第五章 合同法律制度emmx

2023 会计中级职称考试《经济法》第五章内容（全），合同的分类： 1.法律是否赋予其名称，并作出明确规定 ,2.除双方意思表示一致外，是否尚需交付标的物才能成立 3.法律、法规或当事人约定是否要求合同具备特定形式和手续 4.双方是否互负给付义务 5.合同相互间的主从关系 6.合同的订立是否以订立另一合同为内容

合同法律制度概述

• 合同的分类
  • 1. 法律是否赋予其名称，并作出明确规定
    • 有名合同（典型合同）
    • 无名合同（非典型合同）
      • 相关纠纷，适用《民法典》合同编通则的规定
  • 2. 除双方意思表示一致外，是否尚需交付标的物才能成立
    • 诺成合同
      • 质押合同
    • 实践合同
      • 法定的实践合同限于定金合同、自然人之间的借款合同
      • 认定限于法律特别规定或当事人约定合同的成立要件包含物的交付
  • 3. 法律、法规或当事人约定是否要求合同具备特定形式和手续
    • 要式合同
      • 例如：担保合同、融资租赁合同、借款合同（自然人之间的借款合同除外）
    • 不要式合同
  • 4. 双方是否互负给付义务
    • 单务合同
      • 例如：赠与合同、保证合同
    • 双务合同
      • 例如：买卖合同、租赁合同
    • 合同，均为双方民事法律行为，只是存在单务和双务之分
  • 5. 合同相互间的主从关系
    • 主合同
    • 从合同
    • 借款合同（主合同）与作为履行债务担保的保证合同（从合同）
  • 6. 合同的订立是否以订立另一合同为内容
    • 预约合同
      • 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 不履行的，承担违约责任
    • 本约合同
• 《民法典》合同编的调整范围
  • 1）合同是民事主体之间，设立、变更、终止民事法律关系的协议
  • 2）在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时，适用合同编的规定
  • 3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关身份关系的法律规定； 没有规定的，可根据其性质，参照适用《民法典》合同编的规定
  • 4）用人单位与劳动者之间订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用《劳动合同法》

