导图社区 第三十五章合同法律制度2
2021年经济基础的知识总结，包括合同的订立、履行和终止；合同的担保和保全；合同的转让、变更和解除；违约责任等内容。
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第三十五章合同法律制度2
合同的订立、履行和终止
合同的履行
是指债务人依照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行合同义务的行为。
全面履行原则
1、履行主体适当
2、履行标的适当
3、履行期限适当
4、旅行地点和方式适当。如果履行地点不明确
（1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行；
（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行；
诚实信用原则
人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷时，及时当事人未提出请求，也可以主动适用诚信原则。根据诚信信用原则，当事人在履行合同时，应积极履行以下义务：通知义务、协助履行义务、保密义务。
双务合同履行中的抗辩权
同时履行抗辩权
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权利拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
不安抗辩权
（1）在双务合同中由先给付义务的当事人在有证据证明后给付人具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止自己先给付义务的履行。
（2）有证据证明后给付一方出现下列情况之一
1、经营状况严重恶化；
2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
3、丧失商业信誉；
4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；
先履行抗辩权
当事人与负债人，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝使其相应的履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权利拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权也是一种延期抗辩权。
合同的终止
又称为合同的消灭，是指合同关系当事人双方之间权利义务于客观上不复存在。
合同履行
是合同终止最正常和最主要的形式。
抵销
（1）抵消是当事人双方互负同种类的给付义务时，将两项义务冲抵，使其在对等额内消灭。
（2）适用抵销的条件包括
1、当事人双方必须互相有债务、债权；
2、当事人双方的给付债务应为同一种类；
3、当事人双方的债务均已到履行期；
4、当事人双方的债务均是可以抵销的债务；
（3）不能抵销的情形：法律明确规定或当事人约定不得抵销的、不能抵销。例如相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务，法律规定禁止强制执行的债务，侵权行为给所生的损害赔偿债务，都是不得抵销的。
提存
债务人债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。债务人提存后，债务人的债务即告消灭。
免除债务
债权人免除债务人的债务而使合同关系消灭的法律行为。
混同
（1）债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。
（2）发生混同的原因有两种
一是概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。概括承受是混同的主要原因。（常见的现象是企业合并）
二是特定承受，指因债权人让与债务人承担而承受权利义务。
合同的担保和保全
合同的担保
是指法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。
法律特征
（1）合同担保具有明确的目的性。
设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。
（2）合同担保具有自愿性和平等性。
合同的担保有法定担保和资源担保之分。法定担保是有法律直接加以规定的担保（如留置权）。常见的合同担保是由当事人资源协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。
（3）合同担保具有从属性。
担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。
法律形式
担保物权（抵押权、质权、留置权）都是合同担保的形式。除了这些物权担保之外，合同担保还有保证及定金。
保证
是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证人资格
保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民。【提示】国家机关和学校、幼儿园、医院等一公益为目的地事业单位，社会团体以及企业法人分支机构、职能部门均不得作为保证人。
保证的方式
一般保证
当事人在保证合同中约定、找无人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。
连带责任保证
在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证，在连带责任保证中，保证人的责任是较重的。
【提示】对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
定金
是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。
定金的具体内容
定金的效力
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金的担保作用是通过定金罚则体现出来的。
定金罚则
给付定金的一方不履行约定的债务的，物权要求返还定金。
收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
定金合同性质
定金合同是实践合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
其他
但是人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款，即违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能选择其一适用。
合同的保全
是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。
代位权
当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。
撤销权
因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。
代位权的行使条件
1、须债务人对第三人享有权利
2、须债务人怠于行使权利且因此可能违纪债权人的债权。
3、须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿。
4、须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。（专属人身权利包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、保险赔偿、人身伤害赔偿等）
撤销权的行使条件
客观条件
1、债务人实施了一定的处分财产的行为。处分财产的行为包括：放弃债权或债权担保、恶意延长到期债权的履行期限、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产等。
2、债务人处分行为已发生法律效力。
3、债务人处分财产的行为危害到债权的实现。
主观条件
在债务人实施损害债权人利益的处分行为时，受让人知道该情形。
行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。
合同的转让、变更和解除
合同的转让
合同权利的转让
债权人转让权利，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人统一除外。
【解析】债权人一单发生转让权利的通知，就意味着合同的权利已归受让人所有或者和受让人分享，债权人不得再对转让的权利进行处置，因此，原债权人无权撤销转让权利的通知。
在《合同法》中规定了不具有可转让性的情形；
1、根据合同性质不得转让。具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的。
2、按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力；
3、依照法律规定不得转让；
合同义务的转让
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
概括转让
合同当事人一方其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。
合同的变更
1、基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务。
2、经当事人双方协商一致而变更合同
3、因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同。
4、因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。
合同的解除
1、协议解除
根据规定：当事人协商一致，可以解除合同。经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同。
2、基于解除权的解除
是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经过对方的同意。所以，基于解除权解除合同属于合同单方解除。
基于解除权的解除
约定解除与协议解除的区别
1、是否事先约定
约定解除-事先的约定
协议解除-事后的约定
2、是否一定产生解除合同的效果
约定解除-不一定
协议解除-产生（由解除合同）
3、是否为单方行为
约定解除-单方行为（解除权人不必经对方同意）
协议解除-双方行为（当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同）
法定解除
是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。
我国《合同法》规定：有下列情形之一，当事人可以解除合同
1、因不可抗力只是不能实现合同的目的；
2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5、法律规定的其他情形；
违约责任
只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任，不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人想债权人承担违约责任。
构成要件
违约行为
预期违约
在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约。
实际违约
合同履行期限届满后发生的违约。
主观过错
我国实行的是严格责任。只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。
承担违约责任的方式
继续履行
债权人在债务人违约行为发生后请求人民法院或仲裁机构强制债务人继续按照合同的约定履行债务。
支付违约金
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况想对方支付一定数额的违约金，如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式，关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，合同中的违约金条款具有从合同性质；违约金只有在违约行为发生后才能生效。
违约损害赔偿
当事人一方违约，在履行义务或者采取补救措施后，对方具有其他损失的，应当赔偿损失。损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。
不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力仅指客观情况，属于实践范畴，并不包括民事主体行为。
【提示】1、并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责。
【提示】2、只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。
受害人的过错
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任；当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
免责条款
合同当事人在合同中约定的免除其在将来可能发生的违约责任的条款。
【提示】合同中的下列免责条款无效
1、造成对方人身伤害的
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的
