刑法总论第十章：排除犯罪性行为

西南政法大学刑法学学硕考研指定书目整理得，排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。也称违法性阻却事由或正当化事由。

第 十 章 排 除 犯 罪 性 行 为

• 第一节 排除犯罪性行为概述
  • 一、排除犯罪性行为的概念和特征
    • (一)概念：客观上造成了一定的损害结果， 形式上与犯罪行为相似，但因实际上不具有犯罪特有的社会危害性，而为法律所允许或认可的行为。
    • (二)特征
      • 1.形式上与犯罪行为有相似之处：形式上与犯罪行为有相似之处，是刑法中的排除犯罪性行为与其他合法行为的首要区别，也是刑法中必须对这类行为进行单独研究的根本原因。
      • 2.实质上不具有犯罪行为特有的社会危害性：“不具有犯罪行为特有的社会危害性”是区别排除犯罪性行为与犯罪行为的本质特征。
      • 3.为法律所允许、认可：从法律角度来看，各种排除犯罪性行为形式上符合法律所规定或认可的条件，内容上未超出法律所授权、同意、认可的范围。
  • 二、排除犯罪性行为的立法根据和意义
    • （一）立法根据：实质上不具有犯罪行为所特有的社会危害性，并在许多情况下，为维护社会整体利益所必需，这既是排除犯罪性形行为的本质，也是我国刑法规定和承认这类行为不负刑事责任的立法根据。
    • （二）意义
      • 第一，有利于认清犯罪的本质特征，明确罪与非罪的界限。
      • 第二，有利于正确理解和把握犯罪构成的规定性。
      • 第三，有利于公民充分行使法律权利，履行法定义务，维护多方面的合法权益。
  • 三、排除犯罪性行为的类型
    • 1.大陆法系国家大都将正当防卫、紧急避险作为典型的违法性阻却事由，在刑法典中予以明文规定。
    • 2.我国现行《刑法》中明文规定的排除犯罪性行为只有两种，即正当防卫和紧急避险。
    • 3.在刑事立法和司法中，一般也将法令行为、正当业务行为、自救行为等作为违法性阻却事由对待。刑法理论和司法实践中普遍认为,排除犯罪性行为还应当包括以下行为:法令行为、执行命令行为、正当业务行为被害人承诺行为推定承诺行为、自救行为以及义务冲突行为。这部分内容将在本章第四节中予以详细介绍，此不赘述。
• 第二节 正当防卫
  • 法条链接：第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
  • 一、正当防卫的概念和意义
    • (一)正当防卫的概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
    • （二）意义：
      • 第一，有利于及时有效的制止和抵御不法侵害，以使国家利益，公共利益，本人或者他人的合法权益免受侵害。
      • 第二，有利于有效的威慑犯罪分子，从而减少和预防犯罪。
      • 第三，有利于鼓励公民勇敢的同违法犯罪行为作斗争。
  • 二、正当防卫的条件
    • 1.前提条件:必须有实际存在的不法侵害。
      • ①“不法侵害”是指由人实施的非法行为对合法权益的侵害，包括未达到刑事页任年龄的未成年人和精神病人，而法考观点则认为对于未成年人和不具有刑事责任能力的精神病人同样可以实施正当防卫，此处以教材为准。
      • ②正当防卫只针对那些积极攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
      • ③对未达到刑事责任年龄的未成年人和不具有刑事责任能力的精神病人实施的侵害，在不明知侵害人身份的情况下可以实施正当防卫，在知道侵害人身份的情况下应尽可能回避，不能回避的，可做紧急避险处理。
      • ④防卫过当是一种不法侵害行为，但是一般不允许首先实施不法侵害的人以“防卫过当”为借口，反击制止其不法侵害的行为。但是如果防卫手段一开 始就明显超过必要限度，不制止就必然会发生不应有的严重损害，应允许最初的侵害人采取防御手段。
      • ⑤理解假想防卫。在实际中并不存在不法侵害的情况下，行为人由于认识上的错误以为有不法侵害发生而实行防卫，造成他人无辜损害的，称为“假想防卫”。由于假想防卫中的“不法侵害”不是客观存在而是行为人主观臆造的，显然,因其缺乏防卫的前提条件而不属于正当防卫，造成损害的，应按对事实认识错误的原则处理。
        • 具体地讲，如果行为人应当预见而没有预见他人的行为不是不法侵害，那么，对所造成的损害应负过失犯罪的责任；
        • 如果在行为时不可能预见他人的行为不是不法侵害，其主观上没有罪过,则属意外事件，不负刑事责任。
    • 2.时间条件:必须是不法侵害正在进行。