合同的订立

• 合同订立的形式
  • 口头形式
    • 当事人双方就合同内容面对面或以通信设备交谈达成的协议
  • 书面形式
    • 1）指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式
    • 2）以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式
  • 其他形式
    • 推定
      • 当事人没有口头或文字的意思表示，由特定行为间接推知其意思而成立合同。 如“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”
        • 有行为，通过行为“推定”
    • 沉默
      • 沉默只有在有法律规定或当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 如“试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”
• 合同的磋商
  • 要约
    • 界定
      • 基本概念
        • 要约
          • 希望与他人订立合同的意思表示
        • 要约邀请
          • 希望他人向自己发出要约的表示
          • 拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、寄送的价目表等
          • 商业广告和宣传
            • 商业广告和宣传的内容符合约条件的，构成要约
        • 承诺
          • 受要约人同意要约的意思表示
      • 要约可以向特定和不特定的相对人发出
      • 构成要约的意思表示，应同时符合下列条件：
        • 1）内容具体确定（主体+标的+数量）
        • 2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
          • 要约人发出的要约内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立。相反，单纯的初步磋商、贸易谈判的邀请或戏谑表示，不构成要约。
    • 效力
      • 要约属于有相对人的意思表示，其生效时间采取“到达主义”
        • 到达主义
          • 对话方式作出
            • 相对人知道其内容时生效
          • 非对话方式作出
            • 采用数据电文形式（如无约定）
              • 相对人指定特定系统接收： 数据电文进入该特定系统时生效
              • 相对人未指定特定系统接收： 相对人知道或应当知道该数据电文进入其系统时生效
            • 其他形式
              • 到达相对人时生效
                • 此处“到达”不意味着相对人必须亲自收到和知悉。只要求要约已经进入受要约人的控制领域（如传达室、信箱），并在通常情况下可以期待受要约人知悉要约的内容。
      • 要约的撤回
        • 撤回通知应在要约到达受要约之前或与要约同时到达受要约人
          • 不晚于要约到达受要约人
      • 要约的撤销
        • 能否撤销
          • 要约可以撤销，但下列情形之一除外：
            • 1）要约人以确定承诺期限，或其他形式明示要约不可撤销
            • 2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同做了合理准备工作 例如：要约人声明“货源充足”
        • 如何撤销
          • 撤销要约的意思表示以对话方式作出的， 该意思表示的内容应在受要约人作出承诺之前为受要约人知道
          • 撤销要约的意思表示以非对话方式作出的， 应在受要约人作出承诺之前到达受要约人
      • 要约的失效
        • 有下列情形之一的，要约失效：
          • 1）要约被拒绝 2）要约被依法撤销 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更
            • “被依法撤回”是阻止要约生效，而非要约失效的原因
  • 承诺
    • “镜像原则”
      • 1）承诺必须由受要约人向要约人作出
      • 2）承诺的内容必须与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为反要约。 反要约是一个新要约，提出反要约就是对原要约的拒绝，使原要约失去效力，原要约人不再受该要约的约束。
        • 要约内容的实质性变更： 有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更。
    • 承诺的方式和生效时间
      • 一般情况
        • 承诺通常应以通知的方式作出（口头通知、书面通知均可）
          • 生效的时间采取“到达主义”
      • 特殊情况
        • 根据交易习惯可以通过行为作出承诺； 如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，只要该种方式不为法律所禁止或不属于在客观上根本不可能，承诺人在作出承诺时就必须符合要约人规定的承诺方式
          • 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效
    • 承诺的撤回
      • 承诺生效时，合同成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外
      • 承诺可以撤回。 撤回承诺的通知应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人
      • 要约可撤回和撤销； 承诺只能撤回。
    • 承诺期限
      • 承诺应在要约确定的期限内作出并到达要约人。 没有确定期限的，承诺按下列规定到达：
        • 1）要约以对话方式作出的，应即时作出承诺； 2）要约以非对话方式作出的，应在合理期限内到达。
      • 承诺期限的起算
        • 1）要约以信件或电报作出的，自信件载明的日期或电报交发之日开始计算； 信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
        • 2）要约以电话、传真、电邮等快速通讯方式作出的，自要约到达受要约人时开始计算。
    • 承诺的“迟发”与“迟到”
      • “迟发”
        • 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人（临界点发）
          • 法律后果： 作为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外
      • “迟到”
        • 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限
          • 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效
• 合同的格式条款
  • 格式条款： 当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
  • 格式条款的提供方有提示和说明的义务
    • 1）提供方应遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按对方要求，对该条款予以说明
    • 2）提供方未履行提示或说明义务，致使对方没注意或理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（该条款不成立）
    • 3）提供方对已尽合理提示及说明义务，承担举证责任
  • 下列情形之一的，该格式条款无效：
    • 1）具有民事法律行为无效的情形，和免责条款无效的情形
      • 民事法律行为无效：无独虚假串，法行强公良
    • 2）提供方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
      • 限制对方主要权利： 合理限制，有效；不合理限制，无效
    • 3）提供方排除对方主要权利
    • 人身损害（生死状），无效 财产损害：故意、重大过失，无效； 轻过失、无过失，有效
  • 格式条款的解释
    • 1）对格式条款的理解有争议的，应按通常理解予以解释。 有两种以上解释的，应作出“不利于提供格式条款一方”的解释
    • 2）格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款
• 合同的成立
  • 成立时间
    • 1）承诺生效时，合同成立；法律另有规定、当事人另有约定的除外
    • 2）采用合同书订立合同的，自当事人均签名、盖章、按指印时，合同成立
    • 3）实际履行原则
      • 采用合同书订立合同，在签名、盖章、按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
      • 规定或约定采用书面形式订立合同，当事人未采用，但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
    • 4）采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时，合同成立
    • 5）一方通过互联网发布的商品或服务信息，符合要约条件的，对方选择该商品或服务并提交订单成功时，合同成立；但另有约定的除外
  • 成立地点
    • 有约定的，从其约定； 没有约定的，承诺生效的地点
    • 涉及特殊形式的合同
      • 1）采用数据电文形式订立合同的，为收件人（要约人）的主营业地；没有主营业地的，其住所地
      • 2）采用合同书、确认书形式订立合同的，为最后签名、盖章、按指印的地点
      • 3）合同需要完成特殊的约定或法定形式才能成立的，为完成合同的约定或法定形式的地点
• 合同的生效
  • 1）依法成立的合同，自成立时生效；法律另有规定或当事人另有约定的除外
  • 2）依法经批准后生效
  • 3）对合同的生效附条件/期限的： 附生效条件的合同，自条件成就是生效；附生效期限的合同，自期限届至时生效
• 缔约过失责任
  • 有下列情形之一，造成对方损失的，应承担赔偿责任：
    • 1）假借订立合同，恶意进行磋商
    • 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
    • 3）有其他违背诚信原则的行为
  • 当事人在订立合同过程中，泄露、不正当地使用知悉的商业秘密，造成对方损失的，应承担赔偿责任
  • 缔约过失责任 VS 违约责任
    • 缔约过失责任
      • 适用：合同不成立、无效、被撤销的情形 赔偿范围：信赖利益损失
    • 违约责任
      • 适用：生效合同的情形 赔偿范围：履行利益损失

