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法理学（舒国莹 第六版）
这是一个关于法理学（舒国莹 第六版）的思维导图，包含包含法律的运行、社会中的法等。有需要的朋友赶紧收藏吧！
编辑于2023-12-27 17:30:49- 相似推荐
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法理学
第一编
第一章 法
第一节 概念
研究其的概念的的重要性（原因）
目前还没有统一的法的概念
法是利益关涉的，他对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配（影响具有强制力效果的行为准则的范围）
对于行为的约束与限制，并不只有法能够引起后果，法以外的其他社会规范——宗教、道德、习惯同样具有这样的实效（与其他社会规范之间的关系与界限）
即使给出了一个法的概念，但是这个概念在面对“国际法”与“习惯法”时可能缺乏充分的解释力度（国际法与习惯法到底是否属于法的问题）
概念的三个基本争议点
法和命令
相同点
都处于“一方对另一方”的单向关系中
都处于“一对多”的结构之中（有权发布的主体是特定的，指向的对象是不特定的）
被指向者的行为都是非任意性的，即使存在一定选择自由也必须建立在法或者命令所给定的范围内
区别
法之下的行为具有“义务”属性，而命令之下的行为只有被强制的特征而不具有义务性。（可以用“义务”来描述法律之下的行为，而不能用“义务”来描述命令）
法律义务与道德义务
法律义务视为某种特殊的道德义务
法与规范
法是否仅仅由规范组成？
“法官运用法律规范作出判断”应该如何理解？法官真的受到法律规范约束了吗？
关于法的概念的两个基本立场
自然法理论
正义观念。否认法自身的独立性，认为法必然属于更高级的行为标准，违反这个更高标准的法就不再是法
代表人物：资产阶级革命的启蒙思想家 洛克 孟德斯鸠 卢梭 格劳秀斯 普芬道夫
法律实证主义理论
强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准
代表人物：约翰·奥斯汀：法就是由主权者颁布的，并服从习惯且保证实施的命令 汉斯·凯尔斯：命令的约束力来源于命令者发布有约束力的命令的规范 哈特：法就是由最高效力的基本规范通过层层授权方式建立起来的规范体系
形式特征
法是调整人们关系行为的规范
法是一种规范（规范指针对不特定对象的标准）
法调整社会关系
1、只能针对行为，不能针对思想
2、法针对的是关系行为（指行为必然会涉及行为人意外的其他主体）。理由：1、个体行为是建立在个人自由和尊严的基础之上，任何人和组织都不能入侵这个领域；2、没有纠纷就没有法律，而个体行为不会引起纠纷
法所针对的关系行为包括作为（积极）和不作为（消极）
法具有普遍性
法作为一种规范，必然具有普遍性特征。适用的对象是一般的人或者一般的事
法的普遍性与法的公正性
法之普遍性本质上也是公正性的反映
法律所能保证的平等是形式上的平等，追求实质公正也十分重要
法的普遍性与反复适用性
法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对同类案件可以反复使用，并不因为一次是用就是发的效率归于消灭
法的普遍性不等于法的绝对性与无限性
法的普遍性不等于法律适用的范围不受限制，这种普遍性是在法律有效范围之内的普遍性，也就是说普遍性是建立在法律约束领域的基础之上的
法具有国家意志性
法的制定与法的认可
制定方式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创设规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法
方式
明示认可：在规范性法律文件中明确规定哪种道德或者习惯等社会规范具有法律上的约束力
默示认可：即法律并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效率，但是允许法官在审理相关案件时援引这些规范作为裁决标准
法的统一性与权威性
所谓的统一性是指法律体系必须表现为一个统一体。
所谓权威性是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”
国家具有国家强制性
规范的强制力
强制力不等于暴力，强制力需要具备正当性的基础。
行为规范的强制力可以表现为多种形式，如果以强制力的来源为标准，可以将其划分为一般强制力与特殊强制力，所谓一般强制力是指某些行为规范能够引起的约束具备多种来源，特殊强制力专指国家强制力的约束
法由国家强制力加以保障的必要性
法具有程序性
意义
从形式化的意义上看，法与其他社会规范的一个区别：就在于法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范，也就是说法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序
理由
一方面法在本质上要求实现程序化
另一方面程序的独特性质和功能为保障法律的效率和权威提供了条件
第二章 比较法学与法系
比较法学
比较法学的概念和研究对象
概念：比较法学是一门以比较为基础思维方法、以不同国家和地区中的法现象的差异性与类似性为研究对象而建构的法学理论体系
研究对象的特点
比较法学是针对不同国家和地区的法现象进行的比较研究
比较法学的研究范围并不仅仅局限于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究
比较法学不会停留在不同法现象的介绍与描述层面
功能
研究功能
它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身
它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义
实践功能
他能够提供立法资料：即能够为立法收集丰富、可作参考的文献资料，从而推动本国的法律制度改革，改善本国法。
他能够填补法律漏洞及辅助法律解释
他有助于提升法学教育水平：通过对不同法律制度进行纵向和横向的比较，能够使大学法学教育的内容更为充实，也有助于培养善于独立思考的法律专业人才
它可以促进法律的协调统一：通过对不同法律概念、法律规则体系、法律思维的对比研究，可以减少分歧、达成共识，从而促进法律的协调和统一
法系
概念：指根据某种标准划分出的一切具有共性或共同历史传统的法律的总称
划分标准
在比较法学发展的早期，许多学者曾经以种族、语言或法律体系出现的时间顺序为单一标准进行法系的划分
第二次世界大战以后，学者开始考虑用多种因素作为标准划分法系，比如德国学者茨威格特和克茨认为：
一个法律秩序在历史上的来源与发展
在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法
特别具有典型性的法律制度
法律渊源的种类及解释
政治经济以及宗教等方面的思想意识因素
根据这些划分出了八个法系：罗马法系、德国法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东发系、伊斯兰法系和印度法系
人们从不同的角度出发可能把同一国家的法律归属于不同的法系
法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异
随着时间的变化，法系的划分也会发生变化
不同的比较法学者居于不同的立场和研究旨趣，也可能会把同一个国家的法律归属于不同的法系
近年来对法系理论的批评主要集中在：第一、在全球化趋势下，不同国家的法律文明相互渗透，无法从整体上和类型上对其进行截然的区分。第二、现有的法系分类过于标签化，掩盖了研究者欧美中心主义的倾向
两大法系
重要性
在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。随着不同国家和地区的人们交互活动的增多，两大法系的影响遍及整个人类世界。
英美法系的历史发展
英美法系又被称为普通法系，普通法的形成过程也是英国法律统一的过程
1066年，威廉一世统治下的诺曼人逐渐控制不列颠全岛，一开始并没有立即废止英格兰原有的传统法律，一再声称尊重各地方习惯法
直到12世纪和13世纪，中央皇家管理机构的权利从对有关国事的特别管辖权，发展成为广泛的具有普遍性的司法管辖权，一些被引为依据的判例成为普遍适用全国的法律——普通法
从14世纪开始，这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机，尽管法院已经尽量利用类推解释之权扩张法律的适用范围，但是仍然有许多委屈不平得不到法院的救济
15世纪，大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，能够以国王和枢密院授权的名义独自判决。大法官所审理的案件称为衡平案件
到16世纪，随着横平案件的不断增加，大法官官署最终发展成为与普通法院并列的法院，即衡平法法院或者称为大法官法院，大法官所作出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法
17世纪，普通法法院与衡平法法院之间成因管辖权的问题发生过一些抗争和冲突，但是最终达成和解
18、19世纪，随着议会制度在英国的确立，议会所制定的法律开始发挥重要作用，但是受判例法传统的影响，制定法在形式上并不强调按照严格的逻辑顺序进行叙述，在内容上也大多只是整理和重述判例法发展起来的现行规则
作为英国殖民地的美国也接受了这一法律传统，普通法传统的基本原则以及法律推理方式被美国法律实践所接受，普通法传统中的基本分类也同样被满美国所继承
英美法系法律制度的重要共同之处
判例法是主要的法律形式和正式的法律渊源
注重法律程序，有关诉讼程序、证据程序和判决的执行程序非常多
普通法具有根深蒂固的影响力
目前属于英美法系的国家和地区主要有：英国、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区
大陆法系的历史发展
大陆法系与罗马法有着重要的渊源
在欧洲，随着罗马帝国的衰亡，《民法大全》及其所代表的古罗马法陷入了长久的沉寂。
在罗马法复兴的过程中，罗马法的概念、原则、制度和精神逐渐与当时的社会实际结合在一起，被西欧大陆的大多数国家所接受
大陆法系的法律制度具有如下特点
制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源
编撰法典的目的在于，以某种社会正义的观念为根据，预先界定人们的实体权利和义务，因而大陆法系的法律更注重实体规范。
罗马法的影响根深蒂固
目前属于大陆法系的国家和地区主要有：法国、德国、葡萄牙、荷兰的欧洲大陆国家，非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦。亚洲的日本、泰国、土耳其
二者比较
法律渊源的不同
在大陆法系中，制定法是正式的法律渊源，而判例法不是正式的法律渊源。在英美法系中，判例法至今都是法的正式渊源
立法技术的不同
大陆法系的一些基本法律往往采用比较系统的法典形式，而在英美法系国家尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取法典形式
法律分类的不同
大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类
诉讼程序的不同
大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官即要帮助双方当事人李清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积极影响案件的审理进程
英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方争辩的“仲裁人”而不能参与讨论。
当今社会，大陆法系的诉讼程序与英美法系的诉讼程序出现了某种程度的融合。一方面：英美法系国家的法官在传唤证人、评价证据、组织诉讼等方面开始发挥越来越积极的作用。另一方面：在大陆法系国家，法官也开始注意吸收当事人的积极因素，以改变司法制度中官僚化的习气
第三章 权利、义务与责任
权利与义务
权利的概念
从性质上看，权利具有正当性。
