第三章刑法的效力

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第三章 刑法的效力

• 第一节 刑法的空间效力
  • 一、刑法空间效力的概念和原则
    • 概念：刑法对何地与何人适用
    • 原则
      • 1.属地原则：发生在何地适用何地法律，国际第一原则，司法与主权相统一
      • 2.属人原则：以犯罪人国籍为标准，死刑犯、政治犯不引渡
      • 3.保护原则：以保护本国利益为标准，凡是侵害本国国家或公民利益的犯罪，不论何时何人，一律使用本国刑法
      • 4.普遍管辖原则：仅基于行为人所犯罪行是严重的国际罪行而对该案件具有管辖权，分为有限的普遍管辖权和绝对的。。；有限的：行为人出现在该国或在该国被捕
      • 5.折中原则：综合上述各原则
  • 二、我国刑法的属地管辖权
    • （一）关于“领域”
      • 1.领域的含义：包括领陆、领水、领陆与领水的底土以及领空。P72
      • 2.领域的拟制：国际法“拟制领土”指船舶和航空器；我国指共有船舶及航空器
      • 3.领域的虚拟：指网络空间问题，目前对“第五空间”的刑事管辖未有定论
    • （二）关于“法律有特别规定”包括以下情况
      • 1.享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。P74
      • 2.我国港、澳、台的特殊情况：全国性的刑法不适用于港、澳
      • 3.民族自治地方的特别规定：可变通或补充，要通过全国人大常委会批准
      • 4.特别刑法的规定：特别法优于一般法
  • 三、我国刑法的属人管辖权
    • 1.中国公民在中国领域之外犯罪的，适用本法；但按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。
    • 2.中国人在我国领域外犯罪的，是否适用我国刑法，分以下两种情况
      • （1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法
      • （2）军人和国家工作人员以外的其他人员在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，同样适用我国刑法。但是如果所犯之罪的法定最高刑在三年有期徒刑以下的，可以不予追究。
  • 四、我国刑法的保护管辖权
    • 1.外国人在本国犯罪：按本法规定的最低刑在三年以上的有期徒刑适用本法，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。
    • 2.外国人在外国犯罪：（1）有管辖权；（2）在法律上设限；（3）即使符合法律规定，对其予以刑事追究受到客观情况的极大限制。
  • 五、我国刑法的普遍管辖权
    • 1.主要指的是有限的而不是绝对的普遍管辖权
    • 2.其适用满足以下三个条件：（1）必须是我国缔约或参加的国际条约所规定的罪行；（2）必须是在我国所承担的条约义务的范围内；（3）原则上，犯罪人进入我国领域或被我国发现的，我国有权利也有义务将其缉拿归案，并遵照“或引渡或起诉”的原则对其进行刑事管辖。
  • 六、管辖冲突问题
    • （一）事实上的管辖冲突
      • 我国刑法第十条明文规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。是否处罚根据我国司法机关根据我国需求规定
    • （二)法律上的管辖冲突
      • 属地原则与普遍管辖原则冲突时，属地原则优先。
• 第二节 刑法的时间效力
  • 一、刑法的生效时间
    • （一）自公布之日起生效
    • （二）在公布后过一段时间生效
  • 二、刑法的失效时间
    • （一）明示废止
    • （二）默示废止
  • 三、刑法的溯及力
    • （一）概念和原则
      • 概念：指新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用新的刑法就具有溯及力，如果不适用，新的刑法就不具有溯及力。
      • 原则：1.从旧原则；2.从新原则；3.从旧兼从轻原则：原则上适用旧法，但当新法对被告人有利时适用新法；4.从新兼从轻原则（与3反）
    • （二）我国有关规定：我国采用从旧兼从轻原则。注意既判力
• 我国刑法第8条规定，外国人在我国领域外犯罪，适用我国刑法应具备以下条件：（1）侵害我国国家或我国公民的利益，并已构成犯罪；（2）依我国刑法规定，所犯之法的法定最低刑为三年以上有期徒刑；（3）依照犯罪地的法律也构成犯罪。
• 关于领域的理解，以下两个问题值得注意：1.关于使领馆的问题，国际法和我国刑法不认为使领馆是派遣国领土的延伸部分；2.关于犯罪地问题，即以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域内。第一，行为地说；第二，结果地说；第三，中间地（现象、影响、结果）说；第四，遍在地说(混在说、折中说、综合说）。我国采用遍地说
• （1）私有船舶的刑法管辖：进入一国领水适用进入国法律；在公海行驶适用船旗国法律。（2）飞机等航空器的刑法管辖：只能在所有权人的国家注册，不存在挂旗问题。飞机无论国有、公有、私有均属拟制领土。