民事诉讼证据运用与实务技巧-王新平

民事诉讼证据

概述

1.举证

2.质证

3.推定

4.自认

5.经验法则

7.举证期限

8.证据种类

书证

物证

视听资料

电子数据

证人证言

鉴定意见

当事人陈述

理解证据

证据的界定

证据与定案证据

证据材料

证据的属性

真实性

形式上的真实

证据的载体或证据本身真实，非伪造变造，没有篡改、删除、添加，不论其是否反映了案件的真实情况

内容上的真实

记载的内容（包含的信息）必须真实，能够反映案件的实际情况

合法性

证据来源

证据主体合法

形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律要求。【无民-证人证言，法院收集需2人。】

证据取得方式合法

有无违反法律禁止性规定、严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗

证据程序合法

质证程序、形成证据、取得证据

证据形式合法

证据种类和形式要件上符合法律规定

关联性

形式关联--证据能力的关联

实质关联---证明力【相关性】

关联性

实质性

确定待证事实

争议事实

辅助事实

背景事实

审查证明目的

指向待证事实

证明力

证据能力与证明力

【证据资格、证据的适格性】

考察关联性、合法性

【证据力、证明效力】

真实性、相关性

民事案件证明标准

排除合理怀疑

欺诈、胁迫、恶意串通；口头遗嘱或赠与；

高度盖然性

相关性强弱

证据包含的信息量的多少

证据与案件主要事实的关系

足以反驳与足以推翻

拉到高度盖然性之下

相反事实成立

1.举证

证明责任乃诉讼之脊梁证明责任=举证责任+说服责任

1、谁有权取证

【民诉法49、61】当事人及其诉讼代理人有收集证据的权利，是收集证据的主体。

违法证据【瑕疵证据】≠非法证据

取证主体，证据形式、证据程序

取证方式，涉及合法性的本质范畴

2、举什么证

【民诉法司法解释91】（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

【民事诉讼证据规定4】有举证责任倒置

【反驳】---针对事实

直接否认、间接否认

【抗辩】--针对权利

承认原告主张事实的前提下，附加性的提出一个新的事实

撤销权可以通过反驳或抗辩的方式行使，是除斥期间，法官可以依职权主动审查；不同于诉讼时效

3、法官有无权力分配举证责任

举证责任分配具有法定性

举证的难易程度、距离证据的远近

4、证据可否撤回

1、证据尚未送交对方，且不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的

2、已送交对方，须经对方同意

委托人准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全——法庭外向有关部门，bao'gao而不是法庭上举证。

5、证据目录的编排

证明对象≠待证事实

待证事实可能由多个证明对象组成；

待证事实=要件事实+辅助事实+背景事实

先程序后实体证明同一事实的数个证据，应当予以组合归类按照争议焦点组织证据

2.质证

【民诉法解释104】、民事诉讼证据规定50、关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见、法发[2018]10号