      • ①“ 正在进行”的重点是不法侵害的结束。在某些场合中，不法侵害虽然已经结束，但是侵害人还未离开现场或者刚刚离开，由侵害行为造成的损失还可以挽回，此情况仍可视为不法侵害尚未结束。例如当场追击盗窃犯，使用适度暴力的方法夺回财物，应认定为正当防卫。
      • ②防卫不适时——行为人在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓防卫，对侵害大造成损害的,称为防卫不适时。
        • 防卫不适时又分为“事前加害”和“事后报复”两种情况:前者系不法侵害尚未到来而进行的所谓防卫，后者指不法侵害已经结束而进行的所谓防卫。防卫不适时不符合正当防卫时间条件的要求不属于正当防卫。
        • 在处理时如果行为人明知不法侵害尚未到来或已经结束，仍然进行所谓防卫，应对其所造成的损害负故意犯罪的刑事责任；如果行为人由于认识错误而导致防卫不适时，则应根据案件的实际情况按照对事实认识错误的原则处理，既可能属过失犯罪也可能是意外事件。
    • 3.对象条件:必须是针对不法侵害人本人实行。
      • ①正当防卫,既可以针对不法侵害人的人身进行防卫，也可以针对其财产进行防卫,但通常情况是针对不法侵害人的人身进行防卫。
      • ②对于针对第三者进行的所谓防卫，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则当假想防卫来处理。
      • ③如果防卫人在实施正当防卫的过程中给第三者造成了人身或者财产损害，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；若不符合紧急避险条件,则按其罪过形式分别追究其故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。
    • 4.主观条件:必须是出于防卫的意图。
      • ①防卫挑拨和互殴行为不能成立正当防卫。对于不存在防卫意图的偶然防卫，西政老师普遍持否定的态度，均不认为偶然防卫成立正当防卫。
      • ②所谓防卫挑拨，是指加害方故意调逗对方，先向自己实施侵害，然后借口正当防卫乘机反击以加害对方的情形。
      • ③所谓互殴行为，是指双方彼此都有意攻击或加害对方而相互斗殴。
    • 5.限度条件:防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。
      • ①“无限防卫”：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
      • 在理解与适用该款规定时,应该注意：
        • 其一，该款只适用于制止严重危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫行为。对非暴力犯罪，或未严重危及人身安全的暴力犯罪实行的正当防卫，不得适用该款规定。
        • 其二，该款中“严重危及人身安全的暴力犯罪”,除了刑法条文明文规定了的行凶、杀人、抢劫强奸、绑架等犯罪外，还应该包括任何“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”(如爆炸、放火、各种破坏行驶中的交通工其等危害公共安全的犯罪等)。
        • 其三，该款中的“严重危及人身安全”，是指不法侵害对公民人身安全构成的紧迫威胁,已严重到应该采取造成不法侵害人伤亡的措施加以排除的程度，如果行凶、杀人、抢劫强奸绑架等暴力犯罪，尚未达到“应该采取造成不法侵害人伤亡的措施加以排除的程度”(如用其他方法就完全能够制正的单个未成年人实施的行凶:以投毒方式实施的杀人，以麻醉方式实施的抢劫等)，对它们的正当防卫也不属于本款规定的适用范围。
      • ②正当防卫的必要限度可以从以下两个方面判定:
        • 第一，防卫的限度是制止不法行为所必须的及防卫行为的性质手段强度，以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。
        • 第二，没有明显超过必要限度从而造成重大损害。
  • 三、防卫过当及其刑事责任
    • 记忆法条第20条第2款:“ 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
    • (一)概念：防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的情形。我国刑法规定防卫过当属于犯罪行为，应当承担刑事责任。对于这里的“必要限度”，学界存在“主观说”和“客观说”的争议，即“必要”从谁的角度来判断的问题，主观说倾向于从防卫人的角度，客观说则倾向于从社会大众的一般角度，更合理的做法可能是主客观相统一， 客观标准为主，主观标准为辅。
