导图社区 刑罚的裁量（二）
这是一篇关于刑罚的裁量（二）的思维导图。
这是一篇关于客观要件一：行为主体的思维导图。
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刑罚的裁量（二）
四、立功
立功的基本要求
实质标准
从法律上看
行为人能阻止、揭发他人犯罪，表明其人身危险性、再犯可能性降低
从政策上看
行为人能阻止、揭发他人犯罪，有利于节约司法资源
与此毫无关系的行为不能视为立功 不能认为只要是好行为就可以认定为立功
典例：故意杀人后向大学捐款100亿也不算立功
立功的时间
司法解释；到案后
理论上主流观点；犯罪后
考唯一定论按司法解释
立功的类型
P184页
总结
检举、揭发他人犯罪，查证属实
揭发他人“犯罪”
只要求具备客观阶层的条件、实体法意义上
典例：揭发强奸，查证属实，但行为人当时仅有13岁；揭发交通肇事，查证属实，但属于意外事件；揭发盗窃，查证属实，但数额未达定罪数额；揭发抢劫，查证属实。但行为人已死或已过诉讼时效。以上均属于立功
典例：揭发侵占罪，不属于立功。因不存在节省司法资源的问题
揭发“他人”犯罪
这里的他人不能是共同犯罪人
但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证属实的，构成立功
“揭发”他人犯罪
包括犯罪人告发他人对自己的犯罪（即犯罪人告发）
典例：甲因诈骗罪被捕，揭发乙曾强奸自己，应认定为立功
提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实
协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人
包括协助司法机关抓捕同案犯
自首和立功的总结
共同犯罪中的自首与立功
在共同犯罪中，揭发同案犯的共同犯罪罪行不是立功，而是自首的必要条件
自首与立功的竞合
例一：诈骗罪被捕又如实供述向官员行贿，构成准自首，同时又构成立功，因为揭发了他人受贿。又因如实供述行贿罪，就必须将受贿人供出来，所以整体上就一件事，同时符合了准自首和立功，二者竞合，找一个更有利的结论认定
例二：诈骗罪被捕又如实供述非法持有毒品，并交代是从他人处买来的。构成准自首与立功，应同时认定。因非法持有毒品罪，并不要求将卖家供出来，供出卖家属于额外的事。
司法解释要点
关于立功线索来源的认定
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会面中违反规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不认定立功
犯罪分子本人从以往查办的犯罪活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以揭发的，不认定立功
亲友代替犯罪分子向司法机关提供他人的犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不认定立功
关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定
按司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点
按司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
带领侦查人员抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的（只有提供犯后“新”的联络方式、藏匿地址的，才认定立功）
五、数罪并罚
原则
吸收原则
吸收了某个刑的意思是不执行这个刑，而不是吸收进来一并执行
死刑（作为最高刑）+其他主刑=死刑（吸收了其他主刑）
无期（作为最高刑）+其他主刑=无期（吸收了其他主刑）
有期（作为最高刑）+拘役=有期（吸收了拘役）
限制加重原则
死刑+死刑=死刑（只执行一个死刑）
无期+无期=无期（只执行一个无期）
有期+有期
相加不满35年的，最高不能超过20年
总和刑期在35年以上的，最高不超过25年
单罪有期徒刑6个月至15年
拘役+拘役
