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国际私法
国际私法的思维导图，国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，国际私法是国际法，国际私法的作用与国际法一样，都在于划分国家之间主权的效力范围。
编辑于2023-09-15 21:54:11 浙江省- 国际法
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国际私法
总论
国际私法概述
国际私法的调整对象
调整对象—涉外民商事法律关系
概念
civil relations involving foreign elements
涉外民事关系，指民事关系的主体、客体和内容等因素中，至少有一个含有外国因素的民事关系
涉外因素
涉外因素的含义
foreign element
涉外因素，指该民商事法律关系的主体、客体或内容至少有一项涉及本法域外因素
law district/legal unit/legal region
法域，指适用独特法律制度的特定地理区域
法律规定
最高人民法院1988年关于《民法通则》司法解释 178'
凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实在外国的，均为涉外民事关系。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》 1'
民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
涉外因素的复杂性
虚假的涉外案件
eg.英国1977年《公平合同条件法》第26条规定：“如果两个相同国籍的当事人，即令在国外缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，这个合同也不是涉外合同。”
隐藏的涉外案件（第三人）
eg.案件中，双方当事人是中国人，其他事实也都在中国，但在审理过程中发现本案需要追加第三人，该第三人的经常居住地在外国。
特殊的涉外案件（票据、专利）
eg.某一汇票的开票人是外国人，但票据的出票、背书、承兑、保证、付款等行为，都在我国，该票据是国内票据。 我国票据法第94条规定：“本法所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为，既有在中国境内又有在中国境外的票据。”
eg.一个外国人在我国境内向一个中国人转让其在中国取得的专利，引起的纠纷不属于涉外案件。 《技术进出口管理条例》规定：“技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，转移技术的行为。”
西门子案【17.1】
2015年11月，上海第一中级人民法院判决支持西门子公司要求承认和执行外国仲裁裁决的申请。法院指出，双方当事人虽然都是中国法人，但双方的注册地均为上海自贸区，且性质均为外商独资企业，公司资本的来源、最终利益归属、经营决策均与境外投资有关；涉案标的物最终在境内完成交易，但标的物是从境外运至上海，有一定的国际货物买卖特征。因此合同具有涉外因素。
涉外标准的淡化
基本情况
大多数国际条约对此问题不置可否，由国家自行决定。
大多数国家对“涉外因素”做宽泛解释，与外国法律有关即可
我国法院近年来也有放宽的趋势
李伯康案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。
意义
扩大国际私法的调整范围
特点
区别国际公法
非国际，区际
与国际公法的“国际”相区别 不是国家、国际组织间的法律关系 是区际法律关系
涉台港澳民事关系
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）
19’
涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。
非公法，私法
核心特点
是平等主体间的私法关系
区别民法的调整范围
是广义上的民商事关系:包括民事法律关系、商事法律关系、劳动、信托法律关系等
可能会引发法律适用上的适用
涉外民事法律适用适用
国际私法中的法律适用适用
conflict of laws
法律适用，指两个或两个以上法域不同内容的法律竞相调整同一民事法律关系而导致的矛盾。
eg.法定婚龄的适用
出生于1977年尼日利亚人乔治，1995年来到湘潭大学学习，读书期间与同在一所学校就读的中国公民王丹丹（1977年出生）相识并产生恋情。1997年8月，乔治与王丹丹二人决定结婚，遂到雨湖区人民政府婚姻登记机关申请办理结婚登记。区婚姻登记机关经过审查发现，乔治现年20岁，不符合中国婚姻法的规定（中国婚姻法规定男性最低婚龄为22岁），但乔治声称自己国家尼日利亚的婚姻法规定的结婚年龄是16岁，他达到了法定婚龄。
法律适用原因
各国法律规范内容的差异
原因
eg.法定婚龄的适用
《婚姻法》婚龄差异之可能解释：1）人口问题压力；2）人的生理发育；3）历史文化传统；等等。
能否消除
有无普世价值？
哪些是普世价值？
普世价值和民族主义是否矛盾？
法律移植过程中的区分普世价值和特殊国情需要？
成功例子
《国际合同法公约》
法律适用的实质
法律内容上的矛盾（立法文本的差异）？
法律利益上的矛盾（当事人之间、政府之间）？
法律文化上的矛盾（差异）？
法律条件
各国承认外国民商事法律在内国的效力，承认外国人在内国的民事法律地位
社会条件
各国民事主体之间的相互交往
涉外民事关系的调整方法
调整方法
直接调整方法（实体法的方法）
uniform substantive rule
统一实体规范，在国际条约、国际惯例中具体规定法律关系当事人之间权利义务关系的法律规范
国际统一实体法
双边/多边国际条约
国际惯例
国内直接适用的法
强制性规范
间接调整方法（适用法的方法）
conflict rules
适用规范
指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范。
rules of application of law——法律适用规范
choice of law rules——法律选择规范
rules of private international law_国际私法规范（把国际私法只理解为适用规范）
国际统一适用规范间接调整
国内适用规范间接调整
公益诉讼处理法律适用问题的两种方法
制定国际普遍法律/统一实体规则
由适用规范调整
国际私法的名称、范围和定义
国际私法的范围
各国主张
英美普通法系
国际私法解决处理涉外案件中的国家权力适用和法律适用，故称“适用法”
管辖权+法律选择+域外判决的承认与执行
管辖权
判断是否具有管辖权
法国
国籍规范+外国人的法律地位规范+法律适用规范及管辖权规范
德国、日本
适用规范
国际私法的全部任务就是解决法律适用问题
原苏、东国家
外国人的民事法律地位规范+适用规范+国际统一实体规范+国际民事诉讼、仲裁程序规范
中国学者观点
小国际私法(法律适用法)
适用规范
中国际私法（适用法）
外国人民事法律地位的规范
适用规范
国际民事诉讼与国际民商事仲裁程序规范
大国际私法（调整国际民商事法律关系法）
评价
李万强
适用规范和统一实体规范的适用方法没有共通之处
是国际经济法尚未发展的结果
重了他人的地、荒了自己的田
大国际私法学者的反驳
将统一实体法纳入国际私法的范围，并不是要具体研究每一项统一实体法的内容，而是从它的适用的角度来研究，即统一实体法的适用，适用的条件、范围等，以及在无法适用的情况下，的用适用规范来解决。
中国际私法规范+国际统一实体规范+直接适用的法
尚待理清的问题
国际私法到底是解决国家权力和法律适用问题还是法律适用问题？
统一的实体法规范是否属于国际私法的调整范围？
国际私法的调整对象是否是民商事法律关系？
国际程序法律关系是否是民商事法律关系的一部分？
国际私法和国际经济法的关系是什么？
宋彬龄
从理论和学术研究的角度说，对学科进行分类可以确定研究的重点，从而有效地整合学术资源。
从实践的角度说，在处理涉外民事关系，各种涉外规范都是必须掌握的。
国际私法定义
综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律适用为中心任务，以适用规范为最基本的规范，同包括规定外国人民事法律地位的规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”
国际私法名称
几个普遍使用的名称
法则区别说（theory of statutes）
私国际法（private international law）
国际私法（ international private law）
适用法（conflicts law）
法律适用(De Coflictu Legum )
