国际私法总论

国际私法总论思维导图、学习笔记

一、国际私法总论

• 国际私法的概念
  • 国际私法的渊源
    • 国内渊源
      • 国内立法；
      • 司法解释；
      • 国内判例；
    • 国际渊源
      • 国际条约；
      • 国际惯例；
  • 国际私法的性质
  • 国际私法的定义： 国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。
  • 国际私法的基本原则
• 国际私法的历史
  • 国际私法学说史
    • 13 世纪以前为国际私法的萌芽
    • 13-18 世纪为法则区别说时代：
      • 意大利的法则区别说：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法；
      • 法国杜摩林的意思自治说：在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法；
      • 荷兰胡伯的国际礼让说
        • 任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；
        • 凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
        • 每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益；
    • 19 世纪至 20 年纪上半叶为近代国际私法：
      • 德国萨维尼的法律关系本座说
      • 意大利孟西尼的国籍法说
        • 属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；
        • 国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；
        • 自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律；
      • 美国斯托雷的属地法说
        • 基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；
        • 基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；
        • 基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，则可予以适用；
      • 英国戴西的既得权说
    • 第二次世界大战以后为当代国际私法：
      • 英国戚希尔和莫里斯的公平需要说
      • 美国柯里的政府利益说
      • 美国富德的最密切联系学说
  • 国际私法立法史
    • 国内立法史
      • 中世纪的国际私法立法
      • 近代国际私法立法
      • 现代国际私法立法
    • 国际统一国际私法的立法史
      • 蒙得维的牙会议
      • 泛美会议
      • 海牙国际私法会议
      • 欧洲共同体缔结的统一国际私法条约
  • 我国国际私法史
    • 我国国际私法立法史
      • 旧中国的国际私法立法史
      • 新中国的国际私法史
    • 我国的国际私法学说史
      • 旧中国的国际私法学说
      • 新中国的国际私法学研究
• 冲突规范与准据法的确定
  • 法律冲突
    • 法律冲突的种类
      • 公法冲突与私法冲突
      • 国际法律冲突与国内法律冲突
      • 时际法律冲突与人际法律冲突
    • 国际民事法律冲突产生的原因
      • 各国的民商事法律制度互不相同；
      • 各国之间存在正常的民商事交往 , 结成大量的国际民商事关系；
      • 各国承认外国人在内国的民事法律地位；
      • 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
    • 国际民事法律冲突的解决
      • 间接调整方法：缺乏法律应有的明确性和可预见性、稳定性、针对性；
      • 直接调整方法：适用的领域、国家、问题有限条约的保留；
      • 两者关系： 犹如自行车的两个车轮，缺一不可；
  • 冲突规范
    • 冲突规范的类型
      • 单边冲突规范
      • 双边冲突规范
      • 重叠性冲突规范
      • 选择性冲突规范
    • 连接点
    • 系属公式
      • 属人法：
        • 大陆法系：国籍；
        • 英美法系：住所；
        • 中国：经常住所地；
      • 物之所在地法：物权；
      • 行为地法：
        • 合同缔结地法；
        • 合同履行地法；
        • 婚姻缔结地法；
        • 侵权行为地法；
      • 当事人合意选择的法律：侵权、婚姻财产协议；
      • 法院地法：民事关系司法程序；
      • 最密切联系地国法：合同关系和涉外侵权；
      • 旗国法
  • 准据法的确定
    • 准据法的特征
      • 准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；
      • 准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；
      • 准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；
      • 准据法不仅是指确实能够确定当事人权利义务的实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系；
    • 多法域国家准据法的确定
      • 通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法；
      • 依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律；
      • 采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法；
    • 时际法律冲突准据法的确定
    • 先决问题
      • 先决问题的构成要件
        • 主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法；
        • 先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；
        • 依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同；
      • 关于先决问题准据法的确定
        • 以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法；
        • 以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法；
• 国际私法的主体
  • 自然人
    • 住所冲突的解决
      • 住所积极冲突的解决
      • 住所消极冲突的解决
      • 我国的作法
        • 公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；
        • 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所；
        • 当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；
  • 法人
  • 国家
    • 遵守民事法律关系的平等性，对其主权进行一定的自我限制；
    • 必须以国家本身的名义，并由其授权的机关或负责人进行；
    • 以国库财产作为承担因此而产生的涉外民事责任，并负无限责任；
    • 国家享有豁免权。
  • 国际组织
• 外国人民事法律地位
  • 外国人民事法律地位概述
  • 外国人民事法律地位制度
    • 国民待遇
      • 国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则；
      • 国民待遇的适用范围一般是特定的；
      • 国民待遇的适用都有一定的例外；
    • 最惠国待遇
      • 最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定；
      • 最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇；
      • 最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面 ；
      • 最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位 ；
    • 不歧视待遇
    • 优惠待遇
    • 普遍优惠待遇
      • 普遍性：即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇；
      • 非互惠性：即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇，而不要求后者提供对待的“反向优惠”；