导图社区 2021年韩心怡讲民诉第5讲《当事人与诉讼代理人》
2021年民诉法笔记。当事人与诉讼代理一章的思维导图。内容包括:当事人的概念、民事公益诉讼、第三人撤销之诉、诉讼代理人、诉讼担当、当事人确认、变更当事人、民事诉讼行为能力、民事诉讼权利能力。
编辑于2021-04-25 06:52:14这是一篇关于不予受理的10大类69种民事案件的思维导图,主要内容有民事诉讼程序的一般性规定、平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁,当事人达成仲裁协议,排除法院主管、劳动争议案件采用一裁两审制,仲裁是强制前置程序,未经仲裁的,人民法院不能直接受理劳动争议案件。
建设工程会议纪要及案例指导意见,对审判实务极具指导意义。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采取点行政管理手段,并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式,不能产生物权变动的效力。
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这是一篇关于不予受理的10大类69种民事案件的思维导图,主要内容有民事诉讼程序的一般性规定、平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁,当事人达成仲裁协议,排除法院主管、劳动争议案件采用一裁两审制,仲裁是强制前置程序,未经仲裁的,人民法院不能直接受理劳动争议案件。
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2021年民诉法笔记。当事人与诉讼代理一章的思维导图。内容包括:当事人的概念、民事公益诉讼、第三人撤销之诉、诉讼代理人、诉讼担当、当事人确认、变更当事人、民事诉讼行为能力、民事诉讼权利能力。
2021年韩心怡讲民诉第5讲 《当事人与诉讼代理人》
一、民事诉讼权力能力 与诉讼行为能力
1.民事诉讼权力能力
原则:有民事权力能力必有民事诉讼权力能力,与民事行为能力无关
自然人
始于出生、终于死亡
与年龄、精神状态无关
法人
始于成立,终于终止
其他组织
依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业
依法登记领取我国营业执照中的中外合作经营企业、外资企业
依法成立的社会团体的分支机构、代表机构
依法设立并领取营业执照的法人的分支机构
依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非金融机构的分支机构
依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业
合法成立,有一定组织机构和财产,但又不具备法人资格的其他组织
2.民事诉讼行为能力
原则:有民事行为能力即有民事诉讼行为能力(与行为能力密切相关)
民事行为能力与民事诉讼行为能力
8岁以下
无行为能力
无诉讼能力
8-18岁
限制行为能力
无诉讼能力
精神病人(不能表达意志)
无行为能力
无诉讼能力
能够正确表达意志的成年人
完全行为能力
有诉讼能力
16-18岁以自己劳动收 入为主要生活来源
视为完全行为能力
有诉讼能力
四个概念
民事权力能力
民事诉讼权力能力
民事行为能力
民事诉讼行为能力
二、当事人适格
1.当事人适格
是否是争议法律关系的、主体
2.诉讼担当
法定的诉讼担当
实体法或程序法的规定,第三人对 他人的权力可以以自己的名义进行诉讼
保护死者人格权、著作权,近亲属
2015年《民诉解释》第69条:对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。
因他人侵权而死亡的公民,继承人
被宣告失踪的财产代管人
遗产管理人、遗嘱执行人
村民委员会或有独立财产的村民小组
股东代表诉讼的股东
可提民事公益诉讼的法定机关和有关组织
任意的诉讼担当
权力主体通过自己的意思表示 ,赋予他人诉讼实施权
著作权集体管理组织
《著作权法》(2020年修正)第八条地一款:著作权人和著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权力。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和著作权有关的权利人主张权力,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权力的诉讼、仲裁、调解等活动。
3.变更当事人
诉讼中,争议的权利义务关系转移
不影响当事人的诉讼地位
作出的裁判对受让人有拘束力
如何拘束?