“法律适用条例”（“涉外民事法律适用法”）、 “民法施行法”、 “法例”（“法律适用通则法”） “外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”
涉外民事关系法律适用法
名字更多的是一种约定俗成的东西 名字无法准确地表达出对象的内涵
国际私法的渊源
sources of law
法律渊源
双重性
国内法渊源
国内立法
三种主要模式
分散式立法模式
将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的条款中
专篇或专章式立法模式
在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范
单行法立法模式
趋势
以专门法典或单行法的形式制定系统的国际私法规范
新发展
形式法典化
范围扩大化
规则灵活化（法律适用选择多）
政策定向选择方法受重视（消费者、劳动者、弱者保护）
司法判例
司法判例的渊源地位
英美法系国家——渊源
大陆法系国家——非渊源
司法判例在我国的地位
解释
仅解释具有法律拘束力
答复、批复
公报
2005年司法考试真题（第四卷）
英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
国际法渊源
国际条约
国际条约中的国际私法
从事国际私法统一工作的国际组织
海牙国际私法会议
1893年至1951年，海牙国际私法会议仅是临性的国际会议，1951年，第七届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》，标志着它已演变成逐渐统一国际私法为目的的常设的政府间国际组织，已逐渐成为在统一适用法和程序法方面，最有成效、最有影响的国际组织。
迄今，海牙国际私法会议共通过了36项公约，广泛涉及国际民事和商事领域的法律适用、国际民事诉讼程序及司法合作等领域。较为重要、参加国较多的公约有： 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、《国际诱拐儿童民事方面公约》、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、 《国际司法救助公约》、 《外国公文书取消认证公约》等。其在促进协调和统一各国国际私法方面的努力， 日益受到国际上的重视。
罗马统一私法协会
罗马统一私法协会，是一个专门从事私法统一的政府间国际组织，成立于1926年，总部设在意大利的罗马，宗旨是统一和协调不同国家和国际区域之间的私法规则，并促进这些私法规则的逐渐采用。
判断论述：罗马统一私法协会制定的国际公约中包含一系列统一适用规范？（外交学院考研试题）
国际私法条约在我国的适用
从《民法通则》到《法律适用法解释》的新规定
《民法通则》
142' 2'
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
解释（一）
4'
涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
最高院就涉外民事案件审理及司法解释答记者问
需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
解释（一）
9’
当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
国际惯例
概念
international usage
国际惯例，尚不具有法律约束力的通例
国际惯例和国际习惯
international custom
国际习惯，具有法律约束力的国际习惯规范
国际惯例较国际习惯更随意，主要为国际商事惯例，属于任意性规范
国际惯例的识别和查明
物理因素
心理因素
在我国的适用
解释（一）
5'
涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。
《民法通则》
142' 3'
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
补缺适用
一般法理、国际私法原则和学说是否是国际私法渊源？
没有法律效力，因此常不被认为是国际私法的渊源，但在审判中常常是法官确定法律规则的辅助性资料。
我国的适用
一般顺序
国内立法→国际条约→国际惯例
特殊规定
国内立法与国际条约适用
适用条约，但我国声明保留的内容以及知识产权领域除外
合同当事人可直接引用国际条约适用
国际私法的性质
国内法or国际法
普遍主义——国际主义学派
观点
国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，国际私法是国际法
主要理由
调整对象
国际私法调整的社会关系超出一国范围，具有国际性
渊源
国际条约和国际惯例成为国际私法的重要渊源，且有趋势表明其作为国际私法渊源所占的比重会越来越大
作用
国际私法的作用与国际法一样，都在于划分国家之间主权的效力范围
原则、制度
不少国际私法所包括的原则、制度与与国际公法一致
eg.条约必须守信原则、主权原则、平等互利原则、互惠原则等
特殊主义——国家主义学派
观点
每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只不过是本国国内法的一个分支，否认有一种凌驾国家之上的“超国家的国际私法”的存在
主要理由
调整对象
国际私法调整的是非主权者的民事关系，国际私法的主体主要是自然人和法人
渊源
国际私法的主要渊源是国内法
争议处理
国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构处理
规范制定、适用
国际私法规范的制定和适用，都取决于一国自身的意志
二元论或综合论学派
观点
国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的，也有属于国内民法方面的；国际私法的规范既有属于国际条约方面的渊源，又有国内民法方面的渊源。
国际私法是介于国际公法与国内民法之间的一个独立的法律部门
教材观点
赞同二元论
国际私法调整的社会关系具有国际性
存在“国际”的国际私法
评论
区分国际私法性质的意义
争论国际私法的性质没有意义，因为即使“国内法学派”也不得不承认国际私法的制定要考虑国际社会的背景。
确定国际私法的价值目标，是着眼于国际交往的现实，还是着眼于国内社会秩序的协调？哪一方面更重要？
eg.在马航空难赔偿案中，如由马来西亚法院审理此案，它应将其视为一个国内案件还是国际案件？是应着眼于马来西亚的国家利益还是要着眼于世界人民的利益？
国际私法应致力于协调不同国家的法律制度，这种协调的基础就在于在确定自己管辖权的候，要顾及别国的管辖权和别国的法律制度。
国际私法的基本原则
主权原则
平等互利原则
法律协调和合作原则
保护弱方当事人合法权益原则
国际私法的体系
立法体系
各国因国际私法范围的认识不同，立法体系也不同
各国立法体系
《奥地利联邦国际私法法规》，按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定
《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》，将适用规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分, 合并规定在国际私法法典或单行法规中。
《捷克洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》，将适用规范、外国人的法律地位规范和国际民事诉讼规范规定在国际私法法典或单行法规中。
《瑞士联邦国际私法法规》采取的综合方式。1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其规定除法律适用外,还包括瑞士司法和行政机构的管辖权,承认与执行外国法院判决的条件、破产与和解协议以及国际仲裁。
我国《涉外民事关系法律适用法》的体系
第一章 一般规定 第二章 民事主体 第三章 婚姻家庭 第四章 继承 第五章 物权 第六章 债权 第七章 知识产权 第八章 附则
理论体系
“小国际私法”体系
“中国际私法”体系
“大国际私法”体系
国际私法的历史
探讨的根本问题
适用外国法的理由
适用外国法是不是对本国主权的侵犯
萌芽
罗马法代——万民法
特别外事裁判官以法律想象、希腊法原则与善意理念为基础，发展万民法
直接调整
种族法代——极端属人主义
“五人行坐一处，却各受制于不同的法律，这样的事，我已经习以为常”
属地法代——极端属地主义
移居→定居→封地代
根本上排斥外国法的适用
法则区别说
意大利法则区别说（√巴特鲁斯）
标注
巴特鲁斯——国际私法之父
间
13-14世纪
背景
各城邦商业交往增加
城邦法则之间的适用增加
罗马法的注释（注释法学派的兴起）
对极端属地主义提出了挑战
eg.