    • (二)刑事责任：一般而言， 防卫过当的罪过形式是过失。但是在极少数情况下，可能是间接故意，即明知会明显超过必要限度造成重大损害，而仍然放任这种结果的发生。 解析:防卫过当是一种犯罪形态，不是独立罪名。
    • (三)量刑：依法应当减轻或者免除处罚。在实践中，如果具备缓刑的条件，可以适用缓刑。如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
• 第三节 紧急避险
  • 一、紧急避险的概念和意义
    • （一）概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
    • （二）意义：
  • 二、紧急避险的条件
    • 1.前提条件:合法权益受到现实危险的威胁。
      • 1.所谓危险，是指刑法所保护利益可能会遭受危害的一种事实状态。
      • 2.对于假想避险，应根据处理事实认识错误的原则确定是否应当负刑事责任。
      • 3.关于如何对待精神病人和未成年人的侵害问题，我们认为在遭到精神病人或未成年人的暴力侵害时，如果知道侵害者无责任能力，应尽可能的进行躲避，万不得已才实施紧急避险；如果不知道侵害者无责任能力所实施的自卫行为，按正当防卫处理。
    • 2.时间条件:危险正在发生。实际存在的危险已经出现尚未结束。
      • 在危险尚未开始或者已经结束的情况下,实行所谓的避险而对合法权益造成损害的，称为“避险不适时”。避险不适时，包括事前避险和拖后避险两种情况对避险不适时应按事实认识错误的原则，结合案件的具体情况，由行为人承担相应的刑事责任或民事责任。
    • 3.限制条件：在迫不得已的情况下实施。紧急避险是在两种合法权益冲突下进行取舍，只有牺牲这一合法利益 才能保全另合法权益 。如果当时还有 其他非损害权益的方法可以避免危险，则不能实施紧急避险。否则，造成严重损害的，应当负刑事责任。
    • 4.主观条件：为了合法权益免受危险的侵袭。两层含义，一是所保全的利益必须是合法利益，二是避险人必须是出于正当避险的意图。
    • 5.限度条件：不要超过必要的限度造成不应有的损害。所谓“必要限度”，根据紧急避险行为的性质和目的，应理解为避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害，而不能等于更不能大于所要避免的损害。
  • 三、避险过当及其刑事责任
    • 1.避险过当具有两个特征：一是避险行为所造成的损害等于或者大于所要保护的利益；二是行为人对过当行为及结果主观上存在罪过，即存在故意或过失。
    • 2.紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
  • 四、紧急避险与正当防卫的区别
    • 1.危害的来源不同：正当防卫的危害来源只是人的不法侵害；紧急避险的危害来源不仅有人的不法侵害，还有自然灾害、动物的自发侵袭、特定的危难困境。
    • 2.行为的限制条件不同：紧急避险只有在迫不得已，别无他法的情况下才能实施，正当防卫则没有这种限制。
    • 3.损害程度的要求不同：紧急避险所造成的损害只能小于所要保护的利益；正当防卫造成的损害可以大于所要保护的而利益。
    • 4.损害的对象不同：正当防卫损害的对象只能是不法侵害人本人或其财物；紧急避险侵害的对象只能是危险源以外的第三者的合法权益。这是两者的根本区别。
    • 5.对行为主体的要求不同：正当防卫对行为主体没有做任何限制；紧急避险要求职务或者业务上附有特定责任的人不得因避免本人的危险而实施紧急避险。
• 第四节 其他排除犯罪性行为
  • 一、法令行为
    • 1.法令行为，又称依照法律(法令)的行为，是指基于成文法律.法规、法令的规定，为行使权利或者承担义务所实施的行为。
    • 2.从我国实际情况来看，法令行为主要包括职务行为和权利(义务)行为两类。
      • 所谓职务行为，是指公务人员依照法律的规定，在法定权限内履行职权、职责的行为，如警察根据刑事诉讼法的规定所实施的讯问、逮捕、羁押等行为。
      • 所谓权利(义务)行为， 是指在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为， 如公民依据刑事诉讼法的规定所实施的扭送现行犯的行为等。
    • 3.法令行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)行为必须以有效的成文法律、法规、法令作为依据。如果行为人所实施的行为没有法律、法规、法令的根据，则不属于法令行为。
      • (2)行为必须严格依照成文法律、法规、法令的规定实施。如果行为人所实施的行为虽有一定的根据,但在实体上或程序上违反了法律、法规、法令的规定的，则不属于法令行为,有可能构成犯罪。
      • (3)行为必须具有行使权利或履行义务的主观意图。因此，即使是法令形式上所允许的行为,但如果行为人滥用该权利,则也有可能构成犯罪。
