民诉专题1－5

民诉专题思维导图：包含专题1 民事诉讼与民事诉讼法法，专题2 诉的基本理论，专题3 基本原则与基本制度，专题4 主管与管辖，专题5 当事人等等

第一天

• 专题1 民事诉讼与民事诉讼法法
  • 民事诉讼的概念
  • 民事纠纷得解决途径
    • 私力救济：和解
    • 社会救济：调解、仲裁
    • 公力救济：诉讼
  • 民事诉讼法的属性
    • 1.基本法 2.部门法 3.程序法 4.公法
  • 民事诉讼法的效力
• 专题2 诉的基本理论
  • 诉的要素
    • 1.诉的主体：当事人 2.诉讼标的：民事实体法律关系 3.诉的理由：当事人所依据的事实与法律
  • 诉的分类
    • 确认之诉
      • 积极确认之诉、消极确认之诉
    • 给付之诉
      • 财物的给付
      • 行为的给付
        • 积极的作为
        • 消极的不作为
    • 形成之诉（变更之诉）
    • 深度拓展
      • 1.诉的分类前提是诉
      • 2.诉的分类唯一依据是原告的诉讼请求3.给付、形成之诉中包含确认之诉，确认之诉只求确认
      • 4.确认之诉中待确认的法律关系是否存在有效是双方正在争议的问题；形成之诉中待变更、消灭的法律关系既存且有效
      • 5.变更之诉的认定：主体、客体、内容
      • 6.解除合同是确认之诉：要求法院对合同是否已经解除的状态予以确认
      • 7.债权人行使撤销权提起的诉讼是一种形成之诉
      • 诉讼请求：抽象法律关系；诉讼请求以诉讼标的为基础；诉的分类以诉讼请求为依据
  • 反诉
    • 概念：独立的诉
    • 要件
      • 主体：主体统一性≠地位相同
      • 本诉、反诉牵连关系≠基于同一法律关系
      • 时间：在本诉过程中提出
        • 二审中提出反诉：调解－不行，另行起诉，当事人同意除外
      • 管辖：向受理本诉的法院提出
      • 程序：适用同一程序审理
      • 深度拓展
        • 区分反诉与反驳：被告能否就自己的主张单独、直接向法院起诉
          • 不能直接看法律效果
        • 反诉独立与本诉，不因本诉撤销而撤销
• 专题3 基本原则与基本制度
  • 基本原则
    • 平等原则：当事人诉讼权利义务平等(相同/对应)
    • 同等、对等原则:对内对外一视同仁
    • 辩论原则
      • 1.辩论阶段：整个诉讼过程中 2.形式：口头或书面 3.内容：实体或程序 4.例外：执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序
    • 处分原则:当事人有权在法定范围内处分自己权利
      • 判决不得超出原告诉求
    • 诚信原则：约束所有诉讼参与主体
    • 检查监督原则
      • 1.监督方式：抗诉（再审抗诉）、监察建议 2.监督范围：民事诉讼活动，法院工作人员审判执行权监督
    • 支持起诉原则：为受害人提供物质 精神 法律帮助
    • 线上线下诉讼活动效力等同原则
      • 经当事人同意，线上（民法典新增）
  • 基本制度
    • 审判组织
      • 各种程序的审判组织
        • 一审
          • 简易程序
          • 普通程序
            • 合议制
            • 独任制
        • 二审
          • 合议制
          • 独任制
        • 再审：看原来是一审二审
        • 非诉
          • 特别程序
            • 原则独任制，选民资格和重大疑难组合议庭
          • 督促程序：独任制
          • 公示催告程序：公示催告独任制 除权判决合议庭
      • 不允许适用独任制
        • 1.涉及国家公共利益 2.涉及群体性纠纷 3.受广泛关注社会影响较大 4.新类型或疑难复杂案件 5.法定合议审理 6.其他
      • 当事人对独任制的异议权
      • 总结归纳
        • 独任制
          • 1.仅限基层法院一审程序 2.独任制≠简易程序：一审简易二审可独任；一审普通二审不能独任 3.只有中院二审能够独任
        • 独任制≠简易程序；合议制≠普通程序
        • 人民陪审员制度只参加一审程序审理的诉讼程序
    • 回避制度
      • 适用对象：凭本事吃饭的人
      • 适用情形
        • 与案件有利害关系
          • 当事人/近亲属、本人/近亲属有利害关系、担任过本案证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员、本案诉讼代理人近亲属、有财产利益关系、其他利害关系（战友、师生）
        • 有不当行为
        • 参与过前程序：发回重审原二审合议庭不受限
      • 回避方式：自行回避、申请回避、指令回避
      • 申请程序
        • 1.方式：口头、书面 2.时间：案件开始审理时，辩论终结前
          • 换人后不必重新进行
      • 申请效力
        • 申请后决定前暂停本案工作，紧急措施除外
      • 回避的决定
        • 1.院长决定审判人员(审判长 审判员 人民陪审员) 2.其他人员审判长/独任审判员回避 3.院长审判审委会决定
      • 救济：不服申请驳回一次
    • 公开审理制度
      • 例外
        • 法定不公开
          • 1.国家秘密2.个人隐私3.其他
