导图社区 法的本体
①宪法修正案—全国人大主席团发人大公告(主席令)—我国主席是机关,所以发机关令;②行政法规—国务院制定修改+国务院总理签国务院令公布。
编辑于2022-04-02 11:46:35第一章 法的本体
1.法的定义
法概念的争议
核心:①概念上(非内容上)+②必然(非偶然)
A实证主义[恶法亦法实然法]——不承认存在联系(即不承认道德):认为法律、道德是两回事 权威性制定(eg皇帝的命令)+社会时效(eg民众的接受程度:爱酸/辣) ①权威性制定为主,社会实效为辅——分析法学(学院派) ②社会实效为主,权威性制定为辅——法社会学 和 法律现实主义 (草根派)
B非实证主义[恶法非法应然法]——承认存在联系(即承认道德) 内容的正确性(典型的道德标准) ①内容的正确性···古典自然法学 ②权威性制定+社会实效+内容的正确性——第三条道路
第三条道路与看一个因素的古典自然法学更近?还是与看2个因素的分析法学更近? →第三条道路与古典自然法学更近,要看分类前提,前提是承认概念上+必然联系
马克思关于法律本质的看法
高度强调阶级概念
经济基础决定上层建筑(法律∈上层建筑)
①正式性(国家性)···只有国家机关才能立法/只有国家公职人员才能执法 ②★阶级性···法律必然反映统治阶级意志,也可能反映统治阶级的某些愿望和要求√(反映被统治阶级的部分意志×) →唯一性+整体性+长远性 ③社会性(物质制约性)[最终非唯一]—法律是被物质生活条件决定的→影响法律的不仅有物质生活条件,还包括物质以外的其他因素
由浅入深 三位一体
国法
法概念的交集 [国家现行有效法律]
①国家专门机关(立法机关)制定的法···制定法/成为法 ②法院/法官在判决中创制的规则···判例法 ③国家通过一定方式认可的习惯···习惯法 ④其他执行国法职能的法···教会法···类似我国的党纪国法
法理学的②判例法和③习惯法∈不成文法→成不成法条 宪法的不成文法→成不成法典
法的特征
1.调整人的行为的社会规范
A三个规范: ①自然规律:自然事物之间 ②技术规范:人与自然 ③社会规范:人与人 →法律∈社会规范,还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等 B法律只针对行动,不针对思想(YY无罪)→法律特征是单标/道德的特征是双标 C法律只调整涉他行为,自我指向的行为法律不调整
法律调整的范围<其他社会规范,法律调整的范围小、要求低 [一个最高]权威性最高 [一个最低]要求最低→底线原则
2.公共权力机构制定/认可 具有特定形式的社会规范
法律体现国家意志:2种基本方式 ①制定(从无到有的创造) ②认可(无效到有效的转化)
2种认可 ①明示—立法—具有普遍约束力→被认可后就变成了法律 ②默示—司法—不具有普遍约束力—不被认可就被写进判决书了,针对特定案件当事人
3.普遍性的社会规范
法律规范具有普遍性,但是道德规范也普遍 差异性:法律的普遍(属地);道德的普遍(属人)
4.以权利义务为内容
①自然规范、技术规范都不以权力和义务为内容 ②法律以外的包括道德的社会规范通常只以义务为内容 ③法律相对平衡地看待权利义务,现代社会更彰显权利本位
5以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现社会规范
6.法是可诉的规范体系,具有可诉性——诉讼依据
①可争诉性—当事人起诉应诉的依据 ②可裁判性—法官案件裁判的依据 [注]宪法没有可诉性 法律具有可诉性 宪法是法律,而且是我国的根本大法
特征就是个性,区别法律和其他类似的社会现象的个性化要素 eg:道德规范也有强制性,与个人内心羞耻感有关
法的作用
指引:针对本人,针对未发生的行动 [所有守法行为都是指引] 评价:针对他人、针对已发生的行动、以法律为标准判断结果为合法/违法,not对/错 教育:示警示范举例子、针对不特定的一般人(本人+他人)+针对已发生的行动(司法+执法+守法) 预测:处于法律关系当中的主体相互针对对方预测、针对未发生之行动 强制:违法犯罪(一小撮人)→犯罪分子+已发生