《查士丁尼法典》：“臣民受制于国法。”
注释法学派→“即使是罗马皇帝，也只能给其臣民颁布法律。” “一个伯伦亚人在摩德纳订立的合同，由于他不是摩德纳的公民，故不能依摩德纳的法则裁判之。”
代表人物—巴特鲁斯
贡献
将城邦之间法则的适用归纳为法则的域内效力和域外效力的适用
第一个把解决法律适用的问题分为两个主要的相互联系的侧面进行探讨
城邦的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民？
城邦的法则能否适用于域外？
通过区别法则，为每一类法则创设适用原则，找到公平、合理地适用法则的方法
人法随人适用
物法随物适用
评价
承认法律的部分域外效力，有利于商事交往
源自罗马法，是一种普遍主义观点
人法和物法标准不清晰
eg.英国死者遗留在意大利的不动产继承案例
“不动产应归于长子” “长子应继承财产”
法国
对巴特鲁斯思想的继承和发展
杜摩兰意思自治说
主张依当事人的意思决定法律适用
扩展了人法的适用原则
决定了后来的合同法律适用
达让特莱法则三分说
主张三分法则以决定适用，即人法随人适用，物法属地适用，混合法则依物法适用
扩展了物法的适用原则
影响了后来英美国家的理论和实践
荷兰（国际礼让说）
与法则区别说本质上不同
荷兰国际礼让说是在国家主权基础上的发展
胡伯—解决法律适用三原则
任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，在境外则无效
凡是在其境内的，包括常住和临居住的人，都可视为该主权者的臣民
如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益
评价
域外效力的礼让承认
从普遍主义到国家主义
胡伯的学说成为后来英美国际私法的基础
新法兰西学派和法国民法典
继承杜摩兰观点，扩展人法
综合了各派法则区别说
《法国民法典》三原则
凡居住在法国领土上的居民都应遵守治安法律
绝对属地法
不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律
有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住在国外
总结概括巴特鲁斯
近代欧洲国际私法学说
法律关系本座说——萨维尼
标注
萨维尼，近代国际私法之父
《现代罗马法体系》与法律关系本座说
每一类法律关系都有一个与其有最真实联系的地域空间，该地域空间就是法律关系的本座，涉及到任何类别法律关系的纠纷，适用其本座的法律。
人们要做的工作就是将法律关系科学地分类并探求其本座
住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座
物是可感知的，必然占据一定空间，故物质所在地应为物权法律关系的本座
债为无体物，需要借助某种可见外观来表现其形态，外观为债的履行地，故此为债权关系的本座
行为方式不论财产行为或身份行为，均以行为地为本座
程序问题以法院地为本座
萨维尼对法则区别说的批判
为适用法律，需要进行分类的是法律关系而非法律
法则区别说的分析方法是头足倒立的
法律关系本座说的影响
方法论的根本变革
使国际私法从荷兰国家礼让主义回归到普遍主义
基本目标是追求判决的一致性，阻止当事人挑选法院
推动了国际私法成文法的发展
法律关系本座说与普遍主义
法律关系本座说的魅力
该方法给予外国法与本国法同等考量，表现出一种温文尔雅的风度
它允诺，不管纠纷由哪一国法院审理，只要依之，判决结果就能一致
简单易行，只要对法律关系进行分类，对创造力就无要求
同等考量、判决一致、简单易行
对普遍主义的实际运用
eg.艾蒙诺维勒空难案
土耳其航空公司航班从巴黎飞往伦敦，飞机坠毁于巴黎附近的艾蒙诺维勒森林，来自5大洲的333名乘客及13名土耳其航空公司的机组人员全部死亡。造成本次空难的原因是设计缺陷导致货舱门在飞机起飞前未能及锁闭。
律师们通过起诉加利福利亚的飞机及零部件的制造商，寻求产品责任法上的救济。规避了《华沙公约》有关管辖权和赔偿限额的限制。
诉讼程序VS法律适用
统一法律适用不能避免当事人挑选法院
eg.钻井设备受损案
标注
保持合同的稳定性对参与国际商事交往的当事人，乃至整个国际社会都非常重要。正如我们所知，传统硬性的法律选择对实现确定性与统一性并无助益。只有当事人意思自治原则可以确保实现这些价值追求，而该原则与通过客观连结因素将交易地域化的传统制度形同冰炭、互不相容。
美国某公司与德国某拖船公司签订合同，由后者将前者的钻井设备由美国路易斯安那州牵引至意大利的拉维纳港。牵引至墨西哥湾，遭遇飓风，设备严重受损。只能拖至弗罗里达州塔帕港。之后，美国公司在塔帕起诉德国公司，德国认为合同约定了过失免责条款，且约定英格兰法院对此享有排他性管辖权。
eg.瑞士离婚案
莉莉亚娜是一名法国妇女，其丈夫米尔科是意大利人，两人住所在瑞士。莉莉亚娜以米尔科殴打她并与另一名女子通奸为由，在瑞士法院起诉离婚。意大利法不允许离婚。
瑞士法规定：居住在瑞士的外国人，只有举证证明其本国法认可瑞士法的离婚理由，也认可瑞士的管辖权，方可离婚。
问题
追求判决一致是否是国际私法的目标？
适用同一法律是否就能避免当事人挑选法院？
此目标的实现有是否牺牲太大？
孟西尼的分裂
孟西尼三原则
√国籍原则（本国法原则）
适用国籍国法
自由原则（契约当事人意思自治原则）
适用当事人选择的法
主权原则（公共秩序保留原则）
法律适用不得损害公共利益
孟西尼的贡献
国籍原则产生深远影响
属人法：住所地法和本国法
结合《法国民法典》的示范作用，大陆法系按本国法理解属人法；英美法系依然坚持住所地法。
美国适用法革命
美国适用法起源
斯托雷的贡献
采用了实证主义的方法
搜集了500+的案例
把欧洲的适用法学说带到了美洲
提出类似胡伯的三原则，使适用外国法的原因从情感回归逻辑，从道德回归法律
一个国家的法律要在另一个国家效力，必须得到另一个国家法律上的明示或默示的同意
美国适用法与欧洲大陆的分裂
萨维尼不受欢迎
孟西尼的国籍原则在欧洲大行其道
美国各州法律不同
美国是移民国家，强调对移民国的效忠
既得权说——戴西
戴西对胡伯、斯托雷的反思
如果外国法是法律，那内国法官无论的不能适用
胡伯指出：“尽管一国的法律在另一国不能直接产生效力，但是，按照某一地法律系为有效的交易，若因另一地法律有不同的规定就变为无效，则会对商业与国际惯例造成极大的不便。”
法律效力仅及于本国境内；一国考虑外国法的效力，所承认的不是外国法本身，而是根据该外国法已经正当取得的权利。
评价
指出了法律是保护既存权利
存在问题—权利就是法律赋予的，承认外国的权利就是承认外国法
适用法革命的前夜
理论的突破
库克本地法说
核心观点
既得权的逻辑分裂
法院只保护根据本地法创设的权利，不保护根据外国法所产生的权利。
“法院永远只适用本地法，但在适用本地法，法院也像适用和实施本地法一样，去适用和实施与其他州和国家法律制度中的实体法规范相同的实体法规范，或者尽管不相同但也至少极为相似的实体规范。这样，法院所实施的是由本地法所创设的权利。”
科学经验主义的法律观
第一，反对从抽象的先验原则演绎出具体规则，主张归纳客观法律行为形成初步假设
第二，怀疑法律规则的绝对适用性
第三，根据社会政策和立法目的理解、运用和创建规则，法院接受的是与内国法的精神、目的、价值相同或相似的外国法
评价
贡献主要在于破坏，方法论的创新
摧毁既得权说
种下了从适用正义向实体正义转变的种子
适用正义
判决的一致性（管辖权分配的正义）
适用正义关注的焦点是适用规范能否保证同样情况被同样对待，只要同种类型的案件根据同一连接点的指引适用了同一实体法，适用法就算完成了任务，实现了适用法的公平。至于具体案件所涉及的双方当事人是否得到公平对待，判决结果是否公正就不是适用法所考虑的。
实体正义
结果正义/当事人正义
凯弗斯“公正论/优先选择原则”
方法
法域选择/结果选择
直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用能否导致法院所追求的公正的结果
Jurisdiction selection（法域选择） vs.result selection （结果选择）
“法域选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果是什么，只告诉我们到哪儿去寻找结果，适用规则的制定者并不能预见准据法规则……”
“法院并没有闲心去选择法律，而是要解决争端。然而，如果不考虑所选择的法律对争端的解决所带来的结果，那么又的能够作出明智的选择呢？”
评价
指出了适用的实质
开拓了适用法研究的新视野，引发了美国适用法的革命
没有指出评价结果好坏的方法
司法的背离
美国劳动力流动性日益增强，实践要求加大对劳动者的保护力度
最高法院开始置先例于不顾
eg.