合同的履行

• 提前履行与部分履行
  • 债权人可以拒绝债务人提前/部分履行债务，但提前/部分履行不损害债权人利益的除外
  • 债务人提前/部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担
• 合同漏洞的处理
  • 总原则
    • 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定
  • 具体规则
    • 质量要求不明确
      • 1）按照强制性国家标准履行 2）没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行 3）没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行 4）没有行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行
    • 价款或者报酬不明确
      • 按照订立合同时履行地的市场价格履行； 依法应当执行政府定价或政府指导价的，依照规定履行
    • 履行地点不明确
      • 1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行（卖方）； 2）交付不动产的，在不动产所在地履行 3）其他标的，在履行义务一方所在地履行（卖方）
    • 履行期限不明确
      • 债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间（宽限期）
    • 履行方式不明确
      • 按照有利于实现合同目的的方式履行
    • 履行费用的负担不明确
      • 1）由履行义务一方负担 2）因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担
  • 合同就某些内容没有约定或约定不明确（即合同存在漏洞），应先按“总原则”确定，仍无法确定的，才考虑“具体规则”
• 涉及第三人的合同履行
  • 向第三人履行的合同 （利他合同）
    • 不真正利他
      • 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行或履行债务不符合约定的，应向债权人承担违约责任
    • 真正利他
      • 法律规定或当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或履行债务水符合约定的： 1）第三人可以请求债务人承担违约责任； 2）债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张
    • 因向第三人履行债务增加的费用，除双方当事人另有约定外，由债权人承担
  • 由第三人履行的合同 （第三人负担的合同）
    • 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或履行债务不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任
    • 第三人向债权人履行债务所增加的费用，除合同另有约定外，一般由债务人承担
• 双务合同履行中的抗辩权
  • 
  • 同时履行抗辩权
    • 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。一方在对方履行之前或对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
    • 行使条件
      • 1）双方因同一双务合同互负债务； 2）双方债务已届清偿期； 3）双方互负债务无先后履行顺序； 4）对方当事人未履行或未适当履行
        • 未（适当）履行的细化理解： 1）对方当事人未（适当）履行合同附随义务或无对价关系的从属义务，不得主张给付义务的同时履行抗辩； 2）对方当事人部分履行对另一方无意义时，另一方可行使“同时履行抗辩权”，请求对方全部履行；部分履行不损害债权的，另一方仅就未履行部分行使“同时履行抗辩权”
    • 效力
      • 1）“同时履行抗辩权”只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久地消灭
      • 2）当事人因行使“同时履行抗辩权”致使合同延迟履行的，责任由对方当事人承担
  • 后履行抗辩权
    • 当事人互负债务，有先后履行顺序，应先履行债务一方未履行的或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行请求。
  • 不安抗辩权
    • 适用情形
      • 应先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可行使“不安抗辩权”，中止履行
        • 1）经营状况严重恶化； 2）转移财产、抽逃资金、以逃避债务 3）丧失商业信誉 4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形
    • 行使程序
      • 1）先中止履行
        • 行使“不安抗辩权”中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保的，应恢复履行。
      • 2）后解除合同
        • 中止履行后，对方未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止方可解除合同并请求对方承担违约责任。
• 合同的保全 （诉讼方式）
  • 债权人的代位权
    • 概念
      • 债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人（次债务人）的权利，但该权利专属于债务人自身的除外。
    • 行使条件
      • 1）债权人对债务人的债权合法且已到期。债务人对次债务人的债权合法且到期。 债务人的债务到期前，债务人的债权存在诉讼时效期间即将届满或未及时申报破产债权等情形，影响债权人债权实现的，债权人可代位向次债务人请求向债务人履行债务、向破产管理人申报等
      • 2）债务人怠于行使其合法且到期的债权或从权利，影响债权人到期债权实现的
        • 怠于行使： 债务人在其合法权利到期后，能够诉讼或仲裁主张权利而不诉/裁的。
      • 3）债务人对次债务人所享有的权利不是专属于债务人自身的权利的
        • 专属于债务人自身的债权： 1）基于扶养、抚养、赡养、继承等关系产生的给付请求权； 2）劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害的赔偿请求权。
    • 行使
      • 方式
        • 债权人应以自己的名义，向法院提起诉讼
      • 范围
        • 1）以债权人到期债权为限，但及于债务人的从权利
        • 2）次债务人对债务人的抗辩，可向债权人主张
      • 费用负担
        • 诉讼费，由次债务人承担；行使代位权的必要费用，由债务人负担
      • 效果
        • 法院认定代位成立的，由次债务人向债权人履行义务（债权人就代位权行使的结果有优先受偿权）
        • 债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的权利义务终止。
  • 债权人的撤销权
    • 概念
      • 债务人实施了法定的不当处分财产的行为，影响债权人的债权实现的，债权人可请求法院撤销债务人的行为。
        • 法定不当处分财产的行为： 1）放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益； 2）恶意延长到期债权的履行期限； 3）以明显不合理的低价（通常低于市场交易价的70%）转让财产，以明显不合理的高价（通常高于市场交易价的130%）受让他人财产或为他人债务提供担保，债务人的相对人知道或应当知道该情形的。  
    • 行使
      • 方式
        • 债权人以自己的名义，请求人民法院撤销债务人的行为
      • 范围
        • 以债权人的债权为限
      • 费用负担
        • 诉讼费、行使撤销权的必要费用，均由债务人负担
      • 撤销权的存续期间
        • 自债务人的行为发生之日起，5年内； 自债权人知道或应当知道撤销事由之日起，1年内行使
      • 效果
        • 行为被撤销的，自始没有法律约束力
        • 撤销收回的财产归入债务人的财产中，债权人就撤销权的行使结果没有优先受偿权
    • 可撤销民事法律行为 VS 效力待定的撤销权 VS 债权人的撤销权

