刑法总论第十一章：犯罪未完成形态

西南政法大学刑法学学硕考研指定书目整理得，范围以及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、单位犯罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、犯罪未完成形态的处罚等内容做了论述。

第 十 一 章 犯 罪 未 完 成 形 态

• 第一节 犯罪未完成形态的概述
  • 一、 犯罪未完成形态概述——关于犯罪的未完成形态，有一些概念必须注意，有必要作一些区分。
    • 1、犯罪过程，即从犯罪预备行为开始，一直到犯罪结果完成而经过的整个时空历程，通常以犯罪预备行为为开端，以犯罪实行行为为主要内容，以犯罪结果的完成为终结。
    • 2、犯罪形态，即犯罪在实践中表现出来的各种形式和样态的统称，可以包括“犯罪主体形态”( 如共同犯罪、法人犯罪)，以及“犯罪罪数形态”。
    • 3、犯罪的过程形态，即“犯罪的停止形态”或“犯罪的结束形态”，是指在犯罪过程中，犯罪行为的实施或者犯罪结果的发生因主客观因素而停顿，或者因完成而终止的各种犯罪形态的统称，它包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂(有学者也将其称为“故意犯罪形态”)。
    • 4、犯罪阶段，即根据犯罪发展的进程及性质，对犯罪过程所作的分段:犯罪预备阶段、犯罪实行阶段、犯罪实行后阶段。
    • 5、犯罪完成形态，即犯罪既遂，是指犯罪行为完成且相应犯罪结果实现的犯罪形态，与犯罪的未完成形态是一对相对的概念，二者共通之处在于;皆就故意犯罪而言，都共同归属于“犯罪的停止形态”概念范畴。
    • 6、犯罪未完成形态，是指在犯罪过程中，因为行为人的主客观因素而未将犯罪行为完成或者未使犯罪结果实现的犯罪形态。
  • 二、犯罪未完成形态与犯罪构成
    • 学界对于犯罪未完成形态的构成要件和犯罪完成形态构成要件的关系有着不同观点，教材认同基本构成要件齐备说。认为犯罪构成要件是一个具有抽象性、一般性的概念，应该具有统括性，犯罪完成形态和犯罪未完成形态的区别不在于犯罪过程的区别，而在于符合犯罪构成的事实的区别。
  • 三、犯罪未完成形态的存在范围
    • 我国刑法理论认为，犯罪的未完成形态只可能发生于直接故意犯罪的发展过程中，这是因为，过失犯罪和间接故意犯罪均要求以危害结果的实际发生为构成犯罪的必要条件，而犯罪的预备、未遂和中止都缺乏实际发生的危害结果因而，对于过失犯罪和间接故意犯罪而言，只存在犯罪的成立与否问题，不可能发生犯罪的预备、未遂与中止等未完成状态的问题。而间接故意犯罪中是否存在犯罪的形态问题在目前还有争议。
  • 四、犯罪未完成形态的研究意义
    • 第一、定罪方面：可能涉及罪与非罪的问题，如过失犯罪和间接故意犯罪就不存在未完成形态；可能涉及此罪与彼罪的问题，如故意杀人未遂和故意伤害罪的区分。
    • 第二、量刑方面：行为人的主观罪过以及客观危害越大，刑事责任也就越大，量刑也就越重，而犯罪的各种未完成形态则在犯罪过程中表现出不同大小的主观罪过。
    • 第三、理论方面：一方面有其相应的犯罪学、刑事政策理论研究上的意义；另一方面，在刑法理论研究上，可以加深对故意犯罪的认识，并对犯罪构成等基础理论的深入研究有益。
• 第二节 犯罪预备
  • 法条链接：第二十二条[犯罪预备]为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
  • 一、犯罪预备的概念
    • 概念：犯罪预备是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪未完成形态。
  • 二、 犯罪预备的特征
    • 1、犯罪预备客观特征。
      • <1>开始了犯罪预备行为，即实施了“准备(犯罪)工具、制造(犯罪)条件”的行为。以此区别于犯意表示(所谓犯意表示是指以口头、文字或者其他方式对犯罪意图的表达或显示) ;
      • <2>尚未“着手犯罪实行行为”，所谓犯罪实行行为是指直接、现实地危及犯罪客体的犯罪行为。以此区别于犯罪未遂，“ 着手犯罪实行行为”是二者分界点， 着手之前是犯罪预备， 着手之后为犯罪未遂。
