日拱一卒（2022年5月17日）：合同审查的十条准则

合同审查是律师（含企业法务）最基本的工作之一，不论是诉讼律师还是非诉讼律师，对合同审查都不会陌生，也会有自己的一些经验和方法。但大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果，因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中，几乎都没有合同审查方面的专业培训。也正是因为这种原因，律师审查合同的水平参差不齐。另一方面，合同审查业务不像诉讼等业务结果立现，同时也因为缺乏客观的评价标准，大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨，律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究，整体水平难以提升。作者：方向东。

合同审查的十条准则

• 引注
  • （基于简单的搜索结果）本文有两个版本，早期版本发表于2017年，近期版本发表于2021年。
    • 实用干货 | 合同审查的十条准则
      • 方向东
      • 2017-07-11 12:45
      • 公众号～WeLegal公司法务联盟
      • 来源：icourt
      • 作者：方向东（上海建领城达律师事务所合伙人）
    • 合同审查的十条准则｜LEGAL书单
      • 原创
      • 方向东 2021-10-14 12:26
      • 公众号～高杉LEGAL
      • 编者说明：本文节选自高杉峻主编《民商法实务技能手册》（2021年9月第二版）。
      • 作者｜方向东（北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人、律师，复旦大学民商法学硕士，微信dfx207）
      • 一、要深刻理解市场地位决定合同地位
      • 二、审查合同必须弄清背景和客户的目的
      • 三、懂业务是审查合同的最核心技能
        • (一)懂哪些业务
        • (二)如何懂业务
          • “读法规、知业务”
          • 社会事务有应然的层面和实然的层面，法律法规本身属于应然的层面。如果仅了解法律是如何规定的，那还是远远不够的。律师还要充分了解实然的层面(实然层面懂得越多，就越专业)。
          • 了解实然层面的途径，除办案经历外，更多的就是研究判例。
        • (三)懂业务到什么程度
      • 四、跳出现有条款的框框，学会补合同
        • 时间顺序法(交易时间顺序安排)
        • 办事流程法(双方各自办事流程)
        • 权利义务对等法(一方的权利就是另一方的义务)
        • 假设法(任何正常安排都可能存在违反可能)
        • 查漏补缺
      • 五、审查合同也要讲究重要性原则
        • 严谨、全面不等于没有轻重之分，不等于眉毛胡子一把抓。
        • 审查合同的重心应放在防范重大的法律风险，能抓住重点才能体现律师的价值。
        • 在没法做到完美合同的情况下，审查的重点应该是合同的商务条款。法律条款的缺失，至少可以引用相关法律规定进行一定的弥补。商务条款缺失，则很难通过援引法律规定进行弥补。
      • 六、深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
      • 七、风险可控，业务做成
      • 八、合同初稿起草权很重要
      • 九、合同修改后还要注意与客户沟通
      • 十、合同谈判要有搭档，不要孤军作战
• 前言
  • 律师法务的最基本工作之一
  • 培训空缺只能自摸经验方法
  • 水平参差不齐缺乏客观评价
  • 义务结果不立现高低难分辨
  • 导致结果
    • 律师界不重视合同审查技能的研究
    • 整体水平难以提升
• 一、审查合同必须弄清背景和客户的目的
  • ∵合同不过是交易的载体
  • ∵只要是交易必有其目的
  • ∴合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的，防范可能的交易风险
  • 必须了解背景和交易目的
  • 问得到
    • 1||| 初步阅读合同文本
    • 2||| 主动打电话或发邮件询问背景和交易目的
    • 3||| 根据了解的情况再做正式的审查修改
  • 问不到
    • 免责声明记一下：“由于我们不清楚合同背景和目的，我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果贵方有特殊要求的，请及时联系我们”
• 二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题
  • 律师一个领域业务熟悉程度，通常也是衡量其在这个领域专业程度的标准
  • 一个专业律师通常是这个行业的半个专家
  • 律师专业与否，就看是否能与这个领域专业人员顺畅沟通
  • 一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要
  • 不能因为不熟悉业务就只审查法律条款（如法律适用、争议解决）
  • 问题的提出
  • “商务条款”和“法律条款”的问题
    • 合同是一个整体，客户不会区分商务条款和法律条款
    • 实际上，大多时候也难以区分何为商务条款，何为法律条款
