪声敏感建筑物，不符合建筑隔声设计相关标准要求的，不得通过验收、交付使用；
      • 在噪声敏感建筑物集中区域，禁止新建排放噪声的工业企业；改建、扩建工业企业的，应当采取有效措施防止工业噪声污染
    • 建筑施工噪声
      • 1）建设单位应当按照规定将噪声污染防治费用列入工程造价，在施工合同中明确施工单位的噪声污染防治责任；
      • 2）在噪声敏感建筑物集中区域施工作业，应当优先使用低噪声施工工艺和设备。
      • 3）建设单位应当按照国家规定，设置噪声自动监测系统，与监督管理部门联网，保存原始监测记录，对监测数据的真实性和准确性负责
    • 夜间施工
      • 在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行有噪声污染的建筑施工作业，但①抢修、抢险作业和②因生产工艺上要求或者③特殊需要必须连续作业的除外。
      • 因③特殊需要必须连续施工作业的，必须取得地方建管、环保或政府指定部门的证明，并在施工现场显著位置公示或者以其他方式公告附近居民
• 2施工中历史文化遗产保护
  • 国家保护文物的界定（有年头+有价值）
    • 1）具有“历史、艺术、科学价值”的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;
    • 2）与“重大”历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;
    • 3）历史上各时代“珍贵的”艺术品、工艺美术品;
    • 4）历史上各时代“重要的”文献资料以及“具有历史、艺术、科学价值”的手稿和图书资料等
    • 5)反映历史上各时代各民族社会制度、社会生产生活的代表性实物。
    • 具有“科学价值”的古脊椎动物化石和古人类化石不是文物，但同文物一样受国家保护。文物可能是国家所有、集体所有和私人所有（祖传或合法购买的），但无论谁所有，都受到国家保护。
  • 属于国家所有的不可移动文物范围
    • 古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。
    • 纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近现代代表性建筑等不可移动文物，分两种情况：国家指定保护的，属于国家所有；国家未指定保护的，不归国家所有。
    • 不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变
  • 属于国家所有的可移动文物范围
    • 1）境内地下文物，属于国家所有。
    • 2）国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物
    • 3）国家征集、购买的文物；
    • 4）公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物。
    • 可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。
  • 属于国家所有的水下文物范围
    • 1）中国内水和领海中遗存的一切文物。
    • 2）中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内遗存的一切文物属于国家所有
    • 遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物，国家享有辨认器物物主的权利。
  • 全国重点文物保护单位和省重点文物保护单位的保护范围，均由省政府划定
  • 保护范围
    • 保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。因特殊情况需要进行的，必须保证文物安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意
  • 建设控制地带
    • 建设控制地带，由省文物局和省规划局共同划定，划定后报省政府批准。【比保护范围要大一些】
    • 建设控制地带内可以进行建设工程，但不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准
  • 历史文化名城、名镇、名村的申报与核定公布
    • 申报条件
      • 1)保存文物特别丰富；
      • 2)历史建筑集中成片；
      • 3)保留着传统格局和历史风貌；
      • 4)历史上曾经作为政治、经济、文化、交通中心或军事要地，或发生过重要历史事件，或其传统产业、历史上建设的重大工程对本地区的发展产生过重要影响，或能够集中反映本地区建筑的文化特色、民族特色。
      • 申报历史文化名城的，在所申报的历史文化名城保护范围内还应当有2个以上的历史文化街区
    • 核定公布
      • 历史文化名城，由国务院核定公布；历史文化名镇、名村、街区，由省级政府核定公布（并报国务院备案）
      • 在核定公布后1年内，由所在政府组织编制完成，并纳入城市总体规划
  • 在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内
    • 禁止
      • 1）开山、采石、开矿； 2）占用保护规划确定保留的园林绿地、河湖水系、道路； 3）修建生产、储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的工厂、仓库等 4）在历史建筑上刻划、涂污
    • 进行下列活动，应当经主管部门批准
      • 1）改变园林绿地、河湖水系等自然状态； 2）在核心保护范围内进行影视摄制、举办大型群众性活动； 3）其他。
    • 不得进行新建、扩建活动。新建、扩建必要的基础设施和公共服务设施除外
    • 拆除历史建筑以外的建筑物的，应当经规划局+文物局批准
  • 历史建筑保护
    • 历史建筑的所有权人应当按照保护规划的要求，负责历史建筑的维护和修缮，当地政府可以从保护资金中予以补助。
    • 历史建筑有毁损危险，所有权人不具备维护和修缮能力的，当地政府应当采取措施进行保护
    • 任何单位或者个人不得损坏或者擅自迁移、拆除历史建筑。
• 九、建设工程劳动保障法律制度
• 1劳动合同制度
  • 劳动关系与劳动合同
    • 劳动关系自用工之日起建立。
    • 用人单位最迟应当在用工之日起1个月内与劳动者订立劳动合同，否则应每月向劳动者支付2倍工资。【从1个月以后】
    • 满1年未签订书面合同的，视为已订立无固定期限合同。
  • 劳动合同规范化
    • 不得要求劳动者提供担保，不得收取财物，不得扣押劳动者身份证或其他证件。
    • 鼓励用人单位依照国家部门的示范文本与劳动者订立电子合同，依法订立的电子合同有法律效力。
  • 劳动合同分类
    • 按就业方式的不同，分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同
    • 按劳动合同的期限，分为固定期限合同、无固定期限合同、完成一定工作任务为期限的合同
    • 有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同：
      • 1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
      • 2）连续订立二次固定期限劳动合同，且没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的；
      • 3）用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。
    • 按劳动合同主体的数量，分为个人劳动合同和集体劳动合同
  • 劳动合同条款
    • 应当约定【不可以不约定】
      • 单位名称、地址；
      • 劳动者姓名、住址、身份证号；
      • 劳动合同期限；
      • 工作内容和工作地点；
      • 工作时间和休息休假；
      • 劳动报酬；
      • 社会保险；
      • 劳动保护、劳动条件和职业危害防护等
    • 可以约定
      • 试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等
  • 试用期条款
    • 【3个月以内劳动合同，无试用期】【3个月到1年以内劳动合同，≤1个月试用期】 【1-3年以内，≤2个月】【3年以外，≤6个月】
    • 同一单位与同一劳动者（终身）只能约定一次试用期。
    • 不得约定试用期的情况
      • 以完成一定工作任务为期限的
      • 合同期不满三个月的
      • 非全日制用工合同
    • 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限
    • 劳动者试用期工资不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  • 劳动合同的生效与无效
    • 劳动合同自双方在合同文本签字或盖章时生效，签章时间不一致的，后一方签章时间为生效时间。如果一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间.
