《民法典》合同法编总则部分复习资料

《民法典》合同编总则 985法本课程内容 高教版红皮书内容，三合一互相参照整合版，包括法典条文解释，清晰易懂，适用不同学校考试及法律考试考察。

合同法

第一章合同概述

（一）定义

合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意（约束力就是法锁）

464【合同定义和身份关系协议的法律适用】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议；婚姻收养监护等有关身份关系的协议，适用有关身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定

约因——对价理论

赠与合同

657赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠予的合同

司法解释：

①赠予是一种合意，是双方的法律行为。赠与合同虽然是单务、无偿合同，但是也需要有当事人双方一致的意思表示才能成立、

②赠予合同是转移财产所有券的合同

③赠与合同为无偿合同，指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价

④赠与合同是单务合同。指仅有当事人一方负债务，另一方不负债务，或者另一方虽然负有债务但是无对价关系的合同

⑤赠与合同是诺成合同。当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人合意为成立要件

⑥赠与合同为不要式合同。是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同形式不影响合同成立。

658赠与人在赠予财产的权利转移之前可以撤销赠予，经过公证的赠予合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定

赠予的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与财产的权力转移之前，赠与人可以根据自己的意思撤销赠予行为

（二）合同具有约束力的基础

遵守承诺的道德约束

遵守承诺是一个人自然的、朴素的社会心理

是追求自我利益最大化的内心驱动

（三）合同的价值

自助交换、实现个人和社会福利必须的交易工具；是市场化资源配置的主要方式

界定人我关系的几种方式

财产权：占有和支配的界限

侵权法：非法越界之后的法律救济——侵犯他人人身和财产后的法律救济

合同法：允许人们自愿的超越界限的共同冒险，并使得这些毛线具有强制性

你给我什么，我给你什么？给多少？什么时候给？不给怎么办

（四）合同可靠性的基础

（五）合同关系的相对性

物权关系的绝对性vs债权合同的相对性

几种体现在主体的相对性：

合同仅仅存在在特定主体之间，只局限于合同当事人，第三人不得提出请求，也不得向第三人进行请求

eg.房屋买卖，未办理登记，与占有人之间的关系

456依法成立的合同，仅仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外

合同内容的相对性

一方的权利对应另一方的义务

权利义务只归属于合同当事人

合同当事人无权为他人设定义务（但是设定权利可以）

相对性的例外

合同保全制度

真正的利益第三人合同

当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益情形时的代为履行制度

预告登记后的房屋买卖合同

总承包人与分包人对发包人的连带责任

791经过发包人同意，可以分包，分包人就其完成的工作成果与总承包人一起对发包人承担连带责任

与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任

834损失发生在某一运输区段的，由订合同的承运人与该区段的承运人承担连带责任

买卖不破租赁制度

第二章 合同法概述

（一）合同法的基本内容与属性

“合同是向死而生的”

合同是一个生命体，诞生——履行（变更）——消灭——违约，合同法都予以全程调整

性质：私法（平等，意思自治）；任意法（当事人自己意思可以排除法律适用）

适用范围

一切私人领域的协议；

收养婚姻监护等身份关系的协议，为候补规范

基本原则

合同自由（是现代社会的基本要求）

合同正义（公序良俗、诚实信用【民法的帝王条款】等的要求）

（二）一般原则的文本解释

重审立法的价值判断（立法者意欲追求的目的）

条3 强调合同当事人的平等

平等——最终否决权的平等享有

机会平等

法律的一种状态假定，如果一方当事人举证证明不平等，可以进行救济

条4 合同的自愿原则

自由是一个法律概念，内心属于内心状态，需要将其转化为法律概念：只要其意思的表达没有受到外在非法干预，就推定为自愿（所以自由≠自愿）

条5 合同当事人之间的公平对待

公平：交易对价之间的大致平等

当事人自愿的情况下，不存在公平的问题。公平性产生在当事人对合同的内容产生争议，需要对此提供救济

可以通过“显失公平，危难被乘”等规则进行救济

显失公平的合同是指一方在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同

属于可撤销合同

合同当事人一方利用了对方紧迫情势，缺乏经验或不知情，使之提出或接受了明显不利的条件

当事人一方不正当的利用其在经济地位，社会影响或者人际关系三的优越条件，使得对方接受或者提出明显不公平的交易条件

因为第三方的不正当干涉，使得双方当事人不得不达成显失公平的协议

危难被承

被承危难的一方当事人处于危难情况，除了经济上有迫切需要外，还包括人身财产及财产安全处于危难或困难中，另一方获利方多表现为积极促成行为及其后果的发生

另一方获利方多表现为积极促成行为及其后果的发生，但是在显失公平中获利方是消极一方，指受损一方积极提出不公平条件或做出承诺

危难被乘——属于无效合同

第三章 合同的订立

民法总则

民事法律行为

成立要件

一般法律行为

意思表示

特殊法律行为

合同：必须要2个意思表示一致

实践性行为：认识到其行为具有法律上的意思

意思表示

意思

效果意思

通过法律行为意欲达成的法律效果

行为意思

行为人自觉的从事某项行为意思（强制）

表示意思

认识到其行为具有法律上的意思

表示

民事法律行为的生效

一般民事法律行为

行为人有行为能力

意思表示真实

即三个意思加表达都是建全的

不违背法律，行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

特殊

附条件

附期限

登记

合同订立的方式：

要约和接受（承诺）&或者还有其他方式

要约

要约的定义及条件

定义：要约是希望与他人订立合同的意思表示

属性：

内容具体确定

一经接受，即受约束

指向特定的受要约人

原则上是，但是有例外：例如内容具体的广告

所以可以说要约是内容具体确定，一经过接受，即受拘束的希望与他人订立合同的意思表示

要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示

商业广告和宣传的内容符合要约规定的，视为要约

要约的生效时间

以对话方式

相对人知道其内容时候生效

以非对话模式

到达相对人时生效

进入受要约人的控制范围，是否知悉无关紧要

数据电文进入对方特定系统时

意思表示

意思表示的作成

（通过特定的方式将意思表示固定下来——只有书面形式，或者电子行使）达成交易的基本条件，没有约束力

意思表示的发出

（意思表示进入传递途径）对要约人产生约束力

意思表示必须同时具备“作成”和“发出”，这样才能称为意思表示

要约是一种意思表示，所以需要同时达到“作成”和“发出”两个要件，所以要约是否生效，要看其是否到达，就是为了满足其中的“发出”，因此到达才是要约的生效时间

要约的撤回

要约可以撤回

140行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人

要约的撤回就是在要约发出之后和生效以前，要约人欲使要约不发生法律效力而做出的意思表示

对话方式很难撤回，但是书面形式一般都可以撤回

要约的撤销

以对话方式做出的，意思表示的内容应当在受要约人做出承诺之前为受要约人所知道；以非对话方式做出的，应当在受要约人做出承诺之前到达受要约人

要约不得撤销

要约人以确定承诺期限&其他行使明示要约不可撤销

受要约人有理由认为要约是不可以撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作

要约的失效

要约不再具有被承诺的资格，对邀约人不具有约束力

情形

要约被拒绝

要约被依法撤销

见邀约的撤销要件

承诺期限届满，受要约人未做出承诺

受要约人对邀约的内容做出实质性变更

实质性变更变为新要约，新要约使得原要约失效

承诺：要约的接受

定义：受要约人同意要约的意思表示

同意：受领人指向要约人的表达同意的声明或者其他行为为接受。

沉默或者不作为不能单独构成接受

由于同意只是一种心理状态，承诺是一种意思表达，除了同意之外还需要有表达，所以沉默或者不作为不能单独构成接受

如果不同意但是做出了接受的表示

真意保留

若要约人明知受领人内心状态，——承诺无效

若要约人不知受领人内心状态——承诺有效

承诺的方式

承诺应当以通知的方式做出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外

“通知的方式”

明示方式

默示方式

行为属于履行行为，比如预付价款，专员货物等等

还存在交易习惯，根据交易习惯，承诺也可以通过行为作出

如果要约人在邀约中明确表明可以通过某种行为做出承诺，也可以

这种行为最好也要告知，只不过告知的不是同意要约，而是自己已经作出了相应的行为

在以行为表示承诺（默示承诺）的场合，合同自有关该行为的通知到达要约人时成立

“应当”说明要约人的沉默原则上不得推定为受要约人同意邀约，如果咩有要约人与受要约人事先约定，也没有交易习惯做法，在法律没有特别规定下，沉默是不行的

后半段——意思实现

扩展1——默示承诺

定义：做出可以反映承诺意思的行为

分类

履行行为

受要约人履行其合同义务的行为

eg.按照要约要求绘制油画的行为

受领行为

受要约人行使合同权利的行为

eg.宾馆客人消费冰箱中音量或者食品的行为；拆阅现物要约寄来的杂志的行为

承诺场合,承诺的通知

承诺的行为直接向要约人作出，此时承诺的行为与承诺的通知集合为一体

eg,要约人发信表示愿意以某价格购买受要约人的某产品，受邀人未做明示承诺直接送货上门

承诺的行为并非直接向要约人作出，则需要受要约人另作承诺通知

eg。要约人要购买受要约人某种产品，但是由受要约人送货给某第三人，此时仅有送货上门的行为，不能发生承诺的效力，只有在讲关于送货上门的信息传达给1要约人时，合同才算成立

