2022法考李建伟民法（一）

抗辩权的效力在于阻止请求权的效力（请求权是“矛”，抗辩权是“盾”），从而使抗辩权人能够拒绝对相对人履行义务，而不在于否定相对人的请求权。

民法（一）

总则编

民法是什么

民事法律行为（基本概念、意思表示、效力体系）、代理、民事权利、民事责任、诉讼时效与期间

民法的概念

民法为私法

精神内核在于意思自治

民法的体系表现为权利体系

民法的调整对象

第2条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

并非所有的“无偿”都不受民法所调整，民法不调整的是基于亲情、友情等道德关系束所调整的法律关系（好意施惠、情谊行为）

并不是所有的平等主体之间的人身、财产关系都由民法所调整

民事法律关系

要素

主体

自然人

法人

非法人组织

内容

民事权利

民事义务

客体

权利义务指向的对象

物（物权的客体） 行为（债权的客体），一般是作为，但也包括不作为。 智力成果（知识产权的客体） 精神利益（人身权的客体） 权利（如权利质权） 虚拟财产

民事法律事实

事件

行为

事实行为

侵权、无因管理等

内容实行结果法定

法律行为

合同、遗嘱等

内容意定

民法的基本原则

平等原则 合法原则 绿色原则 私权神圣原则

自愿原则（意思自治原则）

民事活动最基本的特征

e.g.合同条款的适用优先于合同法的适用、公司章程的规定优先于公司法的适用

约定不明才适用相关法律

不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗

公平原则

显失公平可撤销

订立时要公平

履行时要公平

情势变更原则

诚实信用原则

诚实不欺、善意、信守承诺

民事主体

自然人

个人

民事权利能力与民事行为能力

民事权利能力（资格）

第13条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

胎儿不具有

例外

第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

e.g.张三手指其妻隆腹，对不胜其扰的寿险推销员李四说：“我投保，被保险人为吾妻，腹中吾儿为受益人。”李四大喜：“诺！”于是签合同。

关于胎儿的民事权利能力，世界各国有三种做法，一是【天主教国家】从胚胎形成也即受孕时即享有民事权利能力，二是【前苏联】绝对不享有民事权利能力，三是【德国和我国大陆为代表】原则上不享有民事权利能力，但例外的情形下享有。第16条的规定表明我国采用了第三种做法，具体依第1155条落实。

死者不具有

例外

第994条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

意味着死者不再享有权利，而是与社会公共利益相联系

有代际限制（三代）、近亲属的范围限制

例外：英雄烈士

民事行为能力（以自己的意思参与设定民事权利、承担义务）

依个人年龄和心智发展健康状况

完全民事行为能力人。成年人(年满18周岁)且心智正常者；年满16周岁的未成年人能够以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

限制民事行为能力人。8~18周岁(或8~16周岁)的未成年人且心智正常者；不能完全辨认自己行为的成年人。

无民事行为能力人。不满8周岁的未成年人；不能辨认自己行为的成年人或者8周岁以上的未成年人。

不同的行为能力人从事的同一个民事法律行为的效力不一样

完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为

无民事行为能力人，不得独立实施任何民事法律行为，一概由其法定代理人代理实施。否则，该行为无效，即使是纯受利益的行为，也是如此。

限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；除此之外，要由其法定代理人代理或者经其同意、追认。

在行为能力以内的有效

对于超出相应的民事行为能力范围的行为，其情形又一分为二

一是纯获利益的民事法律行为有效。

限制行为能力人与无行为能力人的区别

附义务的赠与合同（如赠与财产只能用于XX）非纯获利益

二是超出行为能力范围而实施的单方行为，为无效行为，如立遗嘱、抛弃、代理权授予等行为；超出民事行为能力范围而实施的其他民事法律行为，按第145条之规定，为效力待定的行为（需经其法定代理人同意、追认；被追认前，可以经通知后撤销）。

单方行为效力

有

无

其他民事法律行为效力情形，e.g.订立d合同

有

无

待定

可撤销

无效的原因：无民事行为能力人--无效原因不是其法定代理人的不同意，限制民事行为能力人无效的理由有三1.不在其行为能力范围内；2.不是纯获利益的行为；3.其法定代理人不同意（明确因果关系及其顺序）

监护

未成年人的监护人

法定监护人

父母

当然的法定监护人，不因离婚（判由另一方抚养）、服刑而受影响

祖父母、外祖父母

注意顺序先于兄姐，即使年迈体弱

父母死亡或者没有监护能力时

陆某因诈骗罪被判入狱,和妻子协议离婚,双方约定,12岁的儿子由陆某抚养,但实际是由陆某父母抚养。此时陆某夫妻二人仍均为监护人

成年兄姐

遗嘱监护

父母可以通过遗嘱指定监护人，父母一方死亡不影响另一方的监护权，也不影响死亡一方通过遗嘱指定监护人

指定监护人：（父母以外的）其他亲属、朋友

父母以外的有监护资格的人担任监护人，彼此可协商确定，如有争议（即争当或者推诿）的，则选择由被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定（以前是必要的前置程序，现在为非必要），不服的，申请法院

组织担任监护人

未成年人没有个人监护人的，由民政部门或有条件的居委会、村委会担任。

委托监护人

监护人也可通过委托协议将监护职责委托给他人，此时成立委托监护。

监护权作为一种身份权，只有法律规定的特定主体才享有，基于身份权的专属性，监护权不得让渡，故受托人并不因委托监护而享有监护权。

协议监护

协议监护只限于父母双亡或均无监护能力的情形。

协议确定的监护人必须从具有监护资格的人之间产生，不得在法律规定的具有监护资格的人之外确定监护人。否则协议无效。

具有监护资格的人，不包括未成年人的父母、也不包括被监护人住所的居民委员会和村民委员会，民政部门也不属于本条中的“具有监护资格的人”

我国的监护人只能是自然人×，没有人数限制√，学生在校期间，教育机构是监护人×，医院、养老院同理，但签署了委托协议的另当别论

无、限制行为能力的成年人的监护人

成年人的法定监护人的范围、顺序，与未成年人的稍有差别，最明显的是无、限制行为能力的成年人的第一监护人是配偶。

成年人可以事先以书面形式意定监护人，这是避免老年人发生痴呆后，产生监护人争议的必要之举。

无、限制行为能力的未成年人的监护人，适用未成年人监护人制度。

一名13岁的精神病人，其第一顺序监护人首先是父母。

监护人的职责

最有利于被监护人原则

(1)保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益； (2)非为被监护人利益，不得处分其财产；——“红线”，不是指合同无效，而是处分了要赔偿 (3)尊重被监护未成年人的真实意愿（逼迫孩子苦学钢琴）； (4)最大程度地尊重被监护成年人的真实意愿，尊重被监护成年人的行为能力。

甲（6周岁）系小童星，演出收入颇丰。其父母为保值，在A城以甲的名义购买了一套商品房，价款850万元。后其他地区的房价均上涨，唯独A城房价下跌，损失惨重。

父母履行监护人职责应使被监护人的利益最大化，使被监护人的财产保值增值。否则承担赔偿责任。父母有法定的义务保护被监护人的民事权益，∴父母的行为不构成无因管理。

监护资格的撤销与恢复

民法典第36条 监护资格因何而被撤销？有哪些个人与组织有权提起诉讼申请（申请取消而无权直接取消）？

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为； （二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态； （三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

第37条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

第38条

父母或子女以外的人（坏叔叔狼外婆）被撤销监护人资格的，不能恢复

被监护人的父母或者子女被撤销监护资格后，人民法院可因其悔改而视情况恢复，但是因对被监护人实施故意犯罪而被撤销监护人资格的除外（如性侵、故意伤害等）。

人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

被监护人损害赔偿请求权的诉讼时效期间

法定代理人非为无、限制民事行为能力人的利益而处分其财产/未尽到审慎代理义务的，赔偿请求权自该法定代理终止之日起计算，受3年诉讼时效的限制

而非年满18周岁之日起计算

未成年人遭受性侵害的，自受害人年满18周岁之日起计算

宣告失踪与宜告死亡

宣告失踪重在保护失踪人的利益，宣告死亡重在保护利害关系人的利益

宣告失踪

申请人：一切与失踪人具有法律上利害关系的人，不存在顺序之先后。

条件：一是需要有失踪事实，二是需要上述事实持续满2年

2年的期间，从该自然人失去音讯之日起计算；战争期间下落不明的，自战争结束之日或有关机关确定的下落不明之日起计算。

效力：指定财产代管人

一个或多个，有争议的由法院指定，代管人有不当行为或者丧失代管能力的，可以被申请变更

权利：有权管理与处分失踪人的财产，如“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付”，此时不构成无权处分；

义务：妥善保管失踪人的财产；被宣告失踪人重新出现的，代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况；

责任：“因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的”，承担赔偿责任。

程序地位：充当诉讼当事人。

失踪宣告的撤销

代管人职责即告终止

失踪人被离婚

提诉即判离

宣告死亡

情形

下落不明满4年的

判决作出之日为其死亡之日

因意外事件下落不明，从事故发生之日起满2年的

公告期一般为1年

因意外事件下落不明，经有关机关证明不可能生存的

无期间经过的要求，公告期为3个月

因意外事件下落不明宣告死亡的，意外发生之日视为死亡之日。

申请人：一切与失踪人存在法律上利害关系的人均可申请，并无顺序先后的限制

合格的不同申请人意见不一致，有人申请失踪、有人申请死亡的，法院直接受理宣告死亡。

效力：妻离子散家破人亡

被宣告死亡人的权利能力（人格），自此丧失；

人亡

婚姻关系自动终止，但存在恢复的可能（配偶没有再嫁）；

妻离，配偶可以再嫁

个人财产变成遗产，继承由此开始；

家破

子女可以被配偶一方独自决定送养给他人，该收养行为有效。

子散

被宣告死亡人生还

如被宣告死亡人又生还，自己或者其他利害关系人申请撤销原死亡宣告判决

效力

关于民事权利能力

与常人无异

原则上，死亡宣告判决所引起的法律后果仍然有效；但是，如果该后果与该人自然死亡前所实施的民事法律行为相抵触，则以后者为准。

关于婚姻关系

立法采不当然终止说。是否终止要看被宣告人配偶的婚姻状态（尚未再婚/已再婚）及意愿（有无向婚姻登记机关单方书面声明不愿恢复）

关于收养关系

子女被他人依法收养的，仅以未经本人同意为由而主张收养行为无效者，不受支持

例外，收养人和被收养人同意，孩子愿意

关于财产关系

原物存在，依继承取得财产的，应返还原物

如原物不存在的，给予补偿

原物已为第三人合法取得的(不要求其取得方式为有偿，只需合法即可，合法不存在第三人善意不善意的问题)，第三人并无返还义务，继承人此时承担补偿义务。

可以请求过错人赔偿损失

原则：不涉及第三人的，能恢复就恢复，；涉及第三人的，要保护第三人的利益

个体工商户

农村承包经营户

法人与非法人组织

法人

法人的基本原理

本质/特征

独立人格

公司法人的人格脱离其成员（股东）的人格而独立存在

独立财产

合伙企业、个人独资企业（非法人组织）都不享有独立财产权，因此也没有独立承担责任的能力

独立责任

（中国）分类

营利法人

公司法人

有限公司法人

中国石油天然气集团有限公司

股份公司法人

中国石油天然气股份有限公司

非公司法人(全民所有制企业法人，如中国铁路总公司、中国石油天然气股份有限公司)

我国的非公司企业法人（如央企）、特别法人，就没有监事会及其类似机关的设置。

非营利法人

事业单位法人

北京大学、北京大学第三人民医院

社会团体法人

中华全国律师协会、中国作家协会；

≠大陆法系法人分类中的社团法人

（我国）社会团体法人：必设会员大会或会员代表大会（权力机构）与理事会（执行机构）

捐助法人

深圳壹基金公益基金会、中国青少年发展基金会

中国的捐助法人（必须设置监督机关、决策机关[≠意思机关]）因没有自己的成员，故没有自己的意思机关，但有执行机关。

单位组织员工捐款，设立专门账户存放捐款，捐款的处理可以比照非营利法人（捐助法人）的规则处理

特别法人

机关法人

北京市人民政府、北京市海淀区海淀镇人民政府

中国人民银行属于行政机关，归为机关法人，其他的商业银行是企业法人

集体经济组织法人

北京市海淀区东升镇某村经济联合总社

合作经济组织法人

山东省烟台市栖霞县某国光苹果合作社

基层群众性自治组织法人：村委会、居委会

大陆法系（德国等）



在（域外）社团法人中，意思机关就是社员大会

财团法人因没有自己的成员，故没有自己的意思机关，但有执行机关

e.g.一人公司不属于非营利法人中的社会团体法人，属于营利法人、社团法人、营利性社团法人、企业（公司）法人

营利

营利法人

其所得利益最终分配给法人成员

非营利法人

所得利益（盈利）只能用于法人目的也即慈善等公益

法人与法人内部若干主体的关系

与法人成员

法人在人格、财产、责任三方面均相互独立，一般情况下，成员无需承担责任

域外的财团法人、我国的捐助法人都没有法人成员。

与法人机关

法人机关的意思、行为就被视为法人的意思、行为，如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为（揭开公司的面纱），法律后果由法人承担。