合同的转让

• 合同权利的转让
  • 债权人转让债权，无须经债务人同意，但应通知债务人。 未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
  • 有下列情形之一的，债权不得转让：
    • 1）根据合同性质不得转让； 2）按照当事人的约定不得转让； 3）依据法律规定不得转让
      • 当事人约定债权不得转让的对外效力： 1）当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人； 2）当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
  • 效力
    • 1）债权全部转让时，原债权人脱离债权债务关系，债务人应当向新的债权人履行债务； 2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。 3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如：权利无效、权利已过诉讼时效期间），可以向受让人主张； 4）因债权转让增加的履行费用，由让与人负担
      • 向第三人履行：合同继续在债权人和债务人之间存在
• 合同义务的转移
  • 并存的债务承担
    • 第三人与债务人约定加人债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
  • 免责的债务承担
    • 1）债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意
    • 2）债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意
• 合同权利义务的一并转移
  • 1）当事人一方经对方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人
  • 2）法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。
  • 3）法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

合同的消灭

• 清偿
  • 效果
    • 债权债务关系因清偿而消灭，债权的从权利一般随之消灭
    • 通知、协助、保密、旧物回收等后合同义务因是法定之债，并不随之消灭
  • 抵充顺序
    • 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，按： 清偿时指定履行的债务 Þ 债务人未作指定的，优先履行已经到期的债务 Þ 均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务 Þ 均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务 Þ 负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行 Þ 到期时间相同的，按照债务比例履行
  • 范围及顺序
    • 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行： 1）实现债权的有关费用 Þ 2) 利息 Þ 3）主债务
  • 第三人代为履行
    • 1）债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、当事人约定或法律规定只能由债务人履行的除外
      • 有权：无须经过债权人、债务人的同意
    • 2）债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外
    • 各种“第三人与债务”
• 抵销
  • 约定抵销
    • 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，可以抵销
  • 法定抵销
    • 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销； 但是，根据债务性质、当事人约定或法律规定不得抵销的除外
      • 1. 互负债务： 基于不同法律关系而生，并非同一双务合同中的给付与对待给付。 2. 对方债务已到期： 只有当主动提出抵销的当事人享有的债权已到期，对方才有义务履行
    • 不得抵销的债务
      • 1）按债务性质不能抵销，如抚恤金、退休金、最低生活保障金等: 2）按照约定应当向第三人给付的债务; 3）因故意实施侵权行为产生的债务; 4）当事人约定不得抵销的债务; 5）法律规定不得抵销的其他情形。
    • 抵销方法
      • 1）当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效
      • 2）抵销不得附条件/期限
    • 效果
      • 双方对等数额债务因抵销而消灭
      • 抵销后剩余的债权的诉讼时效期间，应重新起算
• 提存
  • 原因
    • 发生法定情形，致使债务人难以履行债务的
      • 1）债权人无正当理由拒绝受领 2）债权人下落不明; 3）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人
  • 主体
    • 提存人
      • 债务人或其代理人
    • 提存机关
      • 债务清偿地的提存机关进行（我国目前主要指公证机关）
  • 标的
    • 只能是动产
    • 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款
  • 效果
    • 债务人与债权人之间： 债务履行
      • 标的物提存后，债务人应当及时通知债权人
      • 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担
      • 提存期间，标的物的孳息归债权人所有
      • 提存费用由债权人负担
    • 提存人与提存机关之间: 准用保管合同的规定
      • 提存机关应妥善保管提存物
      • 提存人可以凭人民法院生效判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明取回提存物
      • 提存人取回提存物的，视为未提存，提存人应承担提存机关保管提存物的费用
    • 债权人与提存机构之间
      • 已履约的债权人可以随时领取提存物
      • 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有
      • 债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物的，债务人负担提存费用后有权取回提存物
• 免除
  • 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止
  • 免除的要件
    • 1）免除的意思表示应当向债务人或其代理人作出 2）免除人须具备相应的民事行为能力 3）免除不得损害第三人利益
  • 其他法律效果
    • 1）免除债务，债权的从权利也随之消灭 2）债权人免除连带债务人之一的债务的，其余连带债务人在扣除该连带债务人应分担的份额后，仍应就剩余债务承担连带责任
• 混同
  • 债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外
  • 合同关系及其他债权债务关系消灭的，附属于主债务的从权利和从债务也一并消灭
  • 若债权为他人权利质押的标的，债权债务即使同归于一人，债权也不消灭，否则将损害质权人的利益
• 合同的解除
  • 约定解除
    • 事后协商一致解除：合同生效后，经协商一致，订立一个解除原来合同的协议，使合同效力消灭的行为
    • 事先约定解除事由：当事人可以订立附解除条件或解除期限的合同，当解除条件成就或者解除期限届至时，合同解除
  • 法定解除
  • 持续履行的不定期合同的任意解除
    • 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。例如：不定期租赁
  • 情势变更原则
    • 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同
  • 法定解除权的行使
    • 解权人
      • 守约方享有解除权，但如果双方均因不可抗力不能实现合同目的，双方均享有解除权。
    • 解除方式
      • 通知对方，合同自通知到达对方时解除
      • 未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，合同自起诉状副本或者仲裁书副本(而非判决书、裁决书)送达对方时解除。
    • 解除权行使期限
      • 法律规定或当事人约定
      • 没有规定或约定的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起 + 1年 或对方催告后 + 合理期限
  • 解除的效果
    • 1）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
    • 2）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
    • 3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
    • 2个“不影响
      • 1）仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。
      • 2）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

