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律师考核2的思维导图,如根据司法部、国家档案局《律师业务档案立卷归档办法》,律师代理民事或行政诉讼案件后立卷归档一般应包括哪些材料?
编辑于2023-05-30 15:39:19 福建省考核2
1. 根据司法部、国家档案局《律师业务档案立卷归档办法》,律师代理民事或行政诉讼案件后立卷归档一般应包括哪些材料?
(1)律师事务所批办单;
(2)收费凭证;
(3)委托书(委托代理协议、授权委托书);
(4)起诉书、上诉状或答辩状;
(5)阅卷笔录;
(6)会见当事人谈话笔录;
(7)调查材料(证人证言、书证);
(8)诉讼保全申请书、证据保全申请书、先行给付申请书和法院裁定书;
(9)承办律师代理意见;
(10)集体讨论记录;
(11)代理词;
(12)出庭通知书;
(13)庭审笔录;
(14)判决书、裁定书、调解书、上诉书;
(15)办案小结。
2.请说明民事诉讼法第七章第一节“期间”的具体内容。民事诉讼法第八十二条规定:
(1)期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
(2)期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。
(3)期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
(4)期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
第八十三条规定:当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定控制书证一方应当提交书证的情形有哪些?当事人无正当理由拒不提交书证的后果是什么?根据第四十七条规定,下列情形,控制书证的当事人应当提交书证:
(1)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;
(2)为对方当事人的利益制作的书证;
(3)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;
(4)账簿、记账原始凭证;
(5)人民法院认为应当提交书证的其他情形。
前款所列书证,涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私,或者存在法律规定应当保密的情形的,提交后不得公开质证。
另据第四十八条规定,控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。
控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。
4.请说说民事诉讼法关于简易程序中小额诉讼的特别规定。
(1)基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的,适用小额诉讼的程序审理,实行一审终审。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件,标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。
(2)下列案件不适用小额诉讼程序审理: ①人身关系、财产确权案件;②涉外案件;③需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件;④一方当事人下落不明的案件;⑤当事人提出反诉的案件;⑥其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。
(3)当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的,可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查,异议成立的,应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序;异议不成立的,裁定驳回。
5.哪些证据属于民事诉讼中的电子数据?应如何提交电子数据证据?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定,电子数据包括下列信息、电子文件:
(1)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;
(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;
(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;
(4)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;
(5)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
另外根据第十五条规定,当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。
当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。
6.《行政处罚法》规定行政机关作出哪些处罚决定时,当事人有权要求听证?
根据《行政处罚法》第六十三条规定,行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:
(1)较大数额罚款;
(2)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;
(3)降低资质等级、吊销许可证件;
(4)责令停产停业、责令关闭、限制从业;
(5)其他较重的行政处罚;
(6)法律、法规、规章规定的其他情形。
7.2019年8月20日以后,当事人在合同中没有约定逾期付款违约金的利率标准,其利率标准该如何主张、表述?
自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。如果当事人在合同上没有约定逾期付款违约金的利率标准,则在诉讼中对主张的利率标准应据此进行表述,不能再表述为:按照同期同类贷款的基准利率计算利息。
另外,根据《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定,机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。
8.同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形有哪些?
答案:根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)的规定,主要有下列情形:
(1)主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的;
(2)行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的;
(3)法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的;
(4)侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的;
(5)受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
9.依照诉讼法律的规定,律师参加诉讼活动,有哪些权利?
(1)调查、收集证据的权利。律师有权向有关单位和个人进行调查、取证、咨询、阅卷,有关单位和个人有责任给予支持;
(2)查阅、复制本案有关材料和法律文书的权利;
(3)出庭执行职务的诉讼权利;
(4)解除或辞去委托关系的权利;
(5)法律规定的其他诉讼权利。
另外在参加刑事诉讼活动中,律师还有会见和通信权、申请取保候审权,和对超过法定期限的强制措施要求解除权。
10.当事人委托律师向法院提起民事诉讼,律师应该向法院提交哪些相关的材料?