从内容上看，权利表现为权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制
首先，权利只有在一定的社会关系中才能发挥作用。
其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一
义务的概念
义务同样是一个具有正当性的概念
从内容上看，义务表现为在一定的社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束
二者关系
权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成分和因素。
权利意味着一定的行为自由，而义务者意味着行为的约束
权利与义务之间具有不可分割的联系
权利主体的权利实现离不开义务主体的配合
权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。
权利与义务具有价值的一致性与功能的互补性
法律权利与法律义务
概念
法律权利：是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务和国家的强制力来保障的。
法律义务：是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。
特征
法律权利和法律义务与其他权利和义务的规范性根据不同
前者是由法律所确认、以国家强制力为保障的权利和义务。后者则是由道德规范、习惯规范等社会规范所确认、以个人良知、社会舆论以及习以为常的习俗支持的权利和义务
法律权利和法律义务与其他类型的权利和义务在内容上有所不同
法律为人们提供的行为准则较为具体确切，可操作性强
道德等社会规范为人们提供的行为准则较为笼统，只具有原则性
法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利和义务有着明显的区别
法律的运作主要通过一整套、特定的国家制定或认可的制度进行。
人们实现道德权利和习惯权利的活动则主要是以非国家正式制度的方式进行的，其运作方式相对简单、灵活。
分类
基本权利义务、普通权利义务（社会生活中的重要程度）
基本权利义务：是指人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质且与主体的生存、发展、地位直接相关的权利和义务，一般由宪法和基本法确认或规定。
普通权利义务：是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的普通法律规定。
第一性权利义务、第二性权利义务（根据权利义务之间的因果关系）
第一性权利：也称为原有权利，它是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利（如财产所有权、缔约权）
第一性义务是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设立的义务（如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务）
第二性权利：也称为救济权利或者补救权利，补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利（如诉权、恢复合法权益的请求权）
第二性义务：其内容是违法行为发生后所应负的义务
绝对权利义务、相对权利义务（根据权利和义务相对应的主体范围）
绝对权利：也称为对世权利，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，他的内容是排除他人的妨害，通常要求一般人不得做出一定的行为。如国家的安全权、独立权 绝对义务：也称为对世义务，它的特点是义务主体无特定的权利人与之相对，绝对义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。例如任何人都负有不得损害其他公民生命安全的义务
相对权利：也称为对人权利或者特定权利，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求特定的义务人做出一定行为或抑制一定行为。 相对义务：也称为对人义务或特定义务，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据特定权利主体的合法要求做出一定的行为
行动权和接受权、消极义务与积极义务（根据权利和义务实现方式的不同）
行动权是指权利主体可以积极主动地做出某种行为的权利
接受权是指权利主体可以接受某物或者被他人以某种方式对待的权利
责任
责任的概念
根据某种价值观念和行为规范，一般人应当作出或者不作出某种行为
根据某种价值观念和行为规范，某些特定的人对特定的事情具有某种特定的负担
根据某种价值观念和行为规范，作出了某种错误行为的行为人应当受到的对其不利的处置
法律责任的概念
义务说：将法律责任定义为“义务”或者“第二性义务”。（从行为状态的角度来界定法律责任）
不利后果说：把法律责任定义为“处罚”“惩罚”“制裁”“谴责”等不利后果。（从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任）
责任能力说或心理状态说：把法律责任说成是一种主观责任，一种应受谴责的心理状态。（从行为人的主观状况角度界定法律责任）
评价
都类似于“责任”的第三种含义
忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在
本书（弥补上述不足）
广义上的法律责任与法律义务同义
狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务
法律责任的构成要件
违法行为违约行为或者法律规定的造成损害的行为
责任主体
并非所有实施加害行为的人都必须承担法律责任，只有具有责任能力的行为人才应当对自己的行为承担相应的法律责任
损害事实
只有具有危害性的行为才会导致法律责任
因果关系
指可归则的行为与损害事实之间存有的必然联系。只有当事人的行为是导致损害事实的必然原因时才能够追究行为人的法律责任
心理状态
是指行为主体在主观上存在故意和过失，统称过错
法律责任的分类
刑事责任
特点
产生刑事责任的原因在于行为人行为的严重社会危害性
刑事责任是犯罪人向国家所负的一种法律责任，它与民事责任由违法者向被害人承担责任有明显区别
刑事责任是一种惩罚性责任，是所有法律责任中最严厉的一种
刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据
民事责任
特点
责任产生的主要原因有：违约行为而产生的违约责任、民事违法行为、因法律规定而产生的特殊侵权责任
民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律允许的条件下，多数民事责任可以由当事人协商解决
民事责任主要是一种救济责任
行政责任
特点
责任产生的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况
行政责任是发生在行政主体之间或者行政主体与行政管理相对人之间的责任
行政责任主要是一种惩罚性责任及责任的实现方式是多种多样的
违宪责任
实现方式
撤销与宪法相抵触的普通法律
罢免国家机关领导人员等
是指由于有关国家机关制定的某种法律、法规或者规章与宪法相抵触，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任
国家赔偿责任
特点
产生原因：是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为
国家赔偿责任的责任主体是国家
在我国，国家赔偿责任的范围包括行政赔偿和刑事赔偿两部分
归责与免责
归责
责任合法原则
法律责任应当由法律规范预先规定
在追究相关法律责任时，一般应当依据法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究责任人的责任
责任合法原则还包括对责任人不利的溯汲既往的排除
公正原则
坚持公民在法律面前一律平等
责任的种类、性质、轻重与违法行为或造成的损害相均衡
综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待。
依据法律程序追究法律责任，非经法律程序不得追究法律责任
效益原则
在追究行为人的法律责任时，应当进行成本——收益分析，讲求法律责任的效益
责任自负原则
一般情况下法律责任的主体只能是作出了会导致法律责任行为的行为人本人
免责
时效免责
指法律责任经过了一定的期限后被免除
不诉责任
指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责
自首、立功、免责
指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任
补救免责
指对于那些实施了违法行为，并造成一定的损害，但在国家机关追究责任之前采取补救措施的人，免除其部分或全部责任
人道主义免责
一方面，在责任人没有能力履行全部或部分责任的情况下，有关国家机关或权力主体可以出于人道主义考虑免除责任人全部或者部分的法律责任
另一方面，在责任人无履行能力的情况下，即使有关国家机关把法律责任归结于该责任人，也会因其不能履行落空
第四章 法律规范与法律体系
法律规范与法律规则
法律规范
规范与法律规范
规范一定是与人的行为或活动相关的，是关于人们行为或活动的命令、允许或禁止，他属于应然命题
法律规范与法律规则辨析
法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范（可以分为法律规则和法律原则）
法律规则只是法律规范的类型之一，法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及相应的法律后果的一种法律规范
结构
二要素说和三要素说
二要素说认为法律规则由行为模式和法律个后果两要素构成
行为模式是指法律规则中为主体如何行为提供标准或准则的范式（可以分为：可以这样行为、应当将行为、不得将行为）
法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果（它可以分为肯定性的法律后果和否定性的法律后果）
不足之处：法律规范除了行为模式和法律后果之外还有“假定”这一要素，而该要素并不能包括在行为模式之中
三要素说认为法律规则由假定处理和制裁三要素构成
假定是指法律规则中所规定的使用该规则的条件或范围
处理是指法律规则所要求的作为和不作为
制裁是指法律规则规定的主体违反规则所应当承担的法律后果
缺陷：制裁只是法律的否定性后果，否定性后果仅仅是法律后果的一种。其次，如果将肯定的法律后果也包括在这制裁之中、则与制裁的含义相差甚远。最后“处理”一词的含义也与中文“处理”的本意不符
新三要素说
假定条件
法律规则的适用条件
行为主体的行为条件
行为模式
可为模式：指假定条件下，人们“可以如何行为的模式”
应为模式
应当或必须如何行为
勿为模式
禁止或不得如何行为
法律后果
合法后果
又称为肯定是法律后果
违法后果
又称为否定是法律后果
法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式
表现形式
一个完整的法律规则由数个法律条文来表述
一个法律条文表述不同法律规则或其要素
法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素
法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文的表述
分类
授权性规则、义务性规则和权义复合规则（按所设定的行为模式都不同）
授权性规则：是规定主体可为或可不为一定行为，以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则
义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则（包括：1、命令性规则：规定主体应当履行作为义务的规则；2、禁止性规则：规定主体不得作为义务的规则