    • 劳动合同无效或者部分无效
      • 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
      • 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
      • 违反法律、行政法规强制性规定的。
    • 劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬
  • 劳动合同的履行
    • 用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行
    • 用人单位分立、合并的，原劳动合同继续有效，权利和义务由承继单位继续承担。
  • 劳动合同终止
    • 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
    • 劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的
    • 用人单位决定提前解散的、依法宣布破产的
  • 劳动者辞职
    • 【预告解除】劳动者提前30日书面通知单位解除劳动合同；在试用期内提前3日通知。
    • 【“随时”“通知”解除】用人单位有法定过错行为的，允许劳动者行使随时解除权
      • 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
      • 未及时足额支付劳动报酬的;
      • 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
      • 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的
      • 因单位原因致使劳动合同无效的；
    • 【无通知解除（立即解除）】用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
  • 用人单位辞退
    • 即时解除【劳动者有过错】
      • 试用期被证明不符合录用条件
      • 严重违反单位规章制度
      • 严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害
      • 与其他单位同时建立劳动关系，拒不改正
      • 以欺诈胁迫手段或趁人之危与单位订立劳动合同
      • 被追究刑事责任
    • 预告解除【劳动者无过错】
      • 患病或非因工负伤，医疗期满不能从严重违反单位规章制度 事原工作，也不能从事另外工作
      • 不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任
      • 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商仍不能变更劳动合同内容
      • 提前30日或额外支付1个月代通知金
    • 不得预告解除或经济性裁员【劳动者极度弱势】
      • 职业危害作业劳动者未做离岗体检的
      • 在本单位因工负伤或患上职业病，丧失劳动能力
      • 患病或非因工负伤，在医疗期内
      • 女职工在孕期、产期、哺乳期
      • 在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不到5年
    • 经济性裁员时应当优先留用【劳动者并不弱势】
      • 长期固定期限劳动合同
      • 无固定期限劳动合同
      • 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人
    • 随时解除＞不得解除＞预告解除
  • 经济补偿金
    • 六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
    • 月工资指离职前12个月的平均工资。月工资超过当地平均工资3倍的，按3倍计算；经济补偿年限最长为12年。
    • 用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者有权要求继续履行劳动合同，或者要求支付赔偿金。赔偿金的标准是经济补偿金的2倍。
    • 劳动合同终止
      • 劳动者不同意续订
        • 无需支付经济补偿
      • 单位不同意续订
        • 应当支付
    • 劳动合同解除
      • 协商解除
        • 劳动者先提出
          • 无需支付
        • 单位先提出
          • 应当支付
      • 劳动者辞职
        • 单位无过错
          • 预告解除，无需支付
        • 单位有过错
          • 随时解除或无通知解除，应当支付
      • 单位辞退
        • 劳动者无过错【含裁员】
          • 预告解除，应当支付
        • 劳动者有过错
          • 随时解除，无需支付
• 2劳动用工和工资支付保障
  • 劳务派遣
    • 劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性（≤6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
    • 用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议；劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同
    • 劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上固定期限劳动合同（可约定试用期），按月支付劳动报酬；
    • 被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准，向其按月支付报酬。
    • 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，不得无理由将劳动者退回。
    • 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作。
    • 被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任。
  • 劳动报酬
    • 工资应当以货币形式按月支付劳动者本人，即不得以实物或有价证券等形式代替货币支付；
    • 劳动者在法定休假日、婚丧假期间、探亲假期间、产假期间和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应当依法支付工资。
    • 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。
  • 加班时间
    • 单位与工会和劳动者协商可以加班，一般每日不得超过1小时；特殊情况每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。
    • 抢修抢险及紧急情况，加班时间不受限制。
  • 加班工资
    • 平时安排劳动者加班，应支付不低于150%的工资报酬；
    • 休息日，≥200%的工资报酬
    • 法定节假日和年休假，≥300%的工资报酬
  • 农民工工资保证金账户
    • 总承包单位根据住建部门要求开立，未开立的，由住建部门处罚并进行信用惩戒。
    • 【标准】按施工合同额（或年度合同额）1%~3%存储。
    • 【减存】：总承包单位在同一工资保证金管理地区有多个在建工程，存储比例可适当下浮，但不得低于施工合同额（或年度合同额）的0.5% 。
    • 【免存】施工合同额<300万元，且该工程总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的。
    • 【使用】总包负责的工程拖欠农民工工资的，经办银行应在收到《支付通知书》5个工作日内，从保证金账户转账给人社部门指定的被拖欠工资农民工本人。工资保证金使用后，总包单位应当在10个工作日内将工资保证金补足。
    • 【监管】专款专用（只能用于清偿或先行清偿被拖欠的农民工工资），不得因支付农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨
  • 农民工工资专用账户
    • 专用账户按工程建设项目开立。总包单位应当在工程施工合同签订之日起30日内开立专用账户，并与建设单位、开户银行签订资金管理三方协议。
    • 总包单位应当按时将审核后的工资支付表报送开户银行，开户银行及时将工资直接支付到农民工本人工资卡上，并由总包单位向分包单位提供代发工资凭证。
