导图社区 刑法总论
法考刑法-综合柏浪涛精讲课程精华笔记思维导图,刑法论介绍刑法的概念、任务、基本原则、刑法效力,厘清保护法益与保障人权的关系,梳理刑法的空间效力、时间效力等适用规则。犯罪论是核心部分,讲解犯罪概念、犯罪构成四要件,区分客观不法与主观责任,梳理正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,分析犯罪预备、未遂、中止等犯罪形态,同时讲解共同犯罪的成立条件、共犯分类、共犯责任以及共同犯罪特殊问题。罪数部分辨析一行为与数行为,区分想象竞合、法条竞合、结果加重犯、牵连犯等不同情形,明确不同罪数形态的处理规则。刑罚论梳理刑罚体系,划分主刑与附加刑,讲解量刑情节、累犯、自首、立功等量刑制度,还有缓刑、减刑、假释、追诉时效等刑罚执行与消灭制度,重点标注自首等高频特殊考点。整套内容逻辑清晰,串联起犯罪认定、罪数判断、刑罚适用全链条,把刑法总论抽象理论体系化,方便对比记忆、梳理考点。
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刑法论
刑法的机能
保护法益
保障人权
刑法的解释
解释的技巧
解释的理由
联系
区别
关系
基本原则
罪刑法定原则
罪责刑相适应原则
法益保护原则
责任主义原则
刑法的效力
空间效力
在中国境内犯罪
属地管辖原则
旗国主义
地:行为地和结果地
犯罪行为地
犯罪形态:预备行为和实行行为
共同犯罪:正犯行为、教唆行为、帮助行为
犯罪结果地
犯罪形态:实害结果和危险结果
共同犯罪:整体结果和部分共犯人的结果
电信网络诈骗犯罪:沾边就能管
在中国境外犯罪
属人管辖原则
保护原则
普遍管辖
时间效力
原则:从旧兼从轻
适用对象:未决犯 注意:按照审判监督程序重新审判案件,适用行为时的法律
继续犯、连续犯
新法旧法都认为是犯罪:适用新法,即使新法重
只有新法认为是犯罪:只处罚新法生效后的这部分行为
司法解释
效力适用于法律施行期间
行为时没有,处理时有:按司法解释办
行为时有旧的,处理时有新的:从旧兼从轻
犯罪论
犯罪的成立问题:犯罪构成体系
定罪体系
两阶层体系的理解
(客观)不法
客观要件
行为主体
自然人
真正身份犯
定罪身份(没有身份不构成犯罪)定罪身份必须在开始犯罪时就具有
定罪身份只针对正犯(包括间接正犯),不具备定罪身份的人可能成为共犯或共同正犯
不真正身份犯
量刑身份(不影响定罪,但影响量刑)
易混淆点
报复陷害罪是真正身份犯(国家机关工作人员)
国家工作人员认定标准:公务论VS身份论
诬告陷害罪是不真正身份犯(国家机关工作人员)
打击报复证人罪不是身份犯
单位犯罪
成立条件
主体条件
一般不要求法人资格,但私营企业要求法人资格
单位分支、内设机构(分公司)的两个条件
以自己的名义犯罪
违法所得归该机构所有
主观条件
要求具有单位意志
单位决策机构形成
单位领导、职员依照职权作出决策
单位犯罪主观可以是故意,也可以是过失
揭开单位的面纱,成立单位的主要目的就是为了犯罪,或者成立单位后主要活动就是犯罪的,应以自然人犯罪论处
单位犯罪与个人犯罪的区分
单位犯罪vs单位内部成员的个人犯罪
同时满足单位意志+本单位利益
单位犯罪vs单位之外的个人犯罪
不需本单位利益,只需满足主体+主观
p30
单位与个人的共同犯罪问题
单位实施纯正的自然人犯罪
追究直接责任人的自然人犯罪
单位帮助自然人实施纯正的自然人犯罪。追究直接责任人帮助犯的责任
处罚规则
双罚制
只能判处罚金,不能判处没收财产
并对其直接责任人判处刑罚
例外单罚
罚个人不罚单位
单位被撤销或者变更
吊销执照、宣告破产的
直接追究直接责任人的刑事责任
合并到一个新单位
仍追究原犯罪单位,罚金数额以并入新单位的财产及收益为限
危害行为
危害行为 判断标准:对法益创设了法律不允许的危险
危害行为与生活行为的区分:是否对法益创设危险
降低危险与替代危险的区分
降低危险,是将原来危险的程度降低,不属于危害行为