    • 2、犯罪预备主观特征。
      • <1>“为了犯罪”，即心存通过实行犯罪行为而顺利实现犯罪结果的主观愿望，只有心存犯罪之念，“准备工具、制造条件”才具有刑法上的意义。以此区分于其他非犯罪行为；
      • <2>尚未着手犯罪实行行为或犯罪行为停止，是迫于行为人意志以外的原因，而不是行为人主动、自愿。以此区分预备阶段的犯罪中止。
  • 三、犯罪预备的类型
    • (一)从刑事立法的角度分类——从刑事立法的角度来划分，我们可以将犯罪预备分为准备工具型犯罪预备和制造条件型犯罪预备。
      • 所谓“准备工具型犯罪预备”，是指以准备犯罪工具为预备行为方式的一种犯罪预备类型。这是犯罪预备行为最常见的一种形式，也是法律特别加以规定的一种形式。
      • 所谓“制造条件型犯罪预备”，是指除准备犯罪工具以外的其他为实施犯罪创造条件的犯罪预备类型。
      • 关于这方面的行为从司法实践的角度来看，主要有以下几种行为：
        • (1)进行犯罪前的调查行为。即调查犯罪场所和被害人行踪的行为。
        • (2)前往犯罪地点的途中行为。即前往预定犯罪现场的行为。
        • (3)守候被害人的行为。即行为人到达犯罪场所，守候被害人的行为。
        • (4) 跟踪被害人的行为。即犯罪分子跟踪尾随被害人，准备寻找时机或到预定地点再予以加害的行为。
        • (5)排除犯罪障碍的行为。如行为人为盗窃时不被人发现,事先将犯罪场所的照明线路切断的行为。
        • (6)进行犯罪预谋的行为。即是指事先谋划犯罪，商定策划犯罪的方法、犯罪的地点、时间以及犯罪手段的选择、犯罪步骤的安排等。
        • (7)练习 犯罪技能的行为。即行为人为便于实施某种犯罪，于事先学习或练习犯罪技能。
        • (8)勾结犯罪同伙的行为。勾结同伙亦即勾结共犯，是联络其他人一起犯罪，包括联系他人进行犯罪准备,或者参与犯罪实行,或者事后进行窝赃和逃避法律制裁，等等。
    • (二)从刑法理论的角度分类——从刑法理论上对犯罪预备进行分类，我们可以将其分为物质的预备与意思的预备)自行的预备与他行的预备、障碍的预备与中止的预备以及实质的预备与形式的预备等类型。
      • 1.物质的预备与意思的预备 这是根据刑法理论对犯罪预备行为的性质和特征的差异而对犯罪预备所作的划分。
        • 所谓物质的预备，也称“物的预备”，是指针对预备行为的客观属性而对它进行的概括,如准备犯罪工具即为犯罪创造物质性的条件。
        • 意思的预备则是以预备行为的主观属性作为其划分的依据，用以指勾结犯罪同伙、谋议犯罪计划等通过意思联络来体现的犯罪预备行为类型。
      • 2.自行的预备与他行的预备 这是根据预备人的行为是否为自己实行犯罪而事先进行准备来划分的犯罪预备类型。
        • 所谓自行的预备，是指对于预备人来说，为了自己实行某种犯罪而在着手以前亲自准备活动的行为。
        • 他行的预备是指为了他人实行某种犯罪而在其着手实行以前予以创造实行条件的行为。
      • 3.障碍的预备与中止的预备 这是根据预备行为停止在预备阶段的原因的性质而对预备行为所作的理论上的划分。
        • 所谓障碍预备，亦即标准的预备，是指为了实行犯罪而在着手之前进行准备行为，由于意志以外的原因而未至着手实行程度的情况。
        • 中止的预备，亦称预备中止，是指已经进行了犯罪的准备行为,但由于预备行为人出于己意而停止其准备行为或者防止其准备行为，导致着手实行未发生的情况。
      • 4.形式的预备与实质的预备 这是根据刑事立法处罚预备行为是否明文规定而对犯罪预备所作的理论上的划分。
        • 所谓形式的预备，是指刑法明文规定处罚预备行为的犯罪预备类型。其特点是刑法条文直接以“预备(行为)”或“预备犯”命名并规定予以处罚。
        • 实质的预备，是指刑法条文不直接命名“预备(行为)”或“预备犯”，但仍然处罚犯罪预备形态的犯罪预备类型。其特点是不在刑法当中称谓“预备”,而往往是将实际上的预备行为以独立罪方式加以规定。
  • 四、犯罪预备的处罚
    • 法条链接：根据《刑法》第22条第2款规定:“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