代表与被代表的关系，∴对决议不服的，告公司，而不是公司的董事会、股东会

股份有限公司为例，其法人机关包括股东大会(意思机关、权力机关)、董事会（执行机关）、监事会（监督机关）

监督机关不是每一个法人必设的机关。

所有的法人都必须有执行机关

与法人工作人员

内部：委托关系/劳动合同关系/雇佣合同关系

雇佣合同关系：当事人之间存在控制、支配和从属关系，或存在由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬等关系。

外部：职务代理（委托代理的一种）关系

与分支机构、职能机构、子公司

分支机构最典型的即是分公司

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有法人的科（室）、车间等，如财务部、研发部、公关部等

子公司在人格、财产、责任上均独立于其母公司，（虽与母公司有控股关系但）为独立法人；分公司不是独立法人。

法人对外意思表示的经办人

法定代表人（只一人）

董事长（代表行为而不是代理行为，越权了是无权代表而不是无权代理）/执行董事/总经理

法人不得以其自身对法定代表人的内部权限限制（如源自章程或者权力机构的规定）对抗善意第三人，也即成立表见代表，交易相对人可以主张表见代表行为有效。

职务代理人

（有董事长的的非代表人）执行董事、（有董事长/执行董事的非代表人）总经理、部门经理、一般的业务员

只要该工作人员在其职权范围内以公司名义为民事活动，都构成有权代理；工作人员逾越了其职权范围，交易相对人善意无过失，不知情的，可以主张构成表见代理，该行为亦然有效；交易相对人知情的，构成无权代理，效力待定，看公司认不认。

一般来说，总经理可以签订载经营管理范围内的，除了法律规定另有规定的（如对外担保合同）的所有合同

法人组织的一生

设立、成立、变更与终止



设立行为+设立登记=法人成立 清算行为+注销登记=法人终止 法人登记事项变更事实=生效，生效+变更登记>第三人

设立行为的责任



法人资格

提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格：依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。

基金会、社会服务机构等捐助法人，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格

只有捐助法人只能从登记之日起取得法人资格。

民事权利能力与民事行为能力

法人的行为能力与权利能力在取得时间、消灭时间与范围上都是一致的：

法人成立，取得权利能力与行为能力；法人终止，丧失权利能力与行为能力；法人存续期间，有什么样的权利能力就有什么样的行为能力。

不要将企业法人的经营范围与其权利能力混为一谈；单纯违反经营范围的，不能仅凭此认定合同无效。

民事权利能力

设立阶段的“设立中法人”没有民事权利能力。故在设立过程中，任何以法人名义从事的经营（营业）行为肯定无效；但是，以其名义从事的设立行为可以有效。

正常存续期间的法人，享有民事权利能力。故以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动。

清算期间的清算法人享有受限制的民事权利能力。从清算开始到注销前的清算期间，权利能力尚存但受到限制，只能从事与清算相关的活动，不得从事其余活动，否则其效力将存在瑕疵。

法人终止后丧失权利能力。此后以其名义从事的任何民事法律行为，肯定无效。

三类法人的各自具体规则

营利法人--与公司法高度重合

非营利法人特殊性

为公益目的成立的非营利法人终止时，剩余财产的分配规则主要有二：

程序：按照章程的规定或者权力机构的决议处理；否则，由主管机关主持。

归属：转给宗旨相同或者相近的其他公益法人，也称“类似原则”。

非法人组织

合伙企业

个人独资企业

律所等专业服务机构

自然人、法人、非法人组织都享有人格权√，法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。

民事行为

基本概念

一个抽取公因式的法律概念的高度抽象化

民事法律事实体系下的法律行为与事实行为

事件(自然事件、社会事件)

不是当事人所为的事就叫事件

继承法律关系的当事人不包括被继承人

行为

法律行为（意思表示行为）

定义：（萨维尼）行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为

合同、单方允诺等债权行为

抛弃、物权契约等处分（物权）行为

将装有半瓶可乐的瓶子放在操场上，拿着书包就和同学丙一起离开了球场。抛弃属于单方法律行为，无需他人受领。

结婚、协议离婚等婚烟行为

收养行为

遗嘱行为

决议行为

授权行为

事实行为（非表意行为）

部分无因管理/不当得利，侵权等债法上的行为

先占/添附/拾得/发现/建造等物权法上的行为

创作、发明行为等知识产权法上的行为

不存区分诺成性与实践性的问题

区分

是否以意思表示为构成要件

事实行为的后果是法定的，不存在效力上的分类：法律行为有4种效力类型，即有效的、无效的、可撤销的、效力待定的。

法律行为的效力肯定受到表意人的行为能力（认识能力）的影响，但事实行为的效力不会

情谊行为本身不存在法律关系，但在情谊行为过程中，如果一方过错有可能发生事实行为，如侵权，（搭便车，司机存在故意或重大过失）可能会发生民事法律关系

失物招领处对于遗失物虽然负有妥善保管义务，但是，仅在故意或重大过失时才承担侵权责任。

法律事实→法律关系

法律行为的两个重要分类

单方行为、多方行为（双方行为和决议行为）

单方行为

无相对人

典型：抛弃、遗嘱、代理权授予

不能适用代理

双方行为

契约

赠与

决议

负担行为、处分行为

处分行为--引起物权变动的行为

行为人不具有处分权的，不影响负担行为的效力；但在后来完成处分行为的时候，处分人须有处分权，否则构成无权处分，将会导致物权效力的瑕疵。

包括对设立抵押权，∵限制了物权

负担行为--引起债的发生的行为

e.g.出租

身份行为，又称“亲属行为”。是指基于意思表示而发生身份关系变动效果的民事法律行为。如结婚行为、离婚行为、收养行为等。

对应是财产行为

实践行为是指除双方当事人意思表示一致外，还要交付实物或实施劳务才能成立的民事法律行为。

意思表示

内心意思表示于外

构成要件：三要素

目的意思

完整的意思，包括当事人、标的、数量、质量、价款、报酬、合同履行的时间地点方式、违约责任、解决争议的方式；其中当事人、标的、数量是必备的。离婚协议必备的是夫妻财产、夫妻债务和孩子

效果意思

意欲发生一定法律关系（私法效果）的意思

表示行为

明示（口头、书面、肢体语言）

默示（推定行为、沉默）

积极的效力

消极的效力

一般不能作为意思表示的形式，但是有三个例外

法律有规定

继承人沉默表接受，受遗赠人沉默表拒绝

当事人事前有约定

当事人之间事前存在交易习惯

意思表示的基本类型

有无相对人

有相对人：如要约等

无相对人：如设立遗嘱，抛弃等，完成主义（生效）

相对人特定与否

对特定相对人：对特定人的要约等

对不特定相对人：如悬赏广告等，发出主义（生效），不采了解主义，到达主义，即使拾主不知悬赏广告的存在

有特定相对人的，对话与否

对话的：如菜市场内的讨价还价，了解主义（生效）

没有撤回的空间，君子一言，驷马难追

非对话的：如邮寄的商业信函要约，到达主义（生效）

到达之前叫撤回（到达主义），到达之后叫撤销（有严格限制）

意思表示的瑕疵

表意不自由：胁迫、欺诈、重大误解和显失公平

《民法典》实施后将乘人之危并入显失公平，∴选项中有两个的不能选乘人之危。

表意不真实

虚假表示（伪装）

隐藏行为

单层的虚伪

单方不真实，又叫真意保留、戏谑行为（说大话）

双层的虚伪

双方虚伪

以虚假的意思表示隐藏的民事法律关系的效力

名为……实为……，且双方都知情

名为的无效，实为的看是否合法

阴阳合同为典型，如“甲和乙签订了两份房屋买卖合同,第一份约定房屋价款500万元,注明房屋过户备案事项不按此合同履行。第二份合同约定房屋价款200万元,房屋过户备案事项按此合同履行。”第一份合同有效,第二份合同部分无效。

以此合法行为掩盖彼合法行为、以合法行为掩盖非法行为

常见如名股实债、名债实股

意思表示的解释

遵循五种方法，按照适用的前后顺序依次是：文义解释、整体解释（通过合同订立全过程和合同全部条款可以推导）、目的解释、交易习惯解释（要在题目中说明了才可能选）、诚信解释

效力体系

民事法律行为的成立与生效：两个概念

成立是事实判断问题，生效是价值判断问题

生效

实质要件

民法典第143条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

形式要件

有些合同需要书面，有些合同需要交付

三种模式

成立即生效，典型如婚姻但有例外属于第三种模式

先成立后生效，典型如遗嘱但有例外属于第三种模式

需要办理批准等手续的合同

附条件的合同

附期限的合同

成立但不生效

合同无效

行为无效

效力待定的行为，不被追认后/被善意相对人撤销后

可撤销的行为，被撤销后

无效的行为，自始无效

合同不生效

行为不能生效

须批准的行为，未被批准的

附条件的，条件未成就的

附期限的，期限未到来的

履行治愈规则：采用合同书面形式订立合同，在签字、盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

双方约定以合同书形式订立合同，后电话协商与口头约定算磋商，一方履行主要义务，另一方接受的，合同才算成立。

条件拟制效力：当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预，拟制条件成就或不成就的效力

效力形态

有效的民事法律行为

几类特殊情形下的有效民事法律行为

无权处分合同，无论相对人善恶意，无权处分人与相对人的合同都是有效的；

无权租赁合同，无论相对人善恶意，无权出租人与相对人的租赁合同都是有效的；

一物多卖、一房多租的合同，每一份合同都是有效的，无论后来者知情与否；

法人超出经营范围的合同，原则上也是有效的，不能仅凭法人超出经营范围而认定合同无效；

侵害优先购买权人(房屋承租人、按份共有人、股东)的优先权的买卖合同，是有效的。

效力有瑕疵的民事法律行为

无效的民事法律行为

情形

无行为能力人从事的行为

虚假行为/虚伪的意思表示

以合法形式掩盖非法目的的行为

恶意串通的行为

内容违法的（狭义）行为等

违法仅包括违反法律、行政法规中强制性规范中的效力性规定（商品房开发商必须要有预售许可证、销售许可证），不包括强制性规范中的管理性规定（如必须要有卫生许可证）、任意性规范和地方性法规规章、部门规章

违背公序良俗

删去了“侵害国家利益”的情形

包括部分无效、全部无效

流押条款（如订立一个房屋抵押合同，甲向乙借款，丙提供担保，如果甲到期还不了前，丙的房子自动归乙所有）本身无效，但是抵押合同中的其他合同依然可能有效（回归抵押物正常变现的模式如拍卖、变卖、优先受偿），流质条款同理

特征

自始无效

永远无效

任何人都可以宣告其无效，法院也可以宣告其无效

不具有可履行性

不存在诉讼时效的问题，也不存在除斥期间的问题

可撤销（voidable）的民事法律行为

当事人具有行为能力，内容也是合法的，民事法律行为一直是有效的，一旦撤销自始无效

但意思表示不真实

欺诈

构成要件

客观要件：欺诈方实施了欺诈行为，包括故意告知对方虚假情况（作为）或者故意隐瞒真实情况（不作为）

主观要件：欺诈方是民事法律行为的一方，具有斯诈的故意。

受欺诈方意思表示不真实的根源：受欺诈方是民事法律行为的相对方，其因受到欺诈而陷入错误认识。

因果关系：受欺诈方因为认识错误而实施了违反其真实意思的民事法律行为

两种

对方当事人的欺诈

第三人的欺诈

可不可以撤销关键看另一方当事人知不知情，知情则可撤销，不知情则不可撤销

因欺诈、胁迫、显失公平而撤销民事法律行为的，撤销权人仅限于受欺诈方。重大误解不限

与重大误解区分：欺诈是敌人太狡猾，重大误解是自己太笨了/没有经验；而显失公平是没有经验又被对方所利用/对方又优势并利用

与胁迫的区分，来自第三人的欺诈要一分为二看待是否可撤销，来自第三人的胁迫都可撤销

胁迫

《民通意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”

构成要件

(1)胁迫方有胁迫的故意；(2)胁迫方实施了胁迫行为；(3)受胁迫方因害怕胁迫而被迫作出违背真实意思的意思表示。

行为类型

目的合法，手段违法

目的违法，手段合法

目的违法，手段亦违法

两种

对方当事人的胁迫

第三人的胁迫

重大误解

《民通意见》第71条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

对行为/合同本身有错误认识，如果对不相干的因素有错误认识的，不是重大误解

因重大误解而撤销民事法律行为的，双方当事人都有撤销权

前提是知道要约

显失公平

《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”

包括趁人之危（民法典列入）

如质量不合格，选择：撤销→缔约过失责任，不撤销→违约责任

撤销权的行使及其除斥期间

撤销权是形成权

撤销权消灭的原因

除斥期间经过

除斥期间

欺诈、胁迫、显示公平

1年

起算点

欺诈、显失公平起算点--知道或应当知道

胁迫起算点--“自胁迫行为终止之日起”起

5年

行为发生时起

重大误解

90天

知道或应当知道

5年

行为发生时起

自愿放弃的

撤销权人自知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的

撤销权的行事方式

起诉/仲裁

效力待定的民事法律行为

效力待定的民事法律行为是指其有效或无效在行为成立时处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定最终结果的民事法律行为。