替代危险,是创设新的危险,新的危险比原有的危险程度低,属于危害行为,可在违法阻却事由阶段阻却违法性
被害人自陷风险
第一步:判断谁是危险的实行者,支配者
第二步:(1)主观上实行者、支配者对危险有认识能力(2)客观上实行者、支配者对危险有控制能力
实行者、支配者对结果负责,否则对方负责
不作为犯的基础知识
作为与不作为的区分
客观归责标准说
先看有无作为义务
有
不履行义务就是不作为
再看是否构成作为
满足积极的制造危险并且达到通常性危险的程度
就是作为犯罪
不满足
既可以由作为构成的犯罪,又可以由不作为构成的犯罪,先判断作为是否构成犯罪,再判断不作为是否构成犯罪,当由不作为构成时,称为不真正不作为犯
不真正不作为犯的成立条件
故意的不作为犯存在既遂、未遂
客观条件
负有作为义务(应为)
对危险源的监管义务
对危险物的监管义务:动物、设施、物品等
对他人危险行为的监管义务:幼年子女、精神病家属、士兵
对自己先行行为的监管义务
对法益创设了法律不允许的危险
犯罪行为
可成为先行行为产生作为义务
过失犯罪
故意犯罪
注意罪数问题
生活行为,降低危险不产生作为义务
被害人自陷风险不产生作为义务
客观排除犯罪事由
正当防卫
多数说:一般情况不产生作为义务,如果会导致过当结果,则有防止过当结果发生的义务
少数说:不会产生作为义务
紧急避险
可成为先行行为产生作为义务
法令行为
一般情况不会
基于特定关系、特定领域可能产生作为义务
对法益对象的保护任务
特定关系
基于法律规范产生的保护义务
父母与子女、夫妻之间
基于职务、业务、制度规定产生的保护义务
警察、消防队员对被害人
基于合同产生的保护义务
仓库管理员对仓库的货物,保姆对孩子
基于自愿接受的行为产生的保护义务
条件:行为人自愿承担保护义务,被害人对行为人产生依赖关系
特定领域
条件一:行为人是特定领域的管理者
条件二:行为人是唯一可能救援的人
具有履行能力(能为)
具有作为可能性
考察行为人的自身能力和客观条件
不履行(不为)
具有结果避免可能性
明显不具有的情况:濒临死亡,头盖骨破裂
等价性(程度)
主观条件
既可以是故意,也可以是过失
事实认识错误:排除犯罪故意
法律认识错误:不排除犯罪故意
行为对象
行为对象和保护法益的关系
危害结果
概念
犯罪发展过程:行为制造危险——危险升高——现实化为实害结果
实害结果:行为对法益造成的现实侵害事实
危险:行为对法益造成的现实危险状态
具体危险:对法益的威胁达到具体现实程度的威胁
抽象危险:对法益的威胁仅达到抽象缓和程度的危险
危险犯和实害犯
实害犯:成立时就要具备实害结果
过失犯罪都是实害犯
具体危险犯:成立时只需具备具体危险
抽象危险犯;成立时只需具备抽象危险
结果犯和行为犯
结果犯
实害结果作为犯罪成立条件的结果犯=实害犯
实害结果作为犯罪既遂条件的的结果犯
行为犯(抽象危险犯):行为对法益的侵害程度不方便用实害结果来衡量
成立条件:实施了危害行为
既遂条件:危害行为严重一定程度
结果加重犯
行为结构
一个行为制造两个结果
基本结果(定基本犯罪)
加重结果(法定刑升格条件)
法定性:刑法对加重结果规定了加重刑。否则结果加重犯还原为想象竞合犯
主观要件
基本犯罪是故意,对加重结果一般是过失
对加重结果也可以是故意
强奸罪致人重伤、死亡
拐卖妇女罪致人重伤、死亡
抢劫罪致人重伤、死亡
放火罪致人重伤、死亡
对加重结果持故意的结果加重犯,要求基本犯与加重结果属于不同性质的犯罪
因果性:基本犯的实行行为与加重结果有因果关系,且加重结果必须是实行行为高度危险的直接现实化,二者具有直接关联
判断方法:行为与故意同时存在原则
因果关系
基本原理
考察原理
自然科学视角(归因)
价值评价视角(归责)
关于行为的要求:创设了法律不允许的危险
关于过程的要求:该危险现实化为实害结果
关于结果的要求:该结果符合一定价值评价的要求
客观归责的三项条件
关于行为的要求:危害行为
没有制造危险
没有制造法律不允许的危险
关于过程的要求
故意的作为犯