    • (一)预备犯的刑事责任 首先，预备犯应当承担刑事责任。其次，预备犯的刑事责任一般较轻。最后,注意我国《刑法》第13条但书的适用。我国《刑法》第13条但书规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”对于符合此但书的预备行为,应当依法不认定为犯罪(预备)。
    • (二)“可以”的法学内涵 “可以”，在此意味着刑罚裁量制度中的所谓“得减主义”，即根据案件的具体情况，一般可以考虑给予从宽处罚。这是一种一般性的倾向意见，但并没有排除不给予从宽处罚的可能性一对于少数危害非常严重、情节特别恶劣的预备犯，如严重的劫机犯、爆炸犯，也可以不从宽处罚。 而如果是“应当”，则意味着罪犯有权利得到丛宽处罚，即必须给予从宽处罚，即所谓的“必减主义”。
    • (三)减免情节的裁量 对于准备犯罪工具、犯罪条件的行为，是否追究刑事责任、是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度等问题,我们主要应当从如下几个方面进行综合考虑:
      • 其一,行为人预备之犯罪行为的性质及危害程度;
      • 其二，预备行为本身的危险及进展程度;
      • 其三,行为人未能着手犯罪实行行为的具体原因;
      • 其四,行为人的人身危险程度等。
    • (四)定罪量刑中的法律表述 即在对预备犯进行定罪量刑时，包括有关司法文书的表述中，应当同时引用《刑法》第22条和《刑法》分则具体犯罪的条文，并且应当在具体罪名后面加括号标明其预备形态，如“故意杀人罪(预备)”。
  • 犯罪预备与犯意表示的区别：
    • 所谓犯意表示是指某人将其直接故意犯罪的意图明确表露出来的外部活动。
    • 二者都存在着犯罪意图并在客观上表现了出来;都未引起犯罪结果的发生。
    • 二者的本质区别在于：犯意表示仅是单纯流露犯罪意思，而不是实行犯意的行为，没有达到犯罪的社会危害性;犯罪预备是为犯罪实行行为准备工具、制造条件的行为，已经构成了对社会的现实威胁，具有了达到犯罪程度的社会危害性，属于犯罪行为。
      • 行为表现：
        • 前者（犯罪预备）是为实施犯罪准备工作、制造条件
        • 后者（犯意表示）是以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部
      • 行为对社会的危害性：
        • 前者对实行犯罪起促进作用，有对社会构成威胁的现实可能性
        • 后者仍停留在意图阶段，并没有对实行犯罪起促进作用，没有对社会构成威胁的现实可能性
      • 法律性质：
        • 前者是我国刑法所规定的应负刑事责任的行为，是属于具有刑事违法性的犯罪行为
        • 后者不具有刑事违法性，不是犯罪行为
• 第三节 犯罪未遂
  • 法条链接：第二十三条【犯罪 未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
  • 一、犯罪未遂的概念
    • 概念：中外学界和立法对犯罪未遂界定不完全一致， 分为了广义和狭义两种。我国采取的是狭义的概念，即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因或者障碍，而未达犯罪既遂的状态。
      • 根据以上概念，可以归纳出犯罪未遂以下的特征: 1、已经着手实行犯罪; 2、犯罪未得逞; 3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
  • 二、犯罪未遂的特征——根据《刑法》第23条规定，我国刑法中的犯罪未遂，具有以下特征:
    • （一）已经着手实行犯罪
      • 1、“着手”的基本含义及意义 “着手”是指，在犯罪主观确意的驱使下，行为明确指向并开始进行对刑法所保护的社会关系的客观、直接破坏。其具有一下基本含义：首先，“着手”意味着犯罪实行行为的开始；其次，“着手”标志着犯罪预备阶段的结束，以及犯罪实行阶段的开始；最后，“着手” 也就成为了区分犯罪未遂和犯罪预备的关节点。