扩展2——承诺需要通知的两个例外

要约人放弃其承诺通知利益，实现声明承诺无需通知，以求简便

根据①要约的性质、②当事人之间建立的交易实践、③当事人接受的交易习惯，要约受领人得以行为的实施而表示接受

eg.根据交易习惯，承诺不需要通知。例如宾馆房间内冰箱中的饮料或者视频，客人可以自由取出消费，最后统一结算

根据双方之间稳定的交易实践

eg.根据邀约的要求，承诺不需要通知。eg,例如甲要求乙绘制风景油画，表明将于明日上门取货；或“速发”特定物品

扩展2——意思实现

一种不需要通知的要约性质

定义：是指依照习惯、事件性质或者要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象

默示的承诺与意思实现的区别

默示的承诺需要作承诺的通知，合同自承诺的通知到达要约人时成立

而意思实现则无须做承诺的通知，合同自特定行为完成时成立

承诺的合理时间

481要约设定承诺期限的，受领人应当在期限内表示接受

邀约没有设定期限的

要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺

要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达

附承诺期限的要约计算承诺期限

482要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话，传真，电子邮件（新增）等快速通讯方式做出的承诺期限自要约到达受要约人时开始计算

原因是要约人要控制自己的风险，但是在快速通讯中，作出与到达几乎同时，故为了兼顾对方，规定到达时起算

承诺的不合理时间

逾期承诺

受要约人超过承诺期限发出承诺 & 在承诺期限内发出承诺，按照通常情况下不能及时到达受要约人的，为新要约。但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外

原则上无效

因传递延迟造成逾期承诺

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因为其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除了要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效

原则上有效

承诺的撤回

承诺可以撤回，承诺的撤回等同于意思表示的撤回

但是承诺不可以撤销，因为承诺到达后合同直接就成立了

承诺和要约的一致性

一般规则：修正要约的承诺通常是要约的拒绝和反要约

例外规则：非实质性地修正要约地回复为有效承诺，除非要约人及时表示反对

实质性变更

488 承诺的内容应当与要约地内容一致。

受要约人对要约地内容作出实质性变更地，为新邀约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、旅行地点和方式、违约责任和解决争议方法等地变更，是对邀约内容地实质性变更

非实质性变更

489承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除了要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准

合同的成立

25承诺生效（到达，了解）时候，合同成立

483但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外

26承诺到达要约人时生效

484承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效

但是因为商业合同时反复谈判的结果，要约和承诺的顺序变得难以确定也无足轻zhong

格式条款

496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款

一方当事人（通常时商品和服务的提供者）事先准备的条款

为了普遍和重复使用而事先准备的条款

排除磋商的条款

496采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权力和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大厉害、利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容

说明+提示

对于限制对方权利；扩张自己的权利

合理方式：采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识

注意

一个合同里，常常存在普通条款和格式条款，前者不排除谈判和个别对待

格式条款并不总是明示存在，而是可以隐含在交易条件之中而为默示存在

普通条款和格式条款时作为一个整体被接受的，不管是否阅读或者真正理解了它们

格式条款潜在的问题

479有下列情形之一的，该格式条款无效

提供格式条款一方不合理的免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利

提供格式条款一方排除对方主要权利

冲突解决

498对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

合同的订立

采用书面的形式订立合同的时间

490当事人采取合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印的时候合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，合同成立

法律行政法规规定或者当事人约定合同应当采用过书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，合同成立

签订确认书的合同及电子合同书成立时间

491当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外

强制订阅

494国家根据抢险救灾，疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当按照有关法律、行政法规定规定权利和义务订立合同

依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约

强制要约（交强险）

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求

强制承诺（公共事业和公共服务的企业）

预约合同

495当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书，订购书，预定书等，构成预约合同

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任

悬赏广告

499 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付

新增悬赏广告的规定

缔约过失责任

当事人在订立合同的过程中有下列情形之一的，造成对方损失的，应当承担赔偿责任

假借订立合同，恶意进行磋商

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

有其他违背诚信原则的行为

类型：恶意缔约；欺诈缔约；其他

不完全法条：

具体法律效果，借助本法157条，法律行为被认定为无效、撤销，或确定不发生效力后的责任承担

赔偿责任

信赖利益

构成

信赖利益损害

支出的费用

谈判费用+为准备履约而支出的费用

机会成本

履行利益损害必须大于履行利益

履行利益损害

第四章 合同的效力

一、概述

法律行为（其核心在于“自决”）

1、有效

2、无效（144,146,153，欺诈&胁迫+损害国家利益）

3、效力待定——因为损害了合同当事人之外另一个人的利益，所以必须看对方是否认可

①限制行为能力人越权行为【145】

②无权代理行为（503,504,505）

③无权处分

4、可撤销——是影响当事人双方一方的利益

147,148,149,150,151,152

合同生效要件【508合同效力援引规定：本编对合同效力没有规定的，适用本法第一遍第六章的有关规定】

行为人具有相应的民事行为能力

意思表示真实

不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

具备法律要求的形式样（502）

【502合同生效时间】依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定规定或者当事人另有约定的除外

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当班里申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定

二、合同无效

链接——民事法律行为无效的条件 1、行为人不具有相应的民事行为能力【144无民事行为能力人实施的民事法律行为无效】 2、意思表示不真实 3、违反法律、行政性法规的强制性规定，违反公序良俗

1、a.欺诈或者胁迫+b.国家利益受到损害

被欺诈或者被胁迫，并且使得国家利益受到损害

2、合同当事人恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益合同的——合谋

【154】行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效【154条恶意串通的民事法律行为效力】

主观上：双方有互相串通，为满足私利而损害他人合法权益的目的；

客观上：表现为实施了一定形式的行为来达到这一目的。

尽管自愿原则，当事人可以按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，但是民事主体却不能滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益

3、形式合法而目的不合法（以合法形式掩盖虚假目的）

【150】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理

4、损害社会公共利益——广泛抓捕漏网之鱼的条款：法官可以裁断某一行为是否违反社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强制性规定——如果合同关系触及到法律明文规定的违禁行为，可能导致合同无效

问题

当事人一方是否可以以自己/对对方的违约指控？违反法律，行政法规为理由，主张合同无效，从而对抗对方的违约指控？ 法官可以主动认定吗？——都可以：绝对无效

概念解析：自始/确定/绝对/全部 无效：

确定无效：不可以通过其他手段重新复活——确定死亡

绝对无效：对任何人来都是无效的，任何人都可以主张其无效

违反公法的强制规定是否一律导致私法行为无效？（难点）

原则是的，但是有时候如果该强制性规定不导致该民事法律行为无效，则该民事法律行为有效。

【153违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外； 违背公序良俗的民事法律行为无效

这里的强制性规定没有写效力性强制性规定

效力性强制规定vs管理性强制性规定

违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力

凡是涉及到金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的——效力性强制规定

规章也可扩充进去，变成“内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”

经营范围、交易时间、交易数量的那个行政管理性质的强制性规定——管理性强制性规定

三、合同效力待定

限制行为能力人的越权行为

【145限制民事行为能力人实施的民事法律行为的效力】

限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效；相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（要求：相对人的催告必须是明示方式作出，期间从法定代理人收到通知之日期算30填，只有善意相对人才有撤销的权利，应当通过明示方式作出）

有效

纯获益，相适应

效力待定

越权行为，等待追认

追认权，催告权，撤销权

这里的撤销是直接向对方发出的，和可撤销的合同中撤销权向法院请求是不一样的，一个是合同尚未生效，对请求生效发出的请求进行撤销，另一个撤销是合同已经生效，但是需要被被撤销。

无权代理行为

【171无权代理】

①行为人没有代理权

②超越代理权

③代理权终止后仍然实施代理行为

判断标准——被代理人是否追认

【172表见代理】新闻给人没有代理权、超越代理权胡总和代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人由理由相信行为人有权代理的，代理行为有效

【503被代理人以默示方式对无权代理合同的追认】

无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认

一般情况下被代理人往往会以口头或者书面等明示方式作出追认的意思表示

另一种就是默示方式——已经开始履行或者接受相对人履行

【504越权订立的合同的效力】

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除了相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力

行为主体

一部分是法人负责其他组织的法定代理人、负责人；另一部分是民法上普通自然人超越权限

表见代理——有效——对善意相对人的保护

总则61法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人

相对人知道或者应当知道超越权限——效力待定

无权处分行为

【597无权处分的效力】

因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任

无权处分是指没有处分权而处分他人财产

依据卖买合同的定义，出卖人负有交付买卖标的物并转移所有权的义务，因此出卖人为保证买卖合同的履行，应当对买卖标的物具有处分权

当出卖人对买卖合同标的物不具有处分权时，意味着买受人无法获得标的物所有券，也就不能实现合同的目的，根据563,566，买受人可以解除其与出卖人之间订立的买卖合同并要求出卖人承担违约责任

