正当防卫

正当防卫的构成要件以及每种要件可能出现的变种情形。

正当防卫

• 起因条件
  • 面临的侵害具有不法性、客观性、现实性
  • 如果不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在不法侵害——>假想防卫
    • 不可能是故意为之，否则是故意犯罪，而非假想防卫
    • 如果防卫人有过失，就是过失犯罪
      • 例如，保安误以为甲是盗窃者，将甲打成重伤。保安如果存在疏忽大意的过失，就构成过失致人重伤罪
    • 如果防卫人没有过失，按照意外事件处理
• 时间条件
  • 不法侵害正在进行
    • 不法侵害的开始标准
      • 法益面临比较紧迫的危险
      • 相较于犯罪着手实行的“着手”标准，危害程度相对较低，只是比较紧迫，在时间上更靠前，即不能要求防卫人只能在犯罪行为“着手实行”后才可以防卫。
    • 不法侵害的结束标准
      • 法益面临的危险已经彻底解除
      • 判断标准
        • 判断的时间——从当时的紧急情况下设身处地地判断
        • 判断的视角——一般人的视角，尊重当时一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力
  • 防卫不适时
    • 不法侵害尚未开始时防卫——>事前加害
    • 不法侵害结束后防卫——>事后加害
    • 不构成正当防卫
• 对象条件
  • 防卫手段针对不法侵害人本人
  • 共同侵害：不法侵害人是多人并且是共同犯罪
    • 对共同实行犯可以防卫
    • 帮助犯如果有攻击性行为，也可以对其进行防卫
    • 对幕后的教唆犯原则上不可以防卫
      • 例如，甲在现场教唆乙杀害丙，乙将丙砍成重伤后逃离现场。路人丁强制甲救助丙，属于针对甲的不作为的正当防卫，而非针对甲先前的教唆行为的防卫。
  • 3种特殊情形
    • 用第三人的财产进行防卫，并造成该财产毁损
      • 甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起反击甲，导致花瓶毁损
      • 符合紧急避险其他条件的，防卫人对不法侵害人构成正当防卫，对该第三人构成紧急避险。
    • 不法侵害人以第三人或其名贵财产实施不法行为，防卫人反击对该施害工具造成损害
      • 甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒反击，将飞来的花瓶打碎
      • 防卫人对不法侵害人构成正当防卫，反击行为造成的损害结果归属于不法侵害人
    • 不法侵害在进行，防卫人对实施不法侵害人进行防卫时，反击行为及于侵害者身边的第三人
      • 甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙（此情形乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么没有定论，只有观点展示）
      • 观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为
      • 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说乙有这样的主观心理
      • 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而，伤害病并不能起到保护乙的效果。
• 限度条件
  • 防卫手段具有必要性和相当性
    • 正是防卫是否过当的判断依据
      • 必要性是第一位的标准
        • 主要是从如何制止不法侵害角度考虑
        • 只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当，如果不必要，就有可能过当
      • 相当性是第二位标准
        • 对第一位的必要性有修正作用
        • 指比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别可以更高。不法侵害越轻，则防卫级别也应越轻，主要是从均衡性和比例原则考虑
  • 对防卫手段的正确认识
    • 既然造成实际损害也可能成立正当防卫，那么没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。
    • 防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫
    • 防卫行为制止了不法侵害，但其行为本身不具有危害行为的形式特征，便谈不上正当防卫
  • 防卫过当
    • 法律后果：应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚
    • 成立条件
      • 首先要存在结果过当
      • 对过当结果至少有过失
        • 防卫过当的主观罪过形式，多数观点认为，既包括故意，也包括过失
    • 注意
      • 不能将事后加害视为防卫过当
• 意思条件
  • 防卫者是否需要防卫意思
• 特殊正当防卫
  • 条文：第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
  • 认识
    • 特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件
      • 其特殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的
      • 第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。
      • 除了第20条第3款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，造成侵害人伤亡的，也不算过当
        • 如劫持航空罪、放火罪、爆炸罪、暴动劫狱罪等
    • 行凶是指重伤害
    • 此处的杀人不包括非暴力杀人
      • 如母亲故意不喂养婴儿；或投毒杀人
    • 这里的抢劫不包括没有对人使用暴力的抢劫
      • 如用麻醉方法抢劫；携带凶器抢夺拟制的抢劫