      • 2、对于“着手”的认定，教材认为“ 着手实行犯罪”即开始实际执行行为人的犯罪主观确意，要求具有两个基本特征: <1>行为人的犯罪主观决意应当明确，或者说行为人的犯罪目标明确，即有了明确的方向; <2>行为人的犯罪行为应该开始构成对刑法所保护的社会关系的客观、直接破坏，而不仅仅是间接威胁，同时也不一定在当时情况下就可能导致具体的犯罪结果。
    • （二）犯罪未得逞——“未得逞”应当做两个层面的把握:
      • <1>就其基本字面含义而言，犯罪未得逞，即行为人的犯罪意图未能实现，或者犯罪行为人所追求的犯罪结果没有发生;
      • <2>犯罪未得逞，其刑法含义应当有所限定，即行为人的犯罪意图应当限定于法定的犯罪构成要件的范畴内。
    • （三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
      • 这里所称的“意志”，是指行为人所希望的或所能控制的领域。其有两个基本方面:
        • 其一，本意，即行为人所希望、 追求的主观意态
        • 其二，控制，即行为人对影响因素进行调控、支配的主观能力。
      • “犯罪分子意志以外的原因”，即违背犯罪行为人本意的(即不是犯罪行为人所希望、所追求的)影响因素;或者超出犯罪行为人控制能力的(即不是行为人所能够调控、支配的)影响因素。
      • 所谓“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”，是指犯罪未完成的停止状态不是犯罪行为人主观所希望的或所能控制的，而是其主观所不希望出现的或所不能控制的客观因素阻碍了犯罪的完成。
      • “意志以外的原因”是区分犯罪未遂与犯罪中止的关键点。可以大体划分为四类:
        • 其一，行为人自身的原因，即犯罪行为人自身的认识、控制能力的局限，如误将白糖作砒箱、误将动物作被害人的认识错误，以及枪法太差而未能击中被害人的能力局限等；
        • 其二，被害人的原因，即被害人方面的阻碍犯罪完成的因素，如被害人的抗害性或者即时的发觉、反抗、逃避等;
        • 其三，第三人的原因，即第三人的介入而对犯罪完成造成的阻碍；
        • 其四，环境方面的原因，即自然环境、社会环境方面的对犯罪完成造成的阻碍，如突发地震、海啸，某种犯罪所需的社会条件突然变迁；等等。
  • 三、犯罪未遂的分类
    • 以犯罪行为是否实行终了为标准
      • 实行终了的未遂：即犯罪行为人主观上自认为已经将其实现犯罪意图所必要的全部行为实施完毕，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞;
      • 未实行终了的未遂：即犯罪行为人主观上自认为未将其实现犯罪意图所必要的全部行为实施完毕，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。
    • 以犯罪行为本身有无实现犯罪意图及其犯罪结果的可能为标准
      • 能犯未遂，即犯罪行为本身可能实行犯罪既遂，或者说犯罪行为人对其行为事实的认识正确，但由于犯罪行为人意志以外的原因而未得逞;
      • 不能犯未遂，即由于犯罪行为人对行为事实的认识错误，犯罪行为本身就不可能实现犯罪既遂，致使犯罪未得逞。
        • 不能犯未遂还可以分为：
          • 手段、工具不能犯未遂：即犯罪人误将不可能实现犯罪目的的感觉、手段当做作可以者，以至于犯罪未得逞;
          • 对象不能犯未遂：即犯罪行为人误将不可能实现犯罪目的的对象当作可以者，以至于犯罪未得逞。
        • 对于不能犯，法考观点认为不能犯不成立相应犯罪，而西政教材则认为成立未遂，其根源在于是结果无价值和行为无价值的争议。
  • 四、犯罪未遂的处罚
    • (一)犯罪未遂的处罚原则争议——关于犯罪未遂的刑事责任裁量或处罚原则问题,学界和各国立法尚未达成一致，有关的不同学说主要有三种:
      • 第一，不减主义：主张对未遂犯不应比照既遂犯减轻处罚。该说又称“同等主义”：主张未遂犯与既遂犯刑事责任相当，应当同等处罚。
      • 第二，必减主义：主张对未遂犯应当比照既遂犯减轻处罚。
