1 西方法学历史

西方法学历史，如古希腊没有形成专业和系统的法学学科，没有出现以研究法律为职业的法学家阶层，对“法”及其现象的思考被裹挟在希腊思想家对城邦所进行的哲学思考中。

西方法学历史

• 一、古希腊
  • 没有形成专业和系统的法学学科，没有出现以研究法律为职业的法学家阶层，对“法”及其现象的思考被裹挟在希腊思想家对城邦所进行的哲学思考中
  • （一）苏格拉底
    • “守法即正义”
  • （二）柏拉图
    • 《理想国》对正义问题和城邦秩序进行了探讨
    • 《法律篇》 柏拉图晚年著作，集中体现其法律思想
  • （三）亚里士多德
    • 《政治学》，他指出达到美好生活乃是政治组织的主要目标，实现这一目标唯一手段是建立以法律为基础的国家（城邦）
    • 将法律界定为“不受欲望影响的智慧”
    • 明确提出“法治优于一人之治”，这里“法治”包括：
      • 已制定的法律获得普遍的服从
      • 所服从的法律本身又应该是制定良好的法律
    • 给“法治”确定了三个要素：
      • 法治指向公共利益，不同于为单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制
      • 在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，法治意味着守法的统治
      • 法治意味着对法律的认同，不同于依靠暴力支持的专制统治。法律得以真正贯彻的文化心理保障在于臣民对法律的基本信念
    • 为西方后世的法学思想及法治理论奠定了基础。
• 二、古罗马
  • 法学在古罗马成为一门专门化的学科，古罗马法学以实务性闻名，其中对私法的研究达到了极高水准，成为后世大陆法系私法研究的开端。
  • 西塞罗
    • 《论共和国》《论法律》
    • 首次较为系统地提出自然法和人定法之分
    • 自然法-“最高的法”，其本质是神和人共同拥有的理性，理性具有能区分善恶对错的能力，是普世的。因此，根源于理性的自然法超越了时间和地域的限制，成为永恒的、不变的法，适用于所有民族和所有时代。
  • 五大法学家（罗马法学繁荣阶段），协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法律著作、从事法学教育
    • 盖尤斯
    • 保罗
    • 乌尔比安
      • 首创公法、私法体系
    • 帕比尼安
    • 莫蒂斯蒂努斯
  • 查士丁尼
    • 《国法大全》，包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》
    • 《国法大全》是古代西方最庞大的一部法典，是古罗马帝国法学理论的集结和精华荟萃。
    • 《学说汇纂》《法学阶梯》对世界法学，尤其是近代大陆法系私法理论的发展以及民法典的制定，具有直接而深远的影响。
  • 基督教思想家 奥古斯丁
    • 欧洲中世纪教会法学奠基人物
    • 代表作：《上帝之城》
• 三、中世纪
  • 教会法在中世纪得以系统发展
  • 注释法学
    • 随着罗马法的复兴，在中世纪出现，通过在罗马法典籍的旁侧或字里行间进行注释而得名。
    • 注释方式：1解释法律名词 2解释法律条文和原则
    • 前期注释法学派
      • 着眼于罗马法条文原有意义，对罗马法文献进行文字注释，以机械的注释取代科学的原理，不可避免的曲解或脱离罗马法典的文义。
    • 后期注释法学派（评论法学派）
      • 改变前期注释法学派机械注释的方式，将罗马法与中世纪地方封建习惯法以及各城市条例结合起来做了比较研究，以评议评论为主，重新提出法律原则、法律根据，建立法律的分析结构，通过类推适用，赋予罗马法灵活性，力图把罗马法的一些原理、原则应用到当时现实的政治法律生活中。
      • 对后期的判例法发展产生了较大影响。
  • 托马斯.阿奎那
    • 神学-法学思想《神学大全》
      • 中世纪自然法思想集大成者。
    • 将宇宙中存在的法律分为四种
      • 1 永恒法
        • 是上帝的终极计划，是上帝用来统治整个宇宙的规则，在所有类型的法中，具有最高效力。
      • 2 自然法
        • 是上帝依据永恒法引导人类和统治人类的法律，在永恒法和人定法之间起着类似承上启下得作用，是人类借以知晓和体验永恒法，并由此认识到人类内在本性及需要，从而给自己所发出的具有合理性和约束力的命令。
      • 3 人定法
        • 是人类利用自然法的原则为人类的具体生活制定的法律，人定法必须服从于自然法。
      • 4 神法
