劳动合同的订立及解除风险防范

关于用工风险防范 人力资源管理，介绍详细、描述全面、希望能对感兴趣的小伙伴学习提供帮助。

劳动合同的订立 及解除风险防范

• 劳动合同条款的设定
  • 试用期约定条款
    • 期限
      • 1个月、2个月、6个月
    • 次数
      • 一次
    • 不得约定试用期的情形
      • 完成一定任务，非全日制，不满三个月
    • 违法约定试用期的后果
      • 补偿工资，支付赔偿金
  • 调岗约定条款
    • 必备条款
      • 可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位
    • 调岗合理性
      • 必要性、目的正性，工资待遇变化等
  • 加班约定条款
    • 必备条款
      • 加班需要审批
      • 加班费计算基数
    • 仲裁或诉讼对加班费的认定观点
      • 1、是否审批
      • 2、举证责任
      • 3、不定时工时制无需支付加班费
      • 4、加班的调休
      • 5、加班费的计算
      • 6、值班算“加班”吗
  • 工资约定条款
    • 必备条款
      • 1、工资数额及构成
      • 2、调岗可调薪
      • 3、病假工资约定
      • 4、待岗工资约定
  • 解除约定条款
    • 1、明确录用条件
    • 2、严重违纪的约定
    • 3、重大损害的约定
  • 合同附件约定条款
    • 必备条款
      • 1、本合同附件如下：《员工手册》《考勤管理规定》、《绩效考核办法》等
      • 2、其他公示的约定
  • 损失赔偿条款
    • 《工资支付暂行条例》第十六条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
  • 送达约定条款
    • 如：甲乙双方确认本合同“一、劳动合同双方当事人基本情况”所记载的地址为其真实有效的地址。双方所需送达的文件邮寄、传真或直接送达至该地址即视为送达方履行了送达义务，拒收或退回均视为送达。如地址发生变化，甲乙双方应及时书面告知对方，否则因此引起的法律后果由未通知方自己承担。
  • 自动顺延约定
    • 本合同期满后，乙方仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，劳动合同到期自动续延。
• 未签合同的二倍工资
  • 二倍工资的期限
    • 11个月、12个月、无上限
  • 二倍工资的计算基数
    • 北京：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
  • 无需支付二倍工资的情形
    • 1、一年时效后
      • 小王于2020年1月1日入职，未签订书面合同，其于 2021年3月31日离职，并于2021年5月10日申请仲裁，那么小王的二倍工资支付期间为？
      • 二倍工资期间：2020.2.1——2020.12.31 时效期间为：2020.5.11——2021.5.10 仲裁支持期间：2020.5.11——2020.12.31
      • 但如小王在2022年1月1日后申请仲裁，则二倍工资均超过了仲裁时效。
    • 2、视为签订
      • 《劳动合同法》用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
      • 视为签订期间不支持二倍工资
      • 以上个为例：小王于2020年1月1日入职，未签订书面合同，其于2021年3月31日离职，并于2021年5月10日申请仲裁，那么小王是不可以主张2021年1月1日至2021 年3月31日期间的二倍工资，因为此期间已经视为签订无固定期限劳动合同。
    • 3、补签合同
      • 补签到实际用工之日
        • 例：小白于2022年1月1日入职，直到2022年8月1日，双方才签订了合同，但双方将合同的签订日期写为2022年1月1日，此时小白不能再主张二倍工资。
      • 未补签到实际用工之日
        • 但如果小白将合同的签订日期写为2022年8月1日，则小白可以主张2022年2月1 日至2022年7月31日期间的二倍工资
    • 4、法定顺延
      • （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
      • （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
      • （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
      • （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的
      • （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
      • （六）法律、行政法规规定的其他情形。
    • 5、特殊人员
      • 法定代表人
      • 高级管理人员（特定职责）
      • 人事部门负责人或主管人员（特定职责）
    • 6、合同续延
      • 因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持
    • 7、签订其他合同
      • 签订非全日制劳动合同、劳务合同、合作合同等，但被认定为劳动关系后，是否需要支付二倍工资？
      • 只要有书面合同就无须支付二倍工资。
    • 8、关联公司变更劳动关系
    • 9、入职文件具备劳动合同基本要素
      • 入职时填写的文件具备了劳动合同的基本条款（工作部门、工作地点、合同期限、试用期限、工资待遇等），应视为签订了书面劳动合同，无需支付二倍工资。
• 劳动合同的解除分析
  • 协商一致解除
    • 单位提出：需支付经济补偿金
    • 劳动者提出：无需支付经济补偿金
  • 预告解除
    • 《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    • 劳动者违反规定，提前解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应予以赔偿。
  • 劳动者被迫解除
    • 《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
    • （二）未及时足额支付劳动报酬的；
    • （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
    • （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
    • （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
    • （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    • 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
  • 用人单位单方解除的合法性分析
    • 1、事实是否成立？
      • 劳动者原因