可以超过6个月达到1年
单罪拘役1个月至6个月
管制+管制
可以超过2年达到3年
管制单罪3个月至2年
并科原则（分别执行）
有期（作为最高刑）+管制=有期+管制（分别执行，管制在有期徒刑执行完毕后执行）
拘役（作为最高刑）+管制=拘役+管制（分别执行，管制在拘役执行完毕后执行）
附加刑的并罚问题
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。也即，附加刑不能被主刑吸收
犯A罪判拘役3个月，附加剥夺政治权利1年，犯B罪判处有期徒刑2年，附加剥夺政治权利3年。→
数罪并罚时，就主刑而言，有期徒刑吸收拘役只执行有期徒刑2年；就附加刑而言，剥夺政治权利合并执行4年
附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行
判A罪罚金5万，判B罪罚金10万，合并执行15万
发现漏罪，先并后减
漏罪问题
前罪与漏罪的种类
不论前后罪种类是否相同，都应单独作出判决，然后先并后减
典例：甲犯两个罪，第一个判五年有期徒刑，执行三年后发现后罪漏判，又判10年有期徒刑
原则：先并后减 先5年与10年并，在10年到15年间选；后减去已执行的3年
总结：在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期
A罪判1年有期徒刑，公安执行11个月以后，发现B罪，1个月后法院判6个月拘役。
法院发现说
因法院受理案件时，A罪已经执行完毕，因此不再适用先并后减，6个月拘役单独执行
最早发现说
公安发现B罪时，A罪未执行完毕，因此这属于刑罚执行完毕以前，适用先并后减。由于有期吸收拘役，有期执行完毕后，拘役不再执行
“先并”问题
当已判决的是两个罪，先并时，漏罪的宣告刑应与谁并罚？
主流观点
应与前两个罪的执行刑并罚（执行刑说）
法考观点
少数观点
应与前两个罪的宣告刑并罚（宣告刑说）
典例
甲犯两罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行18年，执行5年后发现漏罪，应判7年。问题在于：7年和谁并
处理：与A、B罪的执行刑18年并罚，在18年到20年间决定，再减去已执行的5年
前罪与漏罪刑种不同时，注意并罚原则
如前罪是有期徒刑，漏罪被判处拘役，因拘役与有期徒刑并罚时会被吸收，因此对刑罚没影响
如前罪是有期徒刑，漏罪被判处管制，因管制与有期徒刑并罚时应分别执行，因此应先执行有期徒刑，再执行管制
“后减”问题
对罪犯减刑后，因发现漏罪而先并后减时，对减刑刑期不应减去
典例：1993年前罪判12年，1997年减刑2年，1998年发现漏罪，应判15年。处理→
先并，在15年到20年间选择，比如定20年， 后减，20年减去已执行的5年，在此不减去减刑的2年，也即还需执行15年
又犯新罪，先减后并
新罪问题
前罪与新罪的种类
不论种类是否相同，亦不论是异种数罪还是同种数罪，都应单独作出判决，然后先减后并
典例：前罪判5年有期徒刑，执行3年后犯新罪，应判10年有期徒刑。处理→
先减，5年减3年等于2年 后并，2年与10年并，在10年到12年间选择刑期
新罪的时间问题
实施时间是在判决宣告以后刑罚执行完毕以前
发现时间。不论是在刑罚执行完毕之前发现，还是在刑罚执行完毕之后发现，都应先减后并
例一：甲犯A罪判5年，执行3年后又犯B罪，判10年
情形一：当时发现。先减得2年，后并在10年到12年间选择
情形二：当时没发现，A罪执行5年后才发现。先减得0年，后并等于再执行10年
例二：甲犯A罪判5年，执行3年后又犯B罪，判6个月拘役
情形一：当时发现。先减得2年，后并有期徒刑吸收拘役，执行2年有期徒刑即可
情形二：当时没发现，A罪执行5年后才发现。先减得0年，后并等于再执行6个月拘役
发现时间不同，处理的效果不同
后并问题
倒挂情形
典例：犯ABC三罪，分别判处13、10、15年，合并执行25年，执行2年后又犯新罪，应判8年
对此，先减得23年，后并不得超过20年。犯新罪刑期反而减少，不合理。因此执行下限23年
既犯新罪，又发现漏罪
处理：先解决漏罪，再处理新罪
典例：犯A罪判7年，执行3年后，又犯B罪应判10年，同时发现漏罪应判11年。处理→