    • 农民工工资卡实行一人一卡、本人持卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。
• 3劳动安全卫生和保护
  • 职业健康卫生与职业病
    • 职业病
      • 接触各种粉尘，引起的尘肺病
      • 电焊工电光性眼炎
      • 直接操作振动机械引起的手臂振动病
      • 油漆工、粉刷工接触有机材料散发的不良气体引起的中毒
      • 接触强噪声引起的职业性耳聋；高温中暑等。
    • 【严重职业病危害的作业岗位】应当在其醒目位置，设置警示标识和中文警示说明。警示说明应当载明产生职业病危害的种类、后果、预防以及应急救治措施等内容。
    • 【可能发生急性职业损伤的有毒、有害工作场所】用人单位应当设置报警装置，配置现场急救用品、冲洗设备、应急撤离通道和必要的泄险区。
    • 【订立劳动合同】应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位违反告知义务的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业。
  • 未成年工劳动保护（16~18岁）
    • 不得安排从事矿山井下、有毒有害、第四级体力强度（极重）、其他禁忌。
    • 用人单位对未成年工应当定期体检，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。
    • 未成年工应当持《未成年工登记证》上岗
    • 16岁以下，禁止招聘
  • 女职工劳动保护
    • 一般规定
      • 禁止安排女职工从事矿山井下、第四级体力强度（极重）、其他禁忌劳动。
      • 没有规定需要对女职工定期进行健康检查
    • 具体规定
      • 经期
        • 不得安排从事高处、低温、冷水作业和第三级强度体力劳动
      • 孕期
        • 不得安排从事第三级强度和孕期禁忌劳动。怀孕七个月以上，不得安排加班和上夜班。（6个月内可以）
      • 产期
        • 产假不得少于14周（98天）
      • 哺乳期
        • 不得安排从事第三级强度和哺乳期禁忌劳动，不得安排加班和上夜班。
        • 哺乳期孩子已满18个月，公司可以安排夜班劳动
• 4工伤保险制度
  • 认定工伤【工作造成的】
    • 工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；
    • 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
    • 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
    • 患职业病的；
    • 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
    • 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的
  • 视同工伤【不是工作造成的】
    • 1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
    • 2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
    • 3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的
  • 不得认定或视同工伤
    • 故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自残或者自杀的。
  • 工伤争议及处理
    • 职工或其近亲属认为是工伤，单位不认为是工伤的，由单位承担举证责任。
    • 事故伤害发生后30日内，应当由单位向社保行政部门申请工伤认定。
    • 单位不认为是工伤，或者其他原因，未在规定的时限内提出认定申请，受伤害职工或其近亲属、工会组织在1年内向社保行政部门申请工伤认定。
  • 工伤保险特征
    • 1) 工伤保险的投保人为用人单位，被保险人为与该用人单位建立劳动关系的职工。
    • 2) 工伤保险所遭受的风险是职业伤害和危险。这种危险具有客观性，危险的发生具有不确定性。
    • 3) 工伤保险是一种强制性保险。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳。
    • 4) 工伤保险实行无过错责任原则。只要发生工伤事故，无论受伤职工是否有过错，都应享有工伤保险待遇。
  • 停工留薪期
    • 一般不超过12个月，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
  • 工伤待遇
    • 根据不同伤残等级，享受生活护理费（按月）+一次性伤残补助金。
  • 工亡待遇
    • 丧葬补助金+供养亲属抚恤金（按月）+一次性工亡补助金
• 5劳动争议的解决
  • 劳动法与劳动合同
    • 劳动法是独立的法律部门，有独特的游戏规则
    • 劳动合同不是民事合同，不适用《民法典合同编》；
    • 劳动仲裁不是民事仲裁，不适用《仲裁法》
  • 劳动争议仲裁
    • 劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任
    • 劳动争议仲裁委员会由
      • 劳动行政部门代表
      • 同级工会代表
      • 用人单位方面的代表组成
    • 劳动争议仲裁是诉讼的前置程序
  • 劳动关系的认定
    • 劳动关系存在，是劳动行政部门受理投诉、依法调处的依据，也是劳动者申请劳动仲裁的前提
    • 劳动关系是指“劳动者”与“所在用人单位”之间的关系
    • 不包括个人与个人之间的关系，也不包括个人因社保、工伤认定等与主管部门发生的纠纷
  • 劳动纠纷处理
    • 可以和解、调解、仲裁、诉讼
    • 劳动纠纷（体制内）
      • 程序：先裁后审
      • 申请和受理：无需仲裁协议
      • 管辖：法定、地域管辖
      • 时效：1年
    • 民事纠纷（体制外）
      • 程序：或裁或审
      • 申请和受理：需书面仲裁协议
      • 管辖：任意约定，无地域限制
      • 时效：适用诉讼时效
  • 先裁后审的例外
    • 下列争议，单位不服裁决不得起诉
      • 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议
      • 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议
  • 劳动仲裁时效
    • 一般劳动纠纷，仲裁时效1年，自知道或应当知道其权利被侵害时起算。
    • 注意例外：拖欠劳动报酬的纠纷不受仲裁时效限制，但最迟应在离职之日起1年内提出
• 十、建设工程争议解决法律制度
• 1建设工程争议和解调解
  • 确定纠纷的性质
    • 劳动纠纷
      • 先裁后审【首先通过仲裁机构进行仲裁，如果仲裁未能解决纠纷或对仲裁结果不满意，其中一方有权向法院提起诉讼】
    • 民事纠纷
      • 【平等主体之间因财产关系和人身关系产生的各种纠纷】
      • 或裁或审
        • 允许当事人选择仲裁或诉讼中的任意一种方式解决纠纷，没有明确的先后顺序
    • 行政纠纷
      • 通过行政复议或行政诉讼解决
  • 民事纠纷
    • 解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼等
    • 非终局的，有赖于当事人自觉履行；终局的，可以申请法院强制执行。
    • 非终局手段，可以共同申请法院对协议司法确认的方式，转化为终局。
    • 解决一个民事纠纷，非终局方式可以任意利用。但只能在一个地点，采用一个终局手段彻底了结
  • 和解
    • 和解与调解的区别
      • 和解是当事人双方自行和解，无需借助第三方
      • 调解是在第三方主持下进行
    • “任何和解协议”都是非终局的
    • 和解协议可以口头，可以书面
    • 和解适用于民事纠纷任何阶段
      • 包括：诉前和解，仲裁诉讼过程中的庭外和解，执行阶段的和解
    • 一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行
  • 人民调解
    • 人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织
    • 人民调解，不收取任何费用
    • 经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解书的，也可以采用口头协议形式
    • 调解协议，具有法律约束力，双方不得违反协议不履行，但其属于非终局手段，有赖于对方自愿履行，不能作为司法强制执行的依据