权义复合规则：是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。特点：1、主体有权按照法律规则的规定做出一定行为；2、做出这些行为又是主体不可推卸的责任否则将承担相应的法律责任
强行性规则与任意性规则（按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务）
强行性规则是指为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则
任意性规则：是指在规定主体权利和义务的同时，允许当事人在法律许可的范围内，通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下才适用法律规则的规定
确定性规则、委托性规则和准用性规则（按照法律规则内容的确定性程度不同）
确定性规则是指明确规定了行为规则的内容，而不必在援用其他规则来确定本规则内容的规定
委托性规则是指没有明确规定具体的规则内容而委托有关主体规定具体的规则内容的规则
准用性规则是指本身没有明确规定具体的规内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则
法律原则
概念
指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性的原理和准则的一种法律规范
与法律规则的区别
性质不同
法律规则是一种应该做的规范他直接要求规范主体做或实施母行为或活动法律原则是一种应该是的规范他不直接要求规范主体做或者实施某行为或活动而是要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现不过目标以及行为或活动的结果符合模组性质或达到某种性质状态
适用范围不同
法律原则的使用范围比法律规则宽广
使用方式不同
法律人法律规则是以全有或者全屋的方式是应用于个案
法律原则的胸方式走不同不同的法律原则具有不同的程度这些不同程度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中
功能
指导功能：是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确使用提供指导。
评价功能：是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，解释法律规则缺乏正当的依据，指出法律规则的例外情形。
裁判功能：是指法律原则直接作为裁判依据用于案件的裁判过程
法律原则适用的条件和方式
条件
穷尽法律规则方可适用法律原则
除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
使用方式
法律规则的适用方式是涵摄
法律原则的使用方式是衡量
法律体系
概念
法律体系：是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个有机联系的统一整体
法律部门
概念
法律部门：是根据一定标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称
划分标准
法律规范所调整的社会关系
法律规范的调整方法
公法与私法（区分标准）
公共当局主体论
凡是调整那些至少有一方主体是国家或其他公共当局的社会关系的法律规范属于公法，反之属于私法
主从关系论
凡是调整处于平等地位的主体之间的社会关系的法律规范属于私法，反之公法
强制规范论
公法是强制性规范的总称，私法是任意性规范的总称
利益论
凡是调整公共利益关系的法律属于公法，反之属于私法
折中论
公共当局主体论与主从关系论相结合的理论
实体法与程序法
从抽象的角度看：实体法是规定目的的法律，程序法学规定手段或工具的法律
从具体的角度看：实体法是规定诉讼实质主题的法律程序，程序法是规定诉讼过程的法律
总的：实体法是关于司法试图所实现的目的的法律，程序法是关于这些目的被实现所依赖的手段和工具的法律，前者规定关于被诉的标的的行为和关系的法律，后者是调整法庭和诉讼当事人关于诉讼自身的行为和关系的法律
当代中国的法律体系
宪法
宪法是特定国家的根本大法，属于公法
由有关国家机关的组织与机构、公民在国家中的地位等方面的法律规范所构成
组成
构成和组织不同国家机关的规范，核心命题是授权
赋予宪法权利的规范，核心命题是约束和指示公共权利
行政法
是调整国家行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动而产生的社会关系的法律规范的总称
行政法部门可分为一般行政法与专门行政法两个方面
行政法与行政法规属于不同的范畴
行政法属于法律体系的构成部分，它的内容即行政法律规范有可能是由行政法规规定的
行政法规属于我国法的渊源之一，是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称，其所规定的内容即法律规范既可能是行政法，也有可能是其他部门法的内容
民商法
民法
是调整平等主体之间的人身和财产关系的法律规范的总称
属于私法，而且是私法的一般法和核心内容
包括人身权、物权、债权、继承权和婚姻家庭、知识产权等内容
商法
商法是调整商事主体之间的商事关系的法律规范的总称
商法是私法的特别法，商事关系和商事行为是私人关系和私人事务中的特殊部分
经济法
是调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总称
经济法既涉及国家权利，也涉及私人的经济活动，是公法和私法相互渗透的主要表现
经济法部门主要分为两个部分：一、创造平等竞争环境，维护市场秩序方面的法律；二、是国家宏观调控和经济管理方面的法律
社会法
是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称
核心内容之一是劳动法，其调整对象是劳动关系，劳动关系是基于劳动合同而产生的，因此属于私法
刑法
是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称
刑法调整的社会关系的共同点：这种社会关系的主体实施了具有较严重的社会危害性、已经触犯刑事法律规范的行为，而且这种行为应当受到刑罚
刑法所采用的调整方法是最严厉的一种法律制裁方法
诉讼与非诉讼程序法
是调整因诉讼活动和以非诉讼方式解决纠纷的活动而产生的社会关系的法律规范的总称
包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、调解和仲裁等方面的法律规范
第五章 法律关系
概述
概念
是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的权利和义务关系
特征
法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性
法律规范是法律关系产生的前提
法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实生活中的具体贯彻
法律关系是体现意志性的特种社会关系
体现了国家意志
它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系
法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系
种类
纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系
纵向的法律关系的特点
法律主体处于不平等或不对等的地位
法律主体之间的权利和义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃
横向的法律关系的特点
法律主体的地位是平等的
权利和义务的内容具有一定程度的任意性
单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系
单向法律关系：是指权利人仅享有权利，义务人仅享有义务，二者之间不存在相反的联系
双向法律关系：是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方的权利对应另一方的义务，反之亦然。
多向法律关系：又称复合法律关系或复杂的法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体
第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
第一性法律关系：是依法建立的、不依赖其他法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系
基于第一性法律关系而产生的、居于从属地位的法律关系就是第二性法律关系或从法律关系
主体
概念和种类
法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者
分类
公民（自然人）：既指中国公民，也指居住在中国境内或在中国境内活动的外国公民和无国籍人
机构和组织（法人）
各种国家机关
各种企事业组织和在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业
各政党和社会团体
国家
在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系的主体
法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力
权利能力
是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。
依据享有权利能力的主体范围不同
一般的权利能力（所有公民均具有的权利能力）
特殊的权利能力（公民在特定条件下具有的法律资格）
按照法律部门的不同
可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权力能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等
法人的权利能力与公民的权利能力不同。法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭，其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的
行为能力
是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力
确定公民有无行为能力的标准
能否认识自己行为的性质、意义和后果
能否控制自己的行为并对自己的行为负责
分类
完全行为能力人（18周岁以上的自然人）
限制行为能力人（民法：八周岁以上的未成年人不能完全辨认自己行为的成年人；刑法 大于14小于16）
无行为能力人（民法：不满八周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人；刑法：不满12周岁的未成年人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人
法人组织的行为能力与公民的行为能力不同
公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定
公民的权利能力和行为能力并不同时存在，即公民具有权利能力不一定具有行为能力。而法人一经依法成立就同时具有权力能力和行为能力，一经撤销其权利能力和行为能力就同时消灭
内容
法律关系主体的法律权利和法律义务
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务
权利行使和义务履行之界限
法律对权利行使作适当的限制是完全必要的
义务的限度具体表现在
实际履行义务的主体资格的限制
时间的界限超过了失效或时间界限义务就不复存在
利益的界限义务人再见医务室也同样想有自己的权利
客体
概念：法律关系客体是指法律关系主体之间权利义务关系所指向的对象
法律关系客体是一定利益的法律形式，法律关系建立的目的总是为了保护某种利益，获取某种利益或分配、转移某种利益
种类
物
是指法律关系主体支配的、在生产和生活中所需要的客观实体
物理意义上的物要成为法律关系的客体须具备的条件