【《合同法》51条规定】

《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

一个例外的东西，不知道怎么分类了...有点类似于虚假表示隐藏行为中的隐藏行为的效力【505超越经营范围订立的合同效力】

当事人超越经营范围订立的合同搞得效力，应当按照本法第一遍第六章三节和本编有关规定确定，不得仅仅以超越经营范围确认合同无效

注意，这个是当事人超越经营范围，其实不能属于无权代理，因为行为主体依旧是当事人，有经营权，无法越权

经营范围是市场主体从事经营活动的业务范围

要看书是否有违反法律、强制性规定的情形，不能因为超越就确定无效，

四、合同可撤销

重大误解（错误）

错误 A。表示错误——不可撤销 B。内容错误 a.同一性错误（都可以撤销） i.主体同一性错误 ii.物的同一性错误 b.性质错误 必须是重大性错误才可以撤销 C。动机错误——不可撤销

【147】基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

合同成立时发生的错误

关于事实和法律上的重大错误

重大：陷入错误的一方如果知情，或者不会签约，或者只会接受实质不同的合同条款而签约

或者双方基于同一错误而成交；或者对方制造或者导致错误；知道或者应当知道错误；（为对方的利益而牺牲陷入错误一方的利益，缺乏正当性）

如果听任错误不干预，有违公平交易的合理准则

撤销之时，另一方当事人尚未信赖错误而作为

构成

行为人主观存在错误

结果与行为人意思上相悖

行为人错误认识和行为后果之间存在因果关系

行为人在客观上在遭受了较大损失

不可撤销

陷入错误的当事人自身存在重大疏忽

陷入错误的当事人承担了发生错误的风险或者风险分配个陷入错误的当事人更为合理，如果当事人陷入错误而作为，可以依据债的不履行而获得救济，则不可撤销合同（比如表示错误，动机错误）

被欺诈

【148以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

①行为人有欺诈的故意。包括使得对方陷入错误判断的故意；也包括诱使对方基于此错误判断而作出意思表示的故意

②行为人有欺诈的行为

可以使故意虚构虚假事实

积极欺诈

故意隐瞒应当告知的真实情况

消极欺诈（注意：有些情况本身就没有义务告知）

③受欺诈人疑问行为人的欺诈行为陷入错误判断，即存在因果关系

④受欺诈人基于错误判断作出意思表示

注意：

欺诈是由民事法律行为的一方当事人而实施，而相对人因此欺诈行为陷入错误判断，并由此进而作出意思表示

欺诈的构成并不需要受欺诈人客观上遭受损害后果的事实，只要受欺诈人因为欺诈行做出了实施民事法律行为的意思是表示，便可以构成

欺诈的法律后果可以撤销，且只有受欺诈人可以享有撤销权

【149第三人欺诈的民事法律行为的效力】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

当事人以外的第三人对一方当事人实施了欺诈行为，并致使该当事人陷入错误判断并据此做出了意思表示

受欺诈人现有对民事法律行为而撤销权，但是撤销权应在对方知道或者应当知道该欺诈行为时——演变成恶意串通的无效行为

撤销权的行使仍需要通过人民法院或者仲裁机构

被胁迫

不当威胁。在当时的情形下，给一方造成如此紧迫和严重的压力，除了签约之外，别无选择

不当类型

行为本身是错误的

把正当的行为当作迫使对方成交的手段

【150以胁迫手段实施的民事法律行为的效力】一方或者第三人以胁迫手段，使得对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

胁迫人主观上有胁迫的故意

客观上实施了胁迫的行为

胁迫具有不法性，包括手段不法&目的不法，反之不构成胁迫

受胁迫人基于胁迫所产生的恐惧心理作出意思表示

注意：第三人胁迫，无需相对人知悉，这和第三人欺诈是本质不同的

危难被乘

【151】一方利用对方出于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

主观上：民事法律行为的一方当事人利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形

客观上；民事法律行为成立时候显失公平

双方在民事法律行为中的权利义务明显失衡、显著不相称。以至于“失衡”“不相称”

撤销权的行使

只有受胁迫人或者受欺诈人有权撤销，撤销请求权是一种形成权

撤销权的除斥期间

【152撤销权的消灭】有下列情形之一的撤销权消灭

（一）当事人只知道或者应当知道撤销事由之日一年内、重大误解的当事人只知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使的

（二）当事人受胁迫、自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权的

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权

当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权，消灭

效力

除斥期间经过，撤销权终局性的归于消灭，可撤销的民事法律行为自此成为完全有效的民事法律行为

为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断胡总和演唱的规定334

合同部分条款效力

【506免责条款效力】合同中下列免责条款无效

造成对方人身损害的（不包括固有风险）

因故意或者重大过失造成对方财产损失的

【607争议解决条款效力】合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力

合同无效或者撤销后的法律效力

【155无效、被撤销的民事法律行为自始无效】 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力

双方的权利义务状态应当恢复到这一行为实施前的状态，已经履行的应当恢复原状

【156民事法律行为部分无效】民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

在民事法律行为的内容效力可分且相互不影响的情况下

【157民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因为该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定

注意：有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失即有过错方赔偿无过错方信赖利益损失

无效

返还财产：相对人享有对已交付财产的返还请求权。若标的物意外灭失，风险有谁承担——以物的占有交付作为风险转移的时间；：eg.FOB

折价补偿

对于不能返还蔡灿得，或者没有必要返还的，应当折价补偿。

赔偿损失：这里的赔偿损失是一种过错责任，只有主观上对民事法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力的情形存在过错时，才予以承担缔约过失损失，包括机会成本，谈判费用，为准备履约而支出的费用

第五章合同履行

一、总原则

【509】当事人应当按照约定全面履行给自己的义务；当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态

全面履行

如果违反合同义务，符合法定胡总和约定的合同解除条件的，还可以解除合同

实际履行

在英美法中只有实际履行合同才可以强制履行，但不是所有合同都可以强制履行eg.劳务合同

诚实信用原则

诚实信用原则贯穿合同的订立、履行、终止、解释和违约救济

作用：按照法律的精神，去发现和形成规则

法律上的诚实信用不是道德说教，而是在必要的情形下，寻求某种合法性解释

产生附随义务。当事人除了应当按照合同约定履行自己的义务外，也要履行合同未作约定但依照诚信原则应当履行的通知、协助、保密等义务

二、【510合同没有约定或者约定不明补救措施】；511合同约定不明确时的履行】合同其实只需要确定主体和标的

合同生效时，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有迷宫却约定，或者约定不明确的，可以签订补充协议→不能补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定

若还无法达成共识，适用【511】

1、质量要求不明确的：强制性国家标准履行→推荐性国家标准履行→行业标准→通常标准或者符合合同目的的特定标准

2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行

【513政府定价。政府指导价】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整的，按照交付时的价格几家。逾期交付的标的物的，遇到价格上涨时，按照原价格执行；价格下降的，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款，遇到价格上涨时，按照新价格执行；价格下降的，按照原价格执行

3、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行

4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间

履行时间1：一般规则

如果合同规定或者指示了履行时日，在规定时日履行

如果合同规定或指示了履行期限，在期限范围内的任何时间履行，除非合同明确规定一方有权选择履行时间

其他情况下，在合同签订之后的合理时间内履行

履行时间2

提前履行

依照约定时间履行合同义务是一般原则，故债权人可以拒绝提前履行，除非债权人的拒绝缺乏法益

债权人接受提前履行并不意味着自己也要相应提前履行义务

债务人应负担提前履行给债权人增加的费用，负担该项费用并不影响债权人的其他救济（诸如提前交付导致的储藏费用）

也就是说提前履行原则上不行，但是如果对方没有被损害利益除外

【530】债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担

例外：债务人提前履行债权人不能拒绝——无息借款提前归还

部分履行1

除非债权人拒绝部分履行缺乏合法利益，债权人得拒绝部分履行，不管债务人是否就债务余额提供担保

原则上还是不能部分履行

债权人接受部分履行而增加的费用，由债务人承担，债权人的其他救济并不因此而受到影响

部分履行2

全部履行、一次履行时一般原则，部分履行通常构成违约

债权人对债务的全部履行一次履行拥有合法利益

部分履行不损害债权人法益时（比如债权是可分结的），债权人不得拒绝部分履行

债权人接受部分履行并不放弃违约救济

【531】债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外；债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担

5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行

6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因为债权人有原因增加的履行费用，由债权人负担

给出的案例是使关于律师的办案出差费问题，因为A作为律师旅行费用，是履行义务一方负担费用，在这个案件里B没有提出其他要求，所以下面的差旅费仍然需要A承担

三、选择之债

【515选择之债选择权的归属和转移】

选择权的归属

标的有多项，而债务人只需要履行其中一项，原则上归债务人享有（任意规范）

但是①法律另有规定的；②当事人另有约定的；③按照交易习惯的；的；例外

选择权的转移

选择权移属制度，解决标的不特定问题

我国规定，享有选择权的当事人在①约定期限内；或者②履行期限届满未作选择，+经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移给对方

不同于单一之债或者简单之债，这两个没有选择权

意定选择之债和法定选择之债

法定选择之债：合同法111质量不符合约定的，非违约方可以选择救济手段：修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬

【516选择权的行使】形式规则

选择权是形成权，需要以意思表示为之，采取通知的方式

一旦作出选择，债务标的即属确定，不得变更（对方同意的除外）

选择之债因为选择权人的选择变为单一之债

若可选择标的系客观履行不能（不仅仅我无法履行，所有的人都不能履行），则不能选择；但是主观不能履行（因为当事人自己的原因导致不能履行），选择权人可以选择并发生债务不履行的法律效果