  • 二、执行命令行为
    • 1.执行命令行为，是指在国家法律所认可的范围内,依照上级国家机关工作人员的命令而实施的行为。例如，武警战士执行公安局长的命令而对暴力劫持人质者实施的当场击毙行为，便属于执行命令的行为。
    • 2.执行命令行为与法令行为既有联系又有区别。
      • 联系：一般地， 执行上级命令的行为也是法令行为。这是因为,不仅上级的命令必须是以法律法规、法令为依据而作出的，而且下级执行命令本身也大多是以一定的法律 法规、法令为依据的。
      • 区别：执行命令行为依据的是上级命令的直接规定，而法令行为依据的则源自成文法律法规、法令的直接规定。
    • 3.执行命令行为排除犯罪性必须符合以下条件：
      • (1)执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员发布的;
      • (2)执行的命令必须是上级国家机关工作人员依据职权发布的;
      • (3)执行的命令必须是上级国家机关工作人员依法定程序发布的;
      • (4)执行的命令必须具有内容的合法性;(5)执行人必须依据自己的权限实施命令要求的行为。
    • 4.在执行命令行为中，需要探讨的一个问题是，行为人执行了形式上具有合法性但在内容上不具有合法性的命令时，究竟应当如何处理——应当根据执行人主观上有无罪过加以判断
      • (1)如果执行人明知上级的命令具有犯罪内容而仍予以执行的，则其应与下达命令者承担共同犯罪的责任;
      • (2)如果执行人有审查命令的义务,但因没有认真履行审查义务而执行了内容不合法的命令的，应当根据执行人主观罪过的内容和客观情节，最终确定其责任;
      • (3)如果执行人主观上没有罪过的，则应由发布命令者承担责任。
  • 三、正当业务行为
    • 1.正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。（所谓业务，是指在社会生活上反复、继续实施的行为,并不要求一定是职业。）
    • 2.正当业务行为的种类繁多并不固定，实践中较为常见的有以下几种类型:
      • 第一，运动员的体育竞技。例如,摔跤拳击、柔道等体育运动经常会造成对方运动员受伤。对此，只要是在遵循比赛规则的前提下进行，或者虽然违反比赛规则但属于轻过失的行为，一般不作为违法或犯罪处理。但是,行为人如果故意严重违反规则致他人伤亡的，则有追究其责任的必要。
      • 第二，律师的辩护活动。在现代法治国家,律师的辩护活动是法律规定的维护当事人合法权益的必不可少的重要手段。对于律师的辩护活动，只要是在正当业务范围之内，均是被允许的。但是,辩护人如果在刑事诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，则应承担相应的刑事责任。
      • 第三，记者的采访活动。记者的采访活动是保护新闻自由、国民知情权的必不可少的活动。对于记者的采访活动作为正当化业务行为的界限问题，各国立法、理论及实务界的态度尚未统一。一般认为， 只要是在法律及相关职业伦理的范围之内，均是被允许的。但是新闻采访活动如果明显违背法律及职业操守，泄露国家秘密.或悉意歪曲事实，诽谤他人的则应承担相应的刑事责任。
      • 第四，医师的治疗行为。治疗行为是指出于治疗的目的，采用医学上得到认可的方法对患者身心所实施的医疗措施。治疗行为中的截肢摘取器官等外科手术，似乎符合故意伤害罪的犯罪构成.但由于此类行为是基于患者健康的需要,因而，各国刑法理论及实务中普遍将之作为正当业务行为处理，而不认为是犯罪。一般认为，治疗行为只要具备治疗的目的、医学适应性与医术正当性以及患者的同意三方面条件，就具有正当性。
    • 3.正当业务行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)执行者必须是具有一定的专业知识和业务能力的专业人员;
      • (2)执行的业务必须是正当的，即经过有关主管部门许可或者事实上已经为社会公众所认可;
      • (3)执行的行为必须是业务范围内的行为;
      • (4)执行者必须具有执行业务的正当目的;
      • (5)执行业务时不得违反相关法律法规和业务规章制度。
  • 四、被害人承诺行为
    • 1.被害人承诺行为，又称权利人承诺或权利人同意行为，是指经有权处分某种权益的人的请求或同意，损害其合法权益的行为。
    • 2.被害人承诺行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)承诺者必须对被侵害的法益具有处分权，且不得违反有关法律、法规和社会共同的生活准则。通常认为，个人无权对国家利益、社会利益以及他人的利益加以处分。此外，对于个人的生命权,也不得随意处分。因此，对于经承诺的杀人行为，亦应追究刑事责任。