限制行为能力人超出能力的行为

法定代理人不予追认或拒绝追认以及善意相对人主动撤销的，则该行为确定无效。

催告权不是形成权，这里善意相对人的撤销权无需诉讼/仲裁，通知即可

竞争机制

一旦甲追认，则合同自始有效，商场不得撤销

一旦甲否认并通知乙商场，则合同自始无效，商场无需再撤销

一旦商场撤销并通知甲，合同自始无效，且甲不得再追认，也无需否认

狭义无权代理

特征

从成立之时起，其效力是不确定的。

最终效力状态的确定，主要取决于享有形成权的人的事后意思表示。形成权人享有追认、否认或撤销的权利，通过实施相应的行为使该行为最终归于生效或者无效。

溯及既往。最终生效的，即确定地溯及于行为成立时有效；最终确定无效的，则确定的自始无效。

有效、无效、可撤销、效力待定的民事法律行为的区别与联系



民事法律行为/合同的最终状态只有：有效/无效，而成立之时的状态有四个

法律后果

宣告无效/撤销--1.自始无效（有溯及力）；2.返还财产、返还原物；3.缔约过失责任/赔偿（包括精神损失、差价等）

四种效力类型的民事法律行为的关系：区别与联系

民事法律行为不成立、无效、被撤销后的法律后果

代理

代理的基本概念

NO.161 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

代理实施的就是民事法律行为，如果代理人实施的不是民事法律行为的就不是代理



代理与委托合同的关系

NO.919 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

代理是三方(被代理人、代理人与第三人)之间的法律关系，代理行为的构成需要三方当事人，且都是法律行为（以及例外的准法律行为），而委托则是一份合同，乃两方(委托人、受托人)之间的法律关系，当事人是两方而非三方。

区别

如果没有委托合同，照样可以发生代理关系，e.g.法定代理

即使存在委托合同关系，受托人从事的事务也不一定构成代理行为。

情谊行为、事实行为、单方法律行为、人身性质的双方法律行为都不能代理

代理的事项范围远远小于委托，代理要有第三人，要与第三人发生民事法律关系

委托的“事务”二字，并非法律用语，在外延上既包括法律行为，也包括事实行为，乃至于不归民法调整的不产生民事权利义务关系的行为，诸如上述甲委托乙创作作品、代占座位，以及生活中常见的代看孩子或者到车站代接客人，是委托，但都不构成代理行为，因为代理行为仅限于法律允许的民事法律行为。

联系

委托他人代理不具有人身性质的双方法律行为

前提

委托合同（双方法律行为）

授权书（单方法律行为）

代理依据

代理权

来源：法定代理/委托代理

基本原则

有限代理

不能超出代理的范围和期限

忠实义务

不能收受贿赂、公报私囊，不能在代理过程中为自己谋求私利

善管义务

勤勉、谨慎

亲自代理

不得擅自转委托

滥用形态

自己代理

追认

双方代理

两个被代理人追认

代理人与第三人恶意串通

无效

仍属于有权代理，有权处分，只是处分后无效

代理的种类

按代理权产生依据

委托代理

法定代理

指定代理

家事代理

房屋抵押、房屋出租、股权转让等重大事项不适用家事代理

按代理人多寡

单独代理

共同代理

两人或两人以上

一般要承担连带责任，但如果是一人过错的，则无需承担连带责任

按代理的性质及运用对象

民事代理

职务（商事）代理

按代理人选任方式

本代理

复代理

复代理是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理，是由代理人而非被代理人选任产生，是被代理人的代理人而不是代理人的代理人

事前授权

事后追认

紧急情况下的特殊处理

转委托代理人无过错则无责任

代理人除选任/指示有过错外，一般也不承担责任

按是否以本人名义

直接代理

明示直接代理

默示直接代理

间接代理

按代理权有无

有权代理

无权代理（广义）

未经授权的代理

超越代理期限

超越代理权限

无权代理（狭义）

效力待定

在被代理人追认或否认前,善意相对人享有撤销权,该撤销权系简单形成权,“通知”即可完成。

不追认的，善意第三人（可有过失）可要求无权代理人承担继续履行合同/赔偿责任/撤销合同

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人（无权代理人）按照各自的过错承担责任。相对人有过失的不能向无权代理人主张全部的违约责任。

无权代理下,被代理人否认行为人的行为。合同对被代理人不发生效力。被代理人无须履行合同。

表见代理

狭义无权代理+第三人有理由相信行为人有代理权

被代理人本人与因

曾经授权

曾经雇佣

被分配工作任务，具有职务授权

“因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函”∵甲公司根本没有为小王分配处理与乙公司间欠款纠纷的工作任务，不存在乙公司相信小王拥有代理权的基础。∴不是表见代理，而是无权代理。

第三人善意且无重大过失

善意：不知道行为人不享有代理权

无重大过失：相对人尽到了必要的审查注意义务

张某虽然出示了有效委托代理文件，但代理事项为“股权转让”，并非一般动产转让，其权属状态有登记为据。股权受让人理应尽相应审慎义务予以查证。刘某稍加查证便知涉案股权已经不能转让了，刘某若不知张某“无权代理”存在明显过失。张某不成立表见代理。

合同专用章=公章效力

民事权利

体系

财产权

物权

所有权

动产所有权

不动产所有权

建筑物区分所有权

共有

按份共有

共同共有

占有

他物权

用益物权

建设用地使用权

宅基地使用权

土地承包经营权

地役权

居住权

特别法上的用益物权，e.g捕捞权、取水权、滩涂养殖权

担保物权

抵押权

质押权

留置权

债权

单方允诺之债

合同之债

侵权之债

不当得利之债

无因管理之债

缔约过失之债

其他

股权

继承权

知识产权

著作权及邻接权

专利权

商标专用权

既具有财产性，又具有人身性

人身权

人格权

一般人格权

人身自由

人格尊严

具体人格权

生命权、身体权、健康权

通说认为不能自由拆卸的假肢、假牙、义眼、心脏支架等属于身体的组成部分，为身体权的客体，不再属于物(不再属于所有权的客体)

生命健康权，是指自然人享有维持生命、维护生命安全利益、生理机能正常、维护健康利益的权利。打碎假肢一般不会侵犯生命健康权

姓名权、名称权

未成年子女的姓名权问题，应由父母双方当事人协商确定。父母一方患有精神病的，另一方可单独决定

肖像权

名誉权、荣誉权、隐私权（商业秘密权）

荣誉权的侵权形态仅有一种,即非法剥夺荣誉称号(光荣称号)，伪造身份证并冒领奖金并非“非法剥夺”行为

其他人格利益

声音

个人信息等

身份权

配偶权

亲子权

近亲属权

和姑，姨的是亲属权不是近亲属权，更多归道德调整

分类

权利的性质和作用

支配权

物权、人身权、知识产权

特征：客体是特定的、权利主体是特定的、义务主体则是不特定的、义务人承担消极不作为义务、具有排他效力，也即具有排他性、常常是确权之诉的对象

形成权

形成权是指依权利人依单方意思表示即能使权利发生、变更或消灭的权利。

可撤销合同中的撤销权、合同解除权、抵销权、追认权、否认权、选择权，不包括催告权、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认的权利

多以明示方式行使，但也可以默示方式行使，e.g.受遗赠人的默示拒绝，试用人的默示同意

不适用诉讼时效，而受除斥期间限制

债权人撤销权并非单纯的形成权

依照NO.538，债权人行使撤销权的诉讼效力体现在两个地方：一是使债务人与第三人的行为得以撤销；二是请求法院执行第三人将其所受利益返还给债务人，以备债务人来清偿对债权人的债务。前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。

撤销权

诉讼撤销

可撤销的合同，当事人一方撤销

可撤销的婚烟，受胁迫方、受欺诈方撤销

可撤销的组织决议，组织成员撤销

通知撤销

效力待定的合同，善意相对人的撤销

赠与合同中赠与人的任意撤销、法定撤销

请求权

债权请求权（侵权之债请求权、合同履行请求权）、物权请求权、占有保护请求权

特性：客体是行为、具有相对性、义务人承担作为或不作为义务、具有非公示性（不同于支配权）、大多表现为实体权利，是给付之诉的对象（而不是确认之诉、形成之诉的对象）

请求权与基础权利的关系

可以基于约定或者法定的义务而发生、基于基础权利受侵害或受侵害之虞而发生

三大请求权及其区别

物权请求权

主要包括返还原物、停止侵害、排除妨害、消除危险等

请求排除妨害有争议

请求返还原物特征

请求权人是物权人（包括所有权人与他物权人e.g.质押权人）

义务人是无权占有人

无权占有既包括善意占有，又包括恶意占有

权利人不得对有权占有人主张返还原物

以原物尚存为前提，原则上没有诉讼时效限制；否则，只能转化为损害赔偿请求权（债权请求权）

普通动产适用诉讼时效期间，但登记动产与不动产不适用诉讼时效期间。

以基础权利受到侵害为前提

占有保护请求权

与物权请求权内容一致，主要是主体不同（针对占有人），有严格的除斥期间限制（侵占发生之日起1年内）

占有返还请求权的行使要求：第一，请求权人为物权人，包括所有权人或他物权人，但抵押权人以及丧失占有的留置权人、质权人不得行使此项请求权(因不具备先占条件)；第二，相对人为现时的无权占有人；第三，占有被侵夺；第四，在一年之内请求

如甲将手机借给乙约定使用一星期。乙逛街时被丙偷走该手机，乙通过监控查找到丙，丙称其将该手机赠与了知情的丁。∵丙已经将手机赠与了丁，丙已经丧失对手机的占有，不满足占有返还请求权的第二个要件，即乙不能够通过行使对丙的占有返还请求权来恢复占有。

债权请求权

都表现为：为一定的行为

抗辩权

永久的抗辩权

诉讼时效经过的抗辩权

一时/延期的抗辩权

双务合同的三大履行抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）、不安抗辩权

先履行抗辩权可对抗未履行与履行不符合要求

一般保证人享有的先诉抗辩权

抗辩权的效力在于阻止请求权的效力（请求权是“矛”，抗辩权是“盾”），从而使抗辩权人能够拒绝对相对人履行义务，而不在于否定相对人的请求权，

注意与否认的区别

抗辩是以承认对方请求权为前提的

权利人可以对抗义务人的范围

绝对权

相对权

民事责任

分类

责任发生的根据

合同责任

合同的相对性

“代办托运”

买卖合同当事人是：卖方与买方

运输合同当事人是：卖方与承运人

交付的适用：货交承运人

NO.607条第1款，只要卖方也就是托运人将货物交给承运人，就算是对买受人完成了买卖合同的交付义务。标的物的风险、所有权、孳息均从这个时候开始转移给买受人。

卖方对承运人负有选任责任

卖方选任合格的承运人乃其在买卖合同的一项义务

一旦由于承运人的过错导致货物毁损，则买受人有两个救济途径：要么选择追究卖方的（买卖合同的）违约责任；要么选择追究承运人的侵权责任，但只能选择其一

至于非由于承运人的过错，比如由于地震、泥石流导致的货物毁损（风险），则完全由买受人承担，不得追究卖方、承运人的任何责任

违约之诉也可以主张精神损害赔偿

侵权责任

其他责任

是否具有财产内容

财产责任

返还原物、损害赔偿（包括精神损害赔偿）

能够用货币衡量的

非财产责任

停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉

排除妨害不能超出限度，如要求拆除摄像头的请求已经超过了必要限度，调整拍摄范围即可

承担民事责任的财产范围

无限责任

合伙、个人独资、保证人

有限责任

股份有限公司、物保人

责任的构成是否以当事人的过错为要件

过错责任

侵权一般是过错责任，例外如特别侵权是无过错责任

无过错责任

原则上合同违约责任是无过错责任，例外如赠与合同、委托合同、借款合同是过错责任

≈严格责任，严格责任尽管基本不考虑过错对责任成立的影响，但仍然存在着相当的抗辩事由，如不可抗力、自然因素、受害方过错、受害人自愿承担风险、第三人过错等。

法定分类

单独责任

共同责任

按份责任

连带责任

要么当事人有约定，要么法律有规定

实体上

数个债务人的给付内容相同

如甲的彩电损失是1万元，那么例4中，乙、丙的赔偿责任是一样的，甲可以要求乙承担1万元的赔偿责任，或者选择请求丙承担1万元的赔偿责任；在例5中，甲也可以要求乙或者丙承担1万元的赔偿责任。可见在不真正连带责任中，某个债务人履行全部债务后，其他债务人的债务亦因此消灭。在这一点上，与连带责任并无区别。

债权人只能请求一次赔偿。虽然债权人享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。

甲不得分别或同时从乙、丙身上各得1万元赔偿

程序上

甲可以单诉乙、丙或将乙丙列入共同被告

单诉乙/丙法院都会追加丙/乙

与不真正连带责任的关系

外部的责任人上，两者都有数个债务人，在内部的责任人上，连带责任是数个责任人，而不真正连带责任可能只有一个责任人；在程序上，不真正连带责任不能将乙丙列为共同被告，只能将乙/丙追加为第三人

无过错责任

理解NO.1169 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任：该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