        • 通过神明的启示得以阐述，“旧约时代的启示法”和“新约时代的启示法和福音法”
• 四、西方近代
  • 文艺复兴、宗教改革，公共生活世俗化，宣扬人的自主性和独立性，个体尊严价值，人的理性，“个体权利论”
  • （一）古典自然法学派
    • （荷兰）格劳秀斯
      • 《战争与和平法》
      • 近代国际法先驱
    • （英国）霍布斯
      • 《利维坦》
        • 反天主教会，建立世俗主权国家
    • （英国）约翰.洛克
      • 《政府论》
        • 上篇批驳君权神授和王位世袭，下篇提出了一套自由主义法哲学，并主张政府通过分权以确保公民的自然权利
    • （法国）孟德斯鸠
      • 《论法的精神》
        • 通过对众多不同类型的政治法律制度进行研究的基础上探讨了法与社会的关系，并继承了洛克的分权理论以确保政府对公民权利的保障
    • （法国）卢梭
      • 古典自然法学派集大成者
      • 《论人类不平等的起源和基础》 《社会契约论》
      • 特征：激进的民主主义，强调共同体中的法律应是“公意”的表现，任何人不得违反公意，服从公意就是服从自己的意志。
      • 卢梭的学说后来成为法国大革命直接的思想来源
    • 法权世界观的确立，核心是人权和法治，反对神权宣扬人权，反对专制宣扬自由，反对等级特权宣扬法律人格的平等。
  • （二）历史法学派
    • （德国）萨维尼
      • 《论立法与法学的当代使命》
        • 标志历史法学派诞生
      • 研究方法：历史比较的方法
      • 否定存在普遍的理性，反对古典自然法学派对自然法和自然权利的假设。
      • 法律是“民族精神的产物”
        • 法律的发展是一个历史演变的渐进过程，这种发展离不开一定民族的共同生活经验。
        • 一个民族的法律只有符合该民族人民的共同信念和内心意识，才能适宜于该民族的生存发展。
  • （三）分析法学派
    • （英国）奥斯丁
      • 《法理学的范围》
        • 标志分析法学派的诞生
      • 他认为，法理学的研究对象是实在法，即“法律实际上是什么”，由此将法理学从伦理学、政治学、哲学等学科中剥离出来，使法理学成为研究实在法的工具性学科，近代独立的“法律科学”至此得以建立。
      • 法学研究与道德、伦理、政治等其他研究领域相分离，主张区分“实然的法”和“应然的法”，认为只要是基于国家的立法程序制定出来的法，就是有效的法律。该学派反对自然法学派“恶法非法”的观点。
    • （英国）功利主义法学家 边沁
      • 分析法学派的理论渊源出自边沁的法学思想
      • 《道德与立法原理导论》
        • 对法律概念进行细致的实证分析，这成为奥斯丁《法理学的范围》的出发点
      • 生前未能发表的《一般法理论》由哈特整理出版
        • 前书的续篇，被誉为分析法学乃至20世纪法学学术史上的重大事件
      • 区分法律解释（对历史存在过的法进行揭示，以说明立法者做了什么，并对正在进行的法律状况运行阐述）和法律评论（对“法应当是什么”这一问题的探讨）
        • 该区分揭开了奥斯丁法理学理论的帷幕：区分“实际存在的法”和“理想中的法”
  • （四）哲理法学派
    • （德国）康德
      • 《法的形而上学原理》
        • 作为权利科学的法哲学是从权利角度研究人与人之间权利义务的关系
        • 看书，书上内容太多
    • （德国）黑格尔
      • 《法哲学原理》
        • 法哲学是哲学的一个部门，是研究客观精神运动的科学。
          • 法的发展要经过三个阶段：抽象法～道德～伦理（国家），国家就是伦理精神的实现，是法的理念的完美体现。
    • 学理上与德国古典哲学和古典自然法学派关系密切
      • 德国古典哲学使哲理法学派从纯粹哲学的角度去研究法的一般原理
      • 古典自然法学派的思想渊源使哲理法学派以古典自然法学为研究的出发点，重点研究理想中的法而不是实际存在的法，并通过抽象的思维方式和推理方式探讨法律和理性之间的关系，同时又对实在法进行了系统的抽象分析。
• 五、西方现代
  • 社会矛盾加剧，福利、教育、劳资关系、经济等诸多领域的社会立法相继出现，发展多元化
  • （一）新自然法学派
    • （美国）富勒
      • 《法律的道德性》
      • 真正的法律制度必须符合一定的内在道德（程序自然法）和外在道德（实体自然法）。