卡罗是阿拉巴马州居民，受聘于该州A铁路公司，当火车行至密西西比州，由于火车存在故障导致车厢连接索断裂，卡罗受伤。卡罗向阿拉巴马州法院起诉，如依据该州法律，原告可获得赔偿，但根据密西西比州法律，雇员有查明火车故障的义务，不予赔偿。该适用哪个地方法律？
最高法院开始置先例于不顾，在数个案件中做出如下裁决： “雇佣所在地与损害地所在州均可提供法律救济，因为此两州对执行本州的劳工赔偿法所体现的政策均有充分的利益。” “在跨州案件中，其他连结因素亦可能为适用本地制定法提供合法依据。” 强调州对其居民的利益，允许跨州工伤事故的受害者选择对其有利的法律。
长期以来被视为当然的两个假定开始受到质疑
对普遍主义的教条的信任
重属地联系而轻属人联系
美国适用法重新定位
“自体法”方法
约翰·莫里斯
普遍主义方法原则上应予保留，但应做两大改进
第一，用更精细、具体的分类替代宽泛的分类
第二，用柔性、灵活的公式代替硬性连接点。“最密切联系地”、“有支配利益的州”
最密切联系原则
含义
应对法律关系的各种主、客观因素进行权衡，寻找法律关系的重心，该重心所在地的法律即为法律关系的准据法。
最密切联系说与法律关系本座说
同—思维方式一致
异—法律关系是否只有一个本座
评价
对经典适用法所追求的判决的一致性价值有颠覆性的作用
仍对普遍主义保持了忠诚，仍认为解决适用问题需要一套独立的规则，以客观标准来决定法律适用问题，以属地为本，尽管开始考虑属人联系。
政府利益分析说——柯里
翻译—政府利益Vs法律适用的兴趣
法律是一种社会调控工具，法律中表明了某些经济和社会政策，面对涉外案件，法官应首先查明相关州法中体现的政策，然后由法官决定是否该州和当事人、争议事项的关系如此密切，以致法官有将其政策适用于这种案情的兴趣。
eg.Babcock v. Jackson
1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省车祸使Babcock小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。
政府利益分析理论
对政府利益进行分类以决定法律适用
一种新的选择法律框架体系，既非分类法律，也非分类法律关系
真实适用和虚假适用
真实适用
法律适用+政府利益适用
虚假适用
仅法律适用
法律适用方法
虚假适用
适用唯一有政府利益国家的法律
真实适用
在两个以上国家有政府利益，适用法院地法/由法院裁量政府利益大小决定适用
观点
法院不过是国家机器，其职责为促进法院地的利益，而外国是否有相反的利益，在所不问。传统适用法没有考虑到这种政府关切，而且非理性地损害了法院地的利益，没有反映出法院地的利益追求，是不对的。
主权者制定、通过法律是为了保护其居民，因为他们选举、交税，他们的福祉应成为立法者的首要关切。因此，当事人住所在哪一州，哪一州的法律就对该当事人有政府利益。
柯里体系特点
不再用法域选择方法，将某一法律关系作为一个整体分配至特定的州，而是对跨州交易引发的每一个争讼点作单独分析，以确定其应由什么规则支配
当事人一方的属人联系比属地联系更重要
如遇疑问，用法院地法解决，体现了从普遍主义到国家主义“返家”趋势。
影响法律选择的因素
没有固定的法律选择规则，完全由法官根据案件的相关因素做出考量
来富拉尔
结果的可预见性
维持州既有秩序与国际秩序
司法任务的简单化
促进法院地的政府利益
适用更优的法律规则
评价
比自体法方法和政府利益分析说都更具弹性、开放性，只要法院在裁决意见中能解释的做出判决即可，相当于赋予法官在适用案件中绝对的自由裁量权。
折中主义
背景
比尔《第一次适用法重述》受到猛烈批评
适用法的讨论使学科较成熟
里斯编撰《第二次适用法重述》（1971）糅合了各家观点
里斯
《第二次适用法重述》
主要观点
以政策分析为基础
法律选择政策
州际和国际制度的需要
法院地的有关政策
在决定特定问题，其他有利益州的政策及利益
正当期望的保护
特别法律所含的基本政策
结果的确定性、可预测性和统一性
法律易于确定和适用
以规则细化为目标
比尔规则的失败并不意味着无法创设出更好的规则，也不意味着规则永远无法成功。 如不动产适用不动产所在地法，动产继承适用死者死亡住所地法都被广泛采纳。 发展规则的最终目标是提炼出数量众多的细化规则，而不是宽泛的规则。
以原则和方法为过渡
推荐最密切联系原则
对革命的反应
纽约高等法院
“联系”、“利益”、“重心”不过是为适应代变化而打出的标语。合计出“联系”，或找到“重力中心”的位置，或在两个州的“利益”间做出权衡，永远不能成为裁判实际诉讼的理想方法。
富德法官
丝毫没有理由认为，法律选择规则要确保可预见性和统一性，就无法顺利发展。
欧洲适用法学者
对混乱至极的美国适用法并无好感，甚至可以说，美国的混乱状态反而使人们重拾萨维尼追随者的信念，即对传统适用法智慧的优越性深信不疑。
美国方法的学理缺陷
自体法方法
从僵硬准则到连接点的软化是否是进步？
最密切联系原则
优势
为法律选择提供了最合理、最充分的理由
增强了国际私法对案情的适应能力
有利于实现个案公正
弊端
确定性不足
易扩大法院地法的适用范围
法官的自由裁量—与柯里殊途同归
法官素质能力不同，导致法律适用缺乏精确性，效果存在差异
荣格
自体法方法将减损判决结果的一致性，挫败普遍主义所追求的目标，它可以起到缓解剂的作用，但治标不治本，因为它没有直面问题的根本，问题的症结在于普遍主义的假定，即法律选择所关注的是将法律关系地域化，而非实体价值。把地理置于正义之上，永远无法产生令人满意的法律选择体系。
政府利益分析说
评价
柯里认为从每一条法律规则中寻找它的政策目的，就可确定该规则的效力范围。但实践证明法官在把握外国立法者的意图都无能为力。
方法论的根本变革
虚假适用确实对法律适用有指导意义
真实适用，为何适用法院地法、的比较利益大小没有给出回答。
学者观点
Maurice Rosenberg
“即便是简单的法律规则……也是许多政策考量相互碰撞的结果……将各种格格不入的考量糅合成一种方向单一的政策，且该政策具有客观的强度，以至于可以在它与其他不同的政策之间作出泾渭分明的区别，在我看来，这完全是幻想。”
柯里对政府利益的过度尊崇表现出了他对主权的过度迷恋，但适用法这个学科恰恰是因不同主权地区享有制定法律的垄断权而产生的问题。适用法所调整的是涉及多州或跨国的法律，任何一种理论，只要忽视适用法明显超越主权的性质，就必然以失败告终。
折中主义
里斯
《重述》中所罗列的因素是按其各自的相对重要性来排列顺序的，在法律选择的不同领域，特定的一个或一组因素被赋予的重要性也各不相同，罗列的因素将会指向不同的方向，最简单的案件除外。
国家主义与普遍主义方法的出发点对立，所追求的结果也有所不同，试图将其混合，好比水和油相混，必然徒劳无功。糅合这些方法以中和他们的缺陷的希望也注定破灭。事实上，这可能会使他们的缺陷更加严重。
eg.除草橙剂案
除草橙剂造成许多人的身体健康，而该橙剂由设在美国8个州的工厂生产，公司营业地遍布美国各州。法官认为：“在这么多州中辨识出哪一个州的利益足够大，而且大到能为适用该州法解决本诉讼中的事项提供充分依据的程度，实在是不可能的。
在这个独一无二的案件中，面对如此多的连接、政策以及互不相容或相互适用的州的利益，任何一周狭隘与机械的法律选择制度都将不堪重负，轰然倒塌。”
中国学者的解说
国际交往互利说
适用外国法的具体理由
有对本国国家和当事人更有利
有是必须的
是国家主权和法律协调的结果
适用外国法并不违背国家主权
总结
适用规范
适用规范
conflict rules
冲突规范，指明某一类涉外民商事关系应当适用哪个国家或地区的法律的规范
适用规范的结构
一般法律规范的结构
三要素说
假定→行为模式→法律后果
二要素说
行为模式→法律后果
eg.《刑法》232’
故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……
适用规范的独特结构
范围→系属
eg.《民法通则》144’
不动产的所有权，适用不动产所在地法律
category
范围，冲突规范所要调整的涉外民商事法律关系
attribution
系属，调整涉外民商事法律关系应适用的法律
适用规范、系属、连结点与准据法
eg.