    • 双方当事人认为有必要的，可自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请对调解协议司法确认。经司法确认后，从非终局转化为终局，人民调解协议书方具备强制执行效力
  • 法院调解
    • 法院调解须双方自愿
      • 当事人一方或者双方坚持不愿调解、调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决
    • 法院调解应遵循合法原则
      • 当事人之间恶意串通，企图通过调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
    • 人民法院审理民事案件，除当事人同意公开的外，调解过程及调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外
    • 调解书经双方当事人签收后，具有终局性和强制执行力，效力与判决书相同
    • 下列案件达成协议，可以不制作调解书
      • ①调解和好的离婚案件
      • ②调解维持收养关系的案件
      • ③能够即时履行的案件
    • 【不适用调解的案件】：特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，身份关系的确认案件
  • 仲裁和解vs仲裁调解
    • 仲裁和解【庭外和解】
      • 请求根据和解协议作裁决（终局）
        • 裁决作出即终局，不能再申请仲裁
      • 撤回仲裁申请（非终局）
        • 反悔的，可根据原仲裁协议重新发动仲裁
    • 仲裁调解【仲裁机构主持】
      • 制作仲裁调解书（终局）
        • 双方签收生效
      • 制作仲裁裁决书（终局）
        • 作出生效
    • 调解不成或在调解书签收前当事人反悔的，应当及时作出裁决（不再调解）
• 2仲裁制度
  • 仲裁概念
    • 【协议管辖】没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。仲裁无地域限制，当事人可任意约定仲裁机构
    • 【或裁或审】当事人一旦达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外
    • 【一裁终局】裁决作出后，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉。
    • 仲裁对应的是仲裁委员会，诉讼对应的是法院
  • 仲裁的适用范围
    • 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁
    • 下列纠纷不能仲裁： ①婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（家里人~家里人） ②依法应当由行政机关处理的行政争议（民~官）
  • 仲裁协议的主体
    • 仲裁协议只能由有利害关系的双方当事人或其合格的代理人订立，否则双方当事人不受该仲裁协议约束
  • 仲裁协议的形式
    • 1）可以是合同中订明的仲裁条款，也可以是另外单独签订的仲裁协议
    • 2）可以在纠纷发生前，也可以在纠纷发生后达成仲裁协议
    • 3）应当采用书面形式，口头方式无效
  • 仲裁协议的内容
  • 仲裁协议对当事人的约束力
    • 当事人约定仲裁的，只能将争议提交仲裁解决，不得向法院起诉
    • 仲裁协议对当事人的效力范围通常仅限于签订仲裁协议的当事人，而不及于第三人
  • 仲裁协议对仲裁机构的约束力
    • 仲裁机构不得对超出协议约定的争议事项仲裁（超裁）
  • 仲裁协议对法院的排斥力
    • 法院知道当事人之间有仲裁协议的，不得受理
    • 法院不知道当事人甲乙之间有仲裁协议的，甲起诉，法院受理案件后，乙在首次开庭前出示仲裁协议的，法院应当驳回甲的起诉
  • 仲裁协议的效力
    • 仲裁协议独立存在。
    • 合同变更、解除、终止或者无效，以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议的效力
    • 以下仲裁协议无效
      • ①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的； ②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议； ③一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的； ④ 未采用书面形式的仲裁协议无效
  • 仲裁协议效力纠纷
    • 当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出（开庭后不能提，提了也继续审）
    • 当事人既可以请求仲裁委员会《决定》，也可以请求法院《裁定》。
    • 一方甲请求仲裁委员会作出决定，另一方乙请求法院作出裁定的，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级人民法院作出裁定。
    • 仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或被申请人住所地的中级人民法院管辖
    • 当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理
    • 仲裁机构对仲裁协议的效力已经作出《决定》，当事人向法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构《决定》的，人民法院不予受理
  • 仲裁庭的组成
    • 独任庭：只有一个仲裁员
    • 合议庭：一个首席仲裁员、两个仲裁员
    • 首席仲裁员由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定
  • 仲裁员回避情形
    • ①是本案当事人或当事人、代理人的近亲属； ②与本案有利害关系； ③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的 ④私自会见当事人、代理人，或接受当事人、代理人请客送礼的
  • 开庭
    • 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决
    • 仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外
  • 仲裁裁决
    • 1）合议庭中，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出。简记为：两种意见按多数，三种意见按首席。
    • 2）裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可签名，也可不签名。
    • 3）先行裁决（分阶段裁决）：仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可就该部分先行裁决。
    • 4）补正裁决：对裁决书中的文字、计算错误或仲裁庭已裁决但在裁决书中遗漏事项，仲裁庭应补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可请求仲裁庭补正。
  • 执行申请
    • 当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地中级法院或被执行财产所在地中级法院管辖。
    • 申请执行的期间为2年，可以中止、中断。自仲裁裁决书规定的履行期限的最后一日起计算。
  • 仲裁的翻案
    • 仲裁裁决一经作出即为终局，当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁
    • 但在法定的六种情形下，当事人有确切证据证明该裁决为错案的，可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决
    • 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决对比
      • 发动
        • 任何一方当事人均可申请【违背社会公共利益的，法院可以主动】
          • 撤销仲裁裁决
        • 被执行人申请【违背社会公共利益的，法院可以主动】
          • 不予执行仲裁裁决
      • 时间
        • 收到裁决书之日起6个月内
          • 撤销仲裁裁决
        • 收到执行通知书之日起15日内
          • 不予执行仲裁裁决
      • 地点
        • 仲裁委员会所在地的中级法院
          • 撤销仲裁裁决
        • 执行法院
          • 不予执行仲裁裁决