可选择的表弟发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不嫩恶搞履行的表弟，但是改变不能履行的情形是由对方造成的除外

四、连带、按份之债

【517按份之债】

债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务

按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同

司解

标的不可分肯定是无法成为按份债权，但是也不是说所有可分的都是按份。也可以按照法律规定或者约定成立连带债权债务

按照份额各自享有债权，每个债权人只能就自己的份额向债务人行使债权；每个债务人只能就自己应当承担的份额向债权人履行债务，对超过自己份额的债务有权拒绝

所以本条第一款对按份债权人和按份债务的定义作出的界定，同时包含了按份债权人和按份债务的内外部效力，即各债权人之间对内按照份额分担债务，对外按照各自份额履行债务，债权人一样

即按份债权债务规定了对内效力按份额，对外效力也是按份额

【518连带之债】

债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务

连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定

司法解释

连带债务的成立对债权人有利，但是对各个债务人影响重大，所以要规定法律规定或约定

注意，第二款不能够推定规则，即可以约定可以法定，但是不能推定

本法686当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，即不用承担连带保证责任。

【519连带债务人的份额确定及追偿权】

第一款

连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同

第二款

实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应的享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张

连带债务人有追偿权，一个连带债务人因为履行债务、抵消债务等使得连带债务人对债权人的债务在一定范围内消灭的，连带债务人享有对其他连带债务人的追偿权。必须要在连带债务人实际承担的债务超过自己的债务份额，才能向其他连带债务人行使追偿权并且行使追偿权的范围限于实际承担债务超过自己的部分

为了合理平衡享有追偿权的连带债务人与其他债务人之间的利益，其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张

追偿规则：连带之债的对内效力，超额承担使其他债务人共同免责

享有债权人的权利：于超过自己的份额内范围内享有债权人的债权——法定债权转让

原债权人优先于超额新债权人

第三款

被追偿的连带债务人不能履行其应当分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担

这个其他连带债务人包括实际承担债务后行使该追偿权的连带债务人

【520连带债务涉他效力】

部分连带债务人履行、抵消债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿 （履行、抵消、提存）

这1款是清偿行为，有超额追偿权，后两款没有，因为只消灭了自己份额内的债务，没有超额问题；

部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭（免除）

部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在（混同）

债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力

eg,受领人受领迟延期间的利息，作出给付行为的连带债务人有权拒绝，其他连带债务人根据本款规定也有权拒绝

指的是债权人无正当理由对于债务人的给付未及时受领。债权人受领迟延的，会产生一定的法律效果。

司法解释

适用债的消灭规则，557，包括——履行、抵消、提存、免除、混同、其他

【521连带债权的内外部关系】

连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同

实际受领债权的连带债券人，应当按比例向其他连带债权人返还

连带债权参照适用本章连带债务的有关规定

五、合同履行涉及第三人（涉他合同）

【522 利益第三人合同】（试着和债权转让类比，不过债权转让时债权人和第三人签订合同，通知债务人。但是在利益第三人合同中是当事人之间互相约定，并惠及第三人，分为不真正的利益第三人合同和真正的利益第三人合同）

当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务的或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任——第三人不能请求债务人履行

①法律规定或②当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内（知道）明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；

真正第三人利益合同（合同相对性突破），规定第三人享有拒绝权、履行请求权以及违约责任请求权

但是没有解除权、撤销权

债务人对债权人的抗辩是可以向第三人主张，因为债务人基于债务人地位所享有的对债权人的抗辩，不因为向第三人履行而受到影响

债务人会存在双重违约责任

【523由第三人履行的合同】（和债务转移相比，是债权人和债务人之间订立）

当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任

由第三人履行规则

特点

①合同是在债权人与债务人之间订立

②合同标的是第三人向债权人的履行行为

根据合同相对性原则，合同仅仅对当事人产生法律约束力。对于由第三人履行的合同，虽然合同债权人与债务人约定由第三人向债权人履行合同，但是第三人不是合同当事人，合同对该第三人并没有法律约束力

③不履行债务或者履行债务不符合约定而产生的违约责任，由债务人向债权人承担违约责任

任何人不能为第三人设定义务（缔约？）

履行辅助人

履行债务人是通过合同关系，债务人可以对其进行控制，管制，支配；而第三人则是具有独立法律资格，有自主决策权

【524】第三人代为履行（和由第三人履行的合同以及债务转移区分；债务转移是债务人和第三人之间签订合同；由第三人履行的合同是债务债权人之间签订合同；第三人代位履行的合同是他们三个没有签任何关于债务的合同）【很重要，是新增的】

债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行（有权，说明这种履行是不可以拒绝的）；但是根据①债务性质、②按照当事人约定或者③依照法律规定，只能由债务人履行的除外

为了保护就债务履行有合法利益的第三人，本条规定打破了债的相对性，赋予该第三人代位履行的权利。该第三人代位履行债务，不需要考虑是否违反债务人的意思，债权人也不能拒绝。

效力：①有合法利益的第三人代位履行后，债权人的债权得以实现，债权人和债务人之间的债权债务关系终止；②对于第三人和债务人之间的关系，根据第二款的规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人

对履行该债务具有合法利益的第三人

①为债权提供抵押、质押的第三人

②债务人财产占有人（比如承租人、借用人）未支付租金，次承租人代位支付，而后取得对承租人的债权

③父亲替儿子偿债——不可以——是一种情感利益，虽然也重大，但不是本部分要求的重大利益，债权人可以拒绝

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外

是一种法定的债权转让

六、各种抗辩权

抗辩权、请求权、支配权、形成权

3种抗辩

权力未发生的抗辩

我从来没借过你杯子

权力已消灭的抗辩

我已经还了你杯子了

行使抗辩权

我确实借了你杯子，但是诉讼时效已经过了

1、同时履行抗辩权

【525同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求

实质：在自己未履行前不得要求对方履行→表现：你把书给我，我就给你钱

要件

基于同意双务合同互负债务，在履行上存在关联性

当事人的债务没有先后履行顺序

须双方所负的债务均已届履行期

对方当事人未履行自己所负的债务或者履行债务不符合约定，仍然提出履行请求、（不符合约定：部分履行；瑕疵履行等）

同时履行抗辩权，属于延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权消失，当事人应当履行自己的义务。当事人行使同时履行抗辩权致使合同延迟履行的，该当事人不承担违约责任

2、先履行抗辩权

【526后履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求

要件

要基于同一双务合同

当事人的债务有先后履行顺序

应当先履行的当事人不履行债务或者履行债务不符合约定

后履行一方当事人的债务已届履行期

属于同时履行抗辩的延伸

抗辩主体：后履行义务方

抗辩条件：先履行方未履行，或者履行不符合要求

3、不安抗辩权

【527】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行（背）（恶资信丧）

1、经营状况严重恶化

2、转移资金、抽逃资金，以逃避债务

3、丧失商业信誉

4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任

要件

基于同一双务合同互负债务

当事人互负的债务有先后顺序

后履行的当事人发生了丧失或者可能丧失债务履行能力的情形

确切证据：

对于后履行的当事人发生丧失或者可能丧失债务履行能力的情形，应当先履行债务的当事人必须要有确切的证据证明。如果有确切的证据证明，属于正当行使不安抗辩权，可以中止履行顺序在先的债务；如果没有确切的证据证明而中止履行的，属于违约行为，应当先履行债务的当事人要承担违约责任。应当由先履行债务的一方当时承担举证责任

行使方式

停止履行，并且通知对方（注意，需要通知对方）

效力

【528不安抗辩权】当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限（每个案子都不一样）内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为（分为间接——以自己的行为；直接——明确的表示）表明不履行主要债务（构成预期违约），中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任（进攻）

不安抗辩权形式规则

中止履行，并及时通知对方

不安抗辩权与预期违约

体系关联：

防御(不安抗辩）与进攻（解除及主张违约责任）

【527】2“转移财产、抽投资金，以逃避债务”，是否直接构成预期违约？如果是的话，就可以直接主张责任，无需依赖于528条

七、情势变更

【司法及时第二条26】合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法遇见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的

判断是不可抗力还是情势变更，要根据公平原则和案件的实际情况

条件的差异

不能从事件本身来判断，而是看其对合同履行的影响而判断、

情势变更导致合同履行困难；不可抗力导致合同无法履行

作用的差别

后者为不履行合同的免责事由

前者为请求重新磋商合同条件的理由，，不能作为一方不履行合同的免责理由。

情势变更的效力

要求对方当事人重新磋商的请求权

请求法院裁定终止或者变更合同的诉权

【533】合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时候无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同

司解

情势变更是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化，致使原来订立合同的基础丧失或者动摇，如果继续履行合同就会对一方当事人明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平

适用情势变更制度的基本条件

1、合同成立后，合同的基础条件发生了重大变化。

一是这种重大变化是一种客观情况，要达到足以动摇合同基础的程度

二是这种重大变化应发生在合同成立后至履行完毕前的期间内

三是这种重大变化应当是当事人在订立合同时无法预见的

四是这种重大变化不能属于商业风险

对于合同履行过程中的商业风险，依照独立决定、独立负责的原则，遭受不利的当事人应当执行承担不利后果

2、继续履行合同对于当事人一方明显不公平

合同严守是原则，情势变更制度只能是例外。只有在继续履行合同对于一方当事人明显不公平时，才可能适用情势变更制度，对当事人之间的权利义务关系进行干预和调整

适用情势变更的法律效果（重新磋商请求权，裁定中止或者变更的诉权）

受到不利影响的当事人有权请求与对方重新协商

对于情势变更造成的双方权利义务严重失衡的状态，受不利影响的当事人请求与对方协商的，对方应当积极回应，参与协商。双方当事人应当依照诚信、公平原则，重新调整权利义务关系，变更或者解除合同