法作用的局限性——只能缓解,不能克服
局限:注定无法突破的限制 缺点:本不应该发生的问题
2.法的价值
含义
①主客体直接的关系 ②正面意义 ③实然法+应然法
种类
①秩序 ②正义 ③☆自由[不是绝对的]——对自由限制的原则: A 伤害原则—伤害别人 B 家长主意—禁止伤害自己,如禁止自杀 C 冒犯原则—冒犯他人情感,以一般人标准,不能过分以自己的感受为标准 D 法律道德主义原则—违反普通道德规范 ④☆人权—每个人作为人应当享有/享有的权利 →为了更好的保护人权,人权应当尽可能地被法律化
价值冲突
主体——个体和共同体 解决原则①价值位阶(保高舍低)②个案中的比例原则(成本和限度) ❤只要不是考虑成本和限度→都是价值位阶原则
3.★☆★法的要素
★法律规则
[新三要素]
三要素:逻辑上缺一不可,条文中均可省略,省略是常态
①假定条件——加“如果”意思没变
②行为模式
A 权利为内容—可为模式 B 积极义务为内容—应为模式 C 消极义务为内容—勿为模式
定人(一般人)+定事(看法条内容)
③法律后果——肯定性+否定性
可为的行为模式只跟肯定性法律后果相连
法律规则&法律条文
内容形式随便对应
☆法律规则的分类
行为模式
①授权性规则--可为模式 ②义务性规则--A命令性规则--应为模式 B禁止性规则--勿为模式
看规则内容是否完备
①确定性规则--内容高度完整,意思很清楚 ②责任性规则--找人帮忙(找国务院帮忙)[2种方式:直接点名、间接点名] ③准用性规则--找法帮忙(本法条以外均可)
看规则适用谁说了算
①强行性规则--不管你的愿望了(eg:刑法) ②任意性规则--由当事人说了算(eg:民法)
★法律原则 物权法定∈原则 不∈规则
法律原则的分类
看普遍性
①公理性原则:普遍性强 ②政策性原则:普遍性弱、针对性强
看覆盖面
①基本法律原则:覆盖面宽—法律面前人人平等 ②具体法律原则:覆盖面窄—罪刑法定(刑法才有)
看内容
①实体性原则:解决实体问题(实体法中) ②程序性问题:解决程序&诉讼问题(程序法中)
法律原则VS法律规则
内容上
①规则内容明确具体—只针对共性—规则(确定性命令) ②原则内容宽泛抽象—共性+个性—原则(最佳性命令)“80岁母亲杀60岁儿子”
适用范围上
①规则适用范围小 ②原则适用范围大
使用方法上
①规则:以“全有/全无的方式”应用(要么0%,要么100%) 原则:以“权衡强度/分量的方式”应用 ②规则之间是互斥的,被选择的有效,没有被选择的一律无效 原则之间都可以同时兼顾,分量较轻的以次于分量最终原则的顺序适用 ③规则之下or没有自由裁量权,or自由裁量权空间较小 原则之下自由裁量权空间较大→先用规则,再用原则
原则是规则之母
原则适用的三个条件
①用原则去填补漏洞:穷尽规则用原则 ②原则取代规则的条件(要慎之又慎):个案争议+更强理由—“泸州遗赔案”
权利与义务——简单了解,被部门法吸收
法律规范=法律规则+法律原则 法官的自由裁量权:规则<原则→先规则,后原则
4.★法的渊源与分类 [案件裁判依据]
法的渊源
判断渊源/非渊源的依据—看法律效力的有无 判断正式/非正式渊源—看法律效力的高低
①正式渊源—明文规定,法律人必须考虑 ②非正式渊源—不是明文规定,可以考虑—基本价值:填补漏洞+辅助理解
当代中国正式法源
1.★宪法→立法法
宪法没有司法化,不能直接/单独适用裁判案件,要搭配其他法律一起使用
①人民制宪 ②全国人大修宪 ③人常解释宪法 ④人大+人常监督宪法实施
2.法律(狭义)
①基本法律—人大制定修改 ②普通法律—人常制定修改 ❤①②效力一般大[特例] ❤[人常]制定基本法律×,修改基本法律√ ——人大闭会,部分修改 eg刑法修正案
[法律保留]—《立法法》第八条 A绝对保留—只能由人大/人常先制定法律—国务院是行政机关,没有司法权 ④犯罪和刑罚 ⑤对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚 B相对保留—既可由人大/人常先制定法律,也可授权国务院先制定行政法规 ★⑥税种的设立,税率的确定和税收征收管理等税收基本制度