      • 理由
        • ①没有仲裁协议 ②仲裁庭超裁或无权仲裁 ③仲裁庭组成或仲裁程序违法 ④仲裁裁决所依据的证据是伪造的 ⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据 ⑥仲裁员行为不法
          • 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决
      • 法院审查
        • 法院组成合议庭审查，在受理撤销申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定
          • 撤销仲裁裁决
        • 法院如果认为可以由仲裁庭重新仲裁的，也可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁
          • 撤销仲裁裁决
        • 法院组成合议庭审查，立案之日起2个月内审查完毕并作出裁定，有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可延长一个月
          • 不予执行仲裁裁决
        • 审查期间，法院裁定中止执行仲裁裁决。仲裁裁决最后被推翻的，应当终结执行。未推翻的，应当恢复执行
          • 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决
      • 翻案后果
        • 纠纷回到最原始状态，就好像仲裁从未发生过，甚至连仲裁协议都未签过。双方可以和解、调解、诉讼，也可重签仲裁协议申请仲裁
          • 撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决
  • 仲裁机构与法院机构区别
    • 性质不同
      • 仲裁机构
        • 政府组织有关部门和商会统一组建的仲裁机构
      • 法院
        • 国家机器的重要组成部分
    • 对案件的管辖不同
      • 仲裁机构
        • 根据当事人双方自愿达成的仲裁协议受理案件
        • 没有仲裁协议或仲裁协议无效的案件，仲裁机构不能受理
      • 法院
        • 只要一方当事人向有管辖权的人民法院提起诉讼，人民法院就可依法受理案件
    • 审理组织的组成不同
      • 仲裁机构
        • 是由当事人各方选定或共同选定或委托仲裁机构指定
      • 法院
        • 审判庭的组成则是由人民法院指定，当事人无权过问，只能依法定程序申请回避，是否回避由人民法院决定
    • 是否公开
      • 仲裁庭审理案件一般不公开进行，案情不公开，裁决不公开，有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉
      • 人民法院审理案件实行公开审理原则，但依法不应公开审理的除外
    • 仲裁庭依法实行一裁终局，裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力，当事人不能上诉
    • 法院审判则实行两审终审制，当事人对一审法院判决不服可上诉于上一级人民法院
• 3民事诉讼制度
  • 民事诉讼中的管辖
    • 是确定各级法院和同级法院受理第一审民事案件的分工和权限的制度，包括级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权转移等
    • 【级别管辖】
      • 根据案件性质、争议金额、繁简程度、影响范围等因素确定一审法院级别
    • 【地域管辖】
      • 按照法院辖区来确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限
      • 地域管辖的一般原则为：“原告就被告”
    • 例外1：被告就原告
      • 对被告住所地不易确定或不宜进行管辖的案件，作为一般地域管辖的例外情形，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
      • ①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
      • ②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
      • ③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼
      • ④对被监禁的人提起的诉讼
    • 例外2：专属管辖
      • ①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖
        • 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖
      • ②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖
      • ③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
    • 例外3：合同纠纷诉讼管辖
      • 由被告住所地或合同履行地人民法院管辖
    • 例外4：侵权纠纷诉讼管辖
      • 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖
    • 【协议管辖】
      • 除施工合同（包括分包合同、劳务分包合同）实行专属管辖外
      • 工程上其余的合同当事人可以选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地的等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖
      • 协议管辖应采用书面形式，仅适用于第一审程序
  • 管辖权争议处理
    • 移送管辖
      • 法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院，受移送的法院应当受理
      • 受移送法院认为案件也不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再自行移送
    • 管辖权转移
      • 是有管辖权的法院把案件转给原来无管辖权的法院审理
    • 指定管辖
      • 有管辖权的法院，因特殊原因不能审理案件的，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖
      • 法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决
      • 协商解决不了的，报请它们的共同上级法院指定管辖
    • 管辖权并存
      • 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉
      • 原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖
    • 管辖权异议
      • 法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间（首次开庭前）提出
      • 当事人未提出异议而应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外
  • 诉讼代理
    • 【民事诉讼当事人】原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。【第三人就不是原告和被告，但是与诉讼利害相关】
    • 【必要共同诉讼】共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务，当其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他人发生效力。（一个诉不可分，例如连带责任、共同财产）
    • 【普通共同诉讼】法院主要出于同案同判和节约资源的考虑将多个案件合并审理，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。（若干个诉可分可合，一般当事人同意才能合）
    • 【有独立请求权的第三人】对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，有权提起诉讼
    • 【无独立请求权的第三人】对他人争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
    • 当事人、法定代理人可以委托1～2人作为诉讼代理人
    • 可以被委托为诉讼代理人