适用规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”
范围：“婚姻方式” 系属：“依婚姻举行地法”（抽象的、泛指的） 连结点：“婚姻举行地”
若在美国境内，则“抽象的准据法”为“美国法”。 若在中国境内，则“抽象的准据法”为“中国法”。
具体的准据法：“具体的美国某个州的婚姻法律规则”或“中国的婚姻家庭法律规则”（特定的、具体的）
适用规范的特征
法律适用规范，非实体法规范
法律选择规范，非诉讼法规范
间接性规范，非直接性规范
适用规范结构，非一般法律规范结构
适用规范的性质
肖永平
适用规范属于我国法律适用规范的一种
法律适用规范类型
法律概念（术语）解释规范
eg.
《海域使用管理法》2'1' 本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。
适用范围规范
eg.
《刑法》第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
《民法通则》第8条：“……本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”
《反垄断法》第57条：“本法自2008年8月1日起施行。”
法律援引规范
eg.
《行政处罚法》第61条：“……徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。 ”
适用规范
连结点
connection points/point of contact
connecting factors——连结因素
connecting ground——连结根据
连结点，是适用规范就范围内所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素
连结点的法律意义
形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介
实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系
分类
主观/客观
客观连结点
国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地
主观连结点
意定的连结点，主要指当事人之间的合意
静态/动态
静态连结点
不动产所在地以及过去行为或事件地，婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地
动态连结点
国籍、住所所在地、法人的管理中心地
事实/法律
单纯的事实
物之所在地和法院地
法律的概念
国籍、住所、法律行为地
适用规范的类型
单边适用规范
Unilateral Conflict Rules
直接规定适用内国法或某一具体的外国法的适用规范
eg.
《合同法》126条：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
双边适用规范
Bilateral Conflict Rules
规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的适用规范
eg.
《票据法》97条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。”
重叠适用的适用规范
Double Rules for Regulating the Conflict of Laws
系属中有两个或两个以上的连结点，并应同适用的适用规范
eg.
1902年《海牙关于离婚与别居的法律适用和管辖权适用公约》第2条：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。”
选择适用的适用规范
Alternative Conflict Rules
无条件
任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的适用规范
eg.
1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱或死亡之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡经常居所地法。”
有条件
须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的适用规范
eg.
1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
准据法表达公式（系属公式）
Formula of Attribution
系属公式，指双边适用规范的系属经过各国长期的立法与司法实践，逐渐抽象归类后形成的比较固定的系属类型。
主要的系属公式
法律选择方法
准据法
Lex Causae/ Applicable Law
准据法，指经适用规范援用以确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的特定实体法。
种类
可作为准据法的实体法
特定国家的实体法
特定地域的实体法
？特定的国际统一实体法
？特定的国际惯例
特征
必须是实体规则
必须经适用规范援用
必须是特定的具体的规则
不是适用规范的逻辑组成结构
准据法的选择方法
法院地法的合理限制
法院地法的适用
法官喜欢适用法院地法（更熟悉）
适用法院地法的限制
原因
不利于国际交往的顺利进行
不利于判决的承认和执行
适用规则应本着“国际社会本位”的理念
表现
实体问题准据法选择的普遍主义
程序问题系属公式的突破
《罗马尼亚国际私法》
诉讼当事人的诉讼行为能力适用其本国法 起诉的标的、诉因、当事人的资格，适用引起争议的法律关系的准据法 对法律行为的证据以及书面材料的证明效力，适用法律行为实施地法或当事人选择的法律
分割
一国在审理涉外案件，应尽可能地不受某些偶然因素或人为因素的支配，而去选择一些最适合案件公正合理解决的法律，以使在国家主权权力、当事人的合法利益和整个国际社会的和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找一个合理的结合点，使这三者之间的矛盾得到完美的统一，互为基础、相得益彰，这是21世纪适用法的重要的价值取向。
适用正义与实体正义
适用法中实体正义取向
适用正义—判决的一致性（管辖权分配的正义）
实体正义—结果正义、当事人正义
适用规范（连结点）的软化处理
含义
指通过在适用规范中规定多个可供选择的连接点或规定具有弹性或灵活性的连接点等方式，来克服传统适用规范僵化和呆板的缺点，以实现个案的实体正义。
方法
用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属
增加连结点的数量
对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点
对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点
20世纪适用法对“实体正义”追求的新实践
结果导向的适用规则
国家强行法、“直接适用的法”的强制性适用
复兴“分割”和“混合”
识别
qualification/characterization/classification
识别，指依据一定的法律观点或法律概念，对案件有关事实的性质进行“定性”或“分类”，归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一适用规范的法律认识过程。
概述
识别，是被指法院对案件性质予以确定的行为
分类
无识别适用的识别问题
当事人在诉讼起始阶段，未依据外国法提出权利主张或抗辩，而外国法的法律关系的分类体系与法院地法不存在适用，即只需要依据法院地的法律体系进行识别
有识别适用的识别问题
当事人在诉讼起始阶段，就明确依据外国法提出权利主张或抗辩，而外国法的法律关系的分类体系与法院地法存在适用
识别的对象
识别的对象是“范围”（适用规范所要调整的涉外民商事法律关系）
是否包括对系属的识别
反对观点
对范围的识别，最终适用的仍然是本国的适用规则，而非外国的适用规则。但如果连接点也面临识别问题，也可能依据外国法进行解释，则是从根本上放弃了本国的适用规则，而赤裸裸地适用了外国的适用规则，这就违背了一国法院应适用本国适用法体系以解决涉外民商事案件的基本主权原则。
不包括对系属的识别
识别适用
产生的原因
不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，可能导致适用不同适用规范
不同国家对同一适用规范中包含概念的内涵理解不同
不同国家的法律往往将具有相同内容的法律分配到不同的法律部门
不同国家有具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的
主要表现
效和举证责任是程序问题还是实体问题
对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题
妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定，还是适用夫妻身份法的规定
无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题
父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题
某种行为是违约行为还是侵权行为
解决识别适用的方法P106
识别的依据
总结
法院地法说
理由
适用规范是国内法
法官熟悉本国法律概念
在解决识别适用之前，外国法还没有得到适用
问题
识别的对象既为外国法律关系,本国私法体系中很可能没有对应的规则
eg.案例3.2
“新娘嫁资”案
考究外国法是否适用而不斟酌它的分类,这是不按照外国法的本来面目来看待外国法，依据法院地法对外国法规则进行定性和分类，无异于扭曲了外国法。