        • 经申请不公开
          • 1.离婚诉讼2.涉及商业秘密
      • 注意
        • 公开宣判，合议庭评议一律不公开
    • 两审终审制度
• 专题4 主管与管辖
  • 主管
    • 概念：归不归法院管
    • 对象
    • 与其他组织的关系
      • 与人民调解
        • 1.调解不是诉讼必经程序 2.调解协议法律约束力 3.调解协议不具强制执行力 4.经法院确认后协议有强制力
      • 与仲裁：详见专题28
      • 与劳动仲裁：仲裁前置
  • 管辖
    • 概述
      • 管辖权恒定原则
        • 起诉时为标准
        • 1.受理后，不受当事人住所居住地变更影响 2.受理后不得以行政区域变更为由移送 3.不因反诉增加变更诉讼请求改变管辖 （违反级别管辖、专属管辖的除外）
      • 专门法院的管辖
        • 1.军事法院：双方都是军人 2.知识产权法院：相当于地方中院
    • 级别管辖
      • 基层法院：原则上第一审民事案件
      • 中级法院
        • 1.重大涉外 2.本辖区重大影响 3.最高院确定： 海事海商、公益诉讼、专利纠纷、仲裁有关
          • 看见仲裁找中院，国内仲裁保全证据保全除外
      • 高级法院：本辖区内重大影响
      • 最高人民法院
        • 全国范围重大影响、认为应由本院审理案件
    • 地域管辖
      • 一般地域管辖
        • 原则：原告就被告
          • 1.双方被监禁/采取强制措施 2.双方均被注销户籍：被告居住地法院管 3.夫妻双方离开居住地超一年
        • 例外：被告就原告
          • 诉讼法
            • 1.不在国内居住人提起身份关系诉讼 2.对下落不明/失踪人起诉 3.对正在被采取强制教育措施起诉 4.对正在被监禁的人起诉
          • 诉讼法解释
            • 1.被告注销户籍，原告所在地法院管辖 2.追索赡养抚养扶养费几个被告不在同一地区，原告法院可以管 3.夫妻一方离开住所地超一年，另一方起诉离婚，原告住所地可以管
      • 特殊地域管辖
        • 侵权纠纷
          • 侵权行为地/被告住所地
          • 特殊侵权管辖的确定
            • 1.信息网络侵权：实施侵权行为的计算机信息设备所在地 2.产品服务质量不合格：产品制造地、销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地
        • 合同纠纷
          • 被告住所地或合同履行地
          • 难点
            • 合同没有实际履行
              • 1.未实际履行+约定履行地不在双方住所地=被告住所地法院管辖 2.未实际履行+约定履行地在一方住所地=被告住所地/约定履行地法院均有管辖权
            • 已实际履行，被告住所地/合同履行地法院管辖
              • 有约定从约定
              • 没有约定履行地
                • 1.争议标的为货币，接收货币方所在地 2.交付不动产，不动产所在地 3.交付其他标的，履行义务方所在地 4.财产/融资租赁合同，租赁物使用地 5.信息网络订立合同 信息网络交付标的－买受人住所地； 其他方式交付：收货地
          • 深度拓展
            • 一般是双务合同：交付货物，给付货币 如何确定履行义务方？
              • 结合合同性质，看原告诉讼请求
              • 结合实体合同性质
        • 其他特殊地域管辖
          • 1.公司诉讼：公司住所地法院管辖 2.保险合同纠纷：被告住所地、保险标的所在地；保险标的会动的，运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地 3.票据纠纷：被告住所地、票据支付地 4.运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地法院 5.运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地/航空器最先降落地 6.海滩救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院 7.共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地
      • 专属管辖
        • 法定专属管辖
          • 1.不动产纠纷：不动产所在地 2.港口作业：港口所在地 3.遗产纠纷：被继承人死亡时住所地/主要遗产所在地法院
        • 涉外专属管辖：排斥外国法院管辖
      • 协议管辖
        • 1.适用范围：合同和其他财产权益 2.形式：书面 3.选择范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地、其他有争议联系 4.两个以上与争议有实际联系地点法院管辖 5.限制：不违反级别管辖和专属管辖规定
    • 共同管辖与选择管辖
      • 1.共同管辖：同一案件两个以上法院有管辖权 2.选择管辖：对共同管辖法院择一进行起诉 3.原告向两个有管辖权法院起诉：最先立案的法院管辖
    • 裁定管辖
      • 移送管辖：错误立案的纠错程序
        • 要件
          • 1.法院已受理案件 2.发现自己无管辖权 3.受移送法院有管辖权
        • 注意