      • 1）律师、基层法律服务工作者
      • 2）自然人当事人的近亲属或者单位当事人的员工【指与当事人有合法劳动人事关系的职工】
      • 3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民 （简记：律师代理+公民代理）
    • 【诉讼委托】
      • 委托他人代为诉讼的，须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限
    • 诉讼代理人代为1）承认、放弃、变更诉讼请求，2）进行和解、3）提起反诉或者上诉，【1-3都必须有委托人的特别授权】
  • 合议回避公开审判和两审终审制度
    • 审判组织：合议制、独任制
    • 适用独任制的情形
      • 1）依简易程序审理的民事案件
      • 2）基层法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件；（简记为：基层+一审）
      • 3）中级法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的，事实清楚、权利义务关系明确，经双方当事人同意的第二审民事案件。（注意：经双方当事人同意）
    • 排除适用独任制的情形
      • 大案、要案、新案、疑难案件，只能合议庭
      • 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则
      • 评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录
    • 回避制度
      • 自行回避
        • ①是本案当事人或者当事人近亲属的；
        • ②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
        • ③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
        • ④是本案诉讼代理人近亲属的；
        • ⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
        • ⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的
      • 申请回避
        • ①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
        • ②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；
        • ③违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；
        • ④为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；
        • ⑤向本案当事人及其受托人借用款物的；
        • ⑥有其他不正当行为，可能影响公正审理的
      • 回避申请
        • 申请人应当在开始审理时提出回避申请。回避事由在案件开始审理后才知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
        • 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
      • 回避决定
        • 1）审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避
        • 2）院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定
        • 3）审判人员的回避，由院长决定
        • 4）其他人员（法官助理、书记员、翻译、勘验人、鉴定人等）的回避，由审判长或者独任审判员决定
      • 回避决定及其复议
        • 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定
        • 如果法院作出驳回回避申请的决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次
        • 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。法院对复议申请，3日内作出复议决定。
    • 公开审判制度
      • 1）人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人
      • 2）开庭审理案件的过程向群众公开，但国家秘密、个人隐私，法定不公开审理。离婚案件，涉及商业秘密的案件，依当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
      • 3）人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决
      • 4）公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外
      • 两审终审制度
        • 当事人不服地方法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上诉
        • 当事人对法院作出不予受理、管辖权异议、和驳回起诉的裁定不服的，有权在裁定书送达之日起10日内上诉
        • 补充
          • 一个案件判决书只能有一个，裁定书可以有多个
          • 判决书智能书面形式，裁定书可书面，也可口头
          • 判决书解决的是实体法律关系问题，如定罪量刑部分
          • 裁定书主要解决诉讼中的程序问题，也解决一小部分实体问题，如减刑、假释等
      • 两审终审的例外情况
        • 1）最高人民法院的一审判决、裁定，为终审
        • 2）适用特别程序的案件，一审终审
        • 3）小额诉讼程序，一审终审
    • 民事诉讼证据
      • 共八种：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录
      • 证据保全
        • 1）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
        • 2）因情况紧急时，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据
      • 举证责任
        • 当事人对自己主张的事实负有举证责任（一般规则），但法律另有规定的除外（例外规则）
        • 一方陈述，对方认可的，无须举证。有争议才需要举证
        • 其他无须举证事项
          • 1）自然规律以及定理、定律；
          • 2）众所周知的事实；
          • 3）根据法律规定推定的事实；
          • 4）根据已知事实和日常生活经验法则推出的另一事实；
          • 5）已生效的法院判决书和仲裁裁决书中所确认的事实；
          • 6）已为有效公证文书所证明的事实。
      • 当庭质证
        • 书证应当提交原件、物证应当提交原物。确有困难的，法院也可以准许提供经核对无误的复印件、复制品。
        • 证人应当出庭作证
        • 当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证
        • 证据应当在法庭上出示，由当事人（原告vs被告）围绕证据的“真实性、合法性、关联性”互相质证。
        • 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得公开质证
        • 未经质证的证据，不得作为定案根据
    • 诉讼时效
      • 指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。
      • 在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护
      • * 诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使权发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。 * 受理后，如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩，则视为其自动放弃该权利，法院不得依照职权主动适用诉讼时效，应当受理支持其诉讼请求