双方当事人在协商过程中，就合同的变更或者解除达不到一致意见，协商不成的，当事人可以请求法院或者仲裁机构做最终裁断

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，判断是否符合情势变更制度的使用条件，符合的人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则作出裁断

第六章 合同的保全

债的保全（保全，实际上就是防止债务人的财产被恶意减少；另外一种是保证，保证是对一方的资产进行增强）

概述

为了防止债务人的不当行为导致其责任财产减少，危害到债权人债权实现，债权人出于保全自己的债权而干预债务人自由处分财产所采取的法律措施

是债权人的固有权利，是合同相对性的例外

需通过法院行使

债权人代位行使权利中的保存行为不需要通过法院

代位权是债权派生出来的，除此之外债权也派生出撤销权代位权

债权有三大权能

请求权——主张权利的行为是一种要求，实质上的要求

受领力——当对方履行时，有权力接收对方的给付

保有力——给我的我就有资格一直持有

这三个基本权能进一步派生出撤销权&代位权（保全债的实现）

分类

（一）债权人代位权（债务人怠于行使债权）（不是形成权，不适用于除斥期间）（以第三人为被告）

【535代位权行使的要件】因为债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外； 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担； 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张

如果债务人作为第三人参加诉讼，法院的判决自然对其发生效力。如果债权人未参加诉讼，法院判决的效力不及于债务人，债务人不得就债权人行使代位权请求的数额另行起诉，否则违反一事不再理原则

但是债务人对相对人的债权数额超出债权人行使代位权请求数额的，就超出部分债务人仍然可以向有管辖权的法院另行起诉相对人

债权人行使代位权，债务人的相对人的地位不应当收到影响，债务人的相对人对债务人你的抗辩（不限于抗辩权），如同时履行抗辩权、后履行抗辩、时效届满的抗辩、虚假意思表示可撤销的抗辩等，同样可以对抗债权人

行使条件

1、债权人及债务人的债权均到期

履行期届满

2、债务人怠于行使其权利，影响债权人债权的实现

债务人不履行到期债务

不以诉讼或仲裁方向（说明必须要走到最后一步，不是自己要不回来就算了）向其债务人主张，导致债权人的到期债权未能实现

3、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

基于扶养，抚养，赡养，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等（背）

4、代位权的行使范围以债权人的到期债权为限

可代为行使的权利类型：不限于债权

司法解释将其限制于具有金钱内容的到期债权，民法典限定为债权或者与该债权有关的从权利，可以是物权消除请求权，登记请求权等等，所有权上返还请求权

特别代位权

【536】保存行为（不同于代位权，代位权是实行行为的代位）

债权人的债权到期前（就是说债权还没有到期），债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的权利实现（就是在次债务人的财产还存在着的时候）

①债权人可以代位债务人作出中断诉讼时效的行为

②债权人可以代位向破产管理人申报破产债权，针对的实债务人的相对人破产，债务人不积极申报破产债权，影响债权人的债权将来实现的

代位权提前行使或者债权拟制到期

由于此时债权人的债权实际是尚未到期的，并不适用于债权人代位行使债权的情形，所以对其进行“拟制到期”

理论上是针对保存行为（而非实行行为）

债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为；请求其向债务人履行，或者向破产管理人申报债权，均可自行行使无须通过法院

【537债权人代位行使效果】人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律规定处理

次债务人直接向债权人履行

入库

先给原本的债权人还债

优先

直接给债权人的债权人还债

代位权保障的是单独债权人的利益，即行使代位权的债权人的利益，此债务人直接向代位权人给付。而撤销权保障的是全体债权人的利益，不应由撤销权人直接受领第三人给付。第三人给付的财产应加入债务人的责任财产之中，担保全体债权的实现）

原债务与次债务在相应的范围内消灭（以两个债务中低者为限）

例外：债务人权利有特殊情况的，依照相关法律处理

被采取保全、执行措施、或者债务人破产的

代位权行使的时间

由于代位权不是固有意义上的形成权，因此不适用除斥期间的规定

但也有限制（债权的诉讼期间行使）

抗辩延续

次债务人对债务人享有的抗辩，可以对债权人主张

债权人胜诉的，次债务人负担诉讼费

代位权——乙对丙主张甲对丙的抗辩

（二）债权人撤销权（债务人恶意减少财产）（撤销权是一种形成权，因此适用于除斥期间）（以债务人为被告）（以债务人的恶意减少行为为标的，所以撤销后钱款应当先给债务人，再由债务人还给债权人，由于：代位权保障的是单独债权人的利益，即行使代位权的债权人的利益，此债务人直接向代位权人给付。而撤销权保障的是全体债权人的利益，不应由撤销权了你直接受领第三人给付。第三人给付的财产应加入债务人的责任财产之中，担保全体债权的实现）

行使范围与费用

以债权人的债权实现为限

就是说如果有债权部分实现，那这部分就不能撤销

但如果一个行为不可分割，只能全部撤销

必要费用

撤销权诉讼费用、调查取证费用、财产保全费用、律师费、差旅费等

【540】撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用是债务人承担

撤销权的除斥期间

是形成权

1年——自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内

5年——自债务人的行为发生之日起五年内

撤销的效果

自始自终没有法律约束力

针对无偿行为的撤销

【538无偿处分时的债权人撤销权行使】债务人以①放弃其债权，②放弃债权担保，③无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者④恶意延长其到期债权的履行期限，影响到债权人债权实现的，侵权人可以请求法院撤销债务人的行为

构成要件

债务人无偿处分财产的行为

行为要影响到债权人的债权实现

要求是客观条件，不要求主观恶意，因为相对人是纯粹的受益

若多个债权人都提起了撤销权诉诉的话，法院一般合并审理

以债务人为被告，以受益人或者受让人为第三人——债权人：原告；债务人：被告；受让人：第三人

债权人的相关费用，由债务人负担，第三人有过错的，适当分担

针对不合理有偿行为的撤销

【539有偿行为情形下的债权人撤销行使】债务人以①明显不合理的低价转让财产、②以明显不合理的高价受让他人财产或者③为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为\

19条，70%——转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场价70%，是明显不合理的低价‘30%——是明显不合理的高价’

主观条件

相对人知道或者应当知道该情形的

要求是恶意，善意的不算

因为有偿行为的撤销，涉及交易安全的保护问题。不要求债务人和第三人共同恶意，否则可能构成恶意串通无效合同

“知道该情形”，是指要求知道或者应当知道债务人的行为影响债权人的债权实现

第六章 合同的变更和转让

合同债权的转让



【545债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除——（一）根据债权性质不得转让的；（二）按照当事人约定不得转让；.(三)按照法律规定不得转让。 （对于约定） 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人；当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人

1、根据债权性质不得转让

当事人基于信任关系订立的委托合同、赠与合同等产生的债权

债权人的变动必然导致债权内容的实质性变更

债权人的变动会危害债务人基于基础关系所享有的利益，实质性的增加了债务人的负担或风险，或者实质性地损害了债务人的性质

债权的部分转让中，不可分的债权根据债权性质不得被部分转让

2、按照当事人约定不得转让

当事人可以对债权的转让作出特备约定，禁止债权人将权利转给第三人

如果这种有效，就必须遵守，否则其行为构成违约，造成债务人利益损害的，债权人应当承担违约责任

这里注意！当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人；当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人

如果是货物，丙恶意，乙可能就得本来在北京送货而跑道北京送货，但是对于金钱来说乙换谁都无所谓——非金钱债权对债务人由特殊利益

3、依照法律规定不得转让

我国一些法律中对某些权利的转让做出了禁止性规定

债权转让：债的同一性不变（同质）

债权可让渡性

性质（只能由债权人受领——如居家照料，变更债权人，债的同一性就会改变；一般的保洁服务可以）

【546债权转让通知】债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力；债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外·

乙——债务人；甲——债权人（让与人）；丙——受让人

丙取得转让债权不以通知乙作为条件，债权转让合同效力不因未通知乙而受影响。——甲丙间转让合同有效

为了保护乙——若债权转让未通知乙，该转让对乙不发生效力，即使丙取得了债权，乙也有权拒绝丙的履行请求； 而当乙向甲（即原债权人）履行债务的，债权消灭。——没有通知时乙丙之间没有关系，债权转让对乙不生效

1. 债权让与通知前，乙对甲的清偿或者其他免责行为，或者甲对于乙为免除或抵消有效——对于乙而言，视为其权利未转移

如果债权转让通知了乙，那么债务转让才对乙发生效力，此时乙即对丙负有履行义务，并且有权以此拒绝甲的履行请求

但是如果乙此时仍然向甲履行，则不发生债权消灭的效力——通知后，乙丙之间产生关系

保护丙的利益——在债权转让通知乙后，依照有效的债权转让合同，为保护丙的利益，甲对丙负有不得撤销转让通知的义务。甲无权撤销转让权利的通知，只有在丙同意的情况下，甲才能撤销其转让权利的通知