应得到法律的认可
应为人类所认识和控制
能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值
须具有独立性
具体哪些物可以作为法律关系的客体和可以作为哪些法律关系的客体，应由法律具体规定
在我国大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体，但以下几种物不得进入国内商品流通领域（人类公共之物或国家专有之物。如海洋、山川、水流、空气；军事设施，武器；危害人类之物
人身
是由各个生理器官组成的生理整体
人生不仅是人作为法律关系主体的存在着而且在一定范围内成为法律关系的客体
活人的身体不得视为法律上的“物”
权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身或自践人身和人格
对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利
人身部分的法律性质
当人生之部分未脱离人的整体时，即为所属主体之人身本身
当人身之部分自然的从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，也可视为法律上的物
当人身的部分已植入他人身体时，即为他人人身的组成部分
精神产品
是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果
行为结果
主体的权利和义务所指向的对象是行为结果
一般分为两种
物化结果：即行为人的行为凝结与一定的物体，产生一定的物化产品或营建物
非物化结果：即行为人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程中所产生的结果
法律事实
概念：是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象
种类
法律事件
是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实
分类
社会事件（如社会革命、战争）
自然事件（如人的生老病死、自然灾害）
法律行为
是指以权利主体的意志为转移，能够引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实
可以分为善意行为、合法行为、恶意行为、违法行为
研究法律事实问题时，应当看到的复杂现象
同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭
两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭
第六章 法律行为
概述
界定
是人们所实施的能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。（包括合法与违法行为、表示行为与非表示行为、积极行为与消极行为）
非法律行为：是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整，不发生法律效力、不产生法律效果的行为
区分法律行为与非法律行为的意义：将法律行为与纯粹的经济行为、政治行为、道德行为和宗教行为等区分开来
特征
法律行为是具有社会意义的行为（所谓社会意义：是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有人际交互性。也就是说它不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。）
法律行为具有法律关联性
法律行为是由法律所调整和规定的行为
法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。（含义：1、法律行为一旦成立，即形成一定的法律关系，赋予具有法律约束力的权利和义务内容；2、法律行为一旦形成就受法律的约束或保护
法律行为是法律现象的组成部分
法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为
法律意义上的行为都是具有一定的必然性的（原因）
法律行为是人所实施的行为，受人的意志的支配和控制，具有意志性。
法律行为具有价值性
反映了人们对一定的社会价值的认同，一定的利益和行为结果的追求，以及一定的活动方式的选择
结构
客观要件（外在方面）
外在行动（行为）
身体行为
通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系产生、变更或消灭的行为
语言行为
书面语言行为
言语行为
行为方式（手段）：特定的法律行为方式
与特定情境相关的行为方式（如正当防卫、紧急避险）
与特定主体身份相关的行为方式（如父母对未成年子女的监护、职务上的犯罪）
与一定的时间和空间相关的行为方式（如日入室盗窃）
与特定对象相关的行为方式（如奸淫幼女、挪用公款）
具有法律意义的结果
行为造成一定的社会影响
应当从法律角度对结果进行评价。（即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别）
主观要件（内在方面）
行为意思（意志）：是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态
需要
动机
目的
行为认知：是指行为人对自己行为的法律意义和后果的认知
如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为
认识错误在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其行为及行为方式的选择（在民法中“重大误解”是可撤销的民事行为。但是在刑法中无论是事实认识错误还是法律认识错误均不构成免责的前提。）
分类
根据行为主体性质和特点所做的分类
个人行为集体行为与国家行为
个人行为是公民基于个人意志和认识，由自己直接作出的具有法律意义的行为。
集体行为：是机关、组织或团体基于某种共同意志或追求，所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为
国家行为：是国家作为一个整体或者由国家的代表机关及其工作人员，根据国家意志，以自己的名义所从事的具有法律意义的行为
单方行为与多方行为
单方行为：是指由法律主体一方的意思表示或由一方当事人主动作为而形成的法律行为（eg：遗嘱
多方行为：是指由两个或两个以上的法律主体意思表示一致而形成的法律行为。如合同行为
自主行为与代理行为
自主行为：是指法律主体在没有其他主体参与的情况下，以自己的名义独立从事的法律行为
代理行为：是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为
根据行为的法律性质所做的分类
合法行为与违法行为（根据行为是否符合法律的内容要求）
公法行为与私法行为（根据行为的公法性质或私法性质）
公法行为是指具有公法效力、能够产生公法效果的行为
私法行为是指具有私法性质和效力、能够产生私法效果的行为
抽象行为与具体行为（根据行为内容针对的对象不同）
抽象行为：是针对不特定对象而作出的，具有普遍法律效力的行为
具体行为：是针对特定对象而作出的，仅有一次性法律效力的行为
根据行为的表现形式与相互关系所做的分类
积极行为与消极行为
积极行为：是指行为人以积极的、主动作用于客体的形式进行的活动，表现为做出一定动作或动作系列的、具有法律意义的行为
消极行为：是指以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不做出一定的动作或动作系列的、具有法律效力的行为
主行为与从行为
主行为：是指无需以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在意义、产生法律效果的行为
从行为：是指其成立以另一种行为的存在作为前提而具有法律意义的行为
根据行为构成要件所做的分类
表示行为与非表示行为
表示行为：是指行为人基于意思表示而作出的、客观效果与其意思表示取向一致的，具有法律意义的行为
非表示行为：指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为。如先占
要式行为与非要式行为
要式行为：指必须具备某种特定形式或必须遵守特定程序才能成立的法律行为
非要式行为：是指无需具备特定形式或程序即能成立的法律行为
完全行为与不完全行为
完全行为是指发生完全的法律效力的行为
不完全行为：是指不发生效力或仅有部分发生效力的法律行为
第二编 法律的运行
第七章 立法、执法与司法
立法
概念
广义：指国家机关依照法定的职权和程序制定、认可、修改和废止法律以及规范性法律文件的活动
狭义：仅指最高国家立法机关制定、认可、修改和废止法律的活动
特征
立法是由特定主体进行的活动
立法是依据一定的职权进行的活动
立法是依据法定程序所进行的活动
立法是具有专业性和技术性的活动
立法是制定、认可、修改和废止发的活动
立法体制
概念是指关于国家机关之间的立法权限划分的制度
分类
单一（是指立法权仅由一个行政机关行使的立法体制）
复合（指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使）
制衡（是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的基础上的立法体制）
中国现行的立法体制
权限划分
最高国家权力机关及其常设机关的职权：1、全国人大修改宪法、制定和修改刑事、民事和其他基本法；2、全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分修改
最高国家行政机关（国务院）及其所属机关的权限：1、国务院根据宪法和法律制定行政法规规定行政措施发布决定和命令；2、国务院各部委根据法律和国务院的行政法规决定命令在本部门权限内发布命令指示和规章
地方各级国家行政机关及其所属机关的权限
地方各级国家权力机关及其常设机关的权限
体制：中央统一领导和一定程度分权，多级并存、多类结合的立法体制
中央统一领导和一定程度分权
最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央
国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使
多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章
多类结合：享有立法权的不同的主体所制定出来的规范性法律文件的种类不同，这些多种类的规范性法律文件结合起来共同构成我国规范性法律文件体系
基本原则
合宪性和合法性原则
一切立法活动都必须以宪法为依据，遵守宪法的基本原则，立法活动都要有法律根据
民主原则
立法主体具有广泛性
立法内容具有人民性
立法活动过程和立法程序具有民族性
科学原则
需要实现立法观念的科学化现代化
需要从制度上解决问题
要解决立法的方法和技术问题
执法
概念
广义：指一切执行法律的活动。包括国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动
狭义：专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动
特征
执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性
执法的主体是国家行政机关及其公职人员以及依法被授权的组织
第一类是中央和地方各级政府及其公职人员
第二类是各级政府中的行政职能部门及其公职人员
第三类是依法被授权的组织
执法具有国家强制性
公民必须服从否则就会被依法强制执行
执法具有主动性和单方面性
行政机关在进行社会管理时，应当以自己的行为主动执行法律、履行职责，不一定需要行政相对人的请求和同意。当然有些行为行政机关不得主动去执法，需要当事人申请之后才能去执法
原则
合法性原则
指行政机关必须依据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效
合理性原则