受让人申请作无独三
可以准许
也可以不准许
受让人申请替代当事人
不予准许
可追加为五独三
准许
裁定变更当事人
受让人作为当事人继续诉讼程序
原当事人退出诉讼
原当事人的诉讼行为对受让人有拘束力
三、当事人的确定:原告与被告
(一)非因自己行为
1.分支机构行为,以 设立的法人为当事人
法人非依法设立的分支机构
虽依法设立但未领取营业执照
2.职务行为:法人或 其他组织为当事人
工作人员履行职务行为
授权行为
3.主体的承担
法人合并、分立
诉讼中+当事人死亡+等待继承人表态
裁定中止
法人依法清算并注销前
法人
法人未依法清算即注销的
股东
发起人
出资人
4.冒用、借用法人名称
直接责任人为当事人
法人、其他组织应登记未登记以法人名义活动
冒用法人、其他组织名义活动
法人、其他组织终止后仍以法人名义活动
出借单位+借用人,共同
借用业务介绍信
合同专用章
盖章的空白合同
银行账户
5.机动车使用责任
侵权人为被告
租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫、抢夺
使用人+所有人,共同
租赁、借用时,所有 人对损害的发生有过错
(二)与其他组织竞合
1.个体工商户
有字号
以字号为当事人,著名经营者基本信息
无字号
以经营者为当事人
2.未依法登记领取营业执照的个人合伙
全体合伙人为共同诉讼人
有字号的,注明登记的字号
3.挂靠关系
挂靠人+被挂靠人
(三)劳务关系
1损害他人
提供劳务致害
接受劳务方承担责任
提供劳务者有故意或重大 过失,接受劳务方可追偿
2自己受损
提供劳务者受害
根据双方过错承担相应责任
3劳务派遣
被派遣人员因执行工作任务致第三人损害
接受派遣方担责
派遣单位有过错,承担相应责任
(四)安全保障义务
1.教育机构责任
无人在教育机构受害
过错推定
原则:教育机构担责
例外:能证明尽到教育管理职责的,不担责
限人在教育机构受害
过错责任
未尽到教育管理职责的,担责
第三人在教育机构致害
补充责任
原则:第三人担责
机构未尽责,相应补充责任
机构担责后,可向第三人追偿
2.公共场所或群众 性活动的安保义务
公共场所的管理人和群众性活动的组织者,未尽安保义务,担责
第三人致害的,第三人担责;管理人未尽安保义务,补充责任;可追偿
四、共同诉讼
(一)必要共同诉讼 (不可分之诉)
1.成立条件
(1)一方或双方为2人以上
(2)诉讼标的共同
特定身份关系
连带债权债务
内部不可分合同关系
共同侵权行为
共同危险行为
2.具体情形
(1)挂靠关系
挂靠人+被挂靠人
(2)个体工商户:登记 经营者与实际经营者不一致
登记人+实际人
涉及个体工商户的案件如何判断当事人:第一,首先判断是否起字号 ,如果有,直接以字号为当事人,登记经营者与实际经营者是否一致 在所不问。第二,如果没有字号,以登记经营者为当事人。第三,登记 经营者与实际经营者不一致,而这为共同当事人。
(3)个人合伙
全体合伙人+注明登记字号+可推选代表人
(4)企业法人分立
(5)借用关系
出借单位+借用人
(6)保证合同关系
1.一般保证
仅诉债务人
以债务人为被告
仅诉保证人
应当追加债务人为共同被告
同时起诉债 务人和保证人
共同被告,判决书中明确:对债务| 人的财产依法强制执行后仍不能履 行义务的,由保证人承担保证责任
2.连带保证
债务人
保证人
债务人+保证人
原告怎么诉,怎么列,不存在依职权应当追加的情形
(7)继承遗产关系
1.部分继承人起诉,法院应通知其他继承人参加诉讼
继承人不愿参加+不明示放弃权力
仍应追加,缺席审理,依法判决
继承人明示放弃权力
不追加,依法判决
2.遗漏继承人主张遗嘱继承的
就主张遗嘱继承部分列为有独三
(8)共有财产关系
全体共有人为共同诉讼人
(9)无限人致害
无限人+监护人为共同被告
3.必要共同诉讼人的关系
内部关系:一人行为经其他人承认,对其他人发生效力
外部关系:一致对外
4.必要共同诉讼人的追加
法院追加:依职权+依申请
法院审查申请
无理由—裁定驳回
有理由—通知参诉
注意事项
追加情况应通知其他当事人
追加原告,明示放弃权力—可不追加
追加原告,不参诉,不明示放弃权力—仍应追加
(二)普通共同该诉讼 (可分之诉)
1.形成条件
(1)诉讼标的同类性
(2)管辖上的统一性
(3)当事人愿意合并审理
(4)法院从诉讼效益出发,同意合并
2.普通共同诉讼人的关系
各自对自己的行为负责
一人行为对其他共同诉讼人不发生效力
3.合并审理,分别判决
(三)比较异同
表格
八、诉讼代理人
法定代理人
法定代理权随监护权的产生而产生,随监护权的消灭而消灭
代理权依法确定