所以债务人可以在诉讼中以未接到通知为由，对受让的债权主张提出抗辩吗？

很明显不行的，因为债权转让对乙是否生效的要件，就是是否通知乙，而当在诉讼中乙主张没有受到通知，而丙说现在就通知了你，那么债权转让对乙即可生效。

【547债权转让时从权利一并变动】债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外；受让人取得从权利不应该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响

从权利是指附随于主权利的权利。抵押权、质权、保证等担保权利以及附属于主债权的利息等孳息请求权，都属于主权利的从权利

第二句说明债权受让人取得的从权利是基于法律的规定，并非基于法律行为的物权变动，有利于保障主债权顺利实现。在债权转让前，这些从属性的担保权利已经进行了公示，公示公信的效果已经达成，因此没有进一步地保护第三人进而维护交易安全的必要。此时在物和权利担保的顺位上，仍是以设定担保的公示时间为依据而确定顺位

是新增，主要解决抵押登记、质权转移占有的问题。主权利转让后，从权利无法继续存在，因此在从权利转让时不能适用其成立的相关规则

【548债权转让时债务人抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人（乙）对让与人（甲）的抗辩，可以向受让人（丙）主张

f翻译：结合【546债权转让通知】当乙受到通知后，债权转让对于乙发生效力，乙丙建立联系，此时乙对甲的抗辩事由，就可以向丙主张了

抗辩延续

保护债务人乙

受让人丙取得转让人甲的法律地位

乙在接到债权转让通知后，向丙主张乙对甲的抗辩；而在接到通知前，乙只需要向甲提出抗辩即可

乙接到债权转让通知后，可以行使抗辩来保护自己的利益，乙的抗辩并不随债权的转让而消灭（乙的地位不变），因此在债权转让的情况下，乙可以向作为新债权人的丙行使该抗辩。这些抗辩包括阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由所产生的一切实体抗辩以及程序抗辩，

包括：诉讼时效完成的抗辩，债权不发生的抗辩，债权因清偿、提存、免除、抵消等而消灭的抗辩，基于双务合同产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权，先诉抗辩权以及程序上的抗辩等。债务人还可能因为某项事实产生新的抗辩。比如——附解除条件的合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩

抗辩

诉讼时效完成的抗辩

债权不发生的抗辩

因为清偿、提存、免除、抵消等而消灭的抗辩，

基于双务合同产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权和何后履行抗辩权，先诉抗辩权以及程序上的抗辩等

基于某项事实而产生抗辩

附解除条件（效力消失）合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩

【549债权转让时债务人抵销权】

有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵消

（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期

翻译：乙接到债权转让通知时，乙对甲享有债权，而且乙的债权先于转让的债权到期或者同时到期

翻译：倘若对方的债务归还时间要早于自己的债务归还时间，那么就可以用抵消的方式放弃自己的债务——即如果自己的债权时间要早于对方的债权，就可以用抵消的方式——即如果乙对甲的债权要早于甲对乙的债权——即如果债务人对受让人的债权要早于受让人所享有的债权——即如果债务人的债权先于转让的债权

（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的

在于既然两个债权基于如此密切的关系，受让人就有所预见，在订立债权转让合同时对这种抵消可能性进行预先安排

第一款的条件

①两债权的标的物种类、品质要相同

②债务人对让与人享有债权的法律原因必须在债务人接到债权转让通知时已经存在

③债务人对于让与人的债权先于转让的债券到期或者同时到期

“且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”，两个债权都未到期，只要符合这一条件，仍然可以提前抵消

债务人对于让与人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的。同一合同，给付种类不同，但由于合同的演进，产生后续义务，可能就会成为同一种类的给付

例如：甲对乙加害给付，货款支付义务与加害赔偿请求权进行抵消

加害给付是指因债务人交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的给付行为。加害给付会导致违约责任与侵权责任的竞合。受害人可以选择依照合同法要求对方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

合同债务的转移

1、债务承担（债务转移）(免责的债务承担）

债务人将合同债务的部分或者全部转移给第三人的，应当经债权人同意（合同法84条）

【551债务转移】债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未做表示的视为不同意

法律效果

新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

从债务一并转移，除非是专属债务

免责的债务承担（全部或者部分的债务转移）与连带债务（债务加入）承担（并存）

不影响其所享有的权利及合同的主体地位

分类

①第三人与债权人达成协议

债权人已经同意，对于债务人不明确反对就是同意

②第三人与债务人达成协议

须经债权人同意

司法解释

债务转移是指不改变债务的内容，债务人将债务全部或者部分的转移给第三人。转移支付要经过债权人的同意，这是债务转移制度与债权转让制度最主要的区别

条件

要求存在债务

要求存在有效的债务转移合同

最为常见的是债务人和第三人之间签订债务转移合同，该债务转移合同适用民事法律行为和合同的一般规定。如果法律、行政法规规定应当办理批准手段

需要经过债权人的同意

如果债权人与第三人订立的债务转移合同未征得债权人同意，则此时可以认为是由第三人代位履行债务而非债务转移，债务人仍负有向债权人履行的义务，债权人仍有权向债务人请求履行债务，但是不能请求第三人履行债务。在债务转移经过债权人同意后，第三人向债权人履行债务的时候，债权人不能拒绝受领。

这么看来债权人同意是债务转移生效的必要要件

如果只是部分转移的话，除了另有约定，第三人和债务人对债权人负有的是按份义务

【553债务转移时新债务人抗辩和抵消】债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵消

抗辩延续

既然属于免责的债务承担，需要新债务人自己对债务负责，且一般会从原债务人取得对价，如果允许其主张原债务人的抵消，可能导致原债务人双重支付，新债务人并不承担债务的结果，利益显然失衡，这与债权让与情形下债务人保护的机理完全不同

新债务人转移债务的，新的债务人取代了原债务人的地位，承担其履行义务的责任。这意味着新债务人和原债务人具有相同的法律地位，因此原债务人享有的对债权人的抗辩，不应为债务的转移而消灭，新债务人可以向债权人继续主张。这些抗辩只要是就要债权人和原债务人之间的法律关系所产生的，阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由所产生的一切实体抗辩和程序抗辩，均可由新债务人向债权人主张

【554债务转移时从债务一并转移】

债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该债务专属于原债务人自身的除外

司解

从债务是指附随于主债务的债务。从债务与主债务密切联系在一起，不能与主债务相互分离而单独存在，所以当主债务发生转移之后从债务也要发生转移，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。比如附随于主债务的未发生的利息债务等，因为主债务转移将转移给新的债务人，新债务人应当向债权人承担这些从债务。但是有的从债务是专属于债务人本身的，这些从债务不随主债务的转移而转移

2、债务加入（连带债务）

【552条债务加入】①第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者②第三人向债权人表示愿意加入债权，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

y也就是说不管是对债务人加通知还是和债权人说，只要说了并且没有明确拒绝都是可以的

新增的两种方式：①第三人与债务人约定加入债务，并通知债权人；②第三人向债权人表示愿意加入债务

债务人未在合理期限内明确表示拒绝，因为有利于债权人，故而一般债权人是同意的，本质来说是增强了甲债务偿还的能力，但是i如果债权人基于特殊考虑，不愿意债务加入，受人恩惠，可以拒绝

（司解）本法【553债务转移时新债务人抗辩和抵消】【554债务转移时从债务一并转移】关于新债务人抗辩、抵销权和承担有关从债务的规定，在债务加入中也应当被使用；需要注意的是，由于在债务加入中，债务人并未被取代而摆脱债务，仍然要对债权人负有债务，因此，为债务人提供的担保并不会因为第三人加入债务而受到影响，但该担保仍然对债务人发生担保效力，而对加入的第三人不发生担保效力

从债务在债务加入中不会转移

3、概括转让（合同地位转让）

【555合同权利义务一并转让】当事人一方经过对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

必须经过另一方同意

如果不同意就无效

除了本条约约定进行的合同权利义务一并转让，还有法定的债权和债务一并转让，此时适用特别规定。最为典型的是，法人合并和分立情形中的一并转让。法人的合并、分立不应当影响法人外部债权人的利益，合并，分离前法人的权利义务应当概括转移给合并分立后的法人

合并和分离并不是一定需要获得对方同意，所以只有法律行为而产生的合同权利义务需要一并转让，但是基于法律规定转让合同的效力的并不需要同意

一并转让是一种法律地位的转让，所以撤销权和解除权等形成权其实也转让了

【556合同权利义务一并转让的法律适用】

合同的权利义务一并转让的，适用债权转让，债务转移的有关规定

应当使用①【545】不得转让的债权的规定；②【547】债权受让人取得与债权的从权利的规定；③【548】债务人对让与人的抗辩可以继续向受让人主张的规定；④【549】债务人对受让人主张抵消的规定；⑤【550】债权转让增加履行费用的负担的规定；⑥【502第3款】债权转让批准的规定

在涉及债务转移的范围内，适用以下规定：（1）新债务人的抗辩和抵消的规定553（2）新债务人承担与主债务有关的从债务的规定554（3）债务转移批准的规定（502第3款）