执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正。即符合法律的基本精神和目的，具有客观充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致
应急性原则
指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和社会公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件条件下，采取没有法律依据或者同法律相抵触的措施
限定条件
确实存在明确无误的紧急危险
非法定机关行使了应急措施权利，事后应由有权机关予以确认
行政机关作出应急措施的行为应受有权机关的监督
应急措施权力的行使应当适当，应将其负面损害控制在最低限度和范围之内
司法
概念和特点
概念：通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动
特点
司法局有专门性（特定的国家机关及其公职人员）
司法具有国家强制性和权威性（以国家强制力为后盾实施法律）
司法具有严格的程序行（司法机关处理案件必须遵循法定的程序）
司法必须有表明法的适用结果的法律文书（如判决书、裁定书和决定书等）
基本原则
合法原则
在司法过程中要严格依法司法，即要依实体法司法，也要依程序法司法
我国体现为：以事实为根据，以法律为准绳
平等原则
平等的遵守我国的法律，平等的享有法定权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权
任何公民的合法权益都平等地受到法律的保护他人不得侵犯
任何公民的违法犯罪行为都应平等地依法受到法律的制裁和追究
司法机关独立行使职权原则
司法机关在办案过程中依照法律规定独立行使司法权
也应要受到监督
司法机关要接受执政党的领导和监督
司法机关要接受国家权力机关的监督
司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束
司法权要接受企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督
司法责任原则
指司法机关和司法人员在行使司法权的过程中，由于侵犯公民、法人和非法人组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任的一种制度
为了防止司法权被滥用必须强化司法机关和司法人员的责任
必须对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障
要对司法机关及司法人员的违法和犯罪行为给予严惩
第八章 法律推理
概述
推理
必然推理
如果前提真，结论不可能假，该推理就是必然性推理
例如演绎推理
或然性推理
如果前提真，结论可能真也可能假，该推理就是或然性推理
例如类比推理、归纳推理、统计推理
含义
狭义的法律推理：一般是指司法判决推理，也就是法律适用的推理，是法律论证活动。
法律推理包括：法律规范推理、事实推理和司法判决推理
形式
演绎法律推理
类比法律推理
寻找判例
发现事实上的相同点和不同点
判断相同点与不同点的重要程度
特征
法律推理是一种寻求正当性证明的活动
法律推理必须遵循推理规则
演绎法律推理
逻辑结构
司法三段论
大前提
小前提
结论
运用
需要从法律规范去认定事实
也需要从案件事实去探求法律规范，剖析规范所规定的构成要件
类比法律推理
形式
A有属性a1，a2，a n，b
B有属性a1，a2，a n
因此B也有属性b
在反驳中的作用
更有说服力，更能让对方放弃原来的观点
普通法中类比法律推理的运用
英美法系中司法判决的法律推理采用的是类比法律推理
过程
寻找判例
发现案件事实上的相同点和不同点
判断重要程度
价值
法律推理与法治
法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求
法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能
法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由
法律推理为立法、司法提供了正当性证明
法律中的逻辑与经验
人工法律概念体系要求初始概念和明确的新概念形成规则
人工法律概念体系不可能那么利用法律概念做出判断的法律命题组成的法律公里体系就是不可能的
不能因严格的法律形式主义存在不足而否认法律推理在法律适用中的价值
我们一直强调的是法律推理只是法律的形式要件
我们所遵循的法律推理并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观
法治及规则之治的前提是社会的相对稳定性
第九章 法律解释
概述
解释的含义
盖了对各种各样的文化课题的理解
对任何语言材料的各种理解
在特定语境中和交流行为中被使用的语言具有不同的意义，在这些不同意中选择一个意义，被称为狭义的解释，法律解释就属于狭义解释的一种
法律解释
一定的人、组织以及国家机关在法律运用或实施过程中对表达法律的语言的意义的揭示、说明和选择
特点
法律解释的对象是确定的（能够作为法律决定的大前提的来源的文本或资料）
法律解释具有案件的关联性（法律解释主要是在解决个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的）
法律解释具有实践性和目的性（法律解释始终直接或间接的涉及在一个法律体系中应为什么、勿为什么、可为什么以及被授权做什么）
法律解释的过程不能以否认或者怀疑解释的前提——法律规范为条件（只有在承认法律规范有效性的基础上，相关的法律解释才能获得合法性）
意义
法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定
立法可能存在缺陷，需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善
通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾
简史
中国古代
秦律的《法律答问》是秦朝官方对秦律的解释
在汉代，法律解释随着律学的兴起又有了进一步的发展，典型的是注释法学 “春秋决狱”
近代的法律家张斐在《注律表》中主张“慎其变，审其理”
西方
随着古罗马社会和法律的发展出现了职业法学家（罗马的五大法学家：保罗、盖尤斯、莫德斯蒂努斯、乌尔比安、伯比尼安）
11世纪末期兴起的注释法学家和后注释法学家对罗马法的解释、注释活动，使罗马法能够与当时的社会发展保持一致，最终实现了在欧洲的复兴
目标与方法
目标
主观说：是立法者的立法意图
存在立法者的意图
立法者的意图可以再现
依据权力分立原则法律的产生是立法机关依据立法程序运用立法权的结果
客观说：内在于法律的意志
具有意思能力的立法者并不存在
立法者的原意无法寻找
法律是对于过去经验的总结， 但是针对当前或者未来的社会问题
坚持客观说可以使法律解释适应变化的现实，实现法律解释补充或创造法律的功能，有助于提高法的确定性
方法
文义解释
以解释尺度为标准进行分类
限制解释：在法律条文的字面含义显然比立法原意广，时做出比字面含义窄的解释
扩大解释：在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释
字面解释：严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小字面含义，也不扩大字面含义。
以法律语言的专业性为标准进行分类
日常语言的解释：根据日常语言文字的含义来确定法律的含义
法律专业术语解释：很多表达法律规范所使用的语言是具有明确含义的法律专业术语，因此必须按照这些语言的特定含义进行解释
立法者目的解释：指法律人根据制定法律的人或立法者的目的或意图解释某个法律规定或法律文本
历史解释：指法律人依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释
体系解释：指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律
综合考虑条文之间的相互关系
应当考虑法律条文在情事上的同类性或一致性
应当运用法条竞和的规则解决可能出现的法条之间的矛盾
客观目的解释
指法律人按照法律的客观目的解释某个法律规定或文本
总结：上述这些方法，有时候是综合使用的
当代中国的法律解释体制
正式解释与非正式解释（根据解释主体和解释效力的不同）
正式解释：是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释
立法解释
司法解释
行政解释
非正式解释：是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释
学理解释：是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释
任意性解释：是指在司法活动中的当事人、代理人和公民个人在日常生活中对法律所做的解释
“是否具有法律上的约束力”是区别正式解释与非正式解释的关键
法律解释体制：是指正式解释的权限划分
全国人大常委会所做的解释也叫做立法解释
对宪法的解释
对法律的解释（这里所说的法律是指狭义的法律，即由全国人民代表大会制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律以外的法律）
立法解释的主要任务
阐明法律实施中产生的疑义
适应社会发展，在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律
解决法律冲突以及司法解释之间的冲突
国家最高司法机关所做的解释（也叫做司法解释）
是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释
分类
审判解释（由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释）
检察解释（由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释）
基本作用
对法律规定不够具体，而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容
通过司法解释使法律适应变化了的新的社会情况
对适用法律中的疑问进行统一解释
对各级、各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释
通过解释活动弥补立法的不足
国家最高行政机关的解释（也叫行政解释）
是指由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释
情况
对不属于审判和检查工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释
国务院及其主管部门在行使职权时，对自己制定的法规所进行的解释
有权进行行政解释的机关（制定行政法规的国务院及制定行政规章的各部委）
意义
国家最高行政机关的法律解释是建立统一、协调的行政法律法规体系的重要条件之一
第十章 法律渊源
概述
含义
是指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有法律说服力，并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料
法律渊源与法律推理
法律渊源对于法律推理而言是必不可少的条件
在不同的历史阶段，不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式
正式法律渊源与非正式法律渊源（依据效力的不同）
正式法律渊源：是指那些具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源（如宪法、法律、法规等，主要为制定法）
非正式法律渊源：是指那些不具有明文规定的法律效力，但是具有法律说服力并可能构成法官审理案件之依据的准则来源（如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯）
不同的国家在正式法律渊源与非正式法律渊源之间的划分存在差异。比如英美法系国家将判例看作正式法律渊源，必须予以遵循，然而大陆法系国家中判例却被是视为非正式法律渊源