准据法说
理由
如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国适用规范指定适用外国法，结果等于没有适用
问题
？逻辑困境
事实→识别法律关系→适用规范→准据法
分析法学说
理由
适用规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于适用规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。
国际私法规则的概念应绝对地具有一般性质的概念，而非只源于或适用于单个国家的法律体系的概念，应根据比较与分析法学的方法，构成一种国际私法的概念体系，建构一种独立于法院地法和准据法的具有普遍适用意义的对各种不同立法的综合。
问题
过于理想，当能够消除各国识别的体系适用，构建统一的识别体系，各国实体法的完全统一已经不远了
新法院地法说
理由
识别应从可能适用的准据法规则出发，依据该规则所属的法律体系对其定性并探求该规则所支配的具体法律问题
考察该规则所支配的具体法律问题是否能嵌入法院地适用规则所规定的抽象法律概念（立法目的、本质等）中
法院地法官应根据普遍的、世界的视角来解释可能适用的法律规则的功能、性质和法律政策，然后再进行识别
中国立法实践
《法律适用法》8’
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
《示范法》9’
对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。
荣格对国际私法中识别制度的批判
以一种有序的方式来整理法律制度与规则，固然有不少的益处，如便于学生、教师与实务工作者的学习与运用；但是，在这个已经不再将法律概念视为永恒真理的代，仰赖分类方法来解决跨国纠纷，终究是一个代错误。
……左右一个国家或民族的构建其法律的，与其说是逻辑，倒不如说是历史的巧合。
准据法的确定
反致
renvoi/remission
反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院地）根据本国的冲突规范指引乙国法律作准据法时，认为应当包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范应适用甲国实体法作准据法，结果甲国法院根据本国实体法判决案件的制度。
类型
转致 transmission
直接反致 remission
间接反致 indirect remission
判断
1判断法院地国
2最后适用的是否是法院地法
3是直接适用法院地法还是间接适用法院地法
反致产生的原因
适用规范指引的外国法包括适用规范
法官曲解立法者本意，扩大解释—立法者未明确规定外国法律即外国实体法
有关国家适用规范不一致
致送关系没有中断（直接反致）
反致的作用
限制了法院地国适用规范的效力
扩大了法院地国本国法的适用范围
解释
反致的结果是法院地国适用了本国的实体法或第三国的实体法，使法院地国适用规范最初指向的某一外国实体法得不到适用。这一制度显然限制了法院地国适用规范的效力，其实质是限制了该适用规范所援引的外国法的适用，从而扩大了法院地国本国法的适用范围，或者适用了对法院地国有利的、至少是无害的另一个外国法。
反致制度的形成
【案例4
法国最高法院1878年判例 Forgo’s Case
苏力：《制度是的形成的？》
“近代以来，由于对人类理性的过分崇拜，我们已习惯于将某个后人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且设计也往往注重所谓的制度“本质关系”；考察一个成功制度，习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源；……”
“……至少在这一制度的中，传统法哲学或法理学教科书上最津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，尽管法学家经常并今天仍然如此告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者总体历史观的观照下和理性塑造下才有了神圣的光环；而这种光环常常使我们不能也不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”(福柯语)它和凝视我们自己。”
关于反致问题的争论
eg.
一个住所在比利的德国男子，在德国与其侄女结婚，根据比利法律，该婚姻无效，但根据德国法律，该婚姻有效。这对夫妻在比利共同生活了几年后，丈夫抛弃了妻子并企图与其他女子结婚。丈夫在德国起诉要求宣告该婚姻无效，因为根据德国的适用规则，婚姻关系适用男方住所地法即比利法，德国法院为了保护该女子的利益，利用反致适用德国法，因为比利适用规则规定婚姻关系适用男方国籍国法。
当一国法院依其适用规范应适用外国法,若考 虑该外国的适用规范,就至少有三种选择的可能,这就是该外国适用规范或规定适用其本国实体法或规定适用法院地国法或指向第三国法.这样便扩大了法律选择的范围,有利于比较出哪一国的法律对于案件体现出较大的利益，哪一法律与案件有最密切的联系，为保证涉外民事争议的合理公正解决创造了条件。反之，如果仅仅机械地运用本国的适用规范去选择适用外国的实体法，除了有会出现所适用的法律与案件联系不大的 情形外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合不愿或不能适用的法律的状况。这显然有违该外国立法者的原意和该法律所体现的政府利益并且势必使当事人之间的民事关系得不到应有的公正处理。
赞成论
判决一致
扩大内国法适用
保证外国法的完整性
国际礼让
合理的判决结果
反对论
恶性循环
有损内国主权
操作不便
否定了内国适用规范
有悖于法律的确定性和稳定性
荣格对反致的态度
对于适用规则的适用，反致可以掩饰之，但无法消除之；反致充其量是另一种逃避工具，如果灵活适用之，可以使法院应付一种原本无法运作的方法。
立法实践
各国关于反致的立法实践
1．反致、转致均采用—波兰、奥地利
2．只采用反致，不采用转致—日本、泰国
3．在有限的法律关系中采用反致—英国（遗嘱的要件、法定继承）、美国的一些州（动产继承、离婚）
4．拒绝采用反致或转致—意大利、希腊、埃及、巴西等
国际公约有些接受反致制度（《婚姻法律适用公约》），有些对反致持否定态度（《国际合同义务法律适用公约》）
国际立法趋势
附条件接受反致
人身关系案件—接受反致
财产关系案件—不接受反致
适用规则的软化适用导致反致的作用减弱
中国立法实践
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
1'
涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括适用法和程序法。
《法律适用法》2010
9’
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
法律适用是公权，法无规定则禁止，所以我国应排斥反致。
台湾地区《涉外民事法律适用法》兼采反致、转致和间接反致。台湾学者称之为国际私法立法的创举，其慷慨大方位于世界前列。
反致在理论与立法上的分歧
先决问题
preliminary question
先决问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”（Principle Question）或“主要问题”（Main Problem），而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
incidental question，附带问题
eg.
托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰英语教师伊安登记结婚。 托拉死亡后在英格兰遗留下一笔动产，伊安以“配偶”身份向英格兰法院起诉，对托拉死亡后遗留下的动产主张继承权。
先决问题（狭义）的构成要件
主要问题依法院地国的适用规范必须以外国法作为准据法
需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的适用规范可供援用
在确定先决问题的准据法，法院地国的适用规范及其指引的实体规范与主要问题准据法所属国的适用规范及其指引的实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果
先决问题及其准据法的确定
、
适用主要问题准据法所属国的适用规范
理由
能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来
主要问题准据法所属国与案件最有关联
有利于取得一致的判决结果
适用法院地的适用规范
理由
先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的适用规则
先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切
根据案件的特殊情况分别处理
理由
根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的适用规范
我国先决问题及其准据法的确定
中国《民法典（草案）》中的规定
8'
对于涉外民事争议的先决问题，应当根据该先决问题的自身性质确定其所应适用的法律。
解释12’
涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
区际、人际与际法律适用的解决
区际法律适用准据法的确定
含义
当一国适用规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法
解决办法
【办法1】根据该外国的区际私法确定准据法
eg.