❤区别在能不能先制定:先后问题 绝对保留—不可以先制定 相对保留—可以先制定
3.行政法规(排第3) 宪法>法律>行政法规
①宪法修正案—全国人大主席团发人大公告(主席令)—我国主席是机关,所以发机关令 ②行政法规—国务院制定修改+国务院总理签国务院令公布 eg山西人大发的地方性法规是不能和国务院的行政法规相悖的,要听国务院的[立法法的规定] ——虽然人大和国务院不是一个系统的,无隶属关系的,但规定国务院的行政法规>山西人大发的
①执行性立法 ②自主性立法 ③★授权立法—本应由人大/人常制定的,先授权国务院制定→相对保留,但绝不能突破绝对保留④⑤
4.地方性法规 民族纸质法规 经济特区的规范性文件
△地方性法规
有且只有2级:省级人大/人常+地级市(设区的市/自治州)的人大/人常
①人大>人常—重大问题只能由人大(权力大)——重大事项人大过 ②地级市内容上规定仅4项—城管、城建、历史、环保(老人老办法,新人新办法)
规章
①部门规章—国务院各部 ②地方性政府规章—2级政府(省级+地级市)
于公:不能增加权利减少职责 于私:不能增加义务减少权力
①公安部VS山西省规章由矛盾--找国务院 ②公安部VS晋城市规章有矛盾--找国务院 ③山西省政府VS晋城市政府有矛盾--听山西省政府的 ④山西省政府VS陕西省政府有矛盾--矛盾就矛盾呗,各听各的
①2015年以后仅能规定4项:城管、城建、历史、环保(老人老办法,新人新办法) ②人大过渡找政府帮忙:A中央5年为期+授权期限届满前6个月报告,可以延长 [相对保留的过渡] B地方2年为期,没有例外——迫切事先由政府用规章过渡,2年后再变法规
△自治条例和单行条例 [由自治区/州/县]的人大制定,人常×
可变通的范围大(可变通上位法):以我们不一样为原则,我们都一样为例外 所以,宪(宪法)民(民族区域自治)基(基本原则)专(专门规定)不得变
经济特区法规
经济特区法规的效力相当于法律--不算下位法违反上位法,属于同一位阶 →人大授权,人常裁决
5.特别行政区的法律
放在宪法的特区基本法中说
6.国际条约、国际惯例
并非所有的国际条约/惯例都是中国政治法源,必须是与中国相关,中国批准加入/承认的
司法解释不是法律渊源,司法解释不能创造新的法律[产品],只是解释了法律[产品说明书]
正式法源的效力原则 [看判定主题的权威性]
不同位阶
A上下位法不矛盾--用下位法 B上下位法矛盾--用上位法 [2个特殊]①民族资质法规:只要不违反“宪民基专”,统统优先适用 ②经济特区的法律:人大授权,人常裁决
同一位阶
①新法优于旧法 ②特别法优于普通法
[3个特例] ①同一位阶的交叉--由制定机关裁决 ②三步走:A国务院提意见 B法规国务院 C规章全人常 ④地方政府规章&部门规章、部门规章之间的--找老大(国务院)
当代中国的非正式法源
适用前提
①填补法律漏洞--正式法源不能为法律决定提供大前提 ②辅助理解--正式法源可能会产生2种解释的模棱两可性和不确定性
基本原理 [禁止拒绝裁判原则]
①1804年,法国民法典规定,法官不得以没有法律规定为理由拒绝裁判--为非正式法源的适用扫清了障碍 ②非正式法源仅限于民事&行政审判,刑事领域不适用[指不适用来填补漏洞,但是可以辅助理解]
类型 [开放性]
①习惯(社会习惯√,个人习惯×)≠习惯法(正式法源)--存在即合理 ②判例(英美法系和大陆法系都是法源,只是大陆法系中∈非正式法源)≠判例法(英美法系,正式法源) ③党和国家的政策
5.法律部门与法律体系
法律部门
①含义:同类、规范的集合体 eg:《合同法》&《侵权责任法》 ②划分标准:调整对象(主)+调整方法(辅) ※公法、私法、社会法 A 公法--公共权力(power),公共利益的--eg:刑法、宪法、行政法是典型的公法 民诉→国家行使审判权化解纠纷→审判权的行使(诉讼权的核心)→公法,诉讼法都是公法 B 私法--私人权利(right),私人利益的——民商法 C 社会法--公法+私法--eg:经济法是典型的社会法(国家利用公权力干预市场经济)