      • 民事诉讼时效概念
        • 1）人民法院不得主动释明/主动适用诉讼时效的规定；
        • 2）诉讼时效法定。因此当事人约定延长、缩短诉讼时效，或对诉讼时效利益的预先放弃，均为无效
        • 3）诉讼时效期间届满，权利人的实体权利仍然存在，所以义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还
      • 不适用诉讼时效的情形
        • 1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
        • 2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
        • 3）请求支付抚养费、赡养费或扶养费；
        • 4）依法不适用诉讼时效的其他请求权：如存款、债券、出资缴付请求权等
      • 诉讼时效长度
        • 普通诉讼时效（例如工程款拖欠）为3年。 特殊诉讼时效如：国际货物买卖合同和技术进出口合同争议是4年。
      • 诉讼时效起算
        • 诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起开始计算
        • 从权利实际被侵害之日起超过20年，法院不予保护。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算
      • 诉讼时效中止和中断
        • 不能请求导致中止，提出请求导致中断
        • 时效中止
          • 是指在诉讼时效期间的最后6 个月，因法定事由【不可抗力或其他外力阻碍】而使权利人不能行使请求权的，法定事由消除后，诉讼时效期间为自中止时效的原因消除之日起满六个月届满的制度
        • 时效中断
          • 提出请求导致，如起诉或仲裁、债权人请求履行、债务人同意履行
      • 诉讼时效内则债权人拥有胜诉权，诉讼时效过后则胜诉权丧失
    • 起诉条件
      • 1．原告与本案有直接利害关系 2．有明确的被告 3．有具体的诉讼请求、事实和理由 4．属于法院受理范围和管辖范围
    • 法院受理和立案
      • 法院对符合条件的起诉，受理并立案，根据不同情形，确定审理程序、审判组织、审理方式
      • 普通程序
        • 1. 组建合议庭审理 2. 审限≦6 个月+6个月，还需延长报请上级法院批准。
      • 法定简易程序、约定简易程序
        • 1. 当事人可以口头起诉，由审判员一人独任审理。 2. 审限3个月+1个月。
        • 基层法院（及其派出法庭）审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可适用简易程序。当事人双方也可以约定适用简易程序
      • 法定小额诉讼程序、约定小额诉讼程序
        • 1. 当事人可以口头起诉，由审判员一人独任审理； 2. 审限2个月+1个月； 3. 一审终审，不得上诉
        • 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50%以下的，适用小额诉讼的程序审理。虽超50%但在2倍以下的，双方可约定适用小额诉讼程序。
        • 是简易程序的一种
      • 排除适用小额诉讼程序的案件
        • 1）人身关系、财产确权案件 2）涉外案件 3）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件 4）一方当事人下落不明的案件 5）对方当事人提出反诉的案件
      • 诉讼中止和诉讼终结
        • 诉讼中止【暂停，将来可能恢复】
          • ①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的
          • ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的
          • ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的
          • ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
          • ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的
        • 诉讼终结【=不再诉讼】
          • ①原告死亡，没有继承人，或继承人放弃诉讼权利的；
          • ②被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
          • ③离婚案件一方当事人死亡的；
          • ④ 追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的
          • 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的
          • 据以执行的法律文书被撤销的
    • 判决和裁定
      • 裁定是法院在诉讼过程中对特定问题或程序性问题做出的决定。 * 裁定的范围比较广，包括诸如是否受理案件、是否允许特定证据的提交，或者在诉讼中是否需要采取特定的步骤等。 * 一些裁定也可以提出上诉，但不是所有的裁定都可以。
      • 判决是法庭在审理完案件后，作出的最后决定。 * 一份判决书就像一个故事的结局，它告诉我们这个故事的结果和为什么会这样。即，争议的事实是什么，法院是如何理解和评估这些事实的，以及根据哪些法律做出的判断。而判决书则列明判决结果。类似于，谁赢了，谁输了，谁需要负担诉讼费用等等。另外，如果当事人有一方对判决结果不满意，还可以提出上诉，判决书也会告知该怎么做。
      • 一审民事案件
        • 裁定【程序问题】
          • 1)不予受理;
          • 2)对管辖权有异议的
          • 3)驳回起诉
          • 可以上诉
          • 4)保全和先予执行
          • 5)准许或者不准许撤诉
          • 6)中止或者终结诉讼
          • 7)中止或者终结执行
          • 可以申请复议一次
          • 8)撤销或者不予执行仲裁裁决等
        • 决定【管理事项】
          • 1）回避
          • 2）采取强制措施、排除妨碍司法行为
          • 3）顺延诉讼期限
          • 4）缓、免、减诉讼费用等
          • 可以申请复议一次
        • 判决【实体问题】
          • 法院针对当事人权利义务作出处分
            • 可以上诉
        • 调解书【实体问题】
          • 双方当事人对自身权利义务进行处分
            • 不得上诉
    • 上诉及二审
      • 当事人不服一审判决的，有权自《判决书》送达之日起15日内上诉。不服一审裁定的，有权在《裁定书》送达之日起10日内上诉。当事人提起上诉，应当递交《上诉状》。
      • 上诉状应当通过原审法院提出。第二审人民法院审理对判决的上诉案件，审限为3 个月；审理对裁定的上诉案件，审限为 30 日。
• 4行政复议制度
  • 行政纠纷解决方式包括行政复议（民去政府告官）和行政诉讼（民去法院告官）
  • 行政复议与行政诉讼
    • 行政复议
      • 管辖
        • 本级政府或上级主管部门
      • 审查特点
        • 书面审查，可调解
      • 审查范围
        • 合法性+适当性
      • 性质
        • 非终局
      • 提出时间
        • 自知道该具体行政行为之日起六十日内
    • 行政诉讼
      • 管辖
        • 法院
      • 审查特点
        • 公开开庭，不调解
      • 审查范围
        • 合法性
      • 性质
        • 终局
      • 提出时间
        • 应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出
  • 例外：复议前置的案件
    • 1）对当场做出的行政处罚决定不服的；
    • 2）对行政机关侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定不服的；
    • 3）认为行政机关未履行行政职责、不作为的；
    • 4）申请政府信息公开，行政机关不予公开的；