1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
最普遍的作法
【办法2】根据具体连接点确定准据法
eg.
1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”
以住所地法代替本国法，比较方便。
【办法3】根据最密切联系原则确定准据法
eg.
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”
在无区际私法情况下，补充
我国规定
1988年贯彻《民法通则》若干问题的意见
192'
依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律适用的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
法律变化：《法律适用法》（2010年10月）
6’
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
9'
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
区际私法→最密切联系
人际法律适用准据法的确定
含义
外国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，而提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。
解决办法
【办法1】在理论和实践中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定
【办法2】如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
时际法律适用准据法的确定
【情形1】
法院地的冲突规范发生了变更，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。
【办法】按法律不溯及既往以及新法优于旧法的原则加以解决。
【情形2】
连结点的事实构成因素发生了变更，适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律的问题。
【办法】可变原则VS不可变原则
为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。
eg.
1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”
1987年《民法通则》第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。 ”
【情形3】
准据法发生了变更，确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法的问题。
【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。
eg.
原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。（第41条“本法施行之日前成立的合同，经当事人协商同意，可以适用本法。”）
案例
内地公司与香港公司合同纠纷案
一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
《中华人民共和国合同法》 （1999年）
附则 第四百二十八条 本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。
最高人民法院解释《合同法》规定
法不溯及既往
《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本法另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有规定的，可以适用《合同法》的规定。
新法优于旧法
合同成立于《合同法》实施之日，或者履行期限在《合同法》实施之后，因履行合同发生的纠纷适用《合同法》第四章的规定。
与其使之无效不如使之有效
人民法院确认合同效力时，对《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》。
特殊情况：涉外合同当事人意思自治选择法律的情况。被选择的法律发生了变化。
【办法1】适用旧法（Frozen Clause）
【办法2】适用新法
总结
禁止法律规避anti-evasion of law
evasion of law/fraude a la Loi
法律规避，指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
法律规避的构成要件
当事人主观为故意
被规避的是强制性法律
通过改变连结点的事实构成因素这一方式
客观上已到达目的
法律规避行为的效力
否定规避内国法的效力
普遍做法
肯定规避外国法的效力
所有的法律规避行为都无效
评价
优点
矫正不公正的法律和推动社会进步
缺点
有损法律尊严，造成社会混乱
中国有关法律规避的规定
最高法关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（法释〔2007〕14号）
6'
当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
解释
11'
一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力
禁止当事人规避我国法律，未明确规定是否禁止规避外国法律
对规避行为的处置是“不发生适用外国法的效力”，未规定是否结果就是适用内国法
我国肯定规避外国法行为的效力
原因
法院无法查明有无规避外国法
不利于保护国际民商事交易的安全和善意且无过失的相对人的利益
eg.不断以法律规避抗辩（外国法众多），不利于，民商事交易关系稳定
直接适用强制性规定VS法律规避
法律规定
直接适用的法
4'
中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
解释10'
有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过适用规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。
法律规避
解释11'
一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力
二者区别
法律规避更强调当事人的主观意图，强制性规定的适用并不以当事人主观意图为转移
法律规避规避的是国内民法上的强制性规范，而直接适用的强制性规定是国际私法上的强制性规定
外国法的查明
proof of foreign law
外国法的查明，指一国法院根据本国冲突规范指引应当适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容
外国法的性质
事实说、法律说、折衷说
查明程序
10' 1'
涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
程序
当事人举证
法官依职权查明
法官查明，当事人负协助义务
查明途径
《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
193'
（1）由当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使、领馆提供。（4）由该国驻我国使提供。（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
外国法无法查明的救济
1．直接适用内国法
2．类推适用内国法
3．驳回诉讼请求或抗辩
4．适用最密切联系国家的法律
5 ．适用相近似的法律
6 ．适用一般法理解决
我国规定
10' 2'
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
解释
17'
人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
18'
人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。
当家机协使领馆，外驻我领非途径
外国法错误适用的救济
适用冲突规范的错误
各国均允许上诉
适用外国法错误
不允许上诉
法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国
允许上诉
奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及中国
公共秩序保留
public order
公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观或法律的基本原则相抵触时，则可拒绝或排除适用该外国法，或拒绝提供司法协助的一种保留制度。
Reservation of Public Order，公共秩序保留
作用
际私法的“安全阀”，消除适用规范中的危险性
我国实践
国际私法的主体
自然人
自然人的国籍
概念
国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份
国籍在国际私法上的意义
是判断法律关系是否涉外的根据
是重要的连结因素
是确定某个外国人能否享有某些外国人待遇制度的条件
自然人在外国受到侵犯，可以回到本国起诉的根据
国籍适用
解决
积极适用
外国国籍适用
取得在先国籍优先
取得在后国籍优先
住所/惯常居所地国籍优先
“实际”国籍优先
内外国籍适用—内国国籍优先
消极适用
当事人住所
当事人居所
法院地
我国规定
《中华人民共和国国籍法》
中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。
《法律适用法》19'
依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
经常居所地原则
最密切联系地原则
经常居所地
《民法典》25'
自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
《法律适用法》解释15’
自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
连续居住一年以上+生活中心/就医、劳务派遣、公务除外
自然人的住所
住所概念的适用
英美法系/大陆法系
大陆法系国家—生活根据地/业务中心
eg.
《日本民法典》规定，以当事人的生活本据所在地为其住所
英美法系住所
种类
原始住所
自然人出生时依法取得的住所
选择住所
自然人出生后根据久住的意思和居住的事实而选择取得的住所
从属住所
不具有独立法律地位的人（16岁以下未成年人、精神病人、已婚妇女）依法取得的附随于其监护人的住所
英美法系和大陆法系住所的区别
主观因素VS客观因素
英美法系中的选择住所不能随意变更
为全面的、一般的目的而永久居住
住所/居所/惯常居所
住所
一个人以永久的居住的意思而居住的某一处所（英美法系，主观因素、客观因素）
居所
一个人在一定时间内居住的处所（客观因素）
惯常居所
一个人在一段时间内经常的实际的居所（？客观因素）
惯常居所的认定问题
我国规定
住所在国际私法上的意义
住所是判断法律关系是否“涉外”的根据
在英美法系，住所是重要的连结因素
在大陆法系，住所是一国法院是否能够受理某一涉外案件的重要依据之一（管辖权标志）
住所适用的解决
积极适用
1内外国住所适用
内国住所优先
2外国前后取得的住所适用
最后取得住所优先
3外国同时取得住所适用
最密切联系住所
4以当事人意思选择住所
消极适用
1居所、惯常居住地代替
2以最后住所为准，若无，以居所为准
3无任何住所、居所时，以其现在所在地为准
我国规定
12'
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
自然人权利能力与行为能力的法律适用
权利能力
法律适用
“出生”含义的不同
“死亡”时间的确定
宣告死亡制度的差异
推定存活制度的不同
权利能力法律适用规则
依所涉法律关系的准据法所属国法
依法院地法
依当事人属人法
原则上依当事人的属人法（系属公式）
原因
人法随人适用
宣告死亡制度的法律适用
适用
法律适用
一般适用失踪人属人法
行为能力
法律适用
法律适用
一般适用当事人的属人法
限制
行为地法—交易安全
不动产所在地法—公共秩序
我国规定
属人法主义之争
思想基础
政策功能
惯常居所——第三条道路?