法律体系
组成要素:现行法+国内法(不包括国际公法&国经,但包括国际私法) ①《中国民法典》×--不是现行法 ②中国加入WTO世贸协议×--不是国内法
当代中国法律体系
①七个法律部门:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉程序法 ②我国已经在2011年吴邦国宣布中国特色社会主义体系已经建成,现已进入健全阶段 注:法律部门范围>同一法律渊源/法律文件(如刑法典)
①宪法部门>宪法典 ②刑法部门>刑法典 ③行政法部门>行政法规 →法律部门的范围大
6.法的效力 [效力]——约束力
①广义:规范性+非规范性--区分看效力对象是否待定(不特定的是规范性--刑法典,特定的是非规范性--判决书) ②狭义:规范性法律文件--题目中一般指的就是狭义的
①属人--国籍(短板:管不了老外) ②属地--地域/我的地盘听我的(短板:地盘是死的,人是活的,解决不了跑路问题) ③保护--利益(国家+国民)(短板:国家得强悍有实力--操作难度较大) ④折中(大杂烩)--以属地为基础,属人+保护补充
单选题一般不选“折中” 多选题一般先选“折中”
法的空间效力(看全国有效还是地方有效)--看制定主题的级别
法的时间效力
①生效:以公布为前提 ②终止:明示--立法机关明文规定 默示--司法拒绝适用(新法优于旧法) ③溯及力:新法有溯及力 旧法无溯及力 “看新法对它生效的事能不能管”--△从旧兼从轻
7.★法律关系
概念: ①法律范围 ②调整社会关系中 ③产生人与人之间的 ④权利义务关系
①法律关系<社会关系 ②无法律关系→无社会关系→法律关系一定具有合法性(指关系本身的合法,不是产生关系的原因是否合法) ③法律关系建立的基础是国家意志→所有法律关系一定体现国家意志(国家允许这样做才行) ④法律关系中的权利义务(具体现实性,针对具体特定人)≠法律规范中的权利义务(抽象一般的,针对一般人的) ⑤立法者希望法律规范中规定的权利义务转化为现实→出现法律关系--法律关系是法律规范的实现形式
法律关系的三性: ①合法性 ②国家意志性 ③权利义务的现实性
种类
①合法--调整性法律关系 违法--保护性法律关系 ②平等--横向 隶属--纵向(行政机关)--公权力本身值得敬畏,但公权力机关需要防备 ③权利义务不对等--单向法律关系(赠予) 权利义务对等--双向法律关系 含“三方”以上--多向法律关系 ④看法律关系存在的独立性(主从) 调整一、保护二 实体一、程序二
★客体
据所含的权利义务指向的对象(物、人身、精神产品、行为结果)
①物:原子弹√,兵马俑√,长江黄河√(不单纯指私法、民商法、包含公共利益的客体) ②人身:特指活人身(附加了人格)--不得践踏人身&人格;自践人格×;严禁对他人人身的非法强行 ③精神产品:知识产权 ④★行为结果:≠行为(eg:拍婚纱照=照片+拍照行为→行为结果,不是单纯的行为) A物化(看得见摸得着) B非物化:培训、按摩(看不见摸不着的,但行为已经实施) ❤物:1个部分;物化的行为结果:2个部分(行为+行为结果)---看权力包括几个部分来判断
法律主体的产生、变更&消灭
①法律规范 ②法律事实:法律事件(不以当事人意志为转移)+法律行为(以当事人意志转移) 单一事实(一对一、一对多);事实构成(多对一,多对多) eg结婚(4个事实结合)--事实构成 遗嘱继承(2个以上事实结合)--事实构成
8.法律责任 ···法律上的不利后果
产生原因: ①违法 ②违约 ③法律规定:雇主责任、监护责任
法律关系的竞合
一个人、一个行为、多个责任、互相排斥、留下一个其他排斥 ①民诉中附民(×)—法律责任聚合 ②想象竞合犯(√)—法律责任竞合 ③侵权与违约(√)—法律责任竞合 ④定金违约金(√)—法律责任竞合
归责&免责
❤免责的前提是有责 ❤免责条件 ①时效免责 ②不诉及协议免责 ③自首、立功免责 ④因履行不能免责 ❤正当防卫、紧急避险、不可抗力—责任阻却事由,阻止责任发生
有责任不一定有法律制裁,有制裁一定有责任