违约责任

• 是否承担
  • 违约的形态
    • 实际违约 （届期违约）
      • 当事人一方不履行合同义务(完全不履行)或者履行合同义务不符合约定(不适当履行)的，应当承担违约责任。
    • 预期违约
      • 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任。
    • 违约责任的承担不以违约方有过错为条件，通常以存在违约行为且无法定/约定的免责事由为条件。
  • 免责事由
    • 法定免责事由：不可抗力
      • 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。
      • 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
      • 因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
    • 约定免责事由：免责条款
      • 当事人可以在合同中约定免责条款，但合同中的下列约定的免责条款无效: 1）造成对方人身损害的 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的
    • 因第三人原因导致违约并非违约责任的免责事由：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者按照约定处理。
• 承担何种违约责任
  • 继续履行
    • 当事人一方不履行金钱债务（支付价款、报酬、租金、利息）的，对方可以请求其支付。(100%可以要求继续履行)
    • 当事人一方不履行非金钱债务或者履不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： ①法律上或者事实上不能履行 ②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 ③债权人在合理期限内未请求履行。
      • 发生不能请求履行的情形，当事人合同目的又不能实现的，法院/仲裁机构可终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担
  • 采取补救措
    • 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任 Þ 对违约责任没有约定或者约定不明确，可以协议补充 Þ 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 Þ 仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
  • 赔偿损失
    • 1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。对方也可以直接主张赔偿损失。
    • 2）损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益， 但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
      • 实际损失 + 合理的商业利润
    • 3）损失的不必要扩大 当事人一方违约后，对方应防止损失的扩大， 没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
  • 违约金
    • 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
    • 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
      • 过分高于： 通常 > 损失的130%
    • 当事人就“迟延履行”约定违约金的，违约方支付违约金后，还应继续履行债务。
• 违约定金
  • 定金的分类
    • 违约定金
    • 成约定金
    • 解约定金
  • 定金合同是否已经生效？
    • 交付
      • 定金合同自实际交付定金时成立
        • 实践合同
      • 实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
    • 20%
      • 定金的数额由当事人约定，但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。
  • 定金的效力
    • 履行
      • 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或收回。
    • 不履行
      • 给付定金的一方不履行债务或履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。
      • 收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。（退1倍 + 罚1倍）
  • 能否并用
    • 定金与违约金不能并用
      • 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
        • 定金、违约金，择一适用
    • 定金与赔偿损失可以并用
      • 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

