刑法-第一章节-概说

这是一篇关于刑法-第一章节-概说的思维导图，包含知识特点及注意事项、罪刑法定原则、刑法的解释、刑法的适用范围等。

第一章 刑法概说

知识特点及注意事项

一、理论性强

1.犯罪成立的条件是人为构建的标准 2.以刑法规范的目的作为指引 3.合理性取向（判断）

二、注重经验性

1.实践行科学注重问题意识 2.注重案例类比

三、总则知识的系统性

1.总则知识的结构：刑法概说、犯罪论与刑罚论 2.犯罪论：犯罪构成、故意犯罪形态、共犯与罪数 3.犯罪构成体系：坚持从客观到主观、从外在到内在、从事实到价值的认知判断 4.理解法条结构

四、分则内容的碎片化

1.总则与分则的关系：总则是分则内容的概括和总结，分则是具体犯罪的表现，是总则内容的具体化 2.法益内容广泛，罪名众多。以生活经验为基础掌握法律规定，法律规定的内容熟悉生活

罪刑法定原则

条文

【刑罚权的确定与罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

一、含义

法五明文规定不为罪，法五明文规定不处罚

二、本质要求

通过限制国家刑罚权，以更好的保护国民的自由和人权

三、思想渊源

（一）三权分立学说（立法权、司法权与行政权相互制衡） （二）心理强制说（趋利避害）

四、理论基础

（一）民主主义（刑事立法必须体现国民的意志。定罪量刑时坚持“以事实为依据，以法律为准绳”） （二）尊重人权主义（国民预测可能性）（法无禁止即自由，禁止以事后修改法律处罚先前无罪行为，禁止不利于行为人的类推解释或类推适用刑法）

五、制约对象

罪刑法定原则约束立法者、司法者和执行者（其内容、精神和理念贯穿刑事立法、司法和执行，任何机关、单位于个人都没有超越法律的特权）

六、内容

（一）成文的罪刑法定

刑法的渊源包括刑法典（含十一个刑法修正案）、一个单行刑法

行政法规与规章、习惯或者习惯法、指导性案例（判例）、立法解释与司法解释、国际条约与国际公约等不属于刑法的渊源，不能规定新的刑罚法则，但可能成为理解构成要件要素的资料。

（二）事前的罪刑法定

刑法只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法）

允许有利于行为人的溯及既往（事后法）

（三）严格的罪刑法定

刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释

（四）确定的罪刑法定

1.明确性原则

明确性的实现与罪状的规定模式没有关系

罪状模式：简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状

2.罪的法定

刑法禁止处罚不当罚的行为：没有严重侵犯国家、社会、他人利益而仅涉及国民私生活的行为不成立犯罪

3.刑的法定

刑法禁止残酷的、不均衡的、不文明的、不道德的刑法方式

（1）没有犯罪，就没有刑罚（犯罪是刑罚使用的前提、刑罚是犯罪的法律后果） （2）没有刑罚，就没有犯罪（刑法禁止绝对不定（期）刑，现代刑法主要创设了相对确定的法定刑）

七、正确运用三段论推理

大前提是法律规定，小前提是案件事实，二者不能颠倒，否则可能随意出入人罪

1．一般的三段论推理，大前提固定，但定罪时，作为法律规范的大前提的含义并不固定，其含义是在社会生活中不断发现的，是通过审理案件被发现的。 2．一般的三段论推理，小前提清楚明白，但在定罪时，作为小前提的案件事实，具有多侧面、多属性，对之可以做出多重归纳与判断。 3．一般的三段论推理，结论最后形成，但定罪时，通常会出现先有结论（预判）、后寻找大前提（即三段论的倒置）的情况

如果案件事实要素少于构成要件要素的，一定不符合构成要件； 如果案件事实要素多于构成要件要素的，当然符合构成要件，但是在这种情况，同一行为可能还触犯其他罪名，属于法条竞合或者想象竞合