不需要办理委托代理书,但要证明自己的身份与被代理人具有监护关系
诉讼中的代理权
提供证据、申请回避、委托诉讼代理人、参加庭审
放弃、变更诉讼请求,自行和解,请求或者接受调解
诉讼地位
不等于当事人
其行为与当事人的行为具有同等法律效力
只能以当事人的名义起诉和应诉
法院的判决结果及于当事人而非法定代理人
法定代理人不能行使代理权或者死亡,没有其他法定代理人承担诉讼时,诉讼可以中止但不能终结
代理权的消灭
监护权消灭
监护人取得或恢复民事行为能力
监护人丧失民事行为能力
监护人和被监护人死亡
离婚或解除收养关系,监护人丧失监护权
诉讼结束
委托代理人
委托代理人的特点
意思表示,商定权限,提交授权委托书
简易程序,双方同时到庭径行开庭审理,可以当场口头委托诉讼代理人,记入笔录
委托代理人的范围
律师、基层法律服务工作者
当事人的近亲属或者工作人员
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属
有合法劳动人事关系的职工
当事人所在社区单位以及有关社会团体推荐的公民
社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织
背带女人属于该社会团体的成员或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域
代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围
被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员
注意事项
无限人、可能损害被代理人利益的人以及其他依法不能作为诉讼代理人的,不得担任委托诉讼代理人
委托诉讼代理人应当提交授权委托书、相应种类的关系或身份证明材料
委托代理人的代理权限
一般授权
申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭和辩论
特别授权
代为承认、放弃、变更诉讼请求,调解、和解、反诉、上诉
授权委托书中仅写全权代理而无具体授权,不产生特别授权的效率
当事人在授权委托书中如果没有写明代理人在执行程序中有代理权,以及具体的代理事项,那么代理人的代理权限仅限于第一审或第二审程序,在执行程序中没有代理权
委托代理的法律效果
委托代理人后本人可以不出庭但离婚案件除外
委托了代理人的离婚案件的当事,人本人除不能表达意志的外仍应当出庭
确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见
代理权消灭的事由
诉讼终结
代理人死亡
令人丧失行为能力
当事人解除委托
代理人辞去委托
七、诉讼第三人
有独立请求权第三人
时间:本诉受理后,法庭辩论终结前,不限于第一审程序
一审未参加的,申请参加第二审程序的可以准许
依据:是对本诉的诉讼标的有独立的请求权
参加诉讼的方式是起诉
婚姻法解释一第十六条规定:人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼
诉讼地位:参加之诉的原告(双重反对)
既不同意原告的诉讼请求,也不同意被告的诉讼请求
有独立三撤诉,不影响本数诉的进行
本诉原告撤诉,有独三为另案原告,原案原告、被告作为另案被告诉讼继续进行
遗产继承纠纷中,遗漏了共同继承人而通知并追加其作为共同原告,此时其于其他原告的诉讼请求一致,这是属于必要共同诉讼。
遗产继承纠纷中,部分继承人与其他继承人之间存在争议,而在其中某些遗产继承人开启一个程序后提出独立的诉讼请求,此时提出新的独立诉讼的人是有独立请求权的第三人
无独立请求权第三人
概念:对他人正在进行的诉讼的不能主张独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系,为了维护自己的利益而参加到诉讼中去的诉讼参加人
参加诉讼的依据:具有法律上的厉害关系
依申请参加或者由法院通知参加
在起诉状中直接列写第三人的视为申请法院追加
是否通知第三人参加诉讼,由法院审查决定
原告仅享有申请权,法院享有最终的审查决定权
诉讼权利的有限性
无权提出管辖权异议
有独三和无独三均无权提管辖权异议
无权放弃、变更诉讼请求,无权申请撤诉,无权提出反诉
是否有上诉权、是否有调解书的签收同意权,取决于其是否直接承担义务
有责就有权无责无权
有权委托诉讼代理人、提出回避申请、提供证据、参加庭审并进行辩论等
常见情形
代位权诉讼