买卖合同

• 标的物
  • 交付
    • 交付方式
      • 出卖人应当履行向买受人交付标的物或提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
      • 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（如保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等）
    • 交付期限
      • 出卖人应当按照约定的时间交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付。
      • 没有约定标的物的交付期限 Þ 协议补充 Þ 按照合同有关条款或交易习惯确定 Þ 出卖人可以随时履行，买受人可以随时请求出卖人履行。但应当给对方必要的准备时间
    • 交付地点
      • 按约定的地点交付标的物 Þ 协议补充 Þ 按照合同有关条款或交易习惯确定
      • 仍不能确定的：
        • 1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。
        • 2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
  • 所有权的转移
    • 一般规则
      • 买卖标的物为动产的，所有权自标的物交付时起转移； 买卖标的物为不动产的，所有权自登记时起转移； 另有规定或约定的除外。
    • 一物多卖
      • 普通动产
        • 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： 先行受领交付 > 先行支付价款 > 依法成立在先合同的买受人
      • 特殊动产
        • 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： 先行受领交付 > 先行办理所有权转移登记手续 > 依法成立在先合同的买受人
      • 出卖人就同一标的物订立数重买卖合同的，均有效
    • 所有权保留
      • 当事人可以在动产买卖合同中约定：买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
      • 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
      • 出卖人的取回权
        • 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物： 1）未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； 2）未按约定完成特定条件； 3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
        • 出卖人不得主张取回标的物的情形： 1）买受人已经支付标的物总价款的75%以上的 2）在将标的物出卖、出质或者作出其他不当外分的情形下，第三人已经依法善意取得标的物所有权或者其他物权的
        • 协商取回不成——所有权保留的准担保性： 出卖人依法取回标的物，但与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。
        • 成功取回： 1）取回的标的物价值显著减少，由买受人赔偿损失； 2）出卖人取回标的物后，买受人在合理回赎期内，消除取回事由的，可请求回赎标的物；买受人没有回赎的，出卖人可以以合理价出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款及必要费用后，仍有剩余的，应返还给买受人；不足部分由买受人清偿。
  • 毁损、灭失风险的承担
    • 一般规则
      • 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
      • 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
      • 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。
      • 合同成立时视为交付
        • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，风险自合同成立时起由买受人承担；出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人有权主张由出卖人负担风险。
      • 交付承运人视为交付
        • 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，风险由买受人承担。(VS 送货上门)
        • 当事人没有约定交付地点 Þ 可以协议补充 Þ 按照合同有关条款或交易习惯确定 Þ 标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
      • 种类物应特定化后方可视为交付
        • 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，风险由出卖人承担。
    • 违约情境下，标的物风险按“不利于违约方”处理
      • 买受方违约，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损灭失的风险
        • 1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的
        • 2）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的
      • 出卖人违约，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
        • 因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同（出卖方违约）
    • 违约责任VS风险承担
      • 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
  • 质量检验
    • 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。
    • 当事人约定检验期限
      • 买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
      • 约定的期限不合理
        • 约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。
      • 约定的期限不合法
        • 约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。
    • 当事人没有约定检验期限
      • 买受人应当在发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或自收到标的物之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。
        • 合理期限的认定： 应当综合当事人之间的交易性质、目的、方式、习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，根据诚实信用原则进行判断。
    • 不受期限限制
      • 出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受约定的检验期限、合理期限(不超过2年)、质量保证期的限制。
    • 出卖人的抗辩不成立的情形
      • 1）出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的
      • 2）买受人在合理期限内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠缴数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的
• 买卖合同解除的特殊规则 （影响多少，解除多少）
  • 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。
  • 分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
  • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
• 特殊种类的买卖合同
  • 试用买卖合同
    • 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。
    • 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖：
      • 1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物 2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物 3）约定买受人在一定期限内可以调换标的物 4）约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
    • 视为购买
      • 1）试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的； 2）试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为（非试用行为）的
    • 使用费
      • 对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。（如无约定，无偿试用）
    • 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担
  • 商品房买卖合同
    • 指房地产开发企业(“出卖人”)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
    • 合同效力
      • 商品房预售许可证影响合同效力
        • 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
      • 如无约定，备案登记不影响合同效力
        • 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
        • 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
    • 商品房的销售广告和宣传资料的性质
      • 商品房的销售广告和宣传咨料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
    • 解除合同
      • 1）房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以请求解除合同和赔偿损失
      • 2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人可以请求解除合同和赔偿损失
      • 3）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。没有催告的，解除权人自知道或应当知道解除事由之日起1年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。
    • 商品房买卖中贷款合同的效力
      • 1）因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
      • 2）因商品房买卖合同被确认无效、被撤销、解除：  致使商品房担保贷款合同的目的无法实现。当事人可以请求解除商品房担保贷款合同； ‚ 商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