正式法律渊源
我国正式法律渊源的类别（以宪法为核心以制定法为主的形态）
宪法
宪法是具有最高效力的法律渊源
主要问题：能否成为法官依法判例的基础，即宪法司法化问题
肯定说属于法律渊源的一种必然具有成为判决基础的资格
否定意见认为：根据“特别法优于一般法”原则，任何的法律相对于宪法而言都是特别法，因此当存在宪法以外的法律渊源时，就不能运用宪法作为判决标准（即使在出现法律漏洞的时候，宪法也无法成为判决的标准。因为宪法规范的特征之一是无具体惩罚性，即宪法本身不提供对于违法行为的处罚措施，所以无法将宪法与具体案件结合起来）
法律
广义的法律：是指由具有立法权的立法机关依据立法程序制定的所有的规范性法律文件
狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件
狭义的法律的分类
基本法律
由全国人大制定的
基本法律以外的法律
由全国人大常委会制定的
全国人大及其常委会所做的决议或者决定，如果其内容是规范性的，也应当被视为狭义的法律
适用顺序：基本法律>基本法律以外的法律>决议或者决定
法规
行政法规
是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件
内容
及时有效地将某些法律的规定贯彻下去
对于重要的行政事项具有最终的决定权
地方性法规
是指具有立法权的地方人大及其常委会根据执行法律或者行政法规的需要，以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件
分类
省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规
设区的市和自治州人大及其常委会制定的地方性法规
适用顺序
行政法规>地方性法规
规章
中央政府的职能部门以及部分地方人民政府省自治区直辖市以及社区的适合自治州的人民政府可以根据法律行政法规以及地方性法规制定规章
中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及设区的市和自治州的人民政府）可以根据法律行政法规以及地方性法规制定规章
自治条例和单行条例
我国在少数民族聚居聚居区实行的民族区域自治制度，民族区域自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例
就法律位阶原则而言自治条例和单行条例相当于地方性法规
国际条约与国际惯例
必须是我国参加或者缔结的并且我国对于相关规定没有声明保留
作为我国法律渊源的国际惯例不得与中华人民共和国的公共利益相矛盾
我国正式法律渊源的适用准则
宪法位于第一等级 法律、国际公约位于第二等级 行政法规位于第三等级 地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级
使用过程中可能出现的问题
如果两个以上的具有不同效力等级或效力位阶的正式法律渊源对于同一事项进行调整，他们的调整之间不存在冲突和矛盾，那么法律人应该优先适用下位阶或者效力等级低的正式法律渊源
如果两个以上的具有不同效力等级或效力位阶的正式法律渊源对于同一事项进行调整，他们的调整之间存在冲突和矛盾
如果两个以上的具有不同位阶的正式法律渊源对于同一事项的调整存在冲突和矛盾，那么应当按照上位阶的正式法律渊源优先于下位阶的正式法律渊源的准则来适用
如果两个以上的具有相同位阶的正式法律渊源对于同一事项的调整存在冲突和矛盾，那么应该按照“特别法优于一般法”的原则或“新法优于旧法”的准则来适用
如果两个以上的处于位阶交叉的正式法律渊源对于同一事项的调整存在着冲突和矛盾：
（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本自治地方使用自制条例和单行条例的规定
（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区使用经济特区法规的规定
（3）地方性法规规章之间不一致时由有关机关按照下列规定的权限作出裁决：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决；2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出建议：3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常务委员会裁决
非正式法律渊源
禁止拒绝裁判原则
如果法官拒绝对于此类案件进行裁判，那么将会使得这些案件被推向社会之中，进而可能引发更为严重的社会矛盾和冲突
法官不但是专门从事裁判的专业人员，而且作为具有权威地位的中立者，其相对于普通人而言，更加具有恰当处理这些纠纷的能力
但这一原则并不意味着法官可以任意的、不受约束的进行裁判，即使缺乏正式法律渊源，法官也可以寻找非正式法律渊源作为案件适用的依据
非正式法律渊源的类别
判例
是指那些事先存在的可能构成法官审理案件依据的判决范例
当代中国法律绝对判例在司法审判中的作用达成共识实行案例指导制度
习惯
人们在社会之中所应当遵循的行为规范
当面对存在法律漏洞的该解决纠纷时，如果法官无法发现与同类案件相关的判例，那么就可以依据社会现存的习惯作为判决考量的依据
任何人都是身处特定社会之中的个体，因此每个人的行为都要受到社会习惯的制约，这种调整功能甚至无法被法律所取代
作为法律渊源的习惯可以避免法官的任意裁判，由于法官的任意裁断始终存在资意的可能性，因此利用一个客观存在的行为标准作为判决的标准，将会保障判决实现自身的实质合理性
习惯自身存在的问题
习惯是否还有效力
习惯的内容存在不确定之处
法理
只普遍的正义观念与要求
司法过程中，在缺乏正式法律渊源而又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，法官可以通过援引正义观念对案件进行裁判
第十一章 法律效力
概述
含义
是指法律对法律主体的约束力或拘束力
广义的法律效力是指所有法律文件的效力
狭义的法律效力是指规范性法律文件的效力
规范性法律文件与非规范性法律文件的区别在于：其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是非规范性法律文件
根据
法律的形式效力
是指如果特定法律是由有权国家机关按照正当程序制定的，那么该法律就应该具有约束力和强制力
法律的事实效力
是指法律在多大程度上得到人们的实际遵守
法律的道德效力
是指特定法律的内容能够得到道德的支持与证成，因此该法律具有强制力和约束力
法律的形式效力必须得到法律的事实效力于道德效力的支持
法律的效力范围
法律的时间效力范围
产生约束力与丧失约束力的时间范围
法律的空间效力范围
明确了法律产生影响的地域因素，生活在特定领域之内的人们，就具有遵守这些法律的义务
法律的对人效率范围
明确法律约束的主体
为了明确法律所能约束的对象范围，进而将法律对于人们行为的影响限制在一定的领域之内
时间效力
法律的生效时间
自法律公布之日起生效
具体规定本法的生效时间
比照其他法律以确定本法律的生效时间
自法律试行之日起生效
自法律文件到达之日起生效
法律的生效时间
新法公布之后原有的法律即丧失效力
新法取代原有法律同时宣布旧法作废
法律本身规定的有效期限届满
由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律
法律已完全其历史任务而自行失效
法律溯及力
概念与原则
法律溯及力是指新的法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题
原则
从新原则
新的法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为一律适用
从旧原则
新的法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用
从新兼从轻原则
原则上对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚
从旧兼从轻原则
原则上对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非刑罚处罚轻于旧法处罚
通行标准
近现代大多数国家采用法不溯及既往原则
目前，绝大多数国家采用采用从旧兼从轻原则
我国的规定
我国刑法采用从旧兼从轻原则
我国宪法和其他法律、法规很少有关于法律的溯及力问题的规定，实践中通常是通过司法解释处理这一问题
空间效力
在全国范围内生效
凡是中央国家机关制定的法律、法规在全国范围内生效
在局部地区生效
凡是地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效
在域外生效
是指法律的效力及于其制定的国家所管辖的领域之外
对人效力
原则
属人主义
法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用外国人
属地主义
法对自然人的效力以地域为准，不论是本国人还是外国人，凡是居住在本国领域一律适用本国法
保护主义
以维护本国利益为根据，无论是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要损害了本国的利益就是用本国的法律
折中主义
居住在本国领域外，一律适用居住国的法律。但有关公民义务，民法中的婚姻、家庭、继承，刑法中有特殊规定的某些犯罪一律适用本国法
现代各国多采用以属地主义为基础，以属人主义为补充，兼及保护主义的折中主义原则
我国法律的对人效力
对中国公民的效力
凡是具有中国国籍的人都是中国公民，中国公民在中国领域内一律适用中国法律，在国外的原则上适用中国法律
对外国公民的效力
外国公民在中国境内除法律另有规定外一般使用中国法律
外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国《刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法。但按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外
第三编 社会中的法
第十二章 法的演进
法的起源
原始社会的规范
原始社会的生产方式与社会组织
生产方式：共同占有生产资料、共同劳动、平均分配
社会组织的基本单位是氏族，是以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团，而非地域性联盟
原始社会的行为习惯
氏族习惯
法律产生的原因
经济原因
随着社会生产力的发展，社会分工和产品交换的出现，产生了私有制经济，社会分裂为阶级，从而根本上改变了原始社会的经济结构和社会结构
阶级与政治原因及其他因素
随着社会结构变化氏族首领出现脱离生产而成为氏族贵族
由于阶级矛盾的激化与不可调和，在氏族管理机构中增加了用于镇压奴隶反抗和对外进行战争的暴力机构，这些机构称为社会公共权力的主要组成部分
已经形成的社会公共权利的管辖范围，由按照血缘关系划分逐渐转变为按照地域划分，从而使这种社会管理机关完全割断了氏族血缘关系的纽带，成为一个全新的管理组织
基于以上变化，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始调控机制已经很难发挥作用
法与原始社会氏族习惯的区别
体现的意志不同
法代表着在社会中占主导地位的阶级统治阶级的意志，原始社会的习惯则反应和维护着该社会全体成员的共同意志
生产方式不同
法是由国家有意识的制定和对原有习惯加以选择、确认而形成的，原始社会的习惯是在共同生产和生活中，以传统的方式自发的形成和演变的
实施方式不同
法是由国家强制力保证实施的，原始社会的习惯是依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障其实施的
适用范围不同
法一般适用于国家权力管辖范围内的所有居民，原始社会的习惯只适用于具有血缘关系的同一氏族和或部落的成员，不以地域划分为标准
根本目的不同
法是以实现阶级统治利益为首要目的，原始社会的习惯是维护氏族成员共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段
法律产生的过程
法律对人们行为的调整从个别调整逐步发展成为规范性调整