完全行为能力人教唆、帮助完全行为能力人侵权的，成立连带责任，由教峻、帮助者与被教唆、帮助者共担。

28岁的张三教唆20岁的李四去殴打5岁的王五，对于王五的医疗费，张三与李四承担连带责任。

完全行为能力人教唆无行为能力人、限制行为能力人的，成立单独责任，由教唆人、帮助人承担。

28岁的张三教唆8岁的李四去殴打5岁的王五，对于王五的医疗费，张三一人承担单独责任。

完全行为能力人教唆无行为能力人、限制行为能力人，后者的监护人未尽监护职责的，教唆人与该监护人承担按份责任。

8岁的张三教唆8岁的李四去殴打5岁的王五，李四的父亲李三在场而未予以制止，对于王五的医疗费，张三与李三二人各自承担一部分责任。

擅自转租人的违约赔偿责任

对无权占有人的物上请求权（返还原物）

诉讼时效与期间

诉讼时效期间尚未届满，不得主张诉讼时效的抗辩

诉讼时效期间是可变期间，除斥期间是不可变期间

诉讼时效期间的基本特征

法律性质

讼时效属于私法上的事件，所以法院不得主动援用，只能由诉讼当事人来决定适用与否。

强制性规范

NO.197 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。

适用范围的法定性

按照支配权、抗辩权、形成权与请求权的四大家族分类，前三类权利一概不适用诉讼时效期间。支配权可能有存续期间（如土地承包经营最长三十年），形成权适用除斥期间，抗辩权没有期间。

请求权

物权请求权

返还原物

普通动产的√

不动产、登记动产的×

排除妨害×

停止侵害×

消除危险×

占有请求权

返还占有×（适用失权/除斥期间）

排除妨害×

停止侵害×

消除危险×

债权请求权（原则上√）

存款本金及利息债权×

权利人不具有懈怠行使权利之意

国债等债券本金及利息债权×

投资而生的缴付出资债权×

要求业主缴纳专项维修资金≈投资，也不适用诉讼时效

e.g.公司缴纳出资额，在诉讼时效经过前都可能控制者公司，难以追缴

赡养抚养扶养债权×

立法政策

人格侵害的非财产责任债权×

其他

一句话概括，诉讼时效适用于普通动产的返还请求权，以及债权请求权（五类例外）

诉讼时效期间经过的效力

抗辩权发生说

不丧失起诉权。

一经抗辩，驳回原告诉讼请求（不是驳回起诉）。

不抗辩的，债权人并不丧失胜诉权

法院不得主动释明与援用。

一身畅通无阻，二审要基于新证据

主张时效抗辩的期间。

自然权利继续存在。

自愿放弃时效利益

诉讼时效经过后，仍同意履行全部/部分债务的（单方意思表示，无需对方回应，到达即生效，不得随意撤销），视为形成了新的债权债务关系，诉讼时效期间重新计算

诉讼时效期间的计算

长短

普通诉讼时效三年

国际货物买卖合同和技术进出口合同四年

人寿保险的给付请求权五年

最长保护期间二十年，自权利受到损害之日起，不是知道或应当知道时起

开始

知道或应当知道

NO.190 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。

撤销了从撤销之日起计算，没撤销从年满18起计算

NO.191 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

《民法典诉讼时效解释》第17条第1款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

变动

中止

不可抗力；

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；

继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

权利人被义务人或者其他人控制；

不足6月的补足6个月

中断

诉讼时效中断必须发生在诉讼时效期间内

重新计算

当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，诉讼时效中断。县（市）级不行

除斥期间

基本概念

除斥期间是形成权的存续期间

除斥期间是不变期间

除斥期间通常是法定期间

除斥期间届满后，当事人的权利归于消灭

适用范围

除斥期间原则上适用于形成权（撤销权、解除权等），而不适用于请求权、支配权、抗辩权。

起算

原则上从权利发生之日起

法律另有规定的，根据法律的规定确定除斥期间的起算。例如，可撤销的民事法律行为中，撤销权自权利人知道或者应当知道撤销事由之日起计算，债权人撤销权中的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算，赠与合同中的撤销权自权利人知道或者应当知道撤销原因之日起计算，受遗赠人的受遗赠撤销权自知道受遗赠之日起计算

效力

权利归于消灭

失权期间

或有期间

典型：保证期间

根据《民法典诉讼时效解释》第18条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

债权人未就债务人财产依法强制执行前向一般保证人主张的，一般保证人享有先诉抗辩权。当然，一般保证人完全可以放弃该权利而直接为清偿，此时，一般保证人仅仅丧失的是先诉抗辩权而未因此丧失对债务人的追偿权。

存续期间

期限的确定和计算规则

物权编（含保证）

物权变动（基本模式、善意取得、拾得遗失物、先占、添附与孳息）、担保及担保物权原理、抵押权、质权、留置权、保证、担保法上的几项特殊制度

基本原理

浮动抵押的设立主体：企业、个体工商户、农业生产经营者，不包括自然人

股票、债权、存款等之上只能设立质权，而不能抵押

房屋抵押权的设立需要以登记为生效要件

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间的留置除外

物的概念与分类

原物与孳息

互相独立，原物与孳息都是独立物，如果属于物与其组成部分之间的关系，如动物与其腹中的胎儿、苹果树与树上的苹果等，则不成立原物与孳息的关系；

在产生上具有“出产”关系，即依据自然规律（天然孳息，如海螺里的一颗橙色的椭圆形大珍珠）或法律规定（法定孳息）或游戏规则（射幸孳息）产生孳息

孳息的归属

在用益物权合同归用益物权；在买卖合同采交付主义，在交付之前归出卖人，在交付之后归买受人；在其他场合归原物所有人

特定物与种类物

物权的基本分类

自物权与他物权（担保物权、用益物权）

物权法的基本原则

物权法定原则

种类法定

内容法定

公示、公信原则

所有权的基本法理

所有权的权能

占有使用收益处分

国家所有权

法律规定专属于国家的七类财产，(1)矿藏；(2)水流；(3)海域；(4)无居民海岛；(5)城市市区土地；(6)无线电频谱资源；(7)国防资产

物权的民法保护

对所有权造成妨害的包括行为妨害人和状态妨害人，受妨害的所有权人可以要求以上两人排除妨碍

物权登记具有相对的效力

推定效力，具有公信力，但是不能把登记当作权利确认的最终归属，最终证据

房屋确认之诉

1.购房款2.委托代持协议3.确有购房资格

此时因为判决而取得所有权，不是因为变更了登记而取得所有权

物权的变动模式

分类

基于法律行为的物权变动模式

以登记、交付为物权变动的生效要件

基本范式

以登记为物权变动的对抗要件

仅适用于土地承包经营权、地役权与动产抵押权三种权利

非基于法律行为(主要指基于事件、事实行为、裁决等)物权变动模式

判决办理房屋过户手续≠判决所有

两种模式之间的互动关系

预告登记后，质权消灭或者自能够进行不动严登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。

更正登记

登记权利人同意

有证据证明登记确有错误

法院判决

申请人自异议登记之日起15日内不提起诉讼的，异议登记失效

"物权变动对抗”说

通过异议登记，提醒第三人该不动产登记权利存有争议，而并不是禁止异议登记的房屋发生物权变动。第三人可以受让并将房屋登记在自己名下，但是异议登记成立，第三人不得以其取得的不动产经登记而具有公信力而对抗真正权利人，也就是不得主张善意取得，并应将不动产返还给真正的权利人。

异议登记实际上是对某一事实进行登记而不涉及到真假判断问题。登记机关只是将乙对该不动产归属有争议的事实予以登记而已，这是客观存在的事实

物权的特性与效力

物权与债权的关系

静态区别

客体为物vs.客体为行为

支配性vs.请求性

债权人所有权保留，打破了债权是请求权的被动

绝对性vs.相对性

追及效力vs.相对效力

排他性vs.兼容性

物权的排他性是指同一物上不容许内容不相容的物权并存。

优先性vs.平等性

无期性vs.期限性

法定性vs.任意性

公示性vs隐秘性

诉讼救济的多重性vs.单一性

动态联系

同属于财产权

财产流转之目的（物权）与手段（债权）的关系

债权是静态的法律关系，物权是动态的法律关系

基于法律行为的物权变动中的“物债区分”原则

买卖合同有效→债权+物权行为（登记/交付）=物权变动

即物权变动的生效要件不是合同的生效要件

不动产物权变动合同自成立时生效，除非法律另有规定或者当事人另有约定

未办理物权登记的，不影响合同的生效

物权变动之一：基本模式

设立、变更、转移与消灭

分类

原始取得

不以他人的权利及意思为依据

孳息、劳动生产、先占、罚款、善意取得

继受取得

合同、继承

模式

一般的物权变动

法律行为

基于合同的物权变动，原则上是生效要件，例外是对抗要件

原则：债权形式主义（有效合同+登记/交付=物权变动）

例外：债权意思主义（合同生效=物权变动+登记＞第三人）

非法律行为

公法行为

法院、仲裁机构的法律文书，有确认之诉、变更（形成）之诉，不包括给付之诉

事实行为

合法建造、拆除等

事件

继承、受遗赠

登记既不是生效要件，也不是对抗要件

特殊的物权变动

善意取得

先占、拾得遗失物、添附、孳息等

不动产变动的公示方式：登记

不动产登记的相对证明效力

特殊的登记之一：异议登记

书面同意/有证据证明（确认之诉）

直接确认之诉/先异议登记再提起确认之诉（避免第三人善意取得）

失效

申请人在异议登记之日起15日内未提起确认之诉或形成之诉的，异议登记失效。

不当异议登记

权利人可以向申请人请求损失赔偿

特殊的登记之二：预告登记

网签

预告登记的对象是物权还是债权？，答：债权，这属于合同债权的登记。

预告登记后，预告登记人对不动产权利的性质发生变化了吗？答：没有，还是债权。

预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是指债权还是物权？答：不是阻止债权发生，而是阻止物权发生。

失效

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。

机动车等特殊动产登记

交付为生效要件、登记为对抗要件

交付但未登记的，不得对抗第三人

交付且登记的，可以对抗第三人

登记对抗善意第三人的效力，需要以交付为前提，因为这是物权的对抗效力而非债权的对抗效力



丙此时不是善意取得，但是因为交付了，所以丙的物权优先于乙的债权

买受人已经支付对价并交付的，即可对抗转让人的普通债权人

物权变动之二：善意取得

卖方一个买方两，还有一个公示管全家

卖方：无权处分

适用期间转卖，所有权人同意的，不属于无权处分

有权处分、无权代理的都不是善意取得

无权处分签订的合同是有效的，无权代理签订的合同是效力待定的

买方

善意且无过失；有偿

善意的推定

善意的期间，从签订到交付/登记整个期间

公示

不动产→登记

动产→交付

交付不包括占有改定

股权、家事代理

权利人可以主张侵权赔偿、违约赔偿（保管）、不当得利

委托占有的动产可以适用善意取得，脱离物（盗赃物、拾得遗失物）不得适用善意取得

处分是非法的，占有要是合法的

物权变动之三：拾得遗失物、先占、添附与孳息

拾得遗失物（事实行为）、隐藏物、埋藏物在我国原则上并不适用善意取得

失主对遗失物发布了悬赏广告但不支付酬金的，拾主不能行使留置权，不返还构成不当得利

拾主：物归原主/归国家/归第三人

矿藏、水流、海域属于国家所有，陨石再未被拾得前属于无主物

添附（事实行为）

附合

法律分工不划算

混合

不同物混合

加工

物+加工行为=新物

加工合同的是法律行为，不属于这里的添附

物权法上的加工要给予劳动补偿/返还，侵权法上加工要给予赔偿，不能既要补偿又要赔偿

建筑物区分所有权

专有部分特定使用功能的合理需要，无偿

住宅改为经营性用房的，应当经有利害关系的业主（如能证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到不利影响）的一致同意，即“一票否决制”

业主才是物业服务合同的当事人，业主委员会不是

建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。

物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。违背强制性规定，转委托合同可依法认定为无效。

业主委员会有权单方解除与物业公司之间的物业服务合同。业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前60日书面通知物业服务人，但合同对通知期限另有约定的除外。

无权提起诉讼，只能投诉的：业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门投诉，有关行政主管部门应当依法处理。

有权提起诉讼的：侵害其他业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利/危及建筑物的安全

多个所有人

对房屋的地基、楼顶、外墙、楼梯、三通管线的共有部分享有共有和共同管理的权利

业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。

如果共同所有人为两人的，拆除他人设置的广告牌达不到“改建、重建建筑物及其附属设置”所需的3/4以上业主参与表决且3/4以上表决业主同意，也达不到“改变共有用途，处分共有部分”所需的1/2以上业主同意，因此无权拆除

各建筑物区分所有权人之间不存在优先购买权。如小区其他业主出售车位，某某等无车位业主并不享有优先购买权。

共有

小修小补是管理行为区别于重大修缮（改良行为）

共同共有

认定：以共有人具有家庭成员关系、遗产继承关系等为前提

内部关系

共有物之分割：原则上不允许，但有两个例外

共有物的管理：任何共有人均可为之

共有物的重大修缮、变更性质或者用途：一致同意

共有物的处分：一致同意

否则为无权处分，但买卖合同仍合法有效，第三人有权主张善意取得（包括对房产的处分）

外部关系：对外发生连带之债

民法典第1066条婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产： （一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为； （二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。

按份共有

认定：凡共同共有之外的，皆为按份共有

内部关系

共有物之分割：原则上自由

刘某、关某和张某并未特别约定不得请求分割共有物。因此，在张某反对重新装修房屋的情况下，可主张分割共有物。

共同份额之处分：原则上可以随时处分，其他共有人享有优先权

共有物的管理：任何共有人均可为之

共有物的重大修缮、变更性质或者用途：2/3以上份额的同意

共有人之间另有约定的除外

共有物的处分：2/3以上份额的同意

外部关系：对外发生连带之债

按份共有的动产造成第三人损害的“对外连带，对内按份”

