导图社区 A05-建设工程法规及相关知识-第一章-建设工程法律体系思维导图
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编辑于2021-06-05 10:42:41建设工程法律体系
法律体系
法的形式
含义: 制定机关及等级级别 地域效力 效力等级 外部形式
宪法
全国人民代表大会
法律(法)
全国人民代表大会及常务委员会
重要的
国家主权
官的任命
人民代表大会、人民政府、法院、检察院的产生、组织和职权
民族
民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度
犯罪刑法
自由的
剥夺政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚
税收法定
税种、税率和税收征管
对非国有资产的征收
基本的
民事
经济
及财政、海关、金融、外贸基本制度
诉讼
及仲裁
行政法规(条例 )
国务院
公布后30d内报全国人民代表大会常务委员会备案
地方性法规(条例)
地方人民代表大会及常务委员会
环境保护
城乡建设与管理
历史文化保护等
公布后30d内报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案
部门规章(规定、办法、细则)
国务院部委
地方政府规章(规定、办法)
地方人民政府
法的效力等级
宪法至上
上位法优于下位法
法规是条例,规章定办法
宪法
法律
行政法规
地方性法规
地方政府规章
部门规章
特别法优于一般法
新法优于旧法
特殊裁定
同一机关制定,谁制定谁裁决
同一体系,找共同家长来裁决 (部门规章之间,部门规章和地方政府规章之间,都是国务院裁定)
地方法规与部门规章,国务院提意见
适用地方法规(人大的儿子),国务院直接决定适用
适用部门规章(国务院自己的儿子),应该国务院提请全国人大常委会裁定
法人制度
法人应当具备的条件
口诀:法明责任
依法成立
具有自己的名称,组织机构,住所(主要办事机构所在地,不是注册地),财产或经费
能够独立承担民事责任(法人以其全部“财产”独立承担民事责任)
有法定代表人(担责,限制,追偿)
法人分类
营利法人
依法登记成立,营业执照签发日就是成立日
非营利法人
需要登记的,依法登记成立
不需要登记的,成立时,具有法人资格
特别法人
机关法人
农村集体法人
基层群众自治组织法人
工程中法人
乙方(施工单位,勘察设计单位,监理单位)要求具有法人资格的组织
甲方(建设单位)可以是法人,也可以不是法人
企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部不具有法人资格
不独立承担民事责任,法律后果企业法人承担
项目经理部是施工企业“非”常设的下属机构(为完成项目任务而设)
项目经理是企业法人授权在建设项目上的管理者
代理制度
代理的特征
权限范围
以被代理人名义
法律意义
后果归属于被代理人
代理的种类
委托代理
委托书应载明:代理人姓名或名称、代理事项、权限和期间,并应由被代理人签名或者盖章
招标
诉讼
一般代理行为无法定资格要求
可以被委托为诉讼代理人的
律师、基层法律服务工作者
当事人的近亲属或者工作人员
当事人社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
采购
法定代理(孩子,精神病人)
建设工程代理行为的设立
可以书面,可以口头,法律规定书面,应书面
不能代理的行为
法律规定
当事人约定
法律规定必须本人实施的民事法律行为
建设工程的承包活动不得代理
代理行为的终止
干完了:期满或事完成
不玩了:被代理人取消委托或代理人辞去委托
不行了:代理人丧失民事行为能力(被代理人丧失民事行为能力不停止)
死亡了:代理人或被代理人死亡
倒闭了:代理人或被代理人法人,非法人组织终止
无权代理
无权代理的情形
未授权
超越代理权
代理权已经终止
无权代理的法律效果
追认:有效
不追认,无效,无权代理人承担所有损失
表见代理有效(被代理人无拒绝权,可以追偿)
表见代理
相对人有理由相信
被代理人有过失
相对人是善意的
转代理
原则上被代理人应同意,紧急情况,保护被代理人利益除外
不当代理行为承担的法律责任
谁有错谁担责
都有错连带
物权制度
物权的分类
所有权
占有
使用
收益
处分权(核心)
用益物权
土地承包经营权
建设用地使用权
宅基地使用权
地役权
担保物权(为债而生,优先受偿)
抵押权
质押权
留置权
与土地相关的物权
土地所有权
归国家所有(城市、无居民海岛、矿藏、水流、海域)
集体所有(集体所有的土地和森林(宅基地、自留地)、山岭(自留山)、草原、荒地、滩涂等)
建设用地使用权
只能存在于国家所有的土地上
可以在地上,地下,地表分别设立,新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权
建设用地使用权的设立
出让(有偿)
划拨(不要钱)
登记时设立
建设用地使用权人的权利
可以转让、互换、出资、赠与、抵押
出让形式拿地的可以,划拨形式补办出让手续的可以,出让年限自出让合同签订之日起算
签订书面合同
期限不得超过建设用地使用权的剩余期限
向登记机构申请变更
土地和地上附着物一并处分(房随地走,房地一体)
用地期满续期的权利
住宅,自动续期
非住宅,依据法律规定办理
地役权
书面形式签订,合同生效时成立
可登记,可不登记,但是不登记不得对抗善意第三人
需役地转让,受让人同时享有地役权
供役地转让,地役权对受让人有约束力
物权的设立、变更、转让、消灭
不动产的设立、变更、转让、消灭
登记生效,不登记,不生效
订立的合同,未办理物权登记的,不影响合同效力,合同可以是有效的
动产物权的设立和转让
交付发生效力
船舶,航空器,机动车的物权,不登记,不得对抗善意第三人
债权制度
债的相对性(主体/内容/责任义务)
债的发生根据