      • 第三，得减主义：主张对未遂犯可以比照既遂犯予以轻罚。
    • (二)我国刑法关于犯罪未遂的处罚原则
      • 我国《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见，我国刑法对未遂犯的处罚原则，既没有采取“同等主义”的主观主义立场，也没有采取“必减主义”的客观主义立场，而是采取了“得减主义”的折衷主义立场。
      • 基于“得减主义”的立法理念，我们在确定未遂犯的刑事责任以及裁量其刑罚时,应当注意如下两个基本方面:
        • 第一,在一般情况下，未遂犯比既遂犯的社会危害小，对未遂犯宜比照既遂犯从轻或者减轻处罚，因为犯罪行为的社会危害大小是决定刑罚轻重的重要根据之一。
        • 第二，在特殊情况下，即在犯罪行为人主观恶性极大、情节特别恶劣等情况下，也可以不从轻或者减轻处罚。这些特殊情况包括:
          • 其一，手段特别恶劣、残忍的,如虽然盗窃未遂,但其手段恶劣造成大量财产损毁的;又如试图以浓硫酸毁人容貌，但因被害人及他人的奋力抵抗,加之被害人运气极好，方才幸免于难的。
          • 其二,后果特别严重的，如杀人未遂，但造成被害人特别悲惨的终身残疾的，或者造成多人重伤或残疾的。
          • 其三，人身危险性特别大的，如累犯；又如犯罪未遂的原因纯属巧合，否则犯罪几乎是必然得逞的，犯罪行为人的主观意志力及犯罪行为的客观能力是非常强的。
      • 另有两个问题
        • 其 一我国刑法对犯罪未遂的处罚只规定了“从轻或者减轻”，那是否意味着犯罪未遂不可能“免除”处罚?回答应当是否定的。根据我国《刑法》第37条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。即如果犯罪未遂的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，则“ 可以免除刑事处罚”,并可以用训诚、责令具结悔过等非刑罚处理方法来处理。
        • 其二,对于符合《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大”之规定的未遂行为，则应当“不认为是犯罪”。
• 第四节 犯罪中止
  • 法条链接：第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中， 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
  • 一、犯罪中止的概念
    • 概念：刑法第24条第1款规定:“ 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这便是我国刑法对犯罪中止概念的法律界定。
  • 二、犯罪中止的特征
    • 1、时空性，“在犯罪过程中”，表明了犯罪中止的时空性。 “犯罪过程”即从犯罪行为实施开始，一直到犯罪结束而经过的整个时空历程。
    • 2、自动性，“ 自动”反映的是中止行为的主观内在起因，是犯罪中止区别于犯罪未遂的关键点。“ 弗兰克公式”：能达目的而不欲者，为中止;欲达目的而不能者，为未遂。自动性应当具有两方面的基本含义：其一，行为人“自以为”能够完成犯罪:其二，行为人“自动”选择了犯罪中止。
    • 3、有效性，即犯罪行为人“放弃犯罪(行为)”或者“有效地防止犯罪结果发生”。
      • 1、犯罪中止的有效性，有着相应的两种不同的表现形式：
        • 1.放弃犯罪行为——即放弃了犯罪行为，就获取了犯罪中止的有效性。
        • 2.防止犯罪结果——即，通过防止犯罪结果的发生，获取犯罪中止的有效性。
      • 2、共同犯罪中犯罪中止的有效性问题——共同犯罪人在犯罪过程中自动放弃犯罪若要成立犯罪中止，则必须有效地消除其对共同犯罪的原因力。 其一，组织犯、教唆犯、共谋犯对共同犯罪的“贡献”体现为某种主观上或心理上的原因力。其原因力的消除应当以及时地中止其组织、教唆或共谋行为，亦或及时地打消其他相关共同犯罪人的犯罪意图为必要条件。 其二，帮助犯对共同犯罪的“贡献”体现为为共同犯罪的实施提供犯罪工具、制造犯罪条件，其原因力的消除应当以及时地取回其提供的犯罪工具、撤出其制造的犯罪条件为必要条件。 其三，简单的实行犯则通常只需要及时地自动放弃便可以成立犯罪中止的有效性。