惯常居所概念的适用情况
我国抉择的问题
法人
法人的国籍
法人的住所
法人权利能力与行为能力的法律适用
外国法人的认可
法律行为与代理
法律行为
概念
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为
法律特征
法律适用
实质要件的法律适用
形式要件的法律适用
法律适用
实质要件的法律适用
形式要件的法律适用
我国规定
代理的法律适用
内部关系
外部关系
《海牙代理法律适用公约》
主要内容
特点
我国规定
分论
财产法律适用的一般制度
物权的法律适用
不动产物权
物之所在地法规则的理论
主权说
法律关系本座说
利益需要说
方便说和控制说
我国规定
36’
不动产物权，适用物之所在地法
动产物权
从动产随人到物之所在地法
动产随人原则
巴托鲁斯：动产附骨（动产依当事人属人法）
动产附骨的原因
动产无场所
动产价值小，动产所在国不重视
一般动产存放于所有者的住所地
动产变动主要表现在继承关系中，继承关系适用属人法
动产变动主要表现在继承关系中，继承关系适用属人法
原因
动产与所有人所在地联系减小； 出现价值大的动产，动产所在地国有管理意愿
物权法律适用一般原则
物之所在地法的原理
物之所在地法的适用范围
不动产和动产的识别 物权的客体范围 物权的种类和内容 物权的取得、变更和消灭
物之所在地法的例外
运送途中的物品
目的地法
发运地法
所有人的本国法
交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法
船舶、飞机等运输工具
登记注册地法／国旗法／标志国法
与人身关系密切的物权关系
婚姻财产、继承等
一般适用属人法
外国人财产清算
一般依法人属人法
无主土地上的物
一般主张依占有者属人法处理
外国国家财产的所有权问题
财产所属国法律
无体物物权
无统一规定
中国规定
船舶
原则上适用船旗国法
例外
船舶优先权纠纷适用法院地法
光船租赁以前或期间设定抵押权的，适用原登记国法
光船—未挂船旗
民用航空器
原则上适用登记国法
例外
优先权纠纷适用法院地法
运输中的动产
意思自治→运输目的地法
有价证券
权利实现地法（兑现地）/最密切联系地法
兑现地—证券发行机构登记注册地或证券所在地
权利质权
质权设立地法律
质权设立地
合同订立地、设质的权利证书交付地、出质登记地
37’
当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
应对第３７条进行限制性解释： 第一，第３７条所规定的“当事人”仅限于合同当事人； 第二，第３７条所规定的当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护； 第三，应当特别明确当事人所选择的法律不得对抗第三人； 第四，意思自治仅能限于动产物权。
冲突法中物权的意思自治与物权法定原则
物权法定原则
《物权法》5’
物权的种类和内容，由法律规定
意思自治应适用于以任意性规则为主，当事人享有高度私法自治的实体法领域所对应的国际私法领域，仅适用于对人法律关系。而物权规则一般都是强制性规定，物权是一种对世权利，物之所在地法反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求，从这个层面上来看，物权领域应当不允许意思自治。
国有化问题
国有化和国有化法令的效力问题
国有化（nationalization）
指国家基于本国的社会公共利益将原属于私人所有的财产收归国家所有的强制措施。包括没收、征用和征收。
国有化法令的效力问题
域内效力
无疑有效力，但涉及外国人财产时产生补偿争议。
域外效力
应当有效力，但涉及是否补偿及如何补偿问题。
国有化补偿问题
不予补偿
历史上曾采用过的做法，目前国际上已基本不采用。
充分、有效、及时补偿
发达国家的主张。强调补偿的数额应等于财产的实际价值，补偿的内容能够被有效支配和自由转移，补偿的时间应当及时。
适当、合理补偿
发展中国家的主张。强调（1）应当给予补偿；（2）补偿的数额应当由相关国家协商确定；（3）确定的数额应当是实行国有化的国家可以承受的。
中国有关国有化的立法和实践
《合营企业法》第2 条
国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
《外资法》第5条
国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
信托法律适用
信托的法律冲突
设立人和受益人的地位
信托法律适用
海牙公约：《关于信托的法律适用及其承认的公约》
意思自治原则
最密切联系原则
17’
当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
国际破产的法律问题
单一破产制 vs 复合破产制
普及破产主义 vs 地域破产主义 vs 折衷主义
债权
合同的法律适用
涉外合同与合同的法律冲突
确定合同准据法的理论
确定合同准据法的方法
当事人意思自治
最密切联系原则的适用
特征履行法
自体法说
我国立法与实践
主要国际商事合同的法律适用
法定之债
海事国际私法
婚姻家庭与继承
婚姻家庭
结婚—涉外婚姻是否有效
实质要件—结婚条件
适用顺序
1结婚时共同经常居所地法
2结婚时共同国籍国法
3婚姻缔结地法（行为地）
程序要件（形式要件）—结婚手续
符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或国籍国法的均为有效
结婚
协议结婚之诉
1意思自治
2结婚时共同经常居所地法
3结婚时共同国籍国法
4办理结婚手续所在地法（行为地）
诉讼结婚
法院地法
夫妻关系之争
最密切联系原则兜底
夫妻人身关系
1共同经常居所地
2共同国籍国
3最密切联系
夫妻财产关系
1意思自治
限制：只能选择一方经常居所地法/国籍国法/主要财产所在地法
2共同居所地
3共同国籍国
4最密切联系
遗嘱与继承
遗嘱继承
法定继承
概述
法律适用
继承人范围
继承人顺序
应继份额
其他
法律适用
unitary system
同一制，指在继承中统一适用被继承人属人法
scission system
区别制，指在涉外继承中，将死者遗产区分为动产和不动产，分别适用不同适用规范所指引的准据法
区别制的起源和发展
14世纪巴尔特提出
法则区别说
现在主要在英美法系适用
内容
动产适用被继承人的属人法
不动产适用物之所在地法
理由
不动产数额较大，长子继承，防止家族财产分散
动产数额较小，动产随人原则
同一制的起源和发展
19世纪后期提出 现在主要在大陆法系适用
内容
适用被继承人属人法
本国法/住所地法
理由
继承是对死者人格总体的继承，是死者人格的延长
遗产是死者人格和意志的外在投射，继承的本质是和被继承人的人格、意志紧密联系在一起的。
产生适用的原因
强调财产法性质→区别制 强调身份法性质→同一制
区别制和同一制的利弊
区别制
优点
不动产与所在国关系密切，用区别制有利于判决的执行
缺点
同一个继承关系受多个法律调整，会产生许多冲突，如遗产债务分配、遗产分配的公正性等。
同一制
优点
法律适用简便
缺点
不利于保护所在地继承人的利益
有关不动产的判决可能难以得到所在国的执行
同一制和区别制矛盾的协调
公共秩序保留制度的采用
允许继承人选择准据法
继承问题上接受反致
《意大利民法典》规定，民事上的住所为各人营利及其他业务上的中心地。
Unilateral Conflict Rules
在两个以上国家有政府利益，适用法院地法；或者由法院裁量政府利益的大小决定适用之。