合同之债
最主要、最普遍
侵权之债
人身权
财产权(工程中主要)
悬挂物、搁置物脱落,所有人、管理人或使用人承担
建筑物倒塌,建筑单位与施工单位承担连带责任
抛掷物或坠落物,难以确定侵害人,由可能加害的使用人补偿
不当得利之债
没有法律依据,有损于他人而自身取得利益
无因管理之债
无法律义务或受托义务,为避免他人利益受损而自愿为他人管理事务
建设工程中常见债的种类
施工合同债
谁是债权人,谁是债务人,不能一概而论
买卖合同债
施工材料的买方可能是建设单位,也可能是施工单位,所以都有可能成为债务人
侵权之债
噪音扰民,废水、废弃物污染扰民
知识产权制度
知识产权的法律特征
财产权和人身权的双重属性
专有性
地域性
期限性
知识产权的常见种类
专利权(申请之日算起)
法定期限内享有制造、使用、销售的专有权利
发明专利:从无到有
新颖、创造、实用
20年
实用新型:有中改良
新颖、创造、实用
10年
外观设计:有中改良
新颖、富有美感、适于工业应用
15年
商标权(核准注册之日算起)
分为商品商标和服务商标两大类
只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权法保护
包括使用权和禁止权
需要核准注册
不以使用为目的的恶意注册,应予以驳回。
有效期10年,期满前12个月申请续展,不能提出的,6个月宽限
著作权(作品完成日算起)
保护期限
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制
公民发表权、使用权、获得报酬权为作者终生及死后50年 单位作品为首次发表后50年
著作权归属
单位作品
单位意志创作,如招投标文件
归单位
职务作品
为完成工作任务创作
作者享有,2年内单位优先使用
特殊情况,主要利用单位条件创作,作者享有署名权,其余权利归单位
委托作品
接受单位委托创作,如勘察设计文件
按照合同规定
合同无规定时,归受托人(付出劳动的人)
知识产权的保护
简介
权益受害包括违约和侵权
保护途径包括:民法保护,行政法保护和刑法保护
建筑工程专利权的保护
可以诉前向人民法院申请禁止令。但是需要提供担保,不提供担保,驳回
法院自接受申请48小时内裁定,有特殊情况,可以延长48小时。当事人不服,可以申请复议一次,复议期间裁定不停止执行
商标权的保护
造假货
卖假货
造或卖假商标
贴牌
著作权的保护
主要民法保护,构成犯罪的,追究刑事责任。
知识产权侵权承担的责任
民事责任
实际损失
获得的利润
按照一定倍数
一定数额的赔偿
刑事责任
情节严重,金额较大,3年以下,罚金。
情节特别严重,金额巨大,3年以上7年以下,罚金。
担保制度
担保的意义
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度
第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效
担保的方式
保证
人的担保
保证的概念
是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为
保证人资格(清偿能力)
国家机关不得为保证人
学校、幼儿园、医院等公益目的的事业单位、社会团体不得为保证人
企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人
保证的方式
一般保证(先找债务人,再找保证人)
连带责任保证(找谁都行),约定不明或没有约定,按照一般保证承担保证责任
保证的范围
主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权费用
按全部债务保证
保证期间
有约定按约定,没有约定为主债务履行期届满之日起六个月
保证期间合同变更
债务人变更应取得保证人书面同意(债务转让)
债权人变更,保证继续有效(债权转让)
变更主合同,应取得保证人书面同意(主合同变更)
建设工程中常见的保证种类
投标保证金
履约保证金
质量保证金
农民工工资保证金
工程款支付担保
预付款担保
抵押(不转移对抵押物的占有)
抵押权与被担保债权同时存在,不得与债权分离而单独转让
概念
债务人或者第三人不转移对财产的占有,用财产作为债权担保。不履行债务,债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
债务人或者第三人成为抵押人,债权人称为抵押权人
抵押物
可以抵押的财产
动产
不动产
不能抵押的财产
和国家有关(土地所有权、耕地、宅基地、学校幼儿园医院的设施)
有问题的(依法扣押、查封、监管的财产、所有权和使用权不明或有争议财产)
可以买卖的就可以抵押
抵押权的产生
不动产登记生效
动产合同生效即生效(不登记不得对抗善意第三人)
抵押权的效力
包括:主债权及利息、违约金和实现抵押权的费用,当事人可在抵押合同中约定抵押担保的范围。
抵押期间,抵押人经抵押权人同意,可以转让抵押财产。应将所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
卖的多归抵押人(债务人或第三人)所有,卖的不够由债务人还。
抵押权的实现(一物多抵)
已经登记的,按登记先后顺序,顺序相同,按比例
未登记的,按合同生效先后顺序,顺序相同,按比例
已登记的优先未登记清偿
质押(必须转移对质押物的占有,这是与抵押最重要的区别)
概念
指债务人或第三人将动产或权利转移给债权人占有
债务人或第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物
质押分类
动产质押
交付质押财产时设立
权利质押
汇票、支票、股份、股票、专利权
以汇票、支票等出质的,质押权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证时,质押权办理出质登记时设立。
不动产不能质押!!!