法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的过程
从法律道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范
法律产生的标志
国家的产生
有一个专门机构以全社会代表的名义认可和制定权威性的行为规范
有一批被组织起来的官吏负责执行这些规范
为了保证这些规范不被蔑视，违反规范者会受到有组织的暴力施加的制裁
诉讼与审判的出现
私权利救济被限制，同时公权利救济出现
权力与义务的分离
法律规范要对各种行为加以明确区分，规定什么可以做，什么不能做和什么行为必须做
在各种法律关系中把相应的权利和义务分别明确地分配给不同的法律关系主体
需要三个标志完全具备法律起源的过程就完成了
历史阶段
历史类型
概念：是指按照法所体现的国家意志的性质和赖以建立的经济基础加以划分的类别
类型
奴隶制法
确认奴隶制生产关系和奴隶主阶级的经济、政治、思想统治的合法性，否认奴隶的法律人格，确认对奴隶的人生占有
刑罚极其野蛮和残酷并带有极大的任意性
长期保留原始社会的某些习惯残余
在自由民内部实行等级划分，公开反映和维护奴隶主阶级的等级特权
封建制法
其本质是由封建社会的经济基础决定的
确认封建等级制度，维护封建的人身依附关系
维护专制王权，君主的意志高于一切，法自君出
刑罚严酷，野蛮擅断
资本主义法
私有财产神圣不可侵犯原则
契约自由原则
法律面前人人平等原则
法治原则
社会主义法（我国）
阶级性与人民性的统一
国家意志与客观规律性的统一
公民权利和义务的统一
法律国家强制实施与人民自觉遵守的统一
一国与两制的统一
国情与公理的统一
继承与移植
法的继承
概念和形式
概念：是指新法对旧法的延续、继承及有批判的吸收、采取和发展
形式
剥削阶级法之间的继承（同质继承）
社会主义类型的新法对剥削阶级类型的旧法的继承（异质继承）
依据
在社会生活条件的历史延续性决定了法的继承成为可能
法的相对独立性决定了法在发展过程中的延续性和继承性
法作为人类文明的共同成果决定其继承的必然性
法的发展的历史事实验证了法的继承性
内容
对法律技术、概念的继承
对具有科学性内容和民主因素法律条款的继承
对有关处理社会公共事务法规的继承
法的移植
概念
是指一个国家或地区对异国或异地的法律规范、法律制度、法律原则、法律意识等引进、接收、迁移的表现与行为
法的移植与法的继承的不同（法的继承是对旧法的借鉴和吸收，法的移植是对现存的法进行引进、迁移）
必要性
法的移植是发展市场经济的客观要求
是世界法律发展的普遍趋势
有助于加快法制现代化进程
内容和方式
内容上是多方面的
方式方法上也不是单一的，可以直接引进也可以间接引进
法的现代化
概念
一般而言，与经济、政治、文化的发展相适应，人类的法律处于不断变革和发展的历史过程中，从传统型法制向现代型法制转变的历史变革过程就称为法的现代化
内容
法律制度的现代化（标志）
以宪法为核心的法律体系的建立或初具规模
确立了法律调整在社会领域的重要地位
各种具体法律制度相对完备
法律运作方式的现代化（包括）
法律创制方式的现代化
法律操作方式的现代化（机构精细化、专门化，职能分工明确、合理，程序完善、公正）
法律实现方式的现代化
法律观念的现代化
法的未来
“法律的消亡”理论
法随着阶级和国家的产生而产生也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运逐步走向消亡这是历史发展的必然结果
法的演进所面临的时代问题
国家既要实现法的现代化建立“理论化”的法律制度和秩序，又必须要认真对待传统的法律文化的压力和所谓的“后现代主义”的法律的冲击
国家不可能摆脱国际摩擦的法律文化背景
法未来演进的趋势
实现法治成为世界各国法的发展的一个目标
法治化不是指法的“一元化”或“一体化”
法律体系结构和具体的法律制度及原则的变化
第十三章 法的作用
概述
含义
是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活中所产生的影响与结果
实质是国家意志和国家权力运行的表现
分类
直接作用和间接作用
对其所调整的特定社会关系产生的作用就是直接作用
法律规范对其所调整的特定社会关系所产生的作用，必然会影响与其相关联的社会关系，这种作用是间接作用
预期作用和实际作用
预期作用是指人们在制定某法律时，认为该法律应该对社会生活和社会关系所产生的作用
实际作用是指法律生效之后，对社会关系或者社会生活所产生的实际的影响或者后果
整体作用与局部作用
整体作用是指法律作为一个整体或者系统对社会生活和关系所产生的作用
局部作用是指法的组成部分或者子系统对社会生活和关系所产生的作用
积极作用与消极作用
积极作用是指法律所产生的体现一定的正面价值或因素肯定评价的作用
消极作用是指法律所产生的体现负面价值或因素否定评价的作用
一般作用与具体作用
一般作用是对法的各种具体作用的抽象和概括
规范作用与社会作用
法的规范作用是手段法的社会作用是目的
规范作用
指引作用
法律作为一种行为规范为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须将行为或者不得将行为，从而对行为者本人的行为产生影响
方式
有选择性的指引（提供一个可以选择的模式）
确定性的指引（要求人们必须从事一定的行为）
评价作用
表现在法律对人们的行为是否合法或违法及其程度具有判断衡量的作用
任何社会规范都有一定的评价作用，法的评价作用与其指引作用是分不开的
预测作用
人们可以根据法律规范的规定事先估计当事人双方将如何行为及行为的法律后果
情况
对如何行为的预测
对行为后果的预测
教育作用
通过法律的实施对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响
分类
反面教育：通过对违法行为实施制裁，起到警示和警戒的作用
正面教育：通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，起到表率、示范作用
强制作用
法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为
法律制裁的方式多种多样。法的强制作用是法的其他作用的保证
社会作用
维护社会秩序与和平
推进社会变迁和变化
保障社会整合或融合
控制和解决社会纠纷与争端
促进社会价值和目标的实现
局限性
法的作用的范围不是无限的
法律只是调整其所能调整的社会关系的一种方法
法律与事实之间的对应难题不是法律能够完全解决的
法律自身的缺陷影响其发挥作用
由于人的理性的有限性，任何国家的法律都不可能是一个包罗万象的体系，即立法空白
国家的法律已经制定都具有一定的稳定性，而法律所调整的社会关系是不断发展变化的，也就是发的法律的滞后性
国家的时代法律规范具有一般性和抽象性，而法律所要解决的案件是个别的具体，的也就是所谓的法律的僵硬性
国家的法律概念并非完全符合逻辑语言，其中有些术语也是从日常生活中发展而来的，而不是用人工语言表达的
第十四章 法的价值
概述
价值与法的价值
价值的概念
价值反映的是人与外界物的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的
价值是表示事物所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。即客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性
法的价值的概念
法律在发挥其社会作用时能够促进或者保护和增加哪些价值
法律本身具有哪些价值。即法律不仅是实现一定目的的手段，同时他本身有特定的价值
当不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾，法根据什么标准来对他们进行评价
法的价值的种类
法的最高价值（如正义、文明、公共幸福、人类进步
法的一般价值，包括对个人的价值（自由、平等、人权）和对社会的价值（和平、安全、民主
法的自身价值（如统一、便利、明确、使用、有效、稳定）
法与秩序
秩序的概念
静态角度：是指自然社会的事物和人处于其适当的位置，形成固定的，有规则的、合理的关系
动态角度：意味着自然、社会运动过程的一致性、连续性和确定性
法律调整与社会秩序的形成
法律通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范，从而使一些不受调整的社会关系得到有效的疏导和整合，使之处于一定的秩序状态
法律对一些重要的社会关系加以确认并作为保护对象，在这些对象遭到破坏时，法律将采取制裁等保护措施，施加于一定的人或机构，从而使原来的社会关系得以恢复，重新回到其所应有的连续和稳定状态
法律通过直接调整一定的社会关系，使这些社会关系本身具有法律的性质和意义，由此而形成有条不紊的状态及法律秩序
法与自由
自由的概念
社会政治意义上的自由：是指要求秩序化、规范化的社会组织与要求多元化、个性化的个体之间，社会、国家整体与个人主体之间的冲突与矛盾
在法律上自由：意味着主体可以自主的选择和实施一定的行为，同时这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致
法对自由的保障与限制
保障
确立自由原则
规定法律上的自由权
特点
享有自由权利者“能够自己独立作出一定行为”，具有自主性
自由权本身是一种“不负相对义务”的权利
与自由权相对应的是他人的消极义务
大致包括
公民个人自由
政治自由
经济自由
限制
促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害
禁止在行使自由权利时侵犯他人的相对自由和其他权利
自由权利的行使必须体现个人利用与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或者至少无害于社会、集体和国家
法与平等
平等的含义
从广义上看：是指社会主体位于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格（人格）、相同的发展机会和相同的待遇
平等不绝对排斥合理的区别
二者关系
平等是法的价值目标和制约因素
从立法角度看：平等是鉴别立法的进步与落后，区分民主的立法与专制的立法的显著标志
从道德和价值角度看：法律的规定在形式上对所有人都是平等的
从执法的角度看：平等是促进执法活动公正无私、提高立法质量的必要因素
从守法角度看：平等是人们自觉遵守法律，反对特权的力量来源
法是实现平等的必要条件和可行手段
平等原则和制度的确立几乎都采取了法律规定的形式（原因）
法律是一种社会规范，即国家制动或认可的规范，他所规定和调整的是国家一些比较重大的社会关系
法律是由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力
法律上的平等仍然是一种可能的平等、形式的平等，而且是一种有限的平等
法的价值冲突及解决
概念及表现
自由与平等的冲突
立法上：将自由放在第一位还是将平等放小在第一位
执法上：执法者在自由与平等冲突时选择平等还是选择自由
法律中自由与平等的冲突表现在对法律的理解、遵守、监督和评价上。
自由与秩序的冲突
在法律上主张自由高于秩序（情况）
自由绝对地高于法律及其秩序，法律及其秩序绝对的服从自由
在法律实施时，当自由与秩序发生冲突时，应强调自由而不牺牲秩序
自由全面地高于法律和秩序，以秩序损害自由的法律本身就不是良好的法律
在法律上强调秩序高于自由（情况）
法律是秩序的化身，法律和秩序本身就是对自由的束缚和规制，因此自由必须以秩序为依归、以法律为准绳
在法律确定了自由和秩序的位置之后，二者发生冲突的，自由应无条件服从秩序
秩序全面高于自由
秩序与平等（正义）的冲突
从抽象意义上看，秩序与平等（正义）各有其利
谋求的平等应该是有秩序的平等（正义），谋求的秩序应该是平等（正义）的秩序，但是实际运作还存在问题
法的价值冲突的解决方式
价值位阶原则
在先的价值优先于在后的价值
个案平衡原则
处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特点情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益
比例原则
