西政法理学初阶第六章：法律起源和法律发展

西政考研初试，法理学初阶第六章，法律起源和法律发展思维导图。该导图讲述了法律起源和法律发展两大块内容。详细介绍了法律起源的历史过程等内容 供您学习参考！

第六章 法律起源和法律发展

• 法律起源
  • 原始社会规范:原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范囊括了原始社会生产和生活的各个方面，主要包括原始禁忌，原始礼仪等。
  • 法律起源的历史过程
    • 法律产生的根本动因和直接原因:法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。
    • 法律起源的历史过程:从私有制开始萌芽，到奴隶主阶级和奴隶阶级产生，再到国家的产生。国家的产生使旧有的氏族规范获得了一种全新的、更加有力的强制力保障，一部分有利于统治阶级统治的原始社会规范通过国家的认可，获得法律的性质，成为习惯法。
  • 法律起源的规律
    • 1.由个别调整到规范性调整——原始社会初期的社会调整往往是个别调整，即针对具体人，具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象，使人们为提高效率，节约成本而为这一类社会关系提供行为模式，于是个别调整发展为规范性调整，即统一的，反复适用的调整。以后随着社会的发展，社会形成两个利益对立的阶级，统治阶级需要一种特殊的社会规范来维护其利益，迫使社会成员按照统治阶级意志行事，于是法的调整从一般的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式，法调整的主体是政治社会中最具有权威的组织——国家，国家创制法并保证法的实施。
    • 2.由习惯到习惯法，再发展成为制定法——原始社会时期的社会规范主要是习惯，随着私有制和阶级的形成，习惯打上了阶级的烙印，具有阶级性，逐渐转变为习惯法。统治阶级有选择的利用原有的习惯，由国家加以确认，使之成为对本阶级有利的社会规范，而赋予法的效力，从而形成最早的习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明的发展，国家机关根据一定的程序，把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的文字形式表现出来，逐渐产生了制定法。最早的制定法主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。以后，国家适应社会需要主动的制定新的法律规范，制定法成为法的主要渊源。因此，法的产生过程，是一个由简单到复杂，由不完善到完善，由自发形成到自觉形成的长期发展过程。
    • 3.由自发调整到自觉调整
• 法律发展
  • 法律发展的类型
    • 法律的历史类型
      • 根据法律所赖以存在的经济基础和其阶级本质为划分依据
        • 1.奴隶制法
        • 2.封建制法
        • 3.资本主义法
        • 4.社会主义法
    • 法律的社会形态
      • 根据人类社会的先进社会生产力的水平和结构特征为依据
        • 1.农业社会法
        • 2.工业社会法
        • 3.知识社会法
  • 法律发展的规律
    • 1.从神法向人法发展
      • ①法律不再被当做神的意志而是人的意志的表达，人权、人道成为世界各国共识性的法律价值主张
      • ②民主立法，人民主权是法律权威的终极来源
      • ③司法独立，世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为解决社会纠纷的最为重要的形式
    • 2.从“身份的法”向“契约的法”发展
      • 把法律发展看作是“从身份到契约”的运动的学者，是英国历史法学派的代表人物梅因。梅因通过对古罗马父系氏族法律发展历史的研究发现:
        • 1.古代法
          • ①调整的单位是家族而非独立的个人
          • ②个人权利获取和义务的承担，以其在家族中的身份而定
          • ③身份各不相同的人所享有的法律权利义务是极不同的，甚至出现了法律权利义务在不同社会主体之间的分离
          • ④古代的身份法是不平等的法，随着社会的发展进步，“个人”不断替代了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。
        • 2.现代法
          • ①调整的单位不再是家族，而是独立的个人
          • ②在新的社会秩序中，个人与共同体、个人与个人之间的关系主要是因人的自由合意而产生的契约关系，契约的本质是自由和平等
          • ③这就决定了现代法律的平等性
          • ④当然，现代法律也在一定程度上允许基于身份的不同而存在权利义务的差异，例如对妇女，儿童，老人，残疾人和少数民族等弱势群体的特殊关照，但其价值取向恰恰是为了实现平等。
    • 3.从不成文法向成文法发展
      • 依据①：从法律发展过程看，法律在起源之处是以习惯法为主要表现形式的，至于成文法的出现，则是法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物，是法律发展到稍后阶段的事情。
      • 依据②：在英美法系和大陆法系两个法系相互融合的过程中，不成文法与成文法的地位逐渐显示出了不同:大陆法系虽然在完善制定法的同时，也日益重视判例的作用，但是，在这一变化过程中，判例法并未能取代制定法而居于主导地位。
    • 4.从族群之法向世界之法发展
      • 根源于各民族不同生活方式的古代法律呈现出极大的差异性和不可融合性，但是人类社会在后来的发展中，通过宗教扩张，武力征服和文化传播等方式，包括法律在内的文明出现了相互影响和融合的趋势。
  • 法律发展的方式
    • 1.法律继承（纵向）