          • 1.受移送法院不得再移送 2.两个以上有管辖权法院，先立案法院法院不得移送
      • 指定管辖
        • 1.受移送法院认为自己无管辖权，报上级法院指定管辖 2.有管辖权法院特殊原因不能行使管辖权，受上级法院指定管辖 3.协商不能解决管辖争议：报共同上级法院指定管辖
      • 管辖权转移：变通
        • 向上转移
          • 1.上级法院认为下级管辖应由自己管辖，下达裁定转移管辖 2.下级认为自己管辖需要上级管辖，经上级同意后转移
        • 向下转移
          • 上级法院认为确有必要向下转移：报请其上级法院转移
            • 1.破产程序中有关债务人诉讼案件 2.当事人人数众多且不方便诉讼 3.最高法确定的其他类型案件
          • 应由上级管辖的第一审民事案件，下级不得报请上级法院交其审理
            • 防腐败贪污
    • 管辖权异议
      • 1.主体：本案当事人，通常为被告 2.客体：一审民事案件的管辖权 3.时间：提交答辩状期间 4.应诉管辖：未提出异议 应诉答辩的视为有管辖权 5.处理：异议成立－裁定案件移送有管辖权法院；异议不成立－裁定驳回 6.救济：管辖权异议裁定不服，10日内上诉
• 专题5 当事人
  • 诉讼权利能力和诉讼行为能力
    • 诉讼权利能力
      • 自然人：始于出生终于死亡
      • 法人：始于成立终于终止
      • 非法人组织：始于成立终于终止
        • 1.依法登记并领取营业执照的个人独资 合伙 中外合作经营 外资企业 乡镇企业 街道企业
        • 2.依法设立并领取营业执照的法人分支机构、依法成立社会团体分支/代表机构
        • 3.依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构
    • 诉讼行为能力
      • 自然人
        • 1.无诉讼行为能力人：无/限制民事行为能力人 2.有诉讼行为能力人：完全民事行为能力人
          • 无诉讼能力人需要法定代理人参与诉讼
      • 法人、非法人组织：始于成立终于终止
  • 当事人适格（熟练掌握）
    • 概念：有作为本案当事人起诉、应诉的资格
    • 原则：本案所争议的民事实体法律关系的主体
    • 例外
      • 确认之诉中对诉讼标的确有利益的人 是确认之诉的适格当事人
        • 常见于消极确认之诉
      • 根据当事人意思/法律规定依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体：适格当事人
      • 公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织，可以作为适格原告
    • 诉讼权利能力是当事人适格的基础和前提（必要而不充分条件）
  • 当事人变更
    • 自然人死亡
      • 权利义务继承，有人身专属性除外
    • 法人或非法人组织合并或分立
      • 合并分立后法人非法人组织承担诉讼权利义务
    • 民事权利义务关系转移 （当事人恒定主义）
      • 1.受让人申请作为无独三参诉：法院可准许 2.受让人申请代替当事人参诉，法院酌情决定是否准许 3.不准许：可追加为无独三
  • 常考适格当事人
    • 1.个人合伙： 未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙人
      • 区分合伙企业：是否依法登记并领取营业执照
    • 2.个体工商户：营业执照上登记经营者
      • （1）有字号：字号为当事人； （2）没有字号：经营者为当事人 登记与实际经营者不一致，列为共同被告
    • 3.无/限制民事行为能力人造成他人损害
      • 无/限制民事能力人及其监护人为共同被告
    • 4.居委会、村委会/村民小组与他人民事纠纷
      • 居委会、村委会、有独立财产村民小组为当事人
    • 5.挂靠形式从事民事活动
      • 当事人请求：挂靠人、被挂靠人共同被告
    • 6.法人或非法人组织工作人员执行工作任务致损
      • 以法人或非法人组织为当事人
        • 工作人员不得作为当事人（为证人）
    • 7.企业法人解散的
      • （1）清算注销前：该企业法人 （2）未依法清算即注销：该企业法人股东、发起人、出资人
    • 8.提供劳务方致损
      • 受害人起诉 接受劳务方为被告
    • 9.劳务派遣，被派遣人执行工作任务致损
      • 接受劳务的用工单位 权利人主张派遣单位（过错责任）作为共同被告
    • 10.担保法律关系人
      • 一般保证：考虑先诉抗辩权
      • 连带保证：想怎么告怎么告，想告谁告谁
    • 11.死者近亲属的当事人地位：当事人
    • 深度拓展
      • 实体法规定的 赔偿义务人就是纠纷当事人
        • 直接责任“由A承担赔偿责任”
          • A为被告
        • 连带责任“A和B承担连带责任”
          • 视权利人主张确定被告
        • “A承担责任，B补充/相应责任”
          • A为被告，B视权利人主张而定是否为共同被告
• 独议庭、合议庭 审判委员会制度（经院长同意）
• 坐标管辖
• 合同纠纷管辖权判断
  • 步骤一：专属管辖优先
  • 步骤二：协议管辖
    • 协议有效：协议所选法院管辖
    • 协议无效
  • 步骤三：法定管辖
    • 找出被告住所地法院，有管辖权
• 司法解释明文规定，考试爱考没规定的