为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度（将损害降到最低）
第十五章 法与其他社会因素
法与经济
法与生产关系
经济基础对法具有绝对性作用
经济基础的性质决定法的性质。
经济基础的发展变化决定着法的发展变化
法的内容，即法所规定的权利义务和它们之间的相互关系，以及权利和义务的社会价值，是有经济基础决定的
经济基础对法的决定作用是从最终意义上讲的
法对经济基础具有反作用
法对经济基础有指引和预测作用
对不利于、有损政治统治存在和发展的经济基础实行限制、削弱和废除
法对经济基础的反作用有进步与否之分。法为先进的经济基础服务则促进社会经济发展，推动社会进步；为落后的经济基础服务则阻碍社会经济发展和社会进步
法与生产力
生产力包括劳动者、劳动工具、劳动对象三个要素
生产关系是人与人之间的关系
法对生产力的作用主要是通过生产关系，取决于生产关系是否适应生产力发展水平，适应则促进否则阻碍
法与生产力也会发生某种直接关系，通过促进科学技术发展、推动科学技术成果等方式，直接作用于生产力
中国社会主义法与经济的关系
经济对社会主义法的决定作用
社会主义法对经济的服务作用
法与市场经济
市场经济需要法律的保障
没有法律就没有市场经济
市场经济是主体独立、平等的经济关系
市场经济关系是契约经济关系
市场经济是自由竞争、平等竞争的关系
市场经济是多重利益并存的经济
市场经济是开放性经济
法在实现市场经济宏观调控中的作用
对市场经济的运行起引导作用（引导其遵循市场体制自身要求和规则）
对市场经济的运行起促进作用（通过法的规范为市场经济发展创造条件，反映市场经济规律，促进市场经济发展）
对市场经济的运行起保障作用
通过规范确认和维护市场经济主体的正当权益
确立和维护必要的平等原则
建立和维护必要的法的秩序
对市场经济的运行起必要的规制作用（制约市场经济中的自发性、盲目性等非有序化倾向和片面强调物质利益本位的消极因素）
法与政治
法与政治的共同点与不同点
共同点
都产生于一定的生存方式
都是一定经济基础之上的上层建筑
都反映一定阶级的意志和利益
不同点
范围不同
政治可以反映在法律上，上层建筑的其他部分也同样体现政治。
法律反映政治但并不是所有法律都直接反映政治
政治意识不等于法律意识（政治家可能会抛弃法律，但是法学家不能不关心政治）
某些政治概念不一定适宜作法律解释
政治对法的影响、制约作用
政治关系的基本情况是法的情况的重要依据，政治的先进与落后是法的先进与落后的重要依据
政治可以为法的发展提供条件和环境
政治可以影响和制约法、法治的内容
政治的发展变化往往直接导致法的发展变化
法对政治的确认、调整和影响作用
法可以确认各阶级、阶层、集团在国家生活中的地位，调整掌握政权的阶级与其他阶级、阶层、集团的关系
法可以反映和实现一定阶级、集团的政治目的、集团的政治目的和政治要求
法可以为一定阶级和国家的中心任务服务
法可以对危害掌握政权阶级的行为采取制裁措施，起着捍卫其政治统治的作用
法与政策
法与政策的一致性与区别
一致性
都是社会主义上层建筑的组成部分
都服务于社会主义现代化建设
都以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观、***新时代中国特色特色社会主义思想为指导
区别
制定的机构不同
法律是国家意志的体现，由国家机关制定和认可
党的政策是党的意志的体现，由党的领导机关制定
规范形式不同
法律具有高度明确性，有自己特点的表现形式，如宪法。内容有确定性特征
党的政策表现形式一般有纲领、决议、宣言、指示等，内容相对来说比较原则，带有号召性和指导性
实施方式不同
法律依靠国家强制力保障实施，违反法律要进行法律制裁
党的政策依靠宣传动员和党的组织工作方式实施，违反政策轻者批评教育，重则党纪制裁
约束对象不同
法律对所有公民、法人、国家机关的行为都具有约束力
党的政策只对党员的行为具有约束力
稳定程度不同
法律具有较高的稳定性，一般不能朝令夕改
党的一些政策具有一定灵活性，常常随社会形势变化而调整
法与执政党政策的关系
执政党的政策是立法的依据和指导思想
法律通常由执政党的意志转化而来（将自己的意志经过法定程序上升为国家法律）
执政党的政策有利于推进法律的实施（执政党政策较灵活，能及时反映社会政治经济形势的发展变化
法对执政党政策的制约
执政党的根本宗旨是为人民服务，要求执政党在宪法和法律范围内活动
法与文化
文化对法的指导和影响
法律通过文化反映社会政治经济的要求
文化本身作为社会因素影响法律的内容和形式（文化发展水平的高低制约着法律的野蛮和文明程度）
文化影响着法律所要达到的社会效果
文化作为社会建设领域人的内在观念，指导人的外在行为
任何法律都要求与之相适应的文化支持，尤其是社会价值观念的支持
法对文化的促进和制约
法本身代表着一种文化
法对社会整体文化发展的作用
法对社会文化发展所起的作用取决于法本身代表的文化精神
一般来说，现代社会的法律执行着重要的文化职能，促进社会文化发展
中国传统法律文化对中国现代法治构建的作用
既要学习借鉴西方法律文化传统中的优秀部分，更要汲取并弘扬中国传统法律文化中独有的优秀的东西，将中西方两种法律文化融合起来，建立有中国特色的社会主义法治国家
法与道德
道德和概念与特征
概念
道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等问题的观念以及同与这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为准则、规范的总和
特点
具有经济制约性（来源于社会物质生活条件）
具有阶级性
具有历史性
具有继承性
法与道德的区别和联系
联系
作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系
法律是最低限度的道德
区别
产生方式不同
法是由国家制定或认可的，通过国家机关创制的规范性或非规范性法律文件表现出来
道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善与恶、正义与非正义的观念及行为准则和规范，通常存在于人们的内心和社会舆论中，或者以文字形式存在于思想家著作中
调整范围不同
道德调整的范围比法律调整的范围要广
道德对人的行为的调整比法律更有深度
道德的调整比法律的调整更有高度
内容结构不同
法律明确具体的权利和义务，并且有明确的法律后果
道德的内容一般比较概括，具有原则性
实施的方式不同
法由国家强制力保证实施
道德依靠人们内心的信念和社会舆论等方式加以实施
社会主义法律与社会主义道德的相互联系
社会主义法律对道德具有促进作用
社会主义法律以法律法规的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性
社会主义法律是进行社会主义道德教育的重要方式
社会主义道德对法律的制定和实施具有重要的促进作用
社会主义道德是社会主义法律制定的价值引导
社会主义道德对法律实施的促进作用
社会主义道德可以弥补社会主义法律在调整社会主义关系方面的不足
重视在国家和社会治理中法治与道德并重
依法治国与以德治国相结合
中国社会治理模式：“法治”与“德治”并重
法律与道德在维护社会秩序方面应该说是两者互为补充
法与宗教
法与宗教的异同
相同之处
都是约束人们行为的规范
在特定历史时期，宗教戒律的实现也像法律一样依赖于特定机构
不同之处
产生方式不同。
宗教戒律是宗教创始人和领袖借助于神的名义规定的
内容不同
宗教戒律的内容主要是义务
实施方式不同
宗教戒律主要通过信仰机制依靠自愿来实施
适用原则不同
宗教戒律以属人主义原则为标准，只对教徒有约束力
法律以属人主义和属地主义相结合原则
政教合一国家中的法与宗教
法律的宗教化
法律依靠宗教神学得到辩护和支持，从而获得一种宗教性或神圣性，以作为法律合法性的终极依据
宗教的法律化
指宗教规范被赋予法律效力并成为法律规范
政教分离国家中的法与宗教
主张法律和宗教相分离
宗教不干涉法律事务，在法律范围内活动
法律不干涉宗教事务，保证“宗教信仰自由”
中国社会主义法的“宗教信仰自由”政策
可信可不信
可信这种宗教，可信那种宗教
可之前不信，现在信也可以之前信现在不信
第十六章 法治国家的一般理论
法制与法治的概念
法制的含义
广义、静态上：是指国家的法律和制度，或法律制度的简称
狭义、动态上：是指依照法律来治理国家的一种治国方式、原则和制度。与法治含义相同
动态和静态相结合：既包括国家创造的法律制度也包括法律在现实中的运行和实现的过程，把立法、执法、司法、守法和法律监督等环节作为一个有机联系的整体，其中心环节是依法办事
法治的含义
西方法治起源于英国，基本含义是法律至上或法律具有最高权威
目前未达成一致看法
有法治一定有法制，但有法制不一定导致法治 法制关注的焦点是秩序，法治关注的焦点是法律的至上权威
法治的原则
概述
英国宪法学家戴雪
法律具有至高无上的地位
任何人的权利和义务都必须由普通法院来解决
不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法
英国法学家拉兹
法律应该是公开和明确的规则
法律应该相对稳定，不能频繁更改
特别法的制定尤其应该符合公开、稳定、明确和普遍原则
司法独立
审判公开而且公正
法院应该有权审查其他法治原则的实施
司法程序应该简便易行
惩罚犯罪的机构所享有的自由裁量权应该受到法律严格限制
美国法学家富勒
法律的一般性
法律的公布
适用于将来的而非遡及既往的法律
法律的明确性
避免法律中的矛盾
法律不应该要求不可能实现的事情
法律的稳定性
官方行动和法律的一致性
1959印度新德里《新德里宣言》
立法机关的任务是创造和维护个人尊严得以维护的各种条件
规范行政权力，同时保证一个有效率的政府来维持法律秩序
要有正当的刑事程序
司法独立和律师自由
我国的法治原则
人民主权原则
依法行政原则
司法机关独立行使职权原则
保障人权原则
法治国家的形成条件
具有完备的社会主义法律体系
宪法、宪法性法律
行政法
经济法
行政诉讼法
民商法
民事诉讼法
刑法
刑事诉讼法
社会法
具有健全的民主制度和监督制度（我国目前应该加强：对国家权力的立法监督、行政监督、检察监督、司法监督和人民群众的监督
具有严格的行政执法制度与公正的司法制度
严格行政执法制度
在法律规定内行使权力
不得滥用权力
滥用权力造成的损害必须能够经过法定程序予以救济
公正的司法制度
司法独立
地位保障
以事实为依据，以法律为准绳
错案责任追究
具有高素质的法治工作队伍
构成
法治专门队伍
法律服务队伍
法学专家队伍
何为“高素质”
具有较高的政治素质
要提高业务能力
要有崇高的职业道德
全民具有法治意识
法治意识：是指依法办事、依法行政、依法律己、依法行使权利和履行义务的意识
加强法治宣传教育
广泛开展普法教育
法治国家的建设目标和实现途径
中国法治国家建设总目标
建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，促进国家治理体系和治理能力现代化
法治发展模式
早期西方发达国家的社会演进型法治发展道路
发展中国家目前正在进行的政府主导型的或称为政府推进型的法治发展模式
中国建设社会主义法治法治国家的具体步骤
理论观念的更新
确认宪法观念，使宪法原则落到实处
正确理解治国方略，确立法治观念
在全社会树立对法律的信仰
制度与领导方式改革
坚持党对全面依法治国的领导，正确处理党的领导与法治的关系（1、经过法定程序，使党的主张上升为国家意志。2、党必须在宪法和法律的范围内活动）
深入推进依法行政，加快建设法治政府
建立政府责任清单，即“法定职责必须为”
推行权力清单，即“法无授权不可为”
健全依法决策机制
全面推进政务公开
改革立法制度，继续完善社会主义法律体系
改革行政执法制度
完善行政执法程序，健全行政裁量基准
强化行政执法监督机制和能力建设，严格落实行政执法责任制和责任追究制度
改革和完善司法制度，保证司法公正
建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度
优化司法职权配置
目前司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制，司法机关内部成员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，健全司法机关内部人员过问案件记录制度和责任追究制度