    • 5）法律、行政法规规定的其他。对上述复议前置情况，行政机关在作出行政行为时应当向行政相对人履行告知义务。
    • 复议前置：应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼
    • 可以复议可以诉讼
      • 行政处罚
      • 行政强制
      • 行政许可
      • 侵犯经营自主权
      • 行政征收、摊派
      • 官对某民，都是行政执法行为
    • 不可复议不可诉讼
      • 抽象行政行为
        • 官对全民
      • 行政批复、行政处分
        • 官对官
      • 行政机关对民间纠纷的调解
        • 民对民
      • 都不是行政执法行为
  • 复议管辖
    • 一般规则
      • 对县级以上地方各级政府工作部门的行政行为不服的，向该部门的本级人民政府申请行政复议（取消了向上一级主管部门申请复议）；对各级地方政府作出的行政行为不服的，向上一级地方政府申请行政复议。
    • 例外规则
      • 对海关、金融、外汇管理、税务、国家安全的行政行为不服的，向其上一级主管机关申请行政复议。
      • 对省政府作出的行政行为不服的，向省政府提起行政复议；对国务院各部委的具体行政行为不服的，向该部委申请复议
  • 复议申请
    • 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。【在行政复议决定被做出后，十五日内可以起诉】
    • 申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。申请人对两个以上行政行为申请行政复议的，应当分别提出。
    • 因不动产提出的行政复议，自行政行为作出超过20年；其他行政复议申请，自作出之日起超过5年的，不予受理
    • 【复议申请时，可以一并请求行政赔偿】
    • 【复议申请时，可以一并请求附带审查规范性文件】
      • 1）国务院部门的规范性文件；2）县级以上政府及其部门的规范性文件； 3）乡镇政府的规范性文件；4）法律法规规章授权组织的规范性文件。 但法院不对“法律、法规、规章”进行附带审查
  • 行政复议决定书vs调解书、意见书vs建议书
    • 行政复议决定书
      • 适用：变更、撤销、确认违法、维持原行政行为、责令重新作出行政行为、责令被申请人限期履行7类决定
      • 效力：申请人不服的，可以提起行政诉讼
    • 行政复议调解书
      • 适用：当事人达成调解协议后，双方签章、行政机关盖章后生效。当事人自愿和解的，申请人撤回复议申请
      • 效力：不得重新提起行政复议也不能行政诉讼
    • 意见书
      • 适用：对下级行政机关提出
      • 效力：下级机关必须执行
    • 建议书
      • 适用：对上级行政机关或者其他行政机关
    • 被申请人应当履行行政复议决定书、调解书、意见书，不履行的，复议机关或者有关上级机关责令其履行，并可以对有关负责人约谈或通报批评。
    • 申请人、第三人逾期不起诉，又不履行行政复议决定书、调解书的，行政机关（或行政复议机关）自己强制执行，或者申请人民法院强制执行。
• 5行政诉讼制度
  • 行政诉讼范围
    • 1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；
    • 2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；
    • 3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；
    • 4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
    • 5）对征收、征用决定及其补偿决定不服的
    • 6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的
    • 7）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；
    • 8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；
    • 9）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；
    • 10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的
    • 11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
    • 12）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的
  • 法院不受理的行政诉讼
    • 1）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
    • 2）调解行为以及法律规定的仲裁行为;
    • 3）行政指导行为;
    • 4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
    • 5）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为;
    • 6）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为;
    • 7）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外;
    • 8）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为
    • 9）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为;
    • 10）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
  • 行政诉讼的级别管辖
    • 原则上，由基层法院管辖第一审行政案件
    • 以下由中级法院管辖：对国务院部门或县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件、海关处理的案件、本辖区内重大、复杂的案件等
  • 行政诉讼的地域管辖
    • 原则上，由最初作出行政行为的行政机关所在地（即被告住所地）法院管辖。
    • 几个例外：
      • 1）经过复议的案件，可以由复议机关所在地法院管辖
      • 2）限制人身自由的案件，可以由被告住所地或原告住所地管辖
      • 3）因不动产纠纷提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖
      • 4）原告向两个有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖
  • 行政诉讼的原告
    • 行政相对人，或者其他与行政行为有利害关系的人
    • 行政公益诉讼：人民检察院作为原告。适用情形：
      • 1）生态环境和资源保护
      • 2）食品药品安全
      • 3）国有财产保护
      • 4）国有土地使用权出让，行政机关违法或者不作为，致使国家利益或社会公共利益遭受重大侵害。
  • 行政诉讼的被告
    • 1）两个以上行政机关共同作出行政行为的，为共同被告。
    • 2）行政机关委托的组织作出的行政行为，以委托的行政机关作为被告
    • 3）经复议的行政案件，复议机关决定维持原行政行为的，以作出原行政决定的机关和复议机关为共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告
    • 4）行政行为经上级机关批准后作出的，以生效法律文书上署名的机关作为被告
    • 5）对开发区管委会作出的行政行为不服的，以开发区管委会为被告。
    • 6）对村委会、居委会、高校、事业单位、行业协会等根据法律法规规章授权作出的行政行为不服的，以作出行政行为的单位为被告；受委托作出的，以委托的行政机关为被告
  • 举证
    • 被告（行政机关）应当提供其作出行政行为的证据和依据的规范性文件
    • 被告不提供或逾期提供证据的，视为没有证据
    • 在诉讼过程中，被告不得自行向原告、第三人或证人收集证据
    • 原告应当提供如下证据
      • 1）被告不履行法定职责的案件，原告应证明其向被告提出过申请
      • 2）行政赔偿、补偿案件中，原告应当证明其受到的损害。
  • 审理
    • 法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。法院审理行政案件，不适用调解
    • 行政赔偿、补偿案件，以及行政机关行使自由裁量权的案件可以调解。