赠与、借款和租赁

• 赠与合同
  • 撤销
    • 注：只要存在“忘恩行为”，即使赠与合同是“双公”合同、赠与财产的权利已经转移，均可在撤销权存续期内撤销赠与。
  • 无偿性
    • 赠与财产毁损、灭失
      • 不得任意撤销的赠与合同，因赠与人故意或重大过失致使交付的赠与财产损失的，赠与人承担赔偿责任。 赠与人对损失无过失、轻过失的，不承担赔偿责任。
    • 附义务的赠与
      • 受赠人应按约定履行义务
    • 赠与的财产有瑕疵
      • 赠与人不承担责任
      • 附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内，承担与出卖人相同的责任。
      • 赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。
    • 不再履行
      • 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以暂时不履行赠与义务；等情况好转后，需继续履行。
• 借款
  • 借款合同的基本规定
    • 指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
    • 分类
      • 金融机构借款合同
      • 民间借贷
        • 其他民间借贷
        • 自然人之间的借款合同
          • 不要式合同
            • 借款合同应采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外。
          • 实践合同
            • 定金合同也是实践合同。
            • 自贷款人提供借款时成立
          • 扩大视为不支付利息的范围
            • 1）借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息；
            • 2）借款合同对支付利息约定不明确的 Þ 补充协议 Þ 按当地或当事人的交易方式、习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。
    • 未按约定用途使用借款
      • 贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。
    • 利息支付期限
      • 按约定的期限支付利息
      • 没有约定或约定不明确的 Þ 补充协议 Þ 按合同有关条款或交易习惯确定 Þ 借款期间不满1年的，应在返还借款时一并支付；1年以上的，应在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应在返还借款时一并支付
    • 提前还款
      • 应按实际借款的期间计算利息，当事人另有约定的除外。
    • 预扣利息
      • 借款利息不得预先在本金中扣除。 预先扣除的，应按实际借款数额返还借款并计算利息。
  • 民间借贷的计息规则
    • • LPR（Loan Prime Rate）：贷款市场报价利率
• 租赁
  • 租赁合同的一般规定
    • 租赁合同的期限
      • 不得超过20年，超过部分无效；租赁期限届满，可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。
    • 不定期租赁
      • 情形
        • 1）租赁期限6个月以上的，合同应采用书面形式。未采用书面形式的，无法确定租赁期限，视为不定期租赁。
        • 2）对租赁期没有约定或约定不明确的 Þ 协议补充 Þ 按合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定，视为不定期租赁
        • 3）租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
      • 效果
        • 当事人可以随时解除合同，但应在合理期限之前通知对方。
    • 租赁物的使用
      • 出租人按约定交付租赁物，并在租赁期内保持租赁物符合约定用途。
      • 承租人按约定的方法使用租赁物，致使租赁物损耗的，不承担赔偿责任；未按约定方法使用而致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并请求赔偿损失。
      • 承租人应妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物损失的，应承担赔偿责任。
    • 维修义务
      • 由出租人承担，但当事人另有约定或因承租人过错致使租赁物需要维修的除外。
      • 承租人可请求出租人在合理期限内维修，出租人未履行的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。
      • 因维修租赁物影响承租人使用的，应相应减少租金或延长租期。
    • 改装
      • 经出租人同意，承租人可以改；未经出租人同意的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。
    • 转租
      • 经出租人同意，承租人可以将租赁物转租给第三人，原租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人赔偿损失。
      • 未经出租人同意而转租的，出租人可以解除与承租人之间的租赁合同。
      • 出租人知道或应当知道承租人转租的，在6个月内未提出异议，视为同意转租。
      • 次承租人代为支付租金
        • 承租人欠租，次承租人可以代为支付租金和违约金；支付的钱可以充抵次承租人应向承租人支付的租金，超出其应付的租金数额的，可向承租人追偿。
    • 租金的支付期限
      • 按约定的期限支付租金
      • 对支付期没有约定或约定不明确的 Þ 协议补充 Þ 按合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定，适用： 1）租期不满1年的，应在租赁期限届满时支付； 2）租期1年以上的，应在每届满1年时支付，剩余期限不满1年的，应在租赁期限届满时支付。
    • 出租人的解除权
      • 承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，出租人可请求在合理期限内支付；逾期不支付的，出租人可以解除合同。
    • 承租人的解除权
      • 1）租赁物危及承租人的健康安全的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍可随时解除合同。
      • 2）因不可归责于承租人的事由，致使租赁物毁损灭失的，承租人可请求减少租金或不支付租金；因租赁物的毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。
    • 买卖不破租赁
      • 租赁物在承租人按租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同效力。
  • 房屋租赁合同
    • 承租人的优先购买权
      • 出租人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利
        • 其他租赁物，承租人没有优先购买权
      • 以下情形，承租人不得优先购买： 1）房屋按份共有人行使优先购买权的； 2）出租人将房屋出卖给近亲属的； 注：出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应在拍卖5日前通知承租人，承租人未参加拍卖的，均视为放弃优先购买权；
        • 近亲属：配偶、父母、（外）租父母、子女、（外）孙子女、兄弟组妹
    • 承租人的优先承租权
      • 租赁期满，承租人享有以同等条件优先承租的权利。
    • 无效的房屋租赁合同
      • 无效的情形
        • 1）出租人就未取得建设工程规划许可证或未按该证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，租赁合同有效。
        • 2）出租人就未经批准或未按批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，租赁合同有效。
        • 3）租赁期限超过临时建筑的使用期限的，超过部分无效；但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长期限的，延长使用期限内的租赁期间有效。
      • 房屋租赁合同无效，当事人可以请求参照合同约定的租金标准，支付房屋占有使用费。
    • 一房多租
      • 就同一房屋订立数份租赁合同，合同均有效。法院按下列顺序确定承租人： 已合法占有租赁房屋的 Þ 已办理登记备案手续的 Þ 合同成立在先的
  • 融资租赁合同
    • 基本关系与本质
      • 融资租赁关系包括2个合同、三方关系
        • 
      • 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
      • 租金的性质
        • 融资租赁合同的租金，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定，当事人另有约定的除外。
    • 融资租赁关系中的买卖合同
      • 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同
        • 1）未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容
        • 2）出卖人应按约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利
        • 3）三方可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；承租人索赔时，出租人应协助。
    • 融资租赁关系中的融资租赁合同
      • 合同效力
        • 应采用书面形式
        • 出租人必须是从事融资租赁业务的租赁公司或其他经过批准兼营租赁业务的公司
        • 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效
        • 依法律、行政法规的规定，对租赁物的经营使用应取得行政许可，而出租人未取得的，不影响融资租赁合同效力。
      • 出租人的权利和义务
        • 应保证承租人对租赁物的占有和使用
        • 租赁物不符合约定或使用目的的，出租人不承担责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁物的除外。
        • 出租人的合同解除权
          • 1）未经出租人同意，承租人将租赁物转让、抵押、质押、投资入股、其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同
          • 2）承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。
      • 承租人的权利和义务
        • 三方可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；承租人索赔时，出租人应协助。
        • 出租人承担赔偿责任的情形
          • 1）出租人有下列情形之一，致使承租人对出卖人行使索赔权利失败的：  明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人； ‚ 承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。
          • 2）出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的
      • 维修
        • 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
      • 侵权责任
        • 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或财产损失的，出租人不承担责任。
      • 租赁物风险的负担
        • 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，承租人应继续支付租金，但是另有规定/约定的除外。
    • 租赁物的归属
      • 融资租赁期间，出租人对租赁物享有所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
      • 出租人和承租人可以约定租赁期限届满后租赁物的归属。 没有约定或约定不明确的 Þ 协议补充 Þ 按合同有关条款或交易习惯确定 Þ 租赁物的所有权归出租人
      • 约定所有权归承租人的，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。
      • 约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后，租赁物的所有权归承租人。

