刑法总论3—刑法的效力范围

刑法总论3—刑法的效力范围的思维导图，【刑法的空间效力】是一个国家的刑法在什么领域、对什么人具有约束力。

刑法总论3—刑法的效力范围

• 刑法的空间效力
  • 【刑法的空间效力】是一个国家的刑法在什么领域、对什么人具有约束力。
  • 我国刑法的空间效力
    • 我国《刑法》第6－11条表明，我国刑法在空间效力问题上采取的是结合原则，即以属地原则为基础，有限地兼采属人原则、保护原则与普遍原则。
    • 原则
      • 1. 属地原则
        • （1） 凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。
        • （2） 四个原则中优先适用，若符合该原则，就无须再考虑其他原则。
        • （3） 按照书本的观点分为积极范围和消极范围
          • 1||| 我国领域范围（积极范围）
            • 包括领陆、领水、领空、我国的船舶和航空器、我国的驻外使和领馆。
          • 2||| 法律特别规定（消极范围）
            • 包括享有外交特权和豁免权的外国人、民族自治地区的变通或者补充规定、我国特别行政区及台湾地区和新法的特别规定。
              • “法律有特别规定”的四种情况
        • （4） 确定犯罪地的标准：行为结果择一说
          • 共同犯罪的，只要其中有行为人的犯罪行为或者结果发生在我国领域内，就属于在我国领域内犯罪，对所有共犯均可适用我国刑法。
      • 2. 属人原则（解决中国人在外国犯罪）
        • 我国采取绝对的属人原则，即我国公民在我国领域外犯罪的，原则上都可以适用我国刑法。 具体讲，刑法分别对不同身份的主体作出了不同的规定： 其一，对我国普通公民在我国领域外犯罪的效力,刑法作了有一定灵活性的规定，即分两种情况处理:一是我国普通公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，按照我国刑法规定的最高法定刑超过3年有期徒刑的，没有例外地应当适用我国刑法;二是我国普通公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，按照我国刑法规定的最髙法定刑为3年以下有期徒刑的,原则上可以不适用我国刑法，但必要时也可以适用。因为《刑法》第7条第1款规定的是“可以”不予追究。既然是“可以”就意味着两可:可以不予追究，也可以予以追究。从这个意义上讲,我国普通公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，实际上都可以适用我国刑法。 其二，对我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的效力，刑法则作出非常严格的规定，即只要是我国国家工作人员和军人，在我国领域外犯我国刑法规定的任何一种罪，不论我国刑法对该罪法定刑规定的高低，一律都适用我国刑法。也就是说，我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法规定之罪，不存在“可以不予追究”的情况。
        • (1)我国普通公民在我国领域外犯罪时要适用我国刑法，但按刑法规定的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究。
        • (2)国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，均应适用我国刑法。
        • (3)需要注意的是，行为人触犯的必须是我国的刑法，而不问外国刑法的规定，即不受“双重犯罪”的限制。
      • 3. 保护原则（解决外国人在外国犯罪要适用我国刑法的问题）
        • 我国采取有限制的保护原则。按照《刑法》第8条的规定，外国人在我国领域外犯罪的，必须同时符合前提条件、对罪行限制条件、双重犯罪限制条件，才能适用我国刑法。
        • （1） 前提是所实施的犯罪必须是针对我国国家或者公民，即侵害了我国的利益。
        • （2） 依照我国刑法规定，此种犯罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑。
        • （3） 按犯罪地的法律也构成犯罪。即理论上常说的“双重犯罪原则”。
      • 4. 普遍管辖原则
        • 9'对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
        • （1） 我国是规定该国际犯罪的国际条约的缔结国或参加国
          • 我国加入的有灭种、劫持航空器、海盗、反和平、战争、反人道、非法使用武器、毒品、恐怖活动犯罪
        • （2） 行为人所犯之罪为国际犯罪
        • （3） 对该罪行使刑事管辖权在我国所承担条约义务范围内