先解决漏罪，第一步先并，11年到18年中选择，假定选15年；第二步后减得12年；第三步再并，12年到20年中选择
前罪与新罪刑种不同时，注意并罚原则
典例：前罪判6年有期徒刑，执行4年后又犯新罪，判管制1年。处理→
先减得2年，后并，最终执行2年有期徒刑、1年管制
P190页，柏神总结贼棒
六、缓刑
基本要点
性质
暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕
对象条件
被判处3年以下有期徒刑或拘役的罪犯
包括3年；数罪并罚决定执行3年亦可缓刑
被判处管制、单处附加刑的罪犯没必要缓刑
对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑
实质条件
不再有人身危险性
犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险性，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响
一般犯罪嫌疑人（同时满足），只是（可以）宣告缓刑
是否可以宣告缓刑，与所犯罪名性质没有关系
危害国家安全，只要是3年以下，又符合实质条件，就可以适用缓刑
暴力性犯罪亦是
优待对象
不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人
（应当）宣告缓刑
对宣告缓刑可以同时适用禁止令
在缓刑考验期内应实施社区矫正
缓刑考验期限
从判决确定之日起计算
判决确定前先行羁押的日期不能折抵缓刑考验期
缓刑应适用于主刑
判决附加刑的仍需执行附加刑
缓刑的法律后果
成功的缓刑
相当于原判刑罚（不再执行）
因此在缓刑考验期内犯新罪，或者缓刑考验期满后犯新罪，都不成立累犯
失败的缓刑
发现漏罪
无论故意还是过失、同种罪还是异种罪，一律撤销缓刑，然后对前罪和漏罪数罪并罚再决定刑期
数罪并罚后符合缓刑条件的，可以再适用缓刑
原判决宣告以前先行羁押的，应折抵刑期
经过的缓刑考验期不算已经执行过的刑期，这部分期间先并后减时不能减
缓刑考验期满后才发现漏罪的，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉
又犯新罪
在缓刑考验期内又犯新罪，无论是考验期内发现还是考验期满后发现，都要撤销缓刑，因其不再符合缓刑条件。因此，即使新罪已过诉讼时效，也要撤销缓刑，执行原判刑罚，只是不再追诉新罪
数罪并罚后，即使决定执行的刑期是3年以下有期徒刑，也不能再适用缓刑，因其不符合缓刑的实质条件
在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑，也不可能构成累犯（因其视为不再执行）
在缓刑考验期内，违反法律法规、监管规定或禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
在缓刑考验期内违反规定，无论是考验期内发现还是考验期满后发现，都要撤销缓刑，理由同犯新罪
应遵守的规定，参见75条
在缓刑考验期内，没有剥夺犯罪分子行使言论出版集会结社示威游行的权利
在执行管制时，未经有关机关批准，犯罪分子不得行使言论出版集会结社示威游行的权利
缓刑与数罪并罚
典例：犯A罪判有期徒刑2年，B罪判管制1年，如A罪符合缓刑条件，判缓刑。问题是：管制何时执行？
从保障人权角度：在缓刑考验期开始时执行管制
犯A罪判有期徒刑2年，B罪判管制1年，A罪宣告缓刑3年，在缓刑考验期开始之日起同时执行管制。六个月以后，发现漏罪，应判3年。处理→
先撤销缓刑，然后先并在3年到5年中选，比如选4年，不减。4年执行完毕后，再执行6个月管制
犯A罪判有期徒刑2年，B罪判管制1年，A罪宣告缓刑3年，在缓刑考验期开始之日起同时执行管制。六个月以后，又犯新罪，应判3年。处理→
先撤销缓刑，不减。后并在3年到5年中选，比如选4年，4年执行完毕后，再执行6个月管制
违反规定
犯A罪判有期徒刑2年，B罪判管制1年，A罪宣告缓刑3年，在缓刑考验期开始之日起同时执行管制。六个月以后，违反缓刑规定而撤销。处理→
先撤销缓刑，执行2年有期徒刑后，再执行6个月管制