债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,可以追加债务人为第三人;两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,可以合并审理(普通共同诉讼)
撤销权诉讼
只以债务人为被告,可以追加受益人或者受让人为第三人
因缺陷产品引起的侵权诉讼
受害人起诉制造者或销售者,运输者和仓储者对产品质量负有责任的,制造者或销售者可以另案起诉,也可以将其列为无独立请求权第三人。
不得追加为无独立请求权的第三人的情形
专属管辖
约定管辖
仲裁协议不得向人民法院起诉
没有直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的案外人
已经履行义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的,原被告法律关系以外的人
第三人撤销之诉
修法背景
第三人参加诉讼制度的局限性:该制度适用的前提是第三人在本诉进行中知道该诉的存在,且可以参加诉讼,不能满足其未能参加诉讼而利益受到损害的正当程序需要。因为无论是有独三还是无独三,在很多情况下往往不知道诉讼的存在,尤其是当事人恶意串通虚假自认的方式损害第三人合法权益的,第三人更是无从知道,也很难以有独三或无独三的身份参加到诉讼中去,法院也不能明确哪些人属于与案件有利害关系的第三人而通知其参加诉讼
执行异议制度的局限性:如果诉讼结果是损害第三人权益的确认判决或者形成判决,而非给付判决,或者虽然是给付判决,案件基于当事人的自愿履行而没有进入执行程序的,因案件不进入执行程序第三人利益也得不到保护
提起第三人撤销之诉的条件
仅限于当事人以外的第三人,有独三或无独三
不能归责于本人事由未能参加诉讼
没有被列为当事人,无过错或无明显过错
不知道诉讼而未参加
申请参加未获准许
知道诉讼,客观原因无法参加
其他原因
实体条件:有证据证明发生法律效力的裁判部分或者全部错误
结果条件:民事权益受到损害
知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内
法院不予受理第三人撤销之诉的情形
非讼程序
涉及身份关系
未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判
损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判
程序事项
谁做出的生效裁判文书,由谁管辖
应当组成合议庭
提起撤销之诉的为原告,生效裁判的当事人为被告,生效裁判中没有承担责任的无独三山列为第三人
原则上不中止执行
三撤原告提供担保请求中止执行的,可以准许
三撤的法律效力
请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的,改变原判决裁定调解书内容的错误部分
请求成立但确认其全部或部分民事权利的主张不成立,或者未提出确认其民事权利请求的,撤销原裁决书内容的错误部分
请求不成立的判决驳回诉讼请求(实体处理)
对裁判不服的可以上诉,未改变或者未撤销的部分继续有效
第三人撤销之诉与再审的关系
原则:三撤并入再审/再审吸收三撤
审理三撤期间再审的,受理三撤的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序
按照第一审程序审理的,应当对第三人的诉讼请求一并审理并作出裁判,可以上诉
按照第二审程序审理的,可以调解,调解不成应当裁定撤销原裁决,发回一审法院重,审重审时应当列明第三人
例外:中止再审
原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益,应当先行审理第三人撤销之诉,裁定中止再审诉讼
第三人撤销之诉与案外人执行异议的关系
先三撤后执行异议
第三人提起撤销之诉后,未中止原生效判决执行的,执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条提出的执行异议应予审查,第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原裁判再审的,法院不予受理
先执行异议后案外人再审
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原裁判内容错误损害其合法权益的,应当根据民事诉讼法第227条的规定申请再审,提起第三人撤销之诉的法院不予受理
小结
第三人撤销之诉的起诉主体特定,属于变更之诉,适用一审普通程序审理,可以上诉
六、民事公益诉讼
法条规定