优先购买权

按份共有人之间对内转让份额的，其他按份共有人不享有优先购买权

两个以上其他共有人主张行使优先购买权且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持

按份共有人转让份额无需经过其他共有人同意（一般要提前15天通知），而是其他共有人享有优先购买权

机动车未办理抵押登记仍享有抵押权，只是不得对抗其他物权人，抵押权是物权，物权优先于债权（损害赔偿请求权）

用益物权

民法典物权编中的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权

使用、收益但不得处分

土地承包经营权

发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

对于家庭承包的，只有“经营性农地、林地承包经营权”在承包人死亡的，继承人才可以在承包期内继续承包，而“耕地”等口粮田土地承包经营权不能继承。

土地承包经营权采“流转登记对抗主义”立法模式。土地承包权经营权自土地承包经营权合同生效时设立。同时，土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。可见土地承包经营权流转不以登记为生效要件，登记机构一方面应当为农户登记发证；但另一方面，该证书通俗地说就是“证权证书”而非“设权证书”，该证书既不是生效要件也不是对抗要件。——“意思主义”

地役权

从属性：地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外

地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记：未经登记，不得对抗善意第三人。

相邻关系是无偿的，法律划定了界限，地役权是有偿的且要签订书面合同，可以打破法律划定的界限

地役权作为整体不可分

解除合同需要两次催告

居住权合同只能采用书面形式订立，居住权自登记时设立，设立后，房屋不得转让、继承，但可以依约出租。

占有

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内（失权期间）未行使的，该请求权消灭。

所有人的身份，普通动产，三年的诉讼时效期间，登记的动产不动产没有期间

占有的分类

以占有人的主观意思

自主占有

他主占有

自主占有和他主占有的区分标准，即是否以所有的意思而占有。以自己所有的意思进行占有的属于自主占有：不以自己所有的意思进行占有的属于他主占有。

以占有人是否直接控制物

直接占有

间接占有

间接占有指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还请求权，从而对该物间接管领和控制。

只有在三个人的场合才区分直接占有和间接占有，除所有人外，其他人是相互知情的

以占有人享有本权与否

有权占有

无权占有

善意占有

恶意占有

有本权的占有才叫有权占有，否则叫无权占有

损耗责任恶赔善不赔，侵权责任都要赔

担保

债权转移不需要债务人同意，但需要通知债务人，否则不对债务人生效，但不影响债权转移本身的生效。

债权转让本身并不增加债务人的负担，所以债权转让的，作为从权利的抵押权随之转移，并不需要抵押人同意，也不需要重新办理抵押权转移登记。

动产抵押权的设立以双方合意为生效要件，登记仅为对抗要件而非生效要件

动产质权的设立以交付为生效要件而非登记

从属性：成立、变更、效力、消灭、范围和强度上具有从属性

担保物权的基本特性：价值（且能变现）性（土地所有权不能抵押）、物上代位性、优先受偿性、不可分性（抵押物可分，抵押的数额可分，但抵押权作为整体不可分）

第三人作担保人向债务人的追偿权与代（原债务人）位求偿权

非典型担保

不承认其担保物权的效力，但是承认债权的效力

让与担保

债务人、第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。

≈变相流押

抵押权

非金钱给付之债，不能代位

不动产只能设抵押，动产可以设抵押、质押、留置。

概念与特征

抵押权并不表现为直接控制抵押物的权利，不能直接对第三人行使返还请求权

抵押不转移占有，质押需转移占有，抵押权和质押权都属意定担保物权，而留置权属于法定

抵押物的范围

依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押

NO.399价值可变现性考量，除（四）外（无权处分，效力看是否构成善意）抵押合同无效，抵押权无法设立

解封属于例外

NO.395规定了可以抵押的财产，既不在399条又不在395条的，可以抵押，但要登记

违法建筑抵押：属于违反效力性强制性规定，抵押合同无效，但《民法典担保解释》第49条做了柔化处理：一审辩论终结前取得合法手续的，补正合同效力。

房地分开

违法建筑不影响建设用地使用权抵押合同的效力。

建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

划拨用地抵押，并不违反效力性规定，抵押合同有效；只要事后办理了抵押登记手续，抵押权设立，仅仅是实现抵押权时，优先补缴土地出让金即可(《民法典担保解释》第50条)。

浮动抵押的主体只能是商人，抵押物是商人名下的所有动产

房地产抵押的“房地一体主义”

房一定及于地，但地未必及于房

可以单独抵押建设用地使用权，但是土地上有建筑物的，应一并抵押，抵押房屋的，一并抵押土地使用权

抵押登记的效力

抵押权设立前，抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响（先租后押）。反之，抵押权设立后再将抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权（先押后租），即可以出现“买卖破租赁”

动产抵押未办理登记，不得对抗

动产的善意受让人。

已经占有动产的善意承租人。

已经对动产采取保全、强执措施的债权人。

破产抵押人的其他债权人。

已经登记了的抵押权人。

后来交付的质权人

留置权人

可以对抗：恶意的第三人、未签订抵押合同的普通债权人

以动产抵押的，登记/不登记都不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

流押条款--为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿

承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权

抵押登记对抗效力的延续：登记顺位

先登记的优先于后登记的

超级抵押权

动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

优先顺位的放弃与变更

抵押权人以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

混同不导致消灭：抵押权与该财产的所有权归属于一人时，也即抵押权与所有权混同的，该财产的所有权人享有的抵押权并不因此消灭，其可以在先抵押权顺位对抗顺序在后的抵押权。

抵押权的存续期间

抵押权期间为主债权诉讼时效期间，一般三年

经过的话抵押权本身消灭，而不应是不予保护

抵押物处分权

抵押人有处分权，可以卖给第三人；抵押权对第三人有追及效力，登记了就不存在善意第三人，可追及（不需抵押权人同意，只需通知；抵押权人可以请求提前清偿或者提存）；未登记不得对抗善意受让人，可能导致抵押权消灭

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

如果抵押人另行提供担保且为原抵押权人接受，或者受让人代为清偿，都导致了原抵押权的消灭，自然的，其后处分行为与原抵押权人无关。

收取孳息权≠收益权，特殊情况下，孳息用于清偿债务，实际上还是抵押人的收益，不当然是抵押权人的收益

抵押权的实现

拍卖、变卖、折价并不必须经过法院

折价区别于流押在于评估和买卖合同，避免损害其他债权人/抵押权人的利益

动产抵押登记部门为中国人民银行的征信部门

质权

民法典第435条 质权人可以放弃质权：债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

债权出质的事实若未通知债务人，对债务人不发生效力，质权人不能向债务人主张权利

当债权质押的事实通知债务人后，该债权质押也对债务人发生了效力，这就意味着债务人只能静候被担保的债权将来实现与否：如果被担保债权正常得到了实现，则质押解除，债务人将来还是对债权人清偿债务；如果被担保债权没有获得全部实现，则债务人将对被担保债权人清偿债务。

对不动产不能设立质权

特征：交付（生效要件，不包括占有改定）

约定与交付不一致。质押物约定与移交不一致的，以后者为准。

是否及于从物。质权是否及于从物，以从物本身是否交付为准。具体而言：原则 上及于从物；但从物未随同质物转移占有的，则质权不及于从物。

第三人受（债权人）托监管代替交付

基于出质人委托的第三人监管，形同未交付，质权不设立，出质人在质权有效设范围内承担违约责任，未尽啧的监管人承担赔偿责任。

质权人的权利（对应出质人的义务）

占有质物

包括直接占有和间接占有

孳息收取权

质权人收取孳息的目的在于控制孳息，以方便对其主张质权

保全质权

转质权

转质权优先于原质权

质权人的义务（对应出质人的权利）

妥善保管质物

过错责任

转质权人也是质权人

转质经过出质人的同意，称为承诺转质，对质物有损毁的，原质权人不承担赔偿责任；未经出质人同意的，叫责任转质，转质人对质物有损毁的，原质权人承担责任。

不作为义务

及时行使质权的义务

返还质物的义务

权利质权=权利质权合同+交付/登记

流质条款--质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

留置权

第449条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

大多适用于债务人，但也有第三人的情形，此时可构成留置权的善意取得

遗失物不能适用留置权、善意取得

民事留置权的成立共需三个构成要件：(1)债权已到期；(2)合法占有他人（债务人或者第三人）的动产；(3)基于同一法律关系（商事留置除外）。对于商事留置也即双方都是企业的留置，则只需要满足前两个要件即可。

民法典第448条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。

《民法典担保解释》第62条第2、3款企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。（如不能对偶发的意外事故，职务侵权为由留置） 企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。（易考，记非基于同一法律关系与留置第三人财产不能同时具备）

效力

继续（有权）占有

宽限期

超过一定期限，留置权人有权变卖留置物，或以留置物之折价使自己享有的与留置物有牵连关系的债权优先得到偿还。

有约定从约定，没有约定按法律规定，一般不少于2个月

留置权人的权利

对留置物在情权未受清偿之前的继续占有权

收取孳息权

必要保管费用求偿权

优先受偿权

义务

如留置物可分，则只能留置与其担保债务价值相当的物品

妥善保管留置物的义务

不作为义务

返还留置物的义务

保证

特征

必须是债务人、债权人之外的第三人提供的

保证人承担的是无限责任，也即以其全部财产承担责任

保证责任是一种债的责任，债权人对于保证人的全部财产可以主张清偿责任，但不具有优先性

保证作为一种债的关系，仅仅约束保证人与债权人，故不需要权利公示

从属性，从属于主债

担保合同效力的从属性，主合同无效，担保合同无效。

保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

担保可分为人的担保与物的担保，保证是典型的人的担保

与物保的区别

必须是第三人

保证人承担无限责任

债权人对保证人享有的权利只是普通债权

不同于担保物权，是优先权

债权人与保证人之间的保证合同是单务合同，无偿合同

不可以担当保证人的范围

机关法人

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

非营利法人、非法人组织

企业法人之职能部门

保证方式

一般保证与连带保证

连带责任保证

约定中出现“连带”/不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任

一般保证

民法典第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

没有约定连带责任保证/一般保证的，推定为一般保证

《民法典担保解释》第25条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”据此可见姜某系连带保证人，不可以行使先诉抗辩权。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

先诉抗辩权

第693条第1款规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

丙丁皆为一般保证人：甲到期不能还款，在乙银行未经诉讼或仲裁，并就甲的财产强制执行仍不能履行债务前，不能直接请求丙或丁要求承担责任。

单独保证与共同保证

单独保证

共同保证

按份共同保证

连带共同保证

没有约定视为连带共同保证

内部约定按份，但外部没有约定的，仍为连带共同保证

四种情形

一般保证+

按份共同

连带共同

连带保证+

按份共同

连带共同

保证的从属性

主债务转让的

民法典第697条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

债务转让应取得XX的书面同意×，未经同意转让债务的，如担保了500w，转让了200w，担保人就只对剩下的300w承担保证责任

免责的债务转让需要债权人与保证人同意，并存的债务转让无需经过债权人同意

保证期间（或有期间）

第692条第2、3款规定，一般保证的保证人与债权人没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月：债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

《民法典担保解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。根据《民法典时间效力规定》第27条，民法典施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务覆行期限届满至民法典施行之日不满2年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起2年的，人民法院依法予以支持。

民法典第693条第1款 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

保证债务的诉讼时效期间

民法典第694条第1款 一般保证的债权人在保证期问届满前对债身人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

一般而言，从法院作出对主债务人的执行程序终结裁定送达债权人之日起算

保证期间己经届满的，保证之债消灭，也就无谓保证债权的诉讼时效；保证债权的诉讼时效开始起算的，就不再回头看保证期间。

民法典第695条第2款规定：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

一般，超过6个月，保证人跑了，不超过6个月，保证人跑不了

三种情形下有相互追偿权

按照有约定的从约定的意思自治原则，共同担保人之间约定了“相互追偿及分担份额”的，自然得相互追偿，追偿数额也从约定；

如约定“承担连带共同担保”的，此种情形下也享有相互追偿权；至于追偿的数额，按照比例分担；

多个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，此种情形下也享有相互追偿权，至于追偿的数额，按照比例分担。

不享有相互追偿权

除以上三种情形以外，为同一债务分别提供多个担保的担保人之间不享有追偿权，也即承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿，

背靠背的第三人共同物保人之间没有追偿权

背靠背的连带共同保证人不享有相互追偿权

即“分别”保证

担保法上的几项特殊制度

民法典第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权：第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

民法典第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

民法典第445条第1款规定：“以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。”此条所规定的应收账款实为债权。需要说明的是，以债权作质押的，届期债务人不清偿债务的话，质权人有权向债务人的债务人（次债务人）要求清偿，此时，债权质押即转换为债权的让与。民法典第546条第1款规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力

以新还旧

债权人要求旧贷担保人承担担保责任

新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持。

新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，

债权人要求新贷担保人承担担保责任

旧贷无担保，新贷有担保的，不予支持，因为新贷与旧贷实际是同一个，并没有“帮助债务人壮大实力”，因此新贷担保人不应承担责任

担保物权竞存的顺位

留置权>超级抵押权＞登记抵押权=质押（看成立时间的先后）>未登记的抵押权

有多个未登记的抵押权的，彼此之间没有先后顺序，按照债权比例清偿。按照XX、XX确定顺序×

只有在债务人提供的物保和保证并存时，执行时才有顺序。本题中系第三人的物保与保证并存的情形，没有顺序先后的限制

最高额担保

特点

担保合同成立在前，主债权合同成立在后

担保的主债权的发生及其数额具有不特定性

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额担保的债权额，有约定从约定，无约定的也适用“5+1”模式，也即本金加上“利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物费用、实现债权（担保物权）费用”