      • 概念：指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。
      • 特点：法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。
      • 类型：根据新旧法律之间是否具有相同的经济基础和阶级性质分类
        • 同质法间的继承：是指相同历史类型的法律间的继承。（社会主义→社会主义）
        • 异质法间的继承：是指不同历史类型的法律间的继承。（社会主义→资本主义）
      • 内容（即范围）：外部规则制度＋内在精神和文化（即法律观念）；对外部规则制度的继承，包括对法律概念和法律技术，法律原则，法律规则和具体的法律制度的继承。
    • 2.法律移植（横向）
      • 概念：是指一个国家或地区有选择的引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。
      • 提出者：阿兰·沃森（英）
      • 范围：法律概念，法律技术，法律规范，法律原则，具体法律制度，法律观念
      • 注意点：1.法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提 2.法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。（≠照搬）
      • 类型
        • 1.主动的积极型法律移植
        • 2.被迫的消极型法律移植
      • 影响法律移植成败的因素
        • 1.自然条件：地理、气候、人口等
        • 2.经济因素：①两国间经济发展水平不平衡，会阻碍法律移植 ②不同所有制之间差异对法律移植的阻碍 ③不同的经济运行机制对法律移植的影响
        • 3.政治因素：政治观念意识是影响法律移植成败的最潜在因素
        • 4.文化因素：包括一般的民族文化背景和法律文化因素两方面
    • 3.法律创新
      • 概念：法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新。
      • 特点：它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。
      • 例证：英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。
      • 注意点：1.法律创新要以有客观实际需求为前提 2.法律创新要建立在深厚的理论基础和谨慎的价值选择之上 3. 法律创新要以社会生活为来源 4.制度创新的成本很高，因此，创造新制度的步子不宜迈得太大，应当通过试点，取得成功后再大规模推广
    • 法律继承vs法律移植
      • 概念：法律继承是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分；法律移植是指一个国家或地区有选择的引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。
      • 不同点：法律继承体现的是两种法律之间在时间上的先后顺序及新法对旧法的选择吸收。（时间／纵向／新旧法间）；法律移植反映的是不同国家法律之间的横向交流。（空间／横向／不同国家间）但法律移植不仅仅体现空间方面，也体现在时间方面。
      • 相同点：两者都是法律发展的方式，范围都包括了对法律观念及法律概念、技术、规范、原则和具体制度。
  • 法律现代化
    • 概念：是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代化法治转变的深刻变革过程。——法律现代化涉及法律领域各个方面，是一个多元的动态过程，包括法律物质设施，法律制度，法律运行，法律意识等。
    • 特征：1.法律现代化是过程与目标的统一 2.法律现代化是变革性与连续性的统一 3.法律现代化是民族性与世界性的统一
    • 基本模式——以法律现代化最初动力来源为标准
      • 内发型法律现代化的模式：是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代
        • 特点：自下而上的社会推进型
        • 手段：法律创新
        • 代表国家：英、法等欧洲较早资本主义国家
      • 外源型法律现代化的模式：是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程
        • 特点：自上而下的政府推进型
        • 手段：法律移植
        • 代表国家：落后的、后法律现代化的国家
    • 中国法律现代化特点
      • 1.从外源型现代化模式逐渐向内发型现代化模式转变
        • 清末时期的法律现代化是在外部巨大压力之下才开始的，带有明确的政治目的，是典型的外源型现代化模式。20世纪80年代以来，中国法律现代化的模式逐步转变成为了内发型，基于经济，政治，文化的迫切愿望和法律需要，主动选择合适的道路。
      • 2.从模仿大陆法系到建立具有混合法特色的社会主义法律制度
        • 清末的法律具有大陆法系的特色，20世纪80年代以来，打破了仿效单一法系的道路，也吸收了英美法系国家法律制度中的合理因素。
      • 3.具有立法主导，政府推进，精英主义特色
        • 清末以及20世纪80年代的两次法律现代化运动，都出现了大规模的立法运动，政府是法律现代化的有利推动力量，借助法律精英的知识服务，制定出了现代化的法规法典，以法律为工具，推动社会转型。
      • 4.传统文化与现代法治的冲突异常激烈
        • 由于传统文化的差异，清末开始法律现代化的进程以来，西方法律制度就一直与中国传统文化产生了激烈的冲突，主要表现为法律制度与大众传统观念的冲突。
• 法理学 第六章