第七章 合同权利义务的终止

合同的法锁——受法律保护，向死而生——将合同当事人相连 终止——合同生命走向总结，合同权利义务消灭，不复存在

一、【557债权债务终止情形】有下列情形之一的，债权债务终止

1、（一）债务已经履行

是债权消灭的最为常见的手段

（二）债务相互抵消

指当事人互负债务、互享债权，以自己到期的债权冲抵对方的债权，是自己的债务与对方的债务在等额内消灭

（三）债务人依法将标的物提存

由于法律规定的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的程度

（四）债权人免除债务

（五）债权债务同归于一人[混同】

（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

934规定委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止，构成了委托合同的特殊终止事由

2、合同解除的，该合同的权利义务关系终止

合同解除导致合同的权利义务终止，是解除导致合同整体权利义务关系的终止，而不是单个债权债务的终止，，并且在合同权利义务终止后，还会涉及到解除后的各种权利义务关系，解除仅仅能适用于合同的权利义务关系，而不能适用于其他法定的债权债务关系

合同解除后可能还会基于合同的解除新产生债权债务关系（严重违约）；即自合同解除并不导致“终止”——原合同关系终止，但可能转化为新的关系——第二性义务（次给付义务）——债的形变

真正会导致终止的事由

清偿（履行）、抵消、免除、混同、提存——合同关系终局性消灭

二、债的清偿

【560】债的清偿抵充规则

首先要求债务人领队同意债权人负担数项债务，其次要求这些债务种类相同，最后要求债务人的给付不足以清偿全部债务债务——①先约定；②无约定从债务人在清偿时候的指定；③其他见下

还债归宗

如果债务人没有表明归还的金钱究竟用于清偿哪一笔债务，债权人也没有通知债务人哪一笔债务已经得到清偿，按照下列顺序抵充

（1）已经到期债务（保护债务人立场）

（2）对债权人缺乏担保或者担保最少的债务（保护债权人立场）

（3）债务人负担较重的债务（保护债务人立场）

（4）先到期债务

（5）按比例

【561】费用、利息和主债务的抵充顺序

债务人在履行主债务以外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除了当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行（目的只在于保护债权人，所以不涉及指定）

①实现债权的有关费用

类似于报关费用，诉讼费用，执行费用

②利息

③主债务

三、合同解除

（一）附条件合同（解除条件）

因为条件成就而失效。付解除条件的合同，自条件成就时失效，无须当事人行使解除权。这种情况和解除权无关，因为合同的失效并不取决于当事人是否形式解除权

（二）基本类型

1.协议解除

【562合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生是，解除权人可以解除合同

类型——包括事后协商和事前协商（事前协商——当事人可以约定一方解除合同的条件）

约定解除条件出现后，是否一律支持解除？涉及合同实质正义群体，类似于未约定调整——并不是的，约定解除条件作为必要条件到达时，对方行使解除权，必须要先行通知对方，而不是自动解除。同时这种解除必须要符合合同实质正义问题

【司法解释】

当事人约定解除合同分为

协商解除

是双方的民事法律行为，通过订立一个新的合同来解除原来的合同，因此应当遵循关于民事法律行为和合同的一般规定，即双方当事人应当对解除合同意思表示一致，协议未达成之前原合同仍然有效。如果协商解除违反了法律规定的法律行为有效的条件，如违背了公序良俗，那么解除合同的协议不能发生法律效力，原有的合同仍然要履行。在协商解除中，最重要的是当事人具有解除原合同的明确意思表示，如果三方都明确同意解除，则即使双方未久协商解除后的法律后果作出约定，只要当事人解除合同的意思是明确形成一致的，一般也可以认为构成协商解除

约定解除权

当事人约定，在合同履行过程中出现某种情况是，当事人一方或者双方有接触合同的权利。解除权可以在订立合同是约定，也可以在履行合同的过程中约定；可以约定一方享有解除合同的权利，也可以约定双方享有解除合同的权利。当约定解除合同的条件出现时候，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再于对方当事人协商。但是当事人行使约定解除权的，应当通知对方，合同解除的时间根据565处理，除非当事人另有约定。合同额基础的效果首先根据当事人的约定予以确定，当事人没有预订或者约定不明的，适用本法关于合同解除效果的规定。

2、法定解除（单方解除）

【563合同法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（一）因为不可抗力致使不能实现合同目的的‘（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经过催告后在合理期限内仍未履行（合理期限内可以请求违约责任的承担，但是不能直接解除合同）；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不可能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方

“以不可抗力致使不能实现合同目的”

注意区分履行不能和目的不能实现。不可抗力是履行障碍，致使合同目的不能实现

如果是不可抗力，如果是继续履行对双方显失公平，就是情势变更，如果直接导致目的不能实现就适用法定解除

第二条预期违约是肯定不存在履行抗辩权等不履行的正当事由，而且不履行的实主要债务，是根本性的违约

第四条不能实现合同目的比较复杂。

见法条

这块真的混乱....

老师举的例子是比如履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救，致使不能实现合同目的

3、基于不安抗辩的基础528）前面讲过

中止合同履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保

视为以自己的行为表明不履行主要债务，构成预期违约

依据563.2 主张不安抗辩的一方可以解除合同

4、不定期合同的任意解除权——【563条第2款】

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理的期限之前通知对方

要点

不定期合同，是效力期限而不是履行期限

持续履行为债务内容

提前通知义务

双方当事人都有解除权。应当在合理期限之前通知对方。当事人没有在合理期限通知对方的，不会影响到解除的效力，但是要赔偿因为没有在合理期限前通知对方从而给对方造成的损失；或者解除通知延至合理期限之后才发生效力

（三）解除权的行使方式

【565合同解除程序】

属于形成权的行使，解除方的通知义务（不需要通过法院）：单方解除时应当通知对方，合同自通知到达对方时候解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时履行时解除。 【通知解除】

对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，任何一方有异议的，均可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力确认，是确认之诉【被解除人异议】

当事人一方通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除【若通过起诉来解除——机关文件到达时解除】

（四）合同解除的效果

【565合同解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求①恢复原装或者采取其他补救措施，并且②有权请求赔偿损失； 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外； 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外（担保合同就是为了可能发生的民事责任做准备的）

通常是自始无效，但也可以是自解除时起无效（继续性合同）

与撤销的区别

合同撤销是自始无效

合同解除

合同解除时向后无效

继续性合同

溯及无效

一次性合同

一般效力：权利、义务终止。包括

1、当事人不再受合同约束，即合同解除后，尚未履行的终止履行

2、当事人回到相当于合同订立之前的状况，即所谓的“恢复原状”，无法恢复的，予以补救。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失

恢复包括原状，因为合同个人取得的财产，应当返还，如果财产不存在而原物是种类物，就可以返还同一种类物，包括①将返回的财产所产生的利息和其他孳息；②返还财产方在占有财产期间为了保存或者维护该财产所花费的必要费用；③因为返还财产所支出的必要费用——恢复到订约之前的状态

其他补救措施：比如有折价补偿

是否承担赔偿责任：

①协议解除合同而且当事人在协议中明确免除了对方损耗赔偿责任的，协议生效后，一般不承担损害赔偿责任；

②因为不可抗力解除合同的，590条规定，一般不承担损害赔偿责任。但是在不可抗力发生之后，应当采取补救措施减少损失扩大而没有采取的，应对扩大的损失承担赔偿责任

③因为一方根本违约or经过催告仍然不履行义务而解除合同的，违约方应当赔偿另一方因为己方违反合同而造成的损失

3、损害赔偿责任不因合同解除而免除（因为合同解除会产生新的债权债务）

4、第2款适用的前提是合同因为违约而被解除，除了法定的违约损失赔偿，也包括约定的违约损失赔偿——当事人约定了违约金的数额、因违约产生的损失赔偿额的计算方法、定金等违约责任条款时，当事人可以在合同解除后主张这些条款。

5、合同解除不会影响合同中结算和清理条款的效力——结算方式是货币的给付行为；请你是指对债权债务进行清点、估价和处理

5、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外

（五）合同僵局与违约解除权

合同是无过错责任，只要履行不了就要承担违约责任

【580非金钱债务继续履行责任及违约责任】

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方（包括违约方）可以请求履行，但是有下列情形之一的除外（金钱债务不存在履行不能）：

(一）法律或者事实上不能履行

基于法律规定不能履行，或者履行将违反法律的强制性规定

事实上不适用即自然法则已经无法履行：标的物是特定物，且已经毁损，灭失

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

依据债务的性质不适合强制履行

虽然履行可能，但是会导致履行方负担过重、产生不合理的过大负担或者过高的费用——如果债权人继续请求履行，债务人享有拒绝履行的抗辩权

（三）债权人在合理期限内未请求履行

首先可以有当事人事先约定，如果没有约定可以补充协议，没有补充协议需要结合个案判断，如果债务人在合理期限内没有请求继续履行，再请求那么债务人就可以享有拒绝履行搞得抗辩权

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担

司法解释：法院并非绝对终止，故而属于司法的终止权，而不是当事人的终止权

必须请求人民法院或者仲裁机构

（二）抵消（通知到达时生效）

【568】当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵消；但是根据①债务性质、②按照当事人约定或者③依照法律规定不能抵消的除外 当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时候生效。抵消不能附条件或者负期限