民事诉讼法第55条:对污染环境、侵害众多消费者合法权益的损害社会公益的行为,法律规定的有机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护,食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼,前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。
适用范围
污染环境、侵害众多消费者合法权益
本质特征:损害社会公共利益
不以存在实际损害为前提条件
原告的主体资格
公民个人不能作为原告
对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。
对污染环境破坏生态损害社会公益的
设区的市级以上人民政府民政部门登记
专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录
社会组织:包括在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等
专门从事环境保护公益活动:是指社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益且从事环境保护公益活动
无违法记录:是指社会组织在提起诉讼前五年内未因从事业务活动违反法律法规的规定受过行政、刑事处罚
检察机关
可以公益诉讼起诉人的身份提起民事公益诉讼
属于后顺位主体
要求其他主体不起诉或者没有其他适格的主体
法院受理民事公益诉讼的条件
有明确的被告
有具体的诉讼请求
有社会公共利益受到损害的初步证据
防止滥用公益诉讼权利
符合主管和管辖的条件
管辖
原则:侵权行为地或被告住所地中级法院
例外:中级人民法院认为确有必要的,可以报请高级法院批准后,裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理(管辖权转移)
同一侵权行为同时向两个以上法院提起诉讼,由最先立案的法院管辖,必要时由共同上级法院指定管辖
法院的告知和释明
应当在受理后十日内书面告知相关行政主管部门
可以向原告释明变更或者增加停止侵害、恢复原状的诉讼请求
支持起诉
检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关社会组织、企业事业单位,依据民事诉讼法第十五条的规定可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼
检察机关在民事诉讼中的三种角色
民事检察监督主体
民事公益诉讼起诉人
支持起诉的主体
诉讼程序和制度的特殊规定
不允许反诉
可以和解、调解(公告、后审查)
公告协议内容公告期间不得少于三十日
不损害社会公共利益的出具调解书
损害社会公共利益的继续对案件进行审理并依法作出裁判
调解书应当写明诉讼请求案件的基本事实和协议内容并应当公开
当事人以达成和解协议为由申请撤诉的不予准许
申请撤诉
行政部门依法履行监管职责且原告诉讼请求全部实现的,原告申请撤诉,应予准许
在法庭辩论终结后申请撤诉,不予准许
与私益诉权的关系:二者并行不悖
法院受理公益诉讼后,不影响同一侵权行为的受害人按规定提起诉讼
与其他民事公益诉权主体的关系
开庭前申请参加诉讼
法院准许列为共同原告
裁判发生法律效力后就同一侵权行为另行提起公益诉讼的,裁定不予受理
检查民事公益诉讼的专门规定
检察院应当派员出庭
依法公告公告期三十日,他主体不提起公益诉讼,检察院可以起诉
禁止被告反诉
诉讼请求全部实现撤诉的,应予准许
被告不履行的,法院应当移送执行
指导案例:侵权人因同一行为已经承担行政责任或者刑事责任,不影响承担民事侵权责任
五、诉讼代表人
(一)代表人诉讼与诉讼代表人
1.代表人诉讼的特征
(1)人数众多(10人以上)
(2)诉因相同,共同或同类的诉讼标的
(3)诉讼请求具有可代表性
(4)代表人进行实体处分,须其他当事人承认
2.代表人的权限
代表人承认、放弃、变更诉讼请 求,和解,必须经被代表人同意
3.代表人的人数
2-5人
每位代表人可委托1-2名诉讼代理人
(二)代表人诉讼的种类
1.人数确定
起诉时人数确定
必要共同诉讼or普通共同诉讼
一般公开审理、做出裁判
可以全体推选代表人,也可以部分推选自己的代表人; 推不出的,必要共同诉讼亲自参诉,普通共同诉讼的 可以另行起诉。
2.人数不确定
起诉时人数不确定
普通共同诉讼
公告(不少于30日)+登记
登记应证明法律关系和损害
无法证明,不予登记,另行起诉
推举-商定-指定 推选不出的另行起诉
裁判与执行
裁判在登记范围内执行
未登记者提起诉讼+请求成立,裁定适用已作出的裁决