    • 只有把握住交易的关键节点，才能够真正为客户做好风险防范工作，才是客户所需
    • 审审所谓法律条款或是修改一下错别字，那基本是秘书的工作，难以体现律师的价值
    • 观点的辨析
  • 如何才能了解原本不熟悉的业务问题呢？
    • 作者的方法：
      • 谷歌做基本了解
      • 读法规，审合同
        • 研读这一业务所涉的法律法规从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章，甚至规范性文件都读一读，把这个领域内的法律规定了解清楚
    • 作者的举例：审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》
      • 一个简单的法律研究（Legal Research）
      • 《防震减灾法》
      • 《地震安全性评价管理条例》
      • 《地震安全性评价资质管理办法》
      • 《地震安全性评价收费管理办法》
      • 《**省防震减灾条例》
    • 作者的总结
      • 一方面保证审查合同结果不出现重大问题
      • 另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径
• 三、审查合同要注意跳出现有条款的框框
  • 问题的提出
    • 客户提交审查的合同往往是交易对方提供的有利于其己方、甚而有陷阱的合同版本
    • 缺乏从宏观大局角度把握合同等于落入对方的陷阱
  • 解决的方法
    • 阅读合同条款后不着急文字修改，而是从宏观角度看合同的架构
    • 所有的合同都是当事人所做的交易安排， 这种安排既包括交易顺利的安排， 也包括交易不顺利时的安排。
    • 交易顺利时，双方各自需要做的事情，就是双方的权利义务；
    • 交易不顺利的安排，体现在合同中就是违约条款了。
    • 把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比，你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。这个审查方法，我称之为“宏观架构法”。
• 四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
  • 《律师办理合同审查业务操作指引》
    • 主体合格性
    • 内容合法性
    • 条款实用性
    • 表达严谨性
    • 表达精确性
  • “合同只有在发生纠纷时才有用”
    • 必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性
    • 也正是基于这个原因，要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验，这样才能准确精准把握修改要点。
    • 完全没有诉讼经验的律师审查合同，通常就是套用合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。
• 五、合同修改后还要注意与客户沟通
  • 合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案，是否满足实际需要，往往需要跟客户一一沟通确认，有时需要往来沟通好几次。
  • 律师在审查修改合同时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。
  • 一方面是对客户负责，另一方面也是减少律师的执业风险。
• 六、要深刻理解市场地位决定合同地位
  • 合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不是一回事
  • 实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。
  • 客户处于市场强势，那么就尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定的更加严密，以减少可能的风险。
  • 如果客户处于市场弱势时，除了尽可能为客户争取公平条件外，律师还是要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，应该就是律师最重要的工作。
  • 但如果合同双方市场地位相当，合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节，律师的作用也容易在此时体现出来。
• 七、在风险可控的情况下把业务做成，是客户聘请律师的主要目的
  • 做任何正常生意都是存在风险的，这点客户自己比任何人都清楚。客户之所以聘请律师或法务人员，目的就是希望专业人员帮助把控风险，提出预防方案，但最终目的是要为了把业务做成。
• 八、合同初稿起草权很重要
  • 合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构。
  • 初稿出来之后，审查方想要全部修改往往是挺难的。
  • 可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。
• 九、合同谈判要有搭档，不要孤军作战
  • 合同谈判，团队作战，威逼利诱，白脸黑脸，虚虚实实，相互配合，互相补位
  • 合同谈判，单兵作战，缺乏回旋余地
• 十、关键人物是否到场，往往是合同能否顺利达成的重要风向标