最高额抵押的主债权转让，不遵守从属性规则

即最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

未通知债务人，受让人将因此而无权主张抵押权×不能主张抵押权的原因在于债权没有确定，部分债权转让的，最高额不得转让，且当事人没有另行约定。并非∵未通知债务人

最高额保证如没有约定保证期间，保证人享有任意解除权

债权确定

第423条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生；e.g.债权人破产 （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押： （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散； （六）法律规定债权确定的其他情形。

共同担保

约定的按份共同担保(进一步的类型划分，略)

连带共同担保

共同人保

没有约定就连带，内部可以追偿

共同物保

混合担保之一：第三人物保、人保

混合担保之二：主债务人物保、人保

混合担保之三：主债务人物保、第三人物保、人保

三种情形可以相互追偿，背靠背，互不认识的不得相互追缠

反担保

可以由第四人提供，也可以由主债务人提供，主债务人只能提供物保

第四人丁提供的反担保的，乙不得向丁要求其承担责任

无效担保的法律责任

经股东大会/董事会决议

主合同有效，担保合同无效的

担保人、债权人均有过错的，担保人就债权人的损失承担1/2;

债权人有过错，担保人无过错的，担保人不担责；

债权人无过错，担保人有过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任

主合同无效，担保合同无效的

如担保人无过错，则不承担赔偿责任；

如担保人有过错，则为三方过错的一方而已，所以就债权人的损失承担1/3。

担保合同无效，则不能要求其承担保证责任，只可能承担缔约过失的赔偿责任（过错责任）

合同编

债的体系（基于债的发生原因）

意定之债

合同之债

基于合同的约定

单方允诺之债

基于单方的offer

合同编

法定之债

无因管理之债

基于事件/事实行为/法律规定

不当得利之债

基于事件/事实行为/法律规定

缔约过失之债

合同编

侵权之债

侵权编

其他法定之债

学理分类

意定之债与法定之债

按照债的发生原因是否是当事人的意愿

财物之债、劳务之债与货币之债

基于债的标的物

货币之债不存在履行不能的问题

特定（物）之债与种类（物）之债

看该财物是特定物还是种类物

多数人之债与单一之债

按份之债与连带之债

除法律规定或当事人明确约定是连带之债外，都是按份之债

简单之债与选择之债

按照债的标的多少以及可否选择进行的分类

选择之债在履行时必须转化为简单之债

当事人补充协议确定。

当事人行使选择权（形成权，有除斥期间）：该选择权原则上归属于债务人，除非另有规定、约定或交易习惯；享有选择权的方在约定期限内或履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。

其他标的出现履行不能，此时应格守诚实信用原则，不要滥用权利，更不要强人所难。只剩一个选择时转为简单之债

合同编总则，起到债总的作用

法定分类

有名合同

转移标的物所有权的合同

买卖合同（及互易）

供用电、水、气、热力合同

不是使用权，不能返还

赠与合同

借款合同

动产买卖合同、赠与合同、借款合同等的所有权和孳息都采交付规则

转移标的物使用权的合同

租赁合同

融资租赁合同

以虚构/冒充租赁物方式订立的融资租赁合同无效

无效就不是可撤销/效力瑕疵

非典型的担保合同，当融资人无力偿还时，出租人可以拍卖租赁物，因此租赁物须真实

就乙将设备出卖给甲的买卖合同而言，买卖合同生效时，乙已经以“占有改定”的方式向甲完成设备的交付。就甲、乙的融资租赁合同而言，双方未约定租赁期间届满时租赁物的归属，根据《民法典》第757条的规定，租赁设备归出租人甲所有。因此，乙以占有改定方式向甲完成设备交付时，甲取得设备所有权。

所有权，孳息不随交付的转移而转移

交付工作成果的合同（关注结果）

建设工程合同

承揽合同

民法典第770条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽合同的一个特殊规定在于定作人享有任意解除权也即可以无理由的随时通知承揽人解除合同

完成劳务的合同（关注过程）

运输合同(客运、货运、多式联运)

保管合同

仓储合同

委托合同

物业服务合同

行纪合同

中介合同

技术合同

技术开发合同

关注结果

技术转让合同

专利权转让合同

专利申请权转让合同

技术秘密转让合同

≈转让所有权

专利实施许可合同

≈转让使用权

技术咨询合同

技术服务合同

利用技术单纯的解决技术问题

包括制造并安装工业冶炼炉的非单纯的设备调试和培训服务不属于技术服务合同而属于提供劳务合同

≈提供服务合同

其他合同

保证合同

从合同

保理合同

金融合同

合伙合同

≈提供服务合同

学理分类

有名合同与无名合同

典型合同与非典型合同

有偿合同与无偿合同

保管、委托、借款合同可以是有偿的，也可以是无偿的合同（当无偿时，没有故意/重大过失的不承担责任）

赠与、借用、保证合同时公认的无偿合同

双务合同与单务合同

诺成合同与实践合同

诺成合同，又称不要物合同，是指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。实践合同，又称要物合同，是指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。

注意：成立≠有效

公认的实践合同：定金合同、自然人之间的借贷合同、保管合同

仓储合同、融资租赁合同是诺成合同

赠与合同是诺成合同，而不是实践合同，未撤销前就成立了

本约与预约

对预约合同的违约,应当承担预约合同的违约责任,但是不得请求支付本约项下的违约金。

一时的合同与继续性合同

继续性合同e.g.导游合同、旅游合同，特点：无法恢复原装

束己合同与涉他合同

确定合同与射幸合同

要式合同与不要式合同

主合同与从合同

抵押、质押、保证合同都属于从合同

合同的条款

一般分类

必备条款

当事人

标的

数量

主要条款

质量

价款或报酬

履行期限、地点和方式等

任意条款：当事人自由约定的其他条款

特殊分类

非格式条款(又称手写体条款，效力优先)

格式条款 （印刷体条款）

普通格式条款（效力正常）

特殊格式条款之一

与对方有重大利害关系条款（本身并不当然违法/无效），可以有效：提供方尽提示、说明义务的，成立；否则，该条款不成立

无效条款之一

免人身损害责任

免故意、重大过失责任

=无效，∵违背人伦

无效条款之二

不合理加重对方责任条款

不合理限制对方主要权利条款

排除对方主要权利条款

=无效，∵不合理

特殊条款之二：解决争议条款

仲裁条款、选择法院等条款

民法典第507条合同不生效、无效、被撒销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

解决争议条款的独立性规则

履行报批等义务条款

民法典第502条第二款 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

报批条款的先生效规则

合同的订立、成立

要约

须由特定人作出

须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出

须有订立合同之意图

要约的内容必须具体、确定

必须具备必备条款

须有受拘束的意思表示

甲摆设自动贩卖机的行为属于现货要约。

与要约邀请之区别

内容是否具体、确定

商业广告与宣传

关于商业广告与宣传的法律属性。第473条规定，原则上视为要约邀请，但其内容若符合要约的规定，也可被视为要约。如《民法典商品房买卖合同解释》第3条规定，若商品房销售广告或宣传资料“就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约”。

悬赏广告是单方允诺，同样不是要约

撤回 没有限制，撤销有严格的限制

要约的撒回，是指要约人在发出要约后，于要约生效前取消该要约的行为。

要约的撒销，是指在要约生效后，受要约人作出承诺之前，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。

要约人确定了承诺期限的。 要约人以其他形式明示要约不可撤销的。 受要约人有理由认为要约不可撤销，并做了履行合同准备工作的。

民法典第478条规定，有下列情形之一的，要约失效：(1)要约被拒绝；(2)要约被依法撤销；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

承诺

人的要求，承诺必须由受要约人或其代理人作出

期限的要求，承诺应在要约确定的期限内到达要约人

内容的要求：承诺的内容须与要约一致。承诺的内容要完全同意要约的主要内容，此之谓镜像规则。否则，承诺若对要约作出实质性变更的，为新要约。所谓实质性变更，一般是指对第470条所列八大条款，即有关当事人、合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更。若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

方式的要求：承诺应以通知的方式作出；依交易习惯或要约表明者，也可以以行为作出，如书商接到订单后径直发货的行为等。

有撤回没有撤销

承诺生效及其与合同成立的三种关系

在多数情形下，如果法律规定或者当事人约定没有对合同成立有特殊要件要求的话，承诺生效之时，合同即告成立。

)对于要式合同的成立，应该适用第490条、第491条，即当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立；若无特别约定，签字、盖章与摁指印择其一即可。

对于定金、个人借贷、借用、保管等要物（实践）合同而言，即使双方签字盖章，合同也不成立，需要以标的物的交付为准。

合同成立地

有约定从约定，没有约定的以最后一方签约地为合同的成立地

民法典第493条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

强制缔约

合同的履行

合同的适当（全面）履行原则

双务合同的履行抗辩权

顺序

同时：同时履行抗辩权

先：不安抗辩权

不安抗辩权应由先履行义务一方提出

先履行义务一方在约定期限快到时，交付不符合约定标准的标的时，后履行一方不能行使不安抗辩权，而是行使顺序履行抗辩权。

通知后履行一方中止履行,并不构成违约。除非后履行一方提供担保,先履行一方才需继续履行。即使约定在xx日内完成付款，未完成也不构成违约

事由：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

公司的竞争对手告知乙公司，甲公司生产经营严重恶化，将要破产。乙公司随即暂停付款，并电告甲公司暂停付款的原因，要求甲公司提供担保。乙公司在无确切证据的情况下不履行支付30万元首期价款义务，不属于合法行使不安抗辩权，构成违约

不安抗辩权的行使方必须负举证义务，证明对方存在上述某一种情形之一。

后：先履行抗辩权

第三人替代履行

第581条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

合同的保全

广义上的担保体系包括前文所讲的债的担保与债的保全，债的担保：防穷人；主动性、预先性。债的保全：防小人；被动性、滞后性。

债的保全分为两个权利，代位权与撤销权，二者的分工是，面对债务人消极的减少责任财产的行为，行使代位权；面对债务人积极减少责任财产的行为，行使撤销权。

基于债的保全而撤销的债务人损害债权实现的行为对象，应该是该债成立以后的行为

不得代为主张人身性质的债权

民法典第535条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

“怠于”指未采取诉讼或仲裁的措施

债权到期的缓和，考虑诉讼时效：第536条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

债权人行使代位权的方式只有一种，即向法院提起诉讼，故又称为代位之诉。

债权人代位之诉就是针对相对人的诉讼，而不是针对债务人的诉讼，所以相对人与债务人不可能列为共同被告，但债务人确实是有利害关系的第三人。债权人以相对人为被告向法院提起代位权诉论，未将债务人列为第三人的，法院可以追加债务人为第三人。

次债务人在民法典中改为相对人（既包括次债务人也包括从担保人），原债务人列为第三人而不是被告

原告胜诉的，必要费用由债务人承担。

在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费在程序上可以先由次债务人负担，从实现的债权中优先支付

相对人的抗辩权。相对人作为被告，可以对债权人（原告）主张三项抗辩权： 援用自己对债务人的抗辩权以对抗债权人。 援用债务人对于债权人的抗辩权对抗债权人。 援用民事诉讼中被告对于原告的诸程序抗辩权对抗债权人。

代位权之诉胜诉后的履行

民法典第537条人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务：债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

第537条第一句话表明，在一般情形下，仍然遵循谁起诉、谁受益的原则，相对人直接对代位权之诉的胜诉债权人单独履行。

第537条第二句话表明，在例外的情形下，实行部分入库(被保全，被执行)完全入库（债务人破产）规则。

债务人与次债务人之间的关于债权 债务诉讼的解决争议方式的约定 不约束代位之诉。

撤销权之诉胜诉后可要求强制执行，因此不是单纯的形成权

保全撤销权

根据《民法典》第538和539条规定,债务人转让财产等行为影响债权人的债权实现的,债权人可以起诉请求撤销债务人的行为,债权人可以起诉要求撤销的行为有二,一是债务人无偿处分财产权益的行为,只要影响债权人债权的实现,债权人均可以起诉要求撤销;二是有偿处分财产权益,要求同时满足两个条件——明显不合理的价格且相对人知情。

对于债权额产生之前的行为，债权人不能主张撤销。

债务人无偿的财产权益处分行为应当是处分其自身的责任财产的行为。债务人放弃继承或者放弃接受遗赠的行为，只是未能增加债务人的责任财产，并未减少债务人的责任财产。因此，对于债务人放弃继承或遗赠的行为，债权人是不能撤销的。

撤销的对象限于导致债务人财产利益消极减少的财产行为，不包括身份行为。收养行为属于身份行为，虽有可能导致债务人的财产基础相对减弱，也不能由债权人予以撤销。

相对人绝对收益的无需考虑其善意还是恶意就可以行使撤销权

客观上，债务人通过以下积极行为来恶意减少自己的责任财产： (1)放弃债权（含到期与未到期）的。 (2)放弃债权担保的。 (3)恶意延长到期债权的履行期。 (4)无偿转让财产的。 (5)以明显不合理低价转让财产且债务人的相对人恶意的。≤70% (6)以明显不合理高价受让低值财产且债务人的相对人恶意的。≥30% (7)为他人的债务提供担保，且被担保债权人恶意的。 重点注意第(1)~(4)项中的行为并不论相对人善恶意，但(5)~(7)项中的行为需以相对人恶意为要件。