保证合同

• 保证合同
  • 
  • 概念
    • 为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
  • 形式
    • 1）可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
    • 2）第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立
    • 3）第三人提供承诺文件：  第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，债权人可以请求第三人承担保证责任； ‚ 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为债务加入。 难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
  • 保证人的资格
    • 政府机关提供保证
      • 1）机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
      • 2）机关法人提供担保的，担保合同无效
    • 居民/村民委员会
      • 居民委员会、村民委员会不得为保证人，但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照规定的讨论决定程序对外提供担保的除外
    • 学校、医院等提供保证
      • 1）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人
      • 2）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合同无效
      • 3）登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等可以提供担保
  • 保证的范围
    • 包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 当事人另有约定的，按照其约定。
• 保证方式
  • 包括一般保证和连带责任保证
  • 先诉抗辩权
    • 一般保证人享有先诉抗辩权： 一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。（先债务人，后保证人）
    • 有下列情形之一的，一般保证人不得行使先诉抗辩权： 1）债务人下落不明，且无财产可供执行; 2）人民法院已经受理债务人破产案件; 3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； 4）保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
    • 连带保证人不享有先诉抗辩权： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
  • 一般保证和连带责任保证的认定
    • 1）在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
    • 2）约定具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为一般保证
    • 3）约定不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为连带责任保证
  • 主张一般保证责任的相关程序规定
    • 1）债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理
    • 2）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉
    • 3）债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但在作出判决时、除有前述保证人不得行使先诉抗辩权的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
    • 4）债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许
    • 5）债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持
• 保证责任
  • 保证期间
    • 何为保证期间
      • 确定保证人承担保证责任的期间。
      • 一般保证
        • 1）债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任
        • 2）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人有权主张不再承担保证责任
      • 连带责任保证
        • 1）债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
        • 2）债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回的，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利
      • 保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人无权请求保证人继续承担保证责任，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
    • 保证期间的确定
      • 债权人与保证人可以约定保证期间
      • 没有约定与约定不明
        • 情形
          • 1）约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定
          • 2）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明
        • 后果
          • 保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月
          • 对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起6个月
  • 保证的诉讼时效
    • 一般保证
      • 1）在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利(先诉抗辩权) 消灭之日起，3年内
      • 2）债权人举证证明存在法定的保证人不得行使先诉抗辩权情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算
    • 连带保证
      • 债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，3年内
    • 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍提供保证或承担保证责任：
      • 1）保证人以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持
      • 2）保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外
  • 主合同变化对保证责任的影响
• 共同担保与共同保证
  • 共同担保
    • 债权人的选择
      • 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的
      • 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的： 1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任（任意选择）
    • 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿
  • 共同保证
    • 同一债务有两个以上保证人的
    • 保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任；没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证
    • 连带责任保证 VS 连带共同保证
      • 连带责任保证是一种保证方式，其“连带”是保证人与债务人之间的连带
      • 连带共同保证是共同保证的一种类型，其“连带”是保证人之间的连带
• 保证的其他考点
  • 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况、债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
  • 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
  • 保证人向主债务人的追偿权： 保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，当事人另有约定的除外。