        • 不符合录用条件、严重违纪、给公司造成重大损害、双重劳动关系、被追究刑事责任的、不胜任工作等
      • 公司原因
        • 客观情况发生重大化、经济性裁员等。
    • 2、依据的合法性
      • 规章制度的合法性
        • 1、制定程序合法
        • 2、公示
        • 《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务
        • 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
        • 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
        • 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
    • 3、程序的合法性
      • 1、《劳动合同法》40条、41条的法定程序
      • 2、送达
      • 3、通知工会（存在工会）
      • 4、偿金或赔偿金计算
        • 1、月平均工资的计算
        • 2、工作年限的认定
        • 3、经济补偿金的封顶
        • 4、经济补偿金分段计算
        • 5、违法解除赔偿金的计算6、继续履行劳动合同
      • 月平均工资的计算
        • 《劳动合同法》月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
        • 《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
        • 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
        • 提醒：年终奖或年底双薪要平均分摊， 例：2023年1月，小王发了2022年年终奖10万元，于2023年4月20日离职
        • 离职前12个月的时间段为：2022年4月——2023年3月此期间年终奖应折算为：10万÷12×9=7.5万
      • 工作年限的认定
        • 《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
        • 工龄连续计算：劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，如工作调动、企业合并分立、关联企业轮流使用等。
      • 经济补偿金的封顶
        • 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
      • 经济补偿金分段计算
        • 《劳动合同法》第九十七条：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
        • 计算基数（月平均工资）：劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；
          • 一、劳动者月工资不超过月平均工资3倍时
          • ①年限自用工之日起算×月工资
          • ②如08年之前涉及12个月封顶：12×月工资+08年后工作年限×月工资
          • ③如08年之前无经济补偿规定：08年后的工作年限×月工资
        • 劳动者工资超过月平均工资3倍
          • ①08年前工作年限（或12）×月工资（不封顶）+ 08年后工作年限（或12）×月平均工资3倍或
          • ②（08年前工作年限+08年后工作年限）×月平均工资3倍（北京）
          • ③12×月平均工资3倍（浙江）
      • 劳动合同法》新增支付经济补偿金的情形
        • 劳动者被迫解除的情形：
          • ①未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
          • ②用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
          • ③因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；④用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
        • 劳动合同的终止
          • ①到期终止；
          • ②用人单位被依法宣告破产的；
          • ③用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；④经营期限届满不再继续经营。
      • 违法解除赔偿金的计算
        • 《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
        • 《劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
        • 注意：劳动者工资超过月平均工资3倍的，北京赔偿金实行双封顶
        • 赔偿金=月平均工资3倍×12×2
      • 继续履行劳动合同
        • 继续履行期间的工资
          • 用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：
          • （1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；
          • （2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
        • 无需继续履行的情形
          • 劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：
          • 1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
          • 2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
          • （3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
          • （4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
          • 5）劳动者已入职新单位的；
          • 6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
          • 7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
        • 无法继续履行时如何处理？
          • 在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理
          • 在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。