条件

当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同

但是根据【569债务约定抵消】哪怕不一样只要协商一致，也是可以抵消的

主张方的债务可以不到期，但对方的债务需到期

不存在法律规定或者按照债务性质不得抵消的情形

①性质不能——下岗员工生活保障金，相互提供劳务的债务，不因为相互实际履行就没法抵消，故意侵权产生的债权（侵权人不能主张，否则违背公序良俗）。约定要对第三人履行的债务，相互出资的义务不得抵消

不存在当事人约定不得抵消的的情形

但是当事人一方将其债权转让给第三人的，如果原本甲乙有不能抵消的约定，这种约定不能去对抗善意的受让人。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵消

具体操作

当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时候生效。抵消不能附条件或者负期限

（三）提存（债务人提前从合同关系中脱出）

基本条件

【570】有下列情形之一导致难以履行债务，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形

具体操作

债务人将合同标的物或者标的物拍卖，变卖所得价款交付提存部门，人民法院应当认定提存成立

标的物不适用于提存或者提存费用过高的，可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款

标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人

只要提存到法院，发生意外灭失的风险归给债权人，生的利息也是归给债权人

法律效果

债务人取回权：债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物

【574提存物的受领及受领权消灭】债权人可以随时领取提存物。但是债权人对债务人负有到期债务的，①在债权人未履行债务或者②提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存扣除提存费用后后规国家所有。 但是债权人为履行对债务人你的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后后有权取回提存物

注意

567合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力

【债务的从权利消灭】559债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定的或者当事人另有规定的除外（比如保证）

【债务免除】575债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外

【债权债务混同】576债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益合同的除外（比如债权设定了质权）

有一种混同情况是没有必要并存，比如所有权人给我了一个土地使用权，后来使用权又转了回去，本身就不用和所有券并存

第八章违约救济

违约救济之一：损害赔偿

一、【567违约责任基本规则】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担①继续履行、②采取补救措施或者、③赔偿损失等违约责任

违约责任要求合同义务的有效存在，这个就将违约责任和侵权责任和缔约过失责任区分开来。

损害赔偿包括——①法定的赔偿损失和②违约金、定金等约定赔偿损失

赔偿损失的原理和效用

间接救济

恢复到合同正常履行时的利益状态

这个是履行利益损失赔偿 VS 信赖利益损失赔偿——回到合同缔约前状态

分类

损害赔偿分类

①违约金

②定金

③法定损害赔偿+约定损害赔偿

二、违约金

【585约定违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

违约金也是解约罚金，支付违约金的一方同时摆脱履行义务

但是仅仅针对迟延履行，继续履行义务和支付违约金可以同时主张

【司法解释】28,29

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金额不得超过实际损失额

增加违约金后，当事人不得同时请求赔偿损失

视为对多余损失部分予以放弃（一事不再理）

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人过错程度以及预期利益等个综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量

当事人约定的违约金超过实际损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失

定金

【586定金担保】

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立

定金合同是实践性合同，不履行不承担违约责任，也是从合同。若主合同无效，从合同无效；但是主合同因为违约而解除，解除权人仍有权依据定金罚则请求违约承担责任

定金的数额由当事人约定；但是不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。实际缴付的定金数额多余或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额

如果超过标的的20%，超过部分需要被减去之后才能适用于定金罚则

【587定金罚则】

债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金

当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该违约行为需要达到致使合同目的不能实现的程度。

虽然有违约行为但是比较轻微，不能适用定金罚则

【588违约金与定金竞合】

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

在针对同一违约行为时不能并用（针对同一违约行为）

定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失

损害赔偿

【584】

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时遇见到或者因当预见的因违约可能造成的损失

当事人一方不完全履行合同的，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则

期待利益：合同履行后期待获得的利益

期待利益=合同履行时的状态-受损方不必履行合同而减少的损失

期待利益使得原告处于相当于合同得到履行的状态，信赖利益的赔偿使得合同回到合同成立之前的状态。一般情况下，信赖利益的赔偿小于期待利益，但是在某些情况下，1两者赔偿是一致的

信赖利益替代期待利益的情况

原告因为以来合同而有所作为而有所不作为而付出的代价，在一下情况，原告可以选择信赖利益的赔偿

在期待利益不确定或者无法用金钱计算的情况下

在期待利益的存在无法被证明的情况下

合同无效或者被撤销的情况下

合同损失

一般损失

即被公平合理的认为是违反合同自然导致的损失

间接损失

即被合理的认为是双方在订立合同时可以预见的，因为违约所导致的本合同之外的其他可能损失

损害赔偿计算细节

（1）违约造成的损失

因为违约导致现有利益的减少，是现实利益的损失，也成为积极损失

A、信赖利益的损失（支出的费用【不包括缔约费用，因为这是履行利益必须之处的】、丧失的交易机会、因为对方违约导致自己对第三人承担的违约责任【间接损失】）——不得超过履行利益

B、固有利益的损失

加害给付时造成标的物之外的其他利益损失（可以大于履行利益）

（2）可得利益

即履行利益，合同正常履行时可得的利益

A、生产利润损失（生产设备和原材料买卖合同违约）

B、经营利润损失（承包经营、租赁经营以及提供劳务或者服务）

C、转售利益损失（先后系列买卖合同，属于间接损失，受可预见性规则限制）

履行利益的四种计算方式

A、替代价格

违约方没有履行，如果受害人能够从其他人那里得到替代给付，赔偿额就是合同价格和违约时市场价格的差额（房子合同价-市场价）

B、市场价格

合同应当履行的地点，对应应当履行的标的在可比情况下通常所收取的价格（如果该地无价格，可以参考另一地的时价）（具体的时间：违约时、诉讼时、一审辩论终结时）（在北京教课的世价）

C、利润规则

违约方没有履行，守约方可以得到在违约方履行合同的情况下，本可以得到的利润

D、瑕疵履行时的减损规则

在违约方瑕疵履行时，守约方得到的价值少于合同约定的价值，则赔偿额为合同约定给付的价值和实际给付价值的差额

成本节约

受损方不必继续履行合同而减少的履约成本，无需赔偿

主观价值

具有人身意义的特定物，其价值计算，需要考虑精神因素和情感价值。以精神上满足为目的的合同，需要考虑精神损害

注意

如果间接损失是订立合同可以预见到的，仍然属于履行利益损失的范畴

如果无法预见就不能计算

但是存在例外

如果违约方仅仅是不支付金钱，非违约方将不得请求间接损失赔偿，只能请求一般损失赔偿。

这是因为，对于金钱的需求不能寄托在单一的交易之上，而是应当寻找替代方案

例外的例外：保险金的支付（承包人处于恶意，原告可以起诉索赔不仅仅是利息，还包括间接损失、精神损害和惩罚性赔偿的那个赔偿，因为投保人是脆弱的）

损害赔偿的非惩罚性

任何一方当事人违约所造成的损害赔偿，都可以在合同中予以约定，但必须是根据因违约造成的预期或者实际损失，以及考虑到证明损失的困难所确定的一个合理数额。一个不合理的巨额违约金条款是无法强制执行的，理由使不得将其作为一种惩罚的公共政策

受损方减轻损失的义务

一方违反合同以后，另一方有责任采取合理措施减轻损失或者避免损失扩大，如果受损害的一方以消极不作为放任损失发生、扩大，或者以积极作为制造本来就不会发生或者本来可以避免的损失，那么受损害方就不能就他本来可以避免的损失获得赔偿

当事人因为防止损失扩大而发生的合理费用，由违约方承担

违约救济之二：实际履行

依法院判决而实施救济。合同一方当事人并没有权利强制对方实际履行，而只能向对方提出这样的要求

除非当事人同意变更或者法院判决改变给付内容，实际履行即是履行金钱给付之债的一般原则，也是最为有效的违约救济

违约救济三：其他违约责任

1、双方违约时的责任承担

592当事人都违反合同的，应当各自承担相应责任

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减轻相应的损失赔偿额

双方违约分别造成损失的，各自承担

与有过失的，减轻赔偿额

2、因为第三人原因造成的违约

当事人一方第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。但是了另一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理

3、债权人受领迟延

589债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用；在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息

问题2 此题中，债务人与第三人签订债务转移的合同，饭店方同意，乙作为新债务人完全取代甲作为原债务人的地位，成为新的债务人，与饭店之间的买卖合同在付钱后已经完成，买卖关系消失，故此时已经承担的债务无法撤销。

承诺也是不能撤销的，因为撤销的含义就是到达后，在对方还未作出回应是就撤销；而承诺作为意思表示采取到达主义，一旦到达，默认双方已经达成合意，无法再撤销

而已经承担的债务也是如此，在双务合同中，双方互负权利和义务，饭店的义务是提供饮食，食客的义务是付钱，饭店的义务已经履行，食客付钱后也已经履行，双方权利义务消失，合同完成，此时自然也不能撤销。

第三人与债权人约定负担甲的债权，但是双方并未通知甲，也无法得到甲的默示或者明示同意，而后甲明确表示拒绝乙替其履行债务，故乙的行为只是第三人代位履行债务，而非债务转移，乙与饭店签订的债务转移合同无效。债务人仍负有向债权人履行的义务，债权人人有权向债务人请求履行债务，而不能请求第三人履行债务。故法院应当认可甲请求承担义务的请求，而对于饭店和乙的交易认为没有正当基础，饭店属于不当得利，应当将其所得向乙退回。