质证的次序

关联性

合法性

真实性

证明力

质证的内容

1、无异议

2、逾期举证异议（证据资格异议）--证据失权

故意或者重大过失可重新要求举证期限

3、关联性异议

证据要证明的目的与待证事实不相关，不具有实质性

证据对于证明待证事实无意义，即不具有任何证明力

4、合法性异议

5、真实性异议

非原件、原物；

与原件、原物不相符

证人虚假陈述

无法确认或者发表质证意见

非该证据的当事人

不知道该证据的形成过程

6、证明力异议

关联性较弱，证明力较小，不能达到证明目的

证明力判断是一个复杂的综合过程，并非靠经验、逻辑、理性就能应付

质证的方式

直接言辞原则

书面质证【证据规定60】

3.推定

推定不是证据，而是民法的技术性概念

法律/事实推定

法律推定：根据法律明文规定进行的推定

事实推定：根据已知事实或者经验法则进行的推定

推定、假定

推定是认定事实的一种特殊方法，一经认定会产生法律后果，所以，适用范围和适用条件应受到严格限定。

假定常用于刑事侦查阶段

推定、推测

推测：基于客观的偶然因素或者主观联想对事实进行的臆断。

【证据规定72】证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性语言

推定、视为

视为：民法上的技术性概念，具有绝对的法律效力，是立法上的拟制。

典型案例

1、邮件是否收到

EMS、邮局+邮件存根+邮件内容、文件名称

顺丰、申通不一定支持【（2015）最高法民申字第134号】

挂号信——无法显示邮寄地址

2、电话是否催讨货款

4.自认

承认、否认、沉默、不置可否

自认、认诺

认诺：对诉讼请求的承认，实际上是对权利的自认

调解和解过程中的自认，不得在其后的诉讼中作为对其不利的根据【民诉法解释107】

意思表示

明示：言语、文字及符号等方法直接表示其意思

默示：以举动或者使人推知的方法间接表示意思

沉默

只有法律规定、当事人约定或者符合交易习惯时，方可视为意思表示

自认必须明确表示

诉讼外自认

禁反言

同一当事人对同一案件事实的陈述应当前后一致，禁止前后矛盾

直接禁反言

间接禁反言

典型案例

1、共同被告中一人自认，效力是否及于其他被告？

必要共同诉讼

个体工商户、个人合伙、私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动

个体工商户营业执照登记的经营者者与实际经营者

企业法人分立

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人

继承遗产诉讼，部分继承人提起诉讼

原告起诉被代理人和代理人

共有财产受到侵害，部分共有权人起诉的

2、依据对方主张而对方说陈述有误后，举证责任是否免除？

3、担保人承认是借款人，是否是自认？

拟制自认

一方当事人以消极沉默的方式使案件缺少对抗而陷入真伪不明时，经审判人员说明并询问后仍不明确表示意见的，视为对该事实的承认。

撤销自认

经对方当事人承认

受胁迫或者重大误解情况下

法院准许当事人撤销自认的，需要经口头或者书面形式裁定

无特别约定时，推定诉讼代理人有自认权限

涉及国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法权益，以职权追加当事人等程序性事项，不适用自认

5.经验法则

常识、常理、常情

普通的知识——生活常识、科学常识、政治常识

通常的道理

通常的心情或情理

最经常与争议相连的不是法律而是事实

高度盖然性-认定待证事实存在反之，事实不存在或者真伪不明

6.举证期限的例外

一方申请延长举证期限获准，未申请方也自然延长

反驳证据

补正证据

来源瑕疵

形式瑕疵

新的证据

一般过失

训诫

故意、重大过失但与基本事实相关

训诫、罚款

客观原因逾期提供的证据

对方对逾期提供未提异议的证据

申请鉴定

证据种类

书证

1、书证的载体

通过文字图形符号等表达的思想内容来证明案件事实

书面形式的材料与书证

书面证言、鉴定意见、勘验笔录等

2、复印件的性质及质证

复制件：通过对原件、原物进行拍照、复印、打印、扫描、备份等方式形成的图文资料

复印件只是复制件的一种

【民事诉讼证据规定61】1出示原件确有困难并经法院准许出示复制件，2原件已不存在但有证据证明复制件与原件一致

民诉法解释111

书证原件遗失、灭失或者毁损的

原件在对方当事人控制下，经合法通知提交而拒不提交的

原件在他人控制下，而其有权不提交的

原件因篇幅或者体积过大而不方便提交的

承担举证责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方法无法获得书证原件的

【民事诉讼证据规定90】无法与原件核对的复制件，可以与其他证据结合使用

3、复写件的性质及效力

在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有同等的效力

4、单位证明材料的性质

单位负责人签名或盖章经办人员签名或盖章加盖单位印章

无论公文书证还是私文书证都应该形成于案件发生之前或者过程中

【民诉司法解释理解与适用】——类似于私文书证

【2017最高法民申1047号】——证人证言（书面） 2016-2公报案例，法院应当对证据进行判断

5、笔迹鉴定的申请主体

否认还是抗辩，决定由谁申请鉴定并预交鉴定费用

积极事实

需要承担举证责任，并达到高度盖然性标准

消极事实

无需承担证明责任

6、传真件的认证

传真件实质上是数据电文的书面形式

不是原件，因为签名无法通过司法鉴定途径确认

是特殊的复制件，不是复印件

7、书证提出命令制度

如果有证据证明某书证在对方当事人控制之下，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的内容未真实。