留置
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限,无约定或不明的,留置权人应给债务人60日以上履行债务的期限,但鲜活易腐等不易保管的而动产除外
保管、运输、加工承揽等合同可以使用留置
只有动产可以留置
定金
必须书面,要约定定金交付期限
付定金的不履行债务,无权要求返还
交了定金不要货了不能退
收定金的不履行债务,双倍返还定金
收了定金,交不出货或货不符约定有问题,可要求双倍退定金
定金合同实际交付定金之日生效,实际交付的定金数额多余或少于约定的,视为变更定金数额。
定金双方约定,但是不得超过主合同标的额的20%,超出部分不具备定金效力
定金和违约金不能同时适用
保险制度
保险与保险索赔的规定
保险合同
投保人和保险人签订合同
投保人可以是被保险人
投保人、被保险人或第三人均可为受益人
保险合同分类
财产保险合同
建筑工程一切险、安装工程一切险等
保险合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以依据合同约定增加保费或解除合同
人身保险合同
人寿险:保险人对人寿险的保费,不得用诉讼方式要求投保人支付
伤害险
健康险
保险索赔
保险财产虽没有全部损毁或着灭失,但其损毁程度已无法修理或者修理费将超过赔偿金额,应当按照全损定损
如果一个项目有多家保险公司联合承保,应按照约定比例分别向不同保险公司索赔
建设工程保险的主要类型和投标权益
建筑工程一切险(及第三者责任险)
投保人:发包人投保或发包人出费用委托承包人投保
被保险人:参与工程项目的各方均可作为被保险人(业主、承包商、分包商、技术顾问等)
保险责任
自然灾害:人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象
意外事故:被保险人不可预见无法有效控制的突发时间,火灾、爆炸等
除外责任
保风险、必然发生的损失和损耗不保
渐变原因(氧化、气温变化、水位变化)不属自然灾害的不保
被保险人管理失误不属于意外事件的不保
保建造/安装过程,开始前和结束后的不保
保险期间
起始:开工时或材料设备运抵时,先发生为准
终止:验收合格或实际占有使用,先发生为准
任何情况保险期限的起始和终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日和终止日
安装工程一切险(及第三者责任险)
一般应包含试车考核期,考核期应根据工程合同上的规定来决定
对考核期保险责任一般不超过3个月,超过的应另行收取保费
对于旧机器设备不负考核期的保险责任,也不承担其维修期的保险责任
法律责任制度
民事责任
民对民
违约责任
继续履行;采取补救措施;赔偿损失;违约金;定金
侵权责任
停止侵害;排出妨碍;消灭危害;返还财产;恢复原状;修理、重做、更换;消除影像恢复名誉;赔礼道歉
行政责任
官对民或官对官
行政处罚
警告;罚款;没收违法所得;责令停业;暂扣或吊销许可证;行政拘留
行政处分
警告;记过;记大过;降级;撤职;开除
刑事责任
触犯刑罚
主刑
管制;拘役;有期徒刑;无期徒刑;死刑
附加刑
罚金;剥夺政治权利;没收财产;驱逐出境
建设工程刑事责任种类
重大责任事故罪
违章操作或违章指挥、强令冒险作业
强令冒险作业情况
利用组织、指挥、管理职权强令
威逼、胁迫、恐吓等手段强令
故意掩盖事故隐患组织违章作业
其他强令手段
重大劳动安全事故罪:安全生产设施和生产条件不符合国家规定发生重大伤亡事故
工程重大安全事故罪:违反国家规定,降低质量标准造成重大安全事故
刑事责任上认定重大事故的标准(有别于民事安全法律制度)
造成1人死亡或3人重伤以上的
造成直接经济损失100万元以上的
其他造成严重后果或者重大安全事故的情形
串通投标罪