      • (2)承诺者必须对承诺事项的意义、范围和效果具有充分的理解能力。一般认为,对于成年人,只要其充分知晓承诺的事实前提，就认为其具有承诺能力。对于明显缺乏认识与判断能力的幼儿、精神病患者的承诺行为，应当认为其无效。
      • (3)承诺必须出于权利人的真实意志。对于受强制、胁迫所作出的承诺以及戏言性的承诺，应当认为无效。对于因受欺骗或基于错误而作出的承诺，应分情况处理如果行为人是基于动机错误而作出的，该承诺依然有效。但是，如果行为人是对与法益有关的事实发生认识错误而作出的，则该承诺无效。
      • (4)必须存在现实的承诺，且最迟存在于结果发生时。因此，在结果发生前承诺者变更承诸的.其原来的承诺无效。事后的承诺不影响犯罪的成立。
      • (5)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。不得违反有关法律、法规和社会共同的生活准则。
  • 五、推定承诺行为
    • 1.推定承诺行为，又称推定被害人承诺或同意的行为，是指为了救助被害人的利益,行为时虽然不存在被害人现实的承诺,但在被害人知道事实真相后当然会作出承诺的情况下，因而推定被害人的意思所实施的行为。
    • 2.推定承诺行为与被害人承诺行为、紧急避险行为具有一定的相似性 ，但也存在明显的区别，司法实践中需要加以区别
      • ①推定承诺行为与被害人承诺行为的主要区别在于：前者在事先并不存在被害人现实的承诺，其只是根据客观事实推定被害人会作出承诺;而后者在事先则必须存在被害人现实的承诺。
      • ②推定承诺行为与紧急避险行为的主要区别在于：前者所牺牲与所保全的利益均属于被害人;而后者所牺牲与所保全的利益则归属不同的权利人。
      • ③大体上可以认为，推定承诺行为同时包含有被害人承诺与紧急避险的一些因素，是处于两者之间的独特的法律制度。
    • 3.推定承诺行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)针对被害人有处分权限的个人法益。
      • (2)被害人没有现实的承诺。
      • (3)待处理的事项具有紧迫性。
      • (4)根据一般人的意志,可以推定被害 人在知道事实真相后会作出承诺。
      • (5)为了被害人的一部分法益而牺牲其另一部分法益，且所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
      • (6)行为手段必须为一般观念所允许,且在客观上起到了有利于被害人的效果。
  • 六、自救行为
    • 1.自救行为，又称自助行为，是指法益受侵害者在通过法律程序或依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
    • 2.自救行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)法益已经受到违法侵害。对此，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定的时间。如果侵害行为正在进行，则只可能存在正当防卫问题，而不存在自救问题。这是自救行为与正当防卫的关键区别。
      • (2)如果不实施自救行为而通过法律程序或依靠国家机关的救济，事实上不可能或明显难以恢复受侵害的法益。
      • (3)主观上必须存在自救的意图，且客观上具有恢复权利的效果。
      • (4)救济行为的手段必须具有适当性。
      • (5) 救济行为所造成的损害与救济的法益之间具有均衡性。
  • 七、义务冲突行为
    • 1.义务冲突行为，又称义务冲突，是指在同时存在两个以上互不相容的义务时，行为人为了履行其中的某项义务，不得已不履行其他义务的行为。
    • 2.义务冲突行为排除犯罪性必须符合以下条件:
      • (1)必须同时存在数个不相容的义务。如果数个义务之间具有相容性，则均应履行。
      • (2)义务冲突状况的引起不能归责于行为人。如果冲突的状况是由于行为人基于故意或过失造成的，则排除行为的正当化。
      • (3)为 了履行某项义务,除了侵犯其他义务外，别无他法。即使存在数个互不相容的义务,但行为人如果可以通过对某项义务采取替代措施而履行其他义务的，不得放弃履行。
      • (4)在义务的履行上，行为人必须审慎衡量义务的轻重。一般认为 ,牺牲价值高的义务而履行价值低的义务，属于违法行为。牺牲价值低的义务而履行价值高的义务,以及在同价值的多个义务中任意履行其一的，都是合法行为。
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