原《合同法解释（二）》第19条第2款规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价。

“恶意”区别于“恶意串通”，恶意串通绝对无效，恶意是有好处，知情，损害他人利益但“看破不说破”，可撤销

注意06年有一真题将“恶意”无效×，18年的真题将“恶意”可撤销√

法定除斥期间：民法典541条撤销权自债权人知道或者应当知道撒销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

效果：一经撤销，自始无效，可要求强制执行

合同的转让

在保险责任中，当保险人对被保险人赔偿后，自然取得了对第三人的代位求偿权。代位求偿权实质上是被保险人对第三人债权的“法定受让”，无须被保险人的让与意思表示，也无须债务人的同意。

保险公司支付保险金之前，债务人就已经向被保险人履行了赔偿义务，则被保险人不享有受领保险金的权利，保险公司可以请求返还。

被保险人放弃对债务人请求赔偿的权利，则无权受领保险公司的保险金，保险公司向被保险人支付的款项也不能认定为保险金，保险公司也不能获得代位求偿权

被保险人有义务向保险公司提供必要的文件和其所知道的（应赔偿人的）有关情况，若其未履行该义务，保险公司有权主张在其损失范围内扣减或返还相应保险金。

免责式债权让与和债务承担的最大区别，是债权让与无需债务人同意

民法典第546条第1款规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

抵销权的行使有严格的条件限制，即必须是后到期的债权人转让债权，而由先到期的债权人行使抵销权；而在先到期的债权人转让债权的情况下，后到期的债权人是无权行使抵销权的。

债务人可援用对原债权人的抗辩权/抵消权对抗新的债权人。

债务承担

免责的债务承担

民法典551条债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。--债务人由甲变成乙须经同意才对债权人生效

债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。

并存的债务承担

第552条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。--债务人由甲变成甲乙，无需同意

债务承担协议自通知起生效

债的概括承受

协议式

由于合同的概括承受包含了债务承担，故须经双务合同的另一方同意方能生效

法定式

受让人依法承受债权与债务

企业分立合并

继承

所有权移转不破租赁，包括买卖、赠与、继承不破租赁

保险赔付后，保险人对于第三人的代位求偿权等。

债之消灭五种通用原因

债的终止原因有五：清偿；抵销；提存：混同与免除。唯有合同之债，还有解除这一种独特原因。对于单方抵销、提存与债的抵充顺序需要留意。

混同（债权和债务同归于一人的）一般发生在继承和企业兼并中此时债的关系一方不复存在

甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因免除而消灭？不会因混同、混合、结婚而当然消灭。

债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务：均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务：负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。

民法典第658条第1款规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。民法学理上将此种权利称为任意撒销权而不将其视为解除权

抵销

合意（协议）抵销(法律不干预，当事人自治)

法定（单方）抵销

主体：互负债务

标的物：种类、品质相同

劳务之债、财物之债与金钱之债这三者相互之间是无法单方抵销的

期限：到期

都到期的，双方

均未到期的，双方皆不可

一方到期的，到期债权人（未到期债务人，即甘愿放弃利息收益，甘愿吃亏的人）可以主动抵销

性质：依债之性质可为抵销

关于依性质不能抵销之债的范围，主要是指专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不具有可抵销性。

至于主动债权已过诉讼时效、附设担保与否，均不妨碍抵销权的行使

抵销权的行使不得附条件、附期限，否则视为抵销无效。不以对方同意为要件，但要及时行使

债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。

免除：非单纯的单方行为

日本、台湾地区均采单方行为说。我国原《合同法》也采单方行为说，但是民法典在原《合同法》的基础上赋予了债务人拒绝权。

合同的解除

享有任意解除权的情况：(1)民法典第730条中的不定期租赁合同的双方；(2)第787条中的承揽合同的定作人；(3)第829条中的货运合同的托运人；(4)第899条中的未约定保管期间的保管人及寄存人：(5)第933条中的委托合同的双方；(6)《民法典担保解释》第30条规定的未定保证期间的最高额保证。

合同法定解除

根本违约（合同目的不能实现）

不可抗力

预期违约

迟延履行且宽限期已过

其他根本违约行为

e.g.违反从义务

不定期继续性合同的双方随时解约

租赁合同

保管合同

物业服务合同

合伙合同

肖像权许可使用合同

没有约定合同期限

任意解除权

承揽合同之定作人

货运合同之托运人

保管合同之寄存人

物业服务合同之业主方

委托合同之双方

通知即可行权，无需起诉

要承担赔偿

情势变更

区别于显失公平、不可抗力、商业风险

合同僵局下的违约方解约

《九民会议纪要》第48条违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋粗货合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：(1)违约方不存在恶意违约的情形；(2)违约方继续履行合同，对其显失公平；(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

商品房买卖合同中的解除权

出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。

房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的，买受人冯某可以要求解除合同，但如仅存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的，冯某可以追究丹桂公司的违约责任，但不可以解除合同。

解除权的行使

解除权为形成权，通知对方即生效，其生效无需对方同意，以必设除斥期间；逾期不行使的，该权利消灭。

有约定从约定；没有约定自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内；经对方催告后的，为“合理期限”；该合理期限到底为多长，根据个案情形而定，但一般理解不超过3个月

确认之诉

无论哪一方提诉，都是确认之诉： 先行通知的，如法院、仲裁机构裁决确认解除的，回湖至当初通知到达之时即告解除； 直接以提诉的方式依法主张解除合问的，如法院、仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

解除权的行使以享有解除权为前提，如无解除权，自然不生解约效力，如受通知方不确定对方有无解除权的，最好去提起确认之诉，以免拖延或增加诉累。

在情势变更、合同僵局两情形下解除合同的，不能通知解除，只能通过向法院、仲裁机构提起解除之诉。

法律效果

对将来发生效力：尚未履行的，终止履行

是否具有潮及力，法律未作一刀切的规定

解除权人有损失的，可要求对方承担违约责任

效力及于从合同

合同解除与合同撤销的关系

四大区别

1.前提不同。合同解除以合同成立（生效）为前提；合同撒销之后，自始无效。 2.途径不同。合同解除，可以通知对方解除也可以诉讼解除；合同撤销，只能诉讼、仲裁撤销。 3.潮及力不同。合同解除后，尸经限行的部分是不要恢复原状，如前所述，是“可以”恢复原状，湖及力相对，但合同撤销后，“应当”恢复原状，溯及力绝对。 4.法律责任不同。由丁一方原因导致合同解除后，守约方有损失的，要求对方承担的是违约责任；因为一方过错导致合同被撤销的，过错方承担缔约过失赔偿责任。

两大联系

1,无论合同解除、撤销，尚未履行的部分，均不再履行。 2.在欺诈等可撤销的合同中，受害人方享有选择权，其可以选择撤销合同，合同归于自始无效后追究过错方的缔约过失责任；也往往可以对方根本违约为出而土张解除合同，追究对方的违约责任。

缔约过失责任与违约责任

民法典第585条第1、2款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲栽机构予以适当减少。

＞30%

原《合同法解释（二）》第28条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

民法典第586条第2款规定，定金的数额由当事人约定：但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

对于欺诈而订立的合同，受欺诈方其实有两种救济途径可供选择：种是主张撤销合同而后追究对方的缔约过失责任；另一种是主张合同有效而后主张对方的违约责任。但只能主张向其中的一种途径寻求救济。

缔约过失责任--缔约目的：刺探商业秘密×、恶意磋商×/未履行办理审批义务/合同无效或被撤销或解除（NO.157）

违约行为

不履行

预期违约

拒绝履行

履行不能

不适当履行

部分履行

迟延履行

瑕疵履行

加害履行

其他不适当履行行为

违约责任

继续履行

货币之债不能被免除

采取补救措施(修理、更换、重作、退货、减价等)

违约金

买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当告知其可申请减少违约金

定金罚则

惩罚性

定金原价返还不需要支付利息，∵完成担保任务

违约金与定金罚则也不能并用，但是主张违约的可以要求返还定金，此时不适用定金罚则

民法典第588条第2款定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。（此时的赔偿不是赔偿违约金）

违约金不能+定金/损害赔偿，定金可+损害赔偿



不能是5*2+8=18w

13w中5w本身是自己的前，还有8w弥补损失，没有惩罚性

足以弥补的则不需要再加

不需要损害后果/因果关系

损害赔偿金

没有约定赔多少钱

约定损害赔偿金（等同于违约金）

法定损害赔偿金

惩罚性法定损害赔偿金（惩罚的幅度法定）

补偿性法定损害赔偿金：实际损失+可得利益损失

填补到假设合同债务人全面适当履行合同债务后，合同债权人应当处于的经济状况

可得利益主要包括：生产利润、经营利润、转售利润等。

生产利润损失 这类损失多与生产设备的原材料的买卖合同有关

农民李某违约，少交付10只鸡，而超市的损害赔偿为差价（250元-100元）×10只鸡=1500元，即转售利润。

合同违约：原则是无过错责任，五个例外是过错责任（赠与合同、客运合同自带物品的损毁责任、无偿保管合同、仓储合同、委托合同）；侵权违约一般是过错责任。

四个要件：1.不当的履行行为2.有损失3.因果关系4.有过错

免责事由

法定的免责事由只有不可抗力

适用原则：过失相抵、损益相抵

缔约过失责任与违约责任的适用关系：不会竞合，但会发生选择



违约责任（债）的相对性

合同的相对性，即合同形成的债的关系只能对合同双方当事人产生效力，对于合同之外的第三人不应当具有约束力。

第三人代为履行制度。虽然合同履行可能会涉及第三人（如受益第三人、代为履行第三人），但该第三人并非合同当事人，与违约责任无关也即其既不对合同当事人承担违约责任，也不能要求合同当事人对自己承担违约责任。

两个例外讲义P418：第522条第二款（第三人履行/涉他/利他合同制度） 法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债身不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。e.g.约定直接送货给第三人。（突破合同相对性，第三人与另一人可以相互请求） 第524条债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。 债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。e.g.店铺出租，餐厅转租给火锅店的例子

非例外，消费者依侵权之诉向生产者主张的赔偿不是违约之诉，因为不存在合同关系，消费者跟销售者之间才有合同关系

民法典第593条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。“按照法律规定或者按照约定”不是违约责任就是侵权责任，违约责任一般按约定，侵权责任一般法定。

建设工程合同打破违约责任相对性

买卖合同之一：交付

买卖合同考点：所有权、孳息、风险什么时候转移



主要理解“交付”，剩下只有所有权保留买卖按约定时间所有权转移，不动产买卖按登记时间所有权转移

交付的种类

现实交付

送货上门：买受人处

上门取货：出卖人处

代办托运：货交承运人

观念交付

简易交付：买卖合同成立时

典型e.g.先占后买

指示交付：物权凭证交付时或通知占有人时

注意：指示交付法条删除了以往指示交付中第三人“依法”占有动产的要求，即指示交付的对象不限于合法第三人，也包括非法占有第三人，如小偷。甲对于恶意继受人丁享受占有返还请求权，可以通过转让对丁的返还请求权完成交付。

占有改定：继续占有协议成立时

占有改定：物权自该约定生效时发生效力

注意：非借用时间、租赁期间届满后

占有改定在概念上严格区别于“合同生效在前、履行在后”的买卖合同约定

在占有改定场合下，买受人的所有权（物权）未经公示（直接占有），如未登记，不得对抗善意第三人，故若其后出卖人擅自出卖，构成无权处分行为，第三人就有机会主张善意取得，可见占有改定对于买受人仍然是有风险的。

这里善意取得的交付不包括占有改定

风险，是指非由于任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁损灭失。

一是确实发生了标的物的毁损灭失之事实；

二是发生的原因是非基于当事人的过错，否则就不是风险，而属于过错导致的损失

恶意的人承担风险，善意的人不承担风险

所有权保留制度：所有权和标的物毁损风险可以分离

交付主义与所有权主义的区别之一

风险负担

动产

原则：交付主义

有约定交付地点，依约定地点交付

无约定交付地点，依是否需要运输分别适用不同规定

特殊情况

在途买卖：合同成立，风险转归买受人

一方违约在先：违约人承担

不动产：交付主义

交付主义与所有权主义的区别之二

交付主义：谁控制物谁承担风险，与所有权人无关

转移标的物所有权合同（买卖合同）以外的其他法律关系中的风险负担，e.g.借/租

买卖合同的孳息归属：交付主义

买卖合同的孳息归属规则，同样适用于互易、赠与、借款等其他转让标的物所有权的合同。

转移标的物所有权合同以外的其他法律关系的孳息归属

在用益物权合同中，标的物产生的孳息自然归用益物权人所有

在用益物权合同、转让标的物所有权的合同以外的其他法律关系场合下，若无特别约定或法律规定，孳息的所有权应属于原物所有人，即适用“所有权主义”。

买卖合同之二：特种买卖

试用期届满未退还试用品的，视为试用人同意购买，买卖合同已经成立

在普通动产一物数卖的情况下，履行顺序为：先行受领交付>先行支付价款（无需全部）>合同成立在先。

《民法典买卖合解释》第26条第1款规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。

民法典第634条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。

民法典第566条第1款规定，合同解除后，尚未履行的，终止厦行；已经履行的，根据冠行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

包括分期付款买卖、动产所有权保留买卖、试用买卖合同、多重买卖、其他几种特种买卖

按揭不是分期付款

分期付款至少分3期以上

所有权保留：出卖人的取回权、买受人的赎回权、受让人的善意取得（来源于未取得所有权的买受人而不能是有所有权的出卖人的继受取得）。支付款项75%（出卖人不得取回）、100%（买受人取得所有权）、所有权归卖方，风险和孳息归买方

第638条第二款 试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。

有权处分，属于继受取得而不属于善意取得

其他转移财产所有权的合同

赠与人的任意撤销权及例外：根据民法典第658条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫、助残等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。据此可知，本题中，郭某父亲乙（即孩子的祖父）在孩子出生后未交付的两根金条应交付，因该情形属于道德义务性质的赠与，不得行使任意撤销权。（如果是好友相赠，则不认为具有道德义务性质，因此赠与人享有任意撤销权）

由于供热合同的性质决定甲公司作为供热公司承担社会公共服务职能因此甲公司本身并不享有合同解除权，至多享有中止合同的权利.