犯罪流程:制造危险——危险发展——现实化为结果
重叠的因果关系 50% 50%(多因一果)
作用问题
主观问题
共同犯罪问题
部分实行,全部负责
时间问题
介入因素两步走
双重的因果关系100% 100%(多因一果)
不作为犯、过失犯
履行作为义务、注意义务,是否具有避免结果发生的可能性
过失犯中有注意义务,不作为犯中有作为义务。当行为人违反这些义务时,均需要考察履行这些义务的意义,也即结果避免发生可能性
存在介入因素的案件
介入因素是否异常
不异常:引发关系
先前的危害行为引发了介入因素的产生
先前行为与结果有因果关系
异常:独立关系
谁的危险导致结果
先前行为导致
介入因素导致(阻断关系)
二者共同导致(叠加关系)
介入因素的种类
自然事件
被害人的特殊体质
先前行为引发被害人疾病发作,有
先前行为没有引发被害人疾病发作,无
被害人自身的行为
第三人的行为
阻断救助的行为
死亡结果归属于阻断救助行为
无法查明的案件
分别列出各种可能存在的情况,启动存疑时有利于被告原则
关于结果的要求
现实发生的结果(不讨论假设的结果)
规范保护范围内的结果
具体罪名的罪状规范
构成要件的保护范围
过失犯罪的注意义务规范
规范保护目的理论
管辖范围内的结果
(客观)违法阻却事由
正当防卫
体系地位
阻却违法性的事由,前提是,行为要具有违法性(法益侵害性)
起因条件
不法性
一般仅限于针对个人法益的侵害
不法侵害行为仅限于人的行为
对正当防卫、紧急避险的行为不能正当防卫
对正当防卫的反击属于故意侵害行为
对紧急避险的反击属于紧急避险
防卫人不限于被害人本人
客观性
只要求在客观上具有不法侵害性,不要求具备主观责任阶层的要素
不法侵害可以作为,也可以不作为
现实性
假想防卫:主观以为有不法侵害。客观上没有不法侵害
排除故意,有过失的定过失犯罪,没过失的定意外事件
时间条件
不法侵害正在进行
常见样态是具有紧迫性,少数情形不具有紧迫性
不法侵害的开始标准:法益面临比较紧迫的危险
可以在犯罪着手前就防卫
设立防卫装置不属于事前防卫
防卫手段与不法侵害具有相当性
防卫手段不能侵害其他法益,如危害公共安全
不法侵害的结束标准:法益面临的危险彻底解除
标准:考察行为时,一般人的视角
财产犯罪的特殊处理:犯罪人即使取得财物,被害人当场还可以挽回的,视为不法侵害未结束
防卫不适时的处理办法
有故意定故意,有过失定过失,无过失定意外事件
意思条件
防卫意思
防卫意图:防卫人制止不法侵害是出于正当意图
成立正当防卫,不要求具有防卫意图
防卫认识:认识到自己正在制止不法侵害
防卫认识不要说(结果无价值论):只要求客观上制止了不法侵害,不要求主观上认识到,结果好就是正当防卫
防卫认识必要说(行为无价值论):成立正当防卫,要求主客观相统一(行为和结果分别算账)
都是多数说
相关问题
防卫挑拨:不成立正当防卫
防卫认识不要说:挑拨行为属于不法侵害,对正当防卫不能正当防卫
防卫认识必要说:甲️没有防卫意思,只有犯罪故意
相互斗殴:不成立正当防卫
防卫认识不要说:基于被害人承诺,阻断了斗殴行为的违法性(防卫认识必要说也这么认为)
防卫认识必要说:斗殴双方均没有防卫意思,只有不法侵害的意图
对象条件
必须针对不法侵害人本人进行防卫
共同犯罪
对共同实行犯,帮助犯有攻击性帮助行为可以防卫,对教唆犯、间接正犯不能防卫
三种特殊情形
甲故意伤害乙,乙拿丙花瓶反击,丙花瓶损毁
乙对甲构成正当防卫,对丙构成紧急避险,优先认定正当防卫,民事赔偿丙
甲拿丙花瓶砸向乙,乙用木棒抵挡,将飞来的花瓶击碎
乙的抵挡行为不具有违法性,不成立正当防卫和紧急避险
甲故意伤害乙,乙反击拿砖砸甲,同时击中甲和丙
对甲正当防卫无异议,对丙存在观点展示
一、正方防卫。问题是丙要忍受乙的行为
二、假想防卫。问题是乙需要认为丙有不法侵害
三、紧急避险。问题是伤害丙并没有保护乙的效果
限度条件
判断标准
必要性(第一位标准)
相当性(第二位标准)
防卫过当
客观条件:发生过当结果
主观要件:对过当结果至少有过失,多数观点认为可以包括故意