(1)证明当事人(包括原告、被告和第三人)诉讼主体资格的材料;
(2)证明代理人身份、代理权限的材料;
(3)起诉状,并按对方当事人的人数提出副本;
(4)证据材料:证明属人民法院主管和管辖范围的证据,支持原告诉讼主张的证据,支持原告诉讼主张的法律依据。
11.律师接受刑事附带民事诉讼委托前,应审查哪些内容?
(1)作为提起附带民事诉讼前提的刑事诉讼是否已经提起;
(2)附带民事诉讼的被告人是否符合法定条件;
(3)被害人的物质损失是否由被告人的犯罪行为所引起;
(4)附带民事诉讼提起的时间是否在刑事案件立案之后第一审判决宣告之前;
(5)对案件相关的证据材料进行审查。
12.刑事附带民事诉讼的被告人除刑事被告人外,还有哪些可以作为刑事附带民事诉讼的被告人?
(1)未被追究刑事责任的其他共同致害人;
(2)未成年刑事被告人的监护人;
(3)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;
(4)审判结束前已死亡的被告人的遗产继承人;
(5)对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
13.律师接受当事人委托,代为提起诉讼的,应审查诉讼时效,重点应该审查哪些方面内容?对已超过诉讼时效的案件应该如何处理?
(1)是否超过诉讼时效期间;
(2)有无诉讼时效中断、中止或延长的事由;
(3)对已超过诉讼时效的案件,如有采取补救措施的可能,律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后,可继续代理;
(4)采取补救措施后,仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时,律师可向当事人说明情况,终止委托;
(5)当事人仍坚持诉讼的,律师在向其讲明依法可能出现的诉讼结果后,可继续代理。
14.律师接受当事人的委托,在执行程序中担任其代理人,应对当事人的委托事项进行审查,需要审查的内容主要有哪些?
(1)申请执行的法律文书已经生效;
(2)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(3)申请执行人的是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;
(4)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(5)申请执行人的申请未超过法定期限。
15.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人自认规则,请陈述其主要内容?
(1)在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,当事人明确承认于己不利的事实的,适用前款规定。
(2) 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。
(3) 当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认。
当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。
16.什么叫行政复议?什么叫行政复议前置?
行政复议是指行政管理相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为的合法性、适当性进行审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
行政复议前置是相对行政诉讼的关系而言的,即当事人在提起行政诉讼之前,必须先提请行政复议,只有当事人对复议结果仍然不服时,才可提起行政诉讼。
17.在行政诉讼过程中,被告能否自行调查取证?为什么?
不能,因为行政机关在作出具体行政行为时,应遵循“先取证、后裁决”的规则,只有在收集到确实、充分的证据行政机关才能作出行政决定,行政机关在诉讼程序中调查取证,就违背了“先取证、后裁决”的规则。
18.在行政诉讼中,原告是否可免予举证?为什么?
不能免除。因为:首先,原告提起行政诉讼时必须提供符合起诉条件的相应材料;其次,在原告诉被告不作为时,必须提供证据证明在行政程序中曾向被告提出申请的证据材料(被告依职权主动履行法定职责的除外);第三,在行政赔偿诉讼中,对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
19.代理律师在接到一审法院判决书或者裁定书后怎么办?
(1)让当事人来所里取判决书或者裁定书,原则上不邮寄。见面即签字,签字即保存。如果当事人无法当面签收,应当使用邮政特快专递邮寄,并在特快专递详情单“内件品名”栏内写明判决书或者裁定书以及案号,且寄出后应当及时查询当事人的收件时间,并将查询情况存档备查。
(2)与当事人分析判决认定事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否正确、审判程序是否合法,帮助当事人正确决断;
(3)告诉当事人收到一审判决书的时间,根据生效法律文书确定的内容及时行使权利、履行义务以及告知当事人上诉权利、上诉期限、上诉法院,如需上诉,是否继续委托及后续服务写上诉状等,做好谈话笔录。
20.代理律师申请法院或者仲裁机构对对方当事人采取财产保全措施,获准后还应注意什么情况?
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条第一款规定:“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。”
第二款规定:“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。”因此,律师代理当事人申请法院或者仲裁机构对对方当事人采取财产保全措施获准后,应当特别注意法院查封、扣押、冻结的期限,并应当在法院查封、扣押、冻结期限届满前,办理续行查封、扣押、冻结手续。