法律演进

马工程法理学 第十三章 法律演进知识梳理，包括法律演进概述、法律继承、法律移植和法律改革等内容。

第十三章 法律演进

• 第一节 法律演进概述
  • 一、法律演进释义
    • 释义：意指某一个国家或社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的发展进步过程与状态
    • “法律演进”与”法律发展“：1.区别：法律演进表征的是从现在想过去回溯的整体的变迁过程与路径；法律发展关注法律制度在当下所发生的及未来可能发生的动态的进步过程。2.联系：一定意义上是等值概念
  • 二、法律演进的理论模式与实践类型
    • （一）进化论与建构论（模式）
      • 进化论：强调法律的进步依靠社会自身的力量
      • 建构论：更重视政府的主导作用
    • （二）本土化论与国际化论（法律演进的道路）
      • 本土化论：认为法律演进和法律发展是在本国历史条件下进行的，有其特殊的历史运动轨迹和独特的道路
      • 国际化论：最大限度地遵循国际惯例和世界通例
    • （三）内源型与外发型（法律演进的动力）
      • 内源型特点：法律发展的基本动力是内在的。即来自国家和社会的内部需要，并通过人民和政府的长期努力而实现
      • 外发型特点：法律发展的基本动力是外在的。即依靠外部力量（往往是外部压力）的推动
  • 三、法律演进的基本规律
    • 第一，社会发展促进法律演进
    • 第二，从技术的角度来看，法律演进体现为法律规范、法律制度、法律适用程序与技术从简单向复杂、从粗糙向精细、从感性向理性、从含混杂乱向明确和体系化、从单纯注重法律实体内容向既注重实体又注重程序发展，从单纯追求实质公正向既注重实质公正又注重程序公众发展
    • 第三，从法律内容及其价值内涵来看，法律演进体现为从”义务本位“向”权利本位“价值观念变革和法律制度的转型，即从义务的优先性向权利优先性发展
    • 第四，法律演进既有社会自然化的成分，又有社会理性建构的成分；既有本土化的内容又有国际化的影响
    • 第五，在形式上，法律体系的演进体现为独立法律体系从自我确认的封闭式发展，到互有参差的多彼此交流与互鉴的开放式演进和发展过程。元法律体系
    • 第六，再具体途径上，体现为对历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉地继承、对共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴和移植，以及立足于本国现实需求的法律制度的创新或改革
• 第二节 法律继承
  • 一、法律继承的概念
    • 不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现有法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受
  • 二、法律继承的原因
    • 第一，社会生活的历史延续性决定了法律继承的存在
    • 第二，法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性
    • 第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性
    • 第四，法律演进的历史事实也验证了法律的继承性
  • 三、法律继承的内容
    • 第一，法律技术、概念
    • 第二，反映商品经济、市场经济规律的法律原则和规范
    • 第三，反应民主政治的法律原则和规范
    • 第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定
• 第三节 法律移植
  • 一、法律移植的概念
    • 现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语
    • “特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”——沈宗灵《论法律移植与比较法学》
  • 二、法律移植的客观必然性和必要性
    • 第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性
    • 第二，市场经济的基本规律和根本特征决定了法律移植的必然性
    • 第三，法律移植是对外开放的应有内容
    • 第四，法律移植是法制现代化的必然需求
  • 三、法律移植的实践
    • 法律移植的类别或主要形式
      • 第一类，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同
      • 第二类，落后国家或后发达国家直接采纳先进国家或发达国家的法律
      • 第三类，法律移植的最高形式，及区域性法律统一运动和世界性法律统一运动
    • 法律移植过程中需要注意的问题
      • 首先，要注意国外法（供体）和本国法（受体）之间的同构型和兼容性
      • 其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法
      • 再次，注意法律移植的优选性
      • 最后，注意法律移植的超前性：即面向现代化，面向未来，把握世界法律发展的趋势
• 第四节 法治改革
  • 一、法治改革的概念
    • 指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定，其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展
  • 二、法治改革的意义
  • 三、新时代中国的法治改革