物证

1、物证的特征

以外部特征、物质属性、存在状况来证明案件事实的证据

2、物证的类别

实体物证：有形体

痕迹物证

微量物证

无体物证：气体、味道、声音、电、光

3、物证与书证

1证明方式上，本质区别，一个是外在，一个是内容

2从主观性来看，书证一般都有制作主体，反映其思想意思

3就形式而言，法律上要求书证具备一定的形式要件

4在固定的方法上，书证通常是复印等，物证采用照相等

5在证明力的依赖性上，书证一般鉴定，物证进行鉴定或勘验

4、物证的出示

【民诉法解释111】提交原物确有困难

【民事诉讼证据规定】复制品、照片、录像【替代性证据】

【瑕疵证据】不能单独作为认定案件事实的根据

5、物证的证明力

物证不能成为直接证据，只能起到间接证明作用

间接证据的证明力不一定低于直接证据

视听资料

1、单一的视听资料可否采信

直观性、客观现、准确性

易被伪造变造，增加删除改动

2、偷拍偷录所使用的设备要求

反间谍法25

3、真实性判断

声音内容的文字抄本本身不是证据

电子数据

电子数据的真实性不同于电子文件内容的真实性

被盗用、冒名、借用的情况

微信实名认证信息：接受调查人为财付通支付科技有限公司

聊天记录的主体认定

聊天记录的真实性问题

聊天记录的证明力问题

证人证言

1、证人的资格

感知案件事实

证人身份优先诉讼代理人不能同时为证人

具有辨别是非及正确表达的能力

明显醉酒、中毒、麻醉状态等

签署并宣读保证书

利害关系人为当事人陈述

单位不能成为证人，而为私文书

2、真实性判断

与案件有无利害关系

陈述时有无思想顾虑

是否为直接感知

证人认识案情的主客观条件

证人在庭上的言行举止

证人的品德

证言是否符合常理与逻辑

证言前后有无矛盾

是否与其他证据相吻合

有无出庭作证

3、证人信息开示

鉴定意见

鉴定程序应当是法院依申请或者依职权启动交通事故认定书是行政文书，公文撤诉后已经鉴定的鉴定意见在后续诉讼中需要审查

1、鉴定的范围

文书形成时间鉴定只能是相对时间是否为同一只笔书写可以鉴定清洁文本条款【除签名外，其他手写无效】

2、鉴定的对象

事实问题，事实认定问题与法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题

是专业事实问题

3、鉴定材料未经质证

4、何谓鉴定程序严重违法？

委托、受理、鉴定材料采集、鉴定人员组成、鉴定实施、制作鉴定书

鉴定人没有依法回避鉴定人员组成违规鉴定人未前往评估对象现场即评估价格

5、鉴定报告的有效期

6、公估报告的性质

7、鉴定意见的审查

证据能力

关联性

鉴定的正当性、必要性、针对性；鉴定材料与送检对象的同一性；鉴定基准日的相关性；

鉴定标准的相关性

有无违反适用规则；适用标准与案件性质是否相符；适用标准是否废止/失效

合法性

鉴定主体

机构是否具备相应资格；是否具有相应技术条件/鉴定能力；鉴定人是否具有相应资格；是否拥有法律资格；是否符合受案资格

鉴定程序

委托程序；受理程序；材料采集程序；人员组成程序；实施程序制作鉴定书程序；告知程序

鉴定书形式要素是否合法

鉴定人有无出庭作证

鉴定人庭后有无履行答复义务

证明效力

内容真实性

审查鉴定的基础材料

材料是否具备鉴定条件；是否真实完整；检材是否存在污染耗损等变化；样本是否真实完整充分；样本是否具有可比性

审查鉴定的原理/方法

原理是否科学；方法是否科学【方法本身是否科学，方法选择是否得当，方法运用是否先进】

仪器设备——是否完好有效精准

鉴定时机——是否成熟

论证过程是否充分合理

鉴定意见的合理性——是否明显违背常理

与其他证据是否一致

鉴定人——是否真实，有无利益输送，人为因素干扰，虚假鉴定