          • 对符合普遍管辖原则的犯罪人，我国必须立即逮捕，然后或引渡或适用我国刑法起诉审判追究其刑事责任。
    • 域外判决的消极承认
      • 10′凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在国外已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这是我国独立刑事管辖权的体现。
        • 这一规定表明，我国对外国判决采取的是消极承认的态度。
          • 一方面，作为一个独立自主的主权国家，我国拥有独立的刑事管辖权，不受外国法院判决的约束。即使犯罪分子在外国已经就同一犯罪执行了刑罚，我国司法机关仍可使用我国刑法再行审判；
          • 另一方面，出于人道主义的考虑，犯罪人已经受过处罚的实际情况，因此可以在量刑上可以免除或者减轻其处罚。
• 刑法的时间效力
  • 刑法的生效时间
    • 即日生效，即从刑法颁布之日起生效
    • 隔日生效，即从刑法公布之后经过一段时间再施行
  • 刑法的失效时间
    • 法定失效，即国家立法机关明确宣布某些法律失效
    • 自然失效，即新法律的颁布替代了同类旧法的内容，或者由于原来立法的特殊条件消失，旧法自行失效
  • 刑法的溯及力
    • 我国刑法是采取从旧兼从轻原则→有利于被告人准则、维护刑法既判力
      • “行为时”
      • (1)原刑法规定为犯罪、现刑法规定不是犯罪的，现刑法具有溯及力。
      • (2)原刑法和现刑法均规定为犯罪，但现刑法处罚较轻的，现刑法具有溯及力。
      • (3)原刑法、现刑法规定相同，现刑法不具溯及力。
      • (4)已生效案件，即使现刑法规定不是犯罪或处刑较轻，也不再变动。
    • 特殊情况刑法溯及力问题
      • 继续犯
        • 【继续犯】是在一个故意支配下实施了一个行为，且该行为和行为造成的不法状态同时继续
        • 对继续犯适用行为结束时刑法
      • 连续犯
        • 【连续犯】指在一个故意支配下实施了数个行为，数行为触犯同一个罪名、每个行为分开看均构成犯罪的情况。
        • 按司法解释应适用行为结束时刑法
      • 同种数罪
        • 【同种数罪】指出于数个故意或过失，行为人数行为触犯同一罪名，每个行为均独立构成犯罪。
        • 按最高检解释适用行为结束时刑法
    • 刑事司法解释的溯及力
      • 【刑法的溯及力】指新的刑法生效后，对其生效前发生但生效后尚未经判决或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
      • 1.根据最高法最高检的司法解释(从旧兼从轻)【简述】
        • 根据司法解释，司法解释具有溯及力的，可以适用司法解释前的行为。但对于两个司法解释，则适用“从旧兼从轻”的原则。
        • 【司法解释】是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
        • (1)对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
        • (2)对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的解释。
        • (3)已经处理未有错误的，不再变动。
      • 2.学理上的理解
        • 司法解释虽然不属于刑法的正式渊源，但本质上是对刑法条文的解释，是对刑法典适用问题的解释，因此它的溯及力与刑法典溯及力保持一致，均采从旧兼从轻原则。
    • 关于限时法问题
      • (1)限时法是只在一定时期内实施的，期限过后就不再适用的法律。
      • (2)限时法在溯及力问题上采取严格的从旧原则。即对于在限时法规定的时期内实施的行为，在期限届满后（限时法已经失效）才发现的，通常仍应按照限时法处理。
      • (3)我国目前还不存在严格意义上的限时法。
    • 关于空白刑法法规的问题
      • 关于空白刑法是与完全刑法相对称的，在刑法中只规定罪名和法定刑，而其构成要件的一部分或者全部由刑法以外的法律、法规、命令等予以规定的刑法规范。
      • 在适用时，为明确空白刑法的犯罪构成，需援引其他法律法规等规定来补充。除了空白刑法，刑法中还有空白犯罪构成和空白罪状。（比如走私罪：“违反海关法规，进行走私，情节严重的”)
      • (1)空白刑法法规不是限时法
      • (2)空白刑法法规仍然遵循从旧兼从轻原则
        • 即对于空白刑法规范中的补充规范废止前的行为，依照当时的法律规定处理，体现从旧原则；但是，如果补充规范废止后，使得该行为不构成犯罪的，则应依补充法规废止后的法律处理体现从轻原则。