根据民法典第656条规定，供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定。第654条第1款规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

民法典第661条规定赠与可以附义务。赠与附义务的受赠人应当按照约定履行义务。该法第58条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。条件是指发生与否不能确定的事实，而义务则是义务人必然能做到的事实，如果将发生与否都不能确定的事实作为义务是不合逻辑的

附义务的赠与e.g.甲与乙“将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书”的约定

附条件的赠与e.g.甲乙之间约定：“如乙今年考上一本大学，甲就赠给乙一台手提电脑。”

赠与合同的撤销

任意撤销权（权利转移前）

原则：赠与财产权利转移之前可以任意撤销

例外

公益性赠与

道德性赠与

公证赠与

法定撤销权（权利转移后）

原则：赠与财产权利转移之后不得撤销

例外

严重侵害赠与人或赠与人的近亲属

对赠与人有扶养义务而不履行

不履行赠与合同约定的义务

区别：时间不同、人物不同（任意撤销权只能是赠与人本人，而法定撤销权还包括其继承人获法定代理人）、原因不同（一是任意、一是忘恩负义）、后果不同（任意撤销--不再履行；法定撤销--追回）、适用（任意撤消不适用公益、公正和道德性质的；法定撤销可以适用所有场合）

借款合同

没有约定利息：个人与个人推定无息，其他推定为有息

民间借贷合同效力的特则

(1)原则是有效。个人间、个人与非信贷金融单位间、非信贷金融单位间原则上都可以发生为生产、经营需要订立的民间借贷合同；非信贷金融单位内部通过借款形式向职工筹集资金，只要适合用于本单位生产、经营的，也是有效的；即便借款人、出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效裁判认定构成犯罪的，民间借贷合同并不当然无效。

(2)例外无效。但符合《民法典民间借贷解释》第13条规定情形的，均为无效的民间借贷合同。

(1)网络贷款平台仅提供通道业务的，不承担担保责任；

(2)个人(法定代表人、负责人)以单位名义借款、实为个人使用的，个人与单位承担连带责任；反之，亦然。

4.名为买卖、实为借贷的处理

(1)名为买卖、实为借贷的，依照借贷合同处理；

(2)为实现借贷之债，可以拍卖买卖合同的标的物。

5.利息限额

(1)最高利息限额，实行浮动利率，也即4倍LPR；超出的不受保护。

(2)预期利率、违约金及其他费用的总和，也不得超出4倍LPR.

(3)提前还款的，按照实际用款时间而非原来约定的时间支付利息。

借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。但通过借款获得的物权，债务人并不享有优先受偿权，仅享有就担保财产优先受偿的权利

转移使用权合同

多份租赁合同的履行顺序，交付/已经合法占有的最优先，其次是登记的，再次是成立在先的。

《民法典房屋租赁合同解释》第10条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”

因为“买卖不破租赁”的规则使然，只是甲乙之间的租赁合同变成了乙丙之间的租赁合同而已，租赁合同的继续履行是没有法律障碍的。因此，承租人乙亦不得据此为由主张解除租赁合同

租赁合同之一：一般规定

第705条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

第706条当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。

《民法典房屋租赁合同解释》第3条规定，出租人就未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

核准使用期限2年届满后，甲未办理延长使用期限手续，甲无权将该房屋继续出租给丙。因此，甲与丙的租赁合同无效。

第707条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。

先抵押后租赁的买卖破租赁，租赁在前的，买卖不破租赁

根据《民法典房屋租赁合同解释》第12条规定，承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：(1)办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；(2)未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

无效租赁合同的处理

(1)租赁合同无效，出租人自然无法请求对方依照合同约定支付“租金”，但出租人可以请求对方就使用住房的期间支付“占有使用费”。

(2)出租人也可以基于侵权请求权，请求腾退人次承租人支付逾期占有使用费。

(3)有过错的一方，还要承担缔约过失赔偿责任。

不定期租赁合同有三种情形：

(1)租赁期限6个月以上，当事人未采用书面形式的，也无法确定租赁期限的，视为不定期租赁；

(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照第510条仍不能确定的，视为不定期租赁；

(3)租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

租赁合同的解除，要遵从合同编第一分编关于合同解除的一般规定，强调只有在一方构成根本违约的情形下，双方或者对方始得行使解除权。

1.根本违约下的解除合同。比如因不可抗力致使不能实现租赁合同目的，双方都可以主张解除合同；又如承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，就构成承租人的根本违约，出租人享有单方解除权并有权要求赔偿损失；再如承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同(第716条第2款)。

2.不定期租赁合同双方的随时解除权。不定期租赁合同的解除有特别规定，按照第730条，双方都可以随时解除该类合同，且双方均应当在合理期限之前通知对方，并不承担赔偿责任。

转租合同的履行与前一租赁合同的履行为前提

出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。本案出租人在知道转租后6个月内，并未提出异议，视为默认的转租合同的有效性。（而后适用“买卖不破租赁规则”）

承租人拖欠租金的，次承租可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，对抗出租人的解除权，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

在转租合同对出租人具有法律约束力的情况下，两个租赁合同分别独立生效。承租人对于次承租人也是出租人，作为次承租人擅自将房屋进行改造，具有过错，承租人可以要求此承租人承担房屋损害责任。

转租期限超过剩余租期的部分无效，而非全部无效。

租赁合同之三：房屋承租人的三项特殊权利

优先购买权

1.承租人优先权的性质是债权。

共有人的优先权优先于承租人的优先权（物权优先于债权）

共同居主人和共同经营人也有优先购买权

2.未告知，侵害承租人优先权的救济方式为赔偿损失。出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。（第三人知情但没有恶意串通损害承租人利益的，无需赔偿损失）

同等条件优先承租权

融资租赁合同



完成工作成果合同

建设工程合同无效

1.违反第791条规定的合同无效 本条规定的以下行为属于强制性行为或者禁止性行为，违反者将导致合同无效： (1)支解发包，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。 (2)转包，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。 (3)支解分包，承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 (4)分包给无资质人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 (5)再分包，禁止分包单位将其承包的工程再分包。 (6)主体转包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

依照《民法典建工合同解释一》第1~5条规定，建工合同无效的还有： (1)承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级的。——即使建筑工程已封顶完工 (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 (3)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。 (4)承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的。 (5)应当依据民法典第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。 (6)招标人和中标人另行签订的建工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，以中标合同为准：如在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，该合同因背离中标合同实质性内容而归于无效。 (7)发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理的，不得以未办理审批手续为由请求确认建工合同无效。 (8)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效。 (9)《民法典建工合同解释一》第5条，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

建设工程款前提是建设工程合同有效，否则（工程合格叫）建设工程价款（工程不合格，经修复后仍不合格的，不能获得价款）；类似的有，租金的前提是租赁合同有效，否则叫使用费

根据民法典第791条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。该规定属于“法律的效力性强制性规定”，违反将导致合同无效。

《民法典建工合同解释一》第25条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”

《民法典建工合同解释一》第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定打破了合同的相对性原则

双向打破合同相对性

发包人追究诸后手的违约责任

实际施工人追究诸前手的违约责任

民法典第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

分包单位丙公司非法再分包，法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

建设工程价款优先受偿权：≈留置权＞银行已登记的抵押权

但只保护建设工程款本金本身，不包括利息、孳息、违约金等

因无资质，则签订的建设工程施工合同无效。 为保护建筑工人利益, 虽合同无效, 但工程质量合格, 承包人依然可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

期限：18个月以内

承揽合同--合同相对性、定作人的任意解除权

提供劳务（服务）合同

在有偿委托的情况下，具备一般过错的即要承担赔偿责任，而无须具备故意或者重大过失。

根据民法典第925条规定，间接代理合同只在“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的场合方直接约束委托人和第三人

民法典第926条第2款规定，受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披潺委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（也不得要求承担连带责任）

《民法典旅游纠纷解释）》第11条第1款规定，除合同性质不宜转让或合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，法院应予支持

保管合同和仓储合同的联系与区别

1.相同点 仓储合同可以说是从传统的保管合同分离出来的新合同类型，具有更浓厚的商事合同特性，但在内容上与保管合同基本一致。第918条也规定，法律关于仓储合同没有规定的，适用保管合同的有关规定。重要的共同点包括： (1)归责原则相同。保管合同与仓储合同的保管人皆承扭过错责任。细微的差异是，无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致保管物损害时承担责任。

2.区别 但二者还是存在一些区别，这主要体现在仓储合同所具有的商事性特征上，要点有三： (1)保管合同可为有偿亦可无偿，但仓储合同为有偿。 (2)保管合同为要物（实践）合同，但仓储合同为诺成合同。 (3)约定保管期间的，寄存人享有任意解除权，不定期保管合同的双方均可随时解除合同(第899条)；但这一规定不适用于仓储合同(第914条)。

依第888条第2款，消费者进入购物中心、酒店、饭馆进行消费，将物品存放在指定场所的，在双方之间强制成立有偿的保管合同，适用保管合同的有关规定。

贵重物品声明义务。依第898条，寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存；寄仔人木声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按一般物品予以赔偿。

直接代理：以委托人的名义签订/以自己的名义签订但第三人知情



民法典第951条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 第958条行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但是行纪人与委托人另有约定的除外。

间接代理和行纪的区别1.行纪人是专门的，有授权的XX行2.行纪人自始至终是合同当事人3.费用行纪人自行承担



居中合同，理解为中介

技术合同

《民法典技术合同解释》第12条规定：“根据民法典第八百五十条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同确认无效，除法律、行政法规另有规的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人方恶意串通者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”

根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第1条第3款规定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。

《民法典》第850条规定，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。《民法典技术合同解释》第10条进一步规定，下列情形，属于民法典第八百五十条所称的“非法垄断技术”：…(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。

就已有技术成果订立委托开发，或者同一课题重复订立两个以上委托开发合同的，都构成欺诈。受欺诈的技术合同，是可撤销的。

民法典第861条委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

可见，有约定的，从约定；无约定或约定不明的，依第510条仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利前，当事人均有使用、转让权；但在委托开发合同中，研发人向委托人交付研发成果后，才能转让给第三人。

委托开发合同的发明创造

1.专利申请权之归属，有约定或规定的，从约定或规定。 2.无约定或规定的，归受托人（研发人），申请批准后，受托人为专利权人。 3.委托人享有如下权利： (1)专利权取得后，免费实施该专利。 (2)研发人转让专利申请权时，委托人有权优先受让。

合作开发合同的发明创造

1.有约定的，从约定。 2.无约定的，专利申请权归合作方共有；如申请到专利权，也属于双方共有。 3.共有时，一方转让申请权的共有份额的，其他共有人有优先受让权。 4.共有时，一方放弃申请权的，另一方可单独申请：申请批准后，弃权方有免费实施该专利的权利。 5.共有时，一方不同意申请专利的，另一方不得申请。这是因为涉及知识产权的战略选择问题，考虑一旦申请专利，就需要承担公开技术内容的巨大代价，所以如有共有人不愿意公开技术内容而愿意以保守技术秘密的方式使用的话，就应该以其意见为准。



三类新合同

在融资租赁合同中，如果租赁物不合格的，出租人即顺利融资租赁公司不承担瑕疵担保责任，而由出卖人即丁公司承担瑕疵担保责任，这是融资租赁合同与租赁合同的重大区别之一。

当事人可能有三人的只有保理合同和融资租赁合同，融资租赁合同承租人和出卖人可以由一人担任，但是保理合同必须三人

互易合同是指当事人双方约定互相转移金钱以外物的财产权，从而成立的契约

准合同

无因管理之债

根据民法典第121条规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。据此可知，要构成无因管理必须同时满足如下三个要件：(1)没有法定或约定的义务；(2)主观上具有管理他人事务的意思（管理人可适当兼为自己利益）；(3)客观上实施了管理他人事务的行为(注意：至于管理是否有效果在所不问)。

如：老板甲知道员工乙房租到期被赶出家门，为乙的利益，为其承租一套在公司附近的优质公寓

如：甲的邻居乙家失火，甲担心自家危险前去救火

区别于误性管理、好意施惠行为、公益行为、拾得他人遗失物行为（即使拾得人故意不直接告知遗失人交由失物招领处。拾得遗失物应返还，不属于 没有法定或约定的义务）

不得要求劳务报酬（强迫得利）

要有必要费用的支出/损害赔偿/带来利益/承担债务

不当得利之债

道德性质的给付、自愿提前给付、明知无义务而给付不构成不当得利

善意的返还现存利益，恶意的返还取得利益，善意的人不承担风险，恶意的人承担风险

构成要件有四:(1)没有法定或约定的原因;(2)一方获益;(3)一方受损;(4)获益和受损之间存在因果关系。