特殊正当防卫
条文属性:注意规定。要符合一般正当防卫的要件,不是无限防卫权
1、行凶重伤害。2、杀人不包括非暴力手段杀人。3、抢劫不包括昏醉抢劫
紧急避险
起因条件
单纯的危险(自然灾害、动物袭击)
攻击型紧急避险(攻击无辜第三人)
防御型紧急避险(反击危险源)
他人的不法侵害
攻击型紧急避险
防御型紧急避险(正当防卫)
正当防卫=防御型紧急避险+不法性(他人的行为是不法行为)
自己的违法行为制造的危险
自己针对他人的危险
攻击型紧急避险
自己针对自己的危险
故意自招危险
故意利用正当防卫、紧急避险制度,反击危险源,不成立正当防卫紧急避险,躲避这种危险,可成立紧急避险
过失自招危险
没有故意利用正当防卫、紧急避险的意图,反击危险源或攻击第三人,可以成立紧急避险
假想避险
排除故意,有过失定过失犯罪,没过失定意外事件
时间条件
危险正在发生(没有正当防卫遇到的不法侵害紧迫)
避险不及时的处理办法
有故意定故意,有过失定过失,无过失定意外事件
意思条件
偶然避险,原理同偶然防卫
避险认识不要说
避险认识必要说
“不得已”条件
针对攻击型紧急避险而言,必须是不得已而为之
受强制的紧急避险:不构成胁从犯,构成紧急避险
限度条件
没有超过必要限度造成不应有的损害(就攻击型紧急避险而言)
衡量:保护的法益大于等于损害的法益
大体而言:生命>生体健康>人身自由>财产法益
不存在:国家>社会>个人
被害人承诺
一般被害人承诺
承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益有处分权限
被害人对承诺的法益有一定限度
财产、名誉、自由可以承诺放弃
身体在轻伤范围内可以承诺放弃
砍小手指属于轻伤
如承诺重伤害是为保护另一重大法益,承诺有效,如捐献器官
生命不可以承诺放弃
承诺的时间
必须事前作出
承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力
幼儿、精神病患者的承诺无效
承诺的意思表示
甲欺骗乙,导致乙产生认识错误
事实认为错误:承诺无效
动机错误:承诺有效
乙自己产生认识错误
甲不知道乙有错误,乙的承诺有效
甲知道乙有错误
甲有告知真相的义务
甲不告知,属于不作为的欺骗,乙的承诺无效
甲没有告知的真相的义务
甲单纯利用,乙的承诺有效
甲积极作为的欺骗,乙的承诺无效
推定的被害人承诺
被害人没有现实的承诺
推定被害人得知真相后会承诺
必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益,但所牺牲的法益不得大于所保护的法益
行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益
推定的被害人承诺与紧急避险可以竞合
典例:甲遭受重伤昏迷,急需截肢救命,医生截肢
其他阻却事由
自救行为
不法侵害已经结束
恢复权利具有现实必要性
恢复权利的手段具有相当性
法令行为
政策性行为
发行彩票
具有合法性条件的行为
职权职务的行为
权利义务的行为
(主观)责任
主观要件
犯罪故意
认识因素(明知)+意志因素(故犯)
直接故意:明知(必然或可能)+希望
间接故意:明知(可能)+放任
概括的故意
择一的故意
区别
1、概括故意是一个故意,择一的故意是两个故意
2、概括故意,主观认识到的危害对象和结果是不确定的,可以是一个,可以是数个。择一的故意,主观上认识到的危害结果和对象只是一个(客观上可以是两个)
犯罪过失
疏忽大意的过失
应当预见-疏忽大意-没有预见-发生危害结果
有结果预见义务和预见可能性
主观上的认识能力和预见能力
客观上的认识条件和环境
过于自信的过失
已经预见-轻信能够避免-发生危害结果
判断有无结果避免义务
行为人的避免能力
客观上有无避免的条件和环境
结果避免可能性
有
客观结果回避义务(没有履行)
主观结果预见可能性(有)
无。就是意外事件
过失
疏忽大意没有预见:疏忽大意的过失