刑法的解释

一、刑法解释的分类

根据解释主体的不同，刑法解释分为立法解释、司法解释与学理解释

（一）概念

立法解释是由全国人民代表大会常务委员会在"需要明确法律含义"的情形下对法律所作的解释。 司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院对"法律具体应用问题"所作的解释

（二）注意要点

立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力（知名学者的学理解释属于非正式的解释，没有氟氯效力） 立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律（但不是法律本身）

立法机关制定法律时，可以做出拟制性规定但不得违反罪刑法定原则 立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释，因其解释对象时法律本身

具体解释方法与根据解释主体所做的分类属于不同的问题 一种解释方法不会因为解释主体的不同二改变

二、刑法解释的目的

存在客观解释论与主观解释论的分歧。 对此，应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义） 不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）

三、刑法解释的态度

（一）基本立场

应采取严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）相统一的态度，二者统一于罪刑法定原则

（二）存疑时有利于行为人原则

该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人的角度解释，而应遵守公平合理原则解释刑法。 该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，即证提问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出有利于行为"疑罪从无""疑罪从轻""孤证不能定罪"。

四、刑法解释的方法

解释方法提供解释结论，包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释

（一）平义解释

（针对法律中的日常用语，按照最平白的字义解释，对法律术语不能进行平义解释）

（二）扩大解释/扩张解释

扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用于可能具有的含义 如果完全超出用语可能具有的含义，则是类推解释

（三）缩小解释/限制解释

情报、犯罪、绑架

（四）反对解释

（五）补正解释

五、刑法解释的理由

解释理由，是对解释结论合理性的论证，是指刑法解释凭借的条件、材料或者途径，具体包括文理解释与论理解释，后者还包括目的解释、历史解释、比较解释与体系解释（含合宪性解释）等等

1.文理解释与论理解释并不矛盾 2.同一语词才不同法条中可能具有不同含义 3.对“等”“以及其他”“或者其他”含义的理解，需遵循同类解释的规则，包括规定的内容必须与刑法明文列举的内容具有同质性、严重程度至少具有等价 4.当然解释。既是解释理由也是解释方法（入罪时举轻以明重；出罪时举重以明轻）

刑法的适用范围

一、空间效力

（一）国内犯：属地管辖原则 [属地管辖] 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 [旗国主义]凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 [犯罪地] 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

1.我国领域，及我国领土，包括领陆、领水与领空 补充原则：旗国主义，即凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行或者停放在何处，使用我国刑法，但不包括国际长途汽车或者火车 2.在我国领域内犯罪，即犯罪地在我国，指犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内。 3.中国刑法适用的例外:享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决，不适用我国刑法。

（二）国外犯

1.属人管辖原则 [属人管辖] 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法

2.保护管辖原则 [保护管辖] 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 同时满足以下条件：(1）外国人侵犯我国国家或者公民利益；(2）按照我国刑法规定属于重罪（法定最低刑为3年以上有期徒刑）;(3）犯罪地法律也认为是犯罪（双重犯罪原则）。

3．普遍管辖原则 【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 第九条 同时满足以下条件：(1）行为人所犯罪行属于国际条约规定的罪行；(2）我国缔结或参加了相关条约（声明保留的条款除外）;(3）我国刑法将这种行为也规定为犯罪；(4）原则上要求罪犯出现在我国境内。

4．我国对外国刑事判决的消极承认：独立定罪，可以免除或者减轻处罚 【域外刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

二、时间效力：溯及力

【刑法的溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

（一）刑法的溯及力 (1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，现行刑法没有溯及力。 (2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力。 (3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力（《刑法》第87条关于追诉期限的规定具有溯及力）；但是，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。 (4）刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。此外，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

（二）法律解释的溯及力问题 1．司法解释立场：立法解释与司法解释存在溯及力问题，适用从旧兼从轻原则。 2．刑法理论观点：法律解释不存在溯及力问题。 (1）行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释。 (2）旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪的，该行为具有违法性，只是由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不成立犯罪。 (3）旧的正式解释规定某种行为构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为不构成犯罪的，行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不成立犯罪，因为该行为并未违反刑法。 (4）按照行为时的正式解释所做的生效判决，继续有效。