        • 法律的内在道德事关调整人们行为的规则制度制定和执行的方式，法律的外在道德事关法律所要达到的实质目标。
        • 法律的内在道德必须符合八个条件：普遍性、公开性、非溯及力、明确性、一致性、可行性、稳定性以及官方行为与已颁布的法律之间的一致性。
    • （美国）罗尔斯
      • 《正义论》
        • 被誉为20世纪70年代西方探讨正义问题的集大成者，为自由主义政治、法律思想的复兴提供了理论武器。
      • 罗尔斯以洛克、卢梭、康德的社会契约论为基础，反对英国传统的功利主义，论证西方民主社会的道德价值，认为正义是社会制度的主要美德。
      • 他认为，应该区别对待制度的正义原则和个人的正义原则，并着重探讨了制度的正义原则。
        • 制度正义原则有两条：
          • 平等自由原则
            • 每个人在社会中都拥有与他人的自由体系并存的同样的自由体系，包括公民的各种政治权利和财产权利。
          • 机会平等原则和差别原则
            • 前者要求社会地位、社会职务等对所有的人平等开放；后者要求在进行分配的时候，如果不得不产生某种不公平，那么这种不公平应该有利于境遇最差的人们的利益改善。
    • （美国）德沃金
      • 《认真对待权利》《法律帝国》
      • 系统阐述了他的权利论法哲学思想，标志着一个新的法哲学时代的开始。
    • 新自然法学派呈现两个特征：
      • 其一，不同程度地继承了古典自然法学派的基本信条，反对法律实证主义和功利主义，强调回归以个人权利为中心的自由主义，强调道德与法律的联系
      • 其二，将正义问题的研究重点转移到程序上，因此尤为强调社会在总体上的制度建构和司法实践中的程序正义。
  • （二）新分析法学派
    • （奥地利）凯尔森 法律规范理论
      • 《纯粹法理论》 《法与国家的一般理论》
      • 区分了法律的静态理论和动态理论
        • 在法律的静态理论部分，他界定了法律的一系列专门概念
        • 在法律的动态理论部分，他认为法律是由强制性的规范构成的、以法律规范效力等级为标准的体系，凯尔森法学理论的核心便是从结构上分析法律。
    • （英国）哈特 法律规则理论
      • 《法律的概念》
        • 新分析法学产生的标志
      • 哈特反对奥斯丁的法律命令说，认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。
        • 第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则；
        • 第二性规则是授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。
      • 哈特认为，法律与道德有一定联系，提出了著名的“最低限度内容的自然法”的观念。
  • （三）社会法学派 / 重视社会利益
    • （奥地利）欧根.埃利希
      • 《法社会学原理》
      • 反对传统的法学研究方法，不赞成成文法是唯一的法的渊源，主张研究法律首先就是收集各种成文法材料，并以自己的解释来确定这些材料的内容，然后在自己著作或判决中利用这种解释。
      • 重视社会生活中“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。
    • （美国）庞德
      • 《通过法律的社会控制》和五卷本《法理学》
      • 法律是一种实施社会控制的工具，通过法律对社会进行控制是社会文明的标志，他将法律对社会的控制类比为一项社会工程，法理学也就成为了一门社会工程学科。
      • 庞德将法律发展成了五个阶段： 以此来说明法律的不同目的和作用
        • 原始法阶段
          • 严格法阶段
            • 衡平法和自然法阶段
              • 法律的成熟阶段
                • 法律社会化阶段
  • （四）经济分析法学
    • （美国）波斯纳
      • 20世纪最理性的人
      • 《法律的经济分析》
      • 经济分析法学派通过运用经济学上的定量分析方法评判某项法律制度的优劣，该学派认为法律制度的正义与否取决于立法者的意图，善与恶的评价则是由伦理法学解决的问题，任何法律制度只要能促进效益，减少交易成本，就是可适用的，否则就应该改革。
      • 由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进社会资源和社会财富的最有效利用