    • 4、决意性，即犯罪行为人在中止犯罪当时，其内心已决意放弃犯罪或者阻止犯罪结果的发生。
      • 1、与此相关的学界有着“犯罪中止的彻底性”特征之说——该说强调：行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客现上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为。而犯罪中止的决意性，主要强调其行为人主观视角，至于行为人客观上放弃犯罪等，已经被包含于“犯罪中止的有效性”特征中。
      • 2、犯罪中止区别于犯罪退却——所谓犯罪退却，或犯罪撤退，即指行为人在犯罪过程中，认识到其犯罪的准备还不足或时机尚不成熟，而自动地(暂时)放弃犯罪，以等待时机再行着手。
  • 三、犯罪中止的分类
    • 根据犯罪行为人阻止犯罪完成的行为方式——消极的犯罪中止与积极的犯罪中止
      • 消极的中止：即行为人“自动放弃犯罪(行为)的犯罪中止形态，或者说行为人以停止犯罪行为实施的消极方式来达到犯罪中止形态;
      • 积极的中止：即行为人“自动有效地防止犯罪结果发生”的犯罪中止形态，或者说行为人通过积极的行为方式来达到犯罪中止形态。
    • 根据犯罪中止的时空历程——预备中止，预备后终止，实行终止与实行后中止
      • 预备中止：即在犯罪预备行为过程中，行为人自动地放弃其犯罪预备行为;
      • 预备后中止：即在犯罪预备行为完成后，行为人基于其本意，没有着手实行犯罪;
      • 实行中止：即在着手实行犯罪后，行为人自动地放弃其犯罪的实行行为;
      • 实行后中止：即在犯罪实行终了后、犯罪结果完成之前，行为人及时有效地防止了犯罪结果的发生。——也可称为“实行终了的中止”。
    • 根据中止的犯罪行为是否可罚——可罚的犯罪中止和不可罚的犯罪中止
      • 不可罚的犯罪中止:“对于中止犯， 没有造成损害的，应当免除处罚”。
      • 可罚的犯罪中止:“ 造成损害的，应当减轻处罚”。
  • 四、犯罪中止的处罚
    • 刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。
    • 正确地理解和适用犯罪中止的罚则，需要注意以下几点:
      • 第一，“应当”的法学意义:“应当”在此意味着刑罚裁量制度的“必减主义”，即对于犯罪中止,必须适用刑罚减免的制度。在几种犯罪未完成形态中，我国刑法只对犯罪中止采取了“必减主义”，而对犯罪预备和犯罪未遂都只采用“得减主义”。这反映了我国刑法对犯罪中止相对宽宥的刑事政策思想，以及刑法对犯罪人主观恶性及人身危险性的重视。
      • 第二，注意《刑法》第13条但书的合理适用如果犯罪中正的情形符合我国《刑法》第13条但书之“情节显著轻微危害不大”的,应当依法“不认为是犯罪”，而不是“免除处罚”。例如,拟实施的犯罪本身就比较轻;或者刚开始预备就中止了。
      • 第三，对于中止犯,应当分两种:可罚的中止犯和不可罚的中止犯。对于后者，即“没有造成损害的”,法定应当免除处罚;对于前者，即“造成损害的”，法定应当减轻处罚。至于减轻的幅度，则应当根据犯罪中止的原因以及犯罪行为人的主观恶性、人身危险性大小来裁量，且减轻的幅度不应只限于一个刑格。同时,对于“造成损害的”犯罪中止，如果符合《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”之规定的，也应当可以“免子刑事处罚”。
      • 第四，对于在犯罪过程中自动停止其进一步的犯罪行为，但因故未能达到犯罪中止的有效性条件而依法不能成立为犯罪中止的犯罪人，尤其是对于那些为防止犯罪结果发生而做出了真诚的努力者,鉴于其人身危险性相对较小，可以适当地考虑对其予以从轻处罚,即可以将其自动停止进一步犯罪行为以及真诚努力防止犯罪结果发生的表现作为一种酌定从轻情节予以考虑。
      • 第五，对于中止犯的定罪，应当根据刑法分则的相应条文来确定其罪名，而后，宜于将“中止”括在罪名之后，如故意杀人罪(中止),这样便显得简洁而明确。
• 刑法总论