导图社区 《合同审查体系思维与实务技能》Part1(2)
《合同审查体系思维与实务技能》,合同审查的四个步骤,具体是:审查交易模式、审查合同结构、审查合同条款、审查文字符号,欢迎交流。
《合同审查体系思维与实务技能》Part1(4)的思维导图,提升合同审查的六个途径分别是:多想、多看、多问、多练、多学、多点责任心。
《合同审查体系思维与实务技能》Part1(3)的思维导图,合同审查的五个标准具体是:合规性、周延性、可操作性、公平性、倾向性,欢迎大家学习。
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《合同审查体系思维与实务技能》 Part1:合同审查的整体思维(2) 导图制作:艺玮
合同审查的四个步骤
审查交易模式
案例7:私自供电合同 仅供电公司能够从事供电业务,用户自行转供电行为本身违规。 解决:作为律师应当直接告诉客户该行为违法,会导致不利后果,建议客户通过合法途径取电。 案例8:自来水集团案(P25)、阿里强制商户二选一案 违反反垄断法而遭遇处罚 解决:实质是交易模式出了问题,交易模式设计就是违法的,作为律师审查时要注意到这一点。
提炼交易模式
即:谁和谁,干什么,怎么干,没干好怎么办
最基本最常用的交易模式,提炼其他交易模式可以参照买卖合同
通过合同名称、建议条款、条款名称基本可以判断交易模式
判断交易合法性(从民商事合同角度而言)
遵循“法不禁止及自由”的私法基本原则
深入理解《民法典》第六章第三节(第143-157条)的规定,即:有下列情形之一的,民事法律行为无效:(1)无民事行为能力人实施的;(2)以虚假的意思表示实施的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的;(4)违背公序良俗的;(5)恶意串通,损害他人合法权益的。
审查合同结构
目的
合同条款是否齐备、是否存在漏项
合同条款之间的逻辑性
案例9:某买卖合同的第一条是运输条款 思路不清晰,不通顺 解决:依照大多数人,通常的逻辑拟定合同,如买卖合同第一条通常是标的。审查结构时将逻辑理通顺。(非必须,最好这么做。)
方法
由大及小,层层递进
审查步骤
按照“主体、正文、签署”的三要素原则对合同结构进行审查
参照《民法典》第470条之规定及合同基本常识对合同结构进行审查
《民法典》第四百七十条 合同的内容由当事人约定,一般包括下列条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
根据特定交易的特殊需求对合同结构进行审查
审查合同条款
让合同内容有可操作性
确保合同双方能够按照合同条款的约定来履行各自义务,最终实现合同目的
审查合同条款的合法性
如:格式条款问题、合同整体无效和个别条款无效 关于合同整体效力问题,在审查交易模式阶段解决。个别合同条款效力问题在审查合同条款时予以解决
方法:逐条审查
按照既定合同结构,以“可操作性”为原则,多想、多问、逐条审查
用法言法语将当事人的商业交易模式规范化和权利义务化,使之具备可操作性
例如:若乙方违约,甲方对乙方处以1万元/次的罚金→违约条款:若乙方违约,每次应支付甲方违约金每次1万元。
审查文字符号
坚持使用法言法语
如:罚款、罚金在合同中不宜出现,定金/订金的区别
尽量使用封闭性表述
如:甲方在合同签订后将货物送到→甲方应当于X年X月X日之前将货物送到X
指代应明确
案例10:1000万别墅案 当事人约定好用3套别墅抵押,但是合同中写明“XX三处共价值1000万的别墅抵押”,此条款被抵押人抓住把柄,以别墅不足1000万为由撤销了抵押。
如:若使用“委托方/受托方”则全文应一致,不再出现“甲方/乙方
如:使用于特定合同有特定含义的名词,应附上一条名词释义,对名词要指代明确
表述无歧义
前后统一,标的符号规范 【《标点符号用法》GB/T 15834-2011】
↓由大及小,层层递进
审查合同需要跳出合同
不能一开始就看条款,跟着条款的节奏走,这样无法整体性把握合同,容易遗漏重大风险
拿到合同先通览几遍,先审查合同结构,看有没有漏项,发现漏项先做标注。再开始对条款进行具体修改