预见到轻信可以避免:过于自信的过失
认真的容认说,发生概率大,间接故意
希望,主动追求,直接故意
无
不可抗力
无罪过事件
意外事件
无法预见-没有预见-发生危害结果
无罪原因是没有预见可能性
不可抗力
已经预见-不可抗拒-发生危害结果
无罪原因是缺乏结果避免可能性
事实认识错误
客观阶层
没有危害行为
不能犯
有危害行为
主观阶层
缺乏犯罪故意型事实认识错误
可以阻却犯罪故意,有过失定过失,无过失定意外事件
具有犯罪故意型事实认识错误
同一犯罪构成内的错误
对象错误
无观点争议
打击错误
具体符合说
法定符合说
对象错误与打击错误的结合
不看人看位置
对象错误和偶然防卫的结合
先打击错误后偶然防卫,分别观点展示
判断方法
对实害对象以及实害结果持何种心理
过失或意外事件
打击错误
故意
行为时对实害对象的身份有无认识错误
有:对象错误
无:间接故意
因果关系错误
狭义的因果关系错误(解决犯罪既遂)
前提:在客观上行为人的行为与危害结果有因果关系
处理:不影响犯罪故意成立,定既遂
结果的推迟发生(事前故意)
行为模式:前一行为(以为死亡)+后一行为(导致死亡)
焦点问题:死亡结果与哪一行为有因果关系
多数说:叠加关系
少数说:阻断关系
结果的提前实现
行为模式:前一行为(计划杀人的预备行为导致死亡)+后一行为(杀人的实行行为)
焦点问题:前一行为是否属于着手
着手的判断
先判断有无着手行为
主观说:犯意表现出来就是着手
形式的客观说:开始实施刑法分则规定的构成要件的行为
实质的客观行为说:开始实施具有现实危险性的行为时
实质的客观结果说(主流):行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时
再判断有无着手故意
无:故意杀人罪犯罪预备和过失致人死亡罪想象竞合
有
多数说:对行为的故意说
只需认识到着手行为
少数说:对结果的故意说
需认识到着手行为和实害结果
下一步
无
有:故意杀人罪既遂
不同犯罪构成内的错误
两次三段论推理。注意包容评价
(主观)责任阻却事由
责任年龄
完全无责任年龄
不满12周岁的人
相对责任年龄
12至14周岁
这两种罪是指犯罪行为,不限于两种罪名
这两种罪要求造成实害结果
程序上,要求经最高人民人民检察院核准追诉
14至16周岁
八个罪名
故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒
这八种罪八种犯罪行为,而不是八个罪名
包括法条竞合来的八种罪
包括法律拟制来的八种罪
法律拟制来的故意杀人罪,5个
非法拘禁、聚众斗殴、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人
法律拟制来的抢劫罪,3个
携带凶器抢夺定抢劫、事后转化抢劫、聚众打砸抢中毁坏、抢夺财物定抢劫
例外:事后转化抢劫,14-16岁,不按事后转化抢劫处理,如果构成故意伤害罪,故意伤害罪(重伤),则按这两罪处理。
完全责任年龄
已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任
减轻责任年龄
14-18,应当从轻或减轻处罚
已满75周岁,故意犯罪的,可以从轻或者减轻,过失犯罪的,应当从轻或者减轻
责任能力
责任能力的程度
完全有责任能力:应当负刑事责任
相对有责任能力:可以从轻或减轻处罚
完全无责任能力:不负刑事责任,严加看管和医疗或政府强制医疗
特殊人群
间歇性精神病人
精神正常时属于完全有刑事责任能力
聋哑人和盲人
可以从轻、减轻或者免除处罚
醉酒的人
生理性醉酒:普通醉酒,负刑责
病理性醉酒:精神病的一种,不负刑责
吸毒的人
第一次产生幻觉,可以定过失
明知会产生幻觉,定故意
行为与责任同时存在原则
行为与故意同时存在原则
行为与责任年龄同时存在原则
隔离犯场合
行为时未达年龄,结果发生时达到,不负刑责,但可能构成不作为犯罪
继续犯场合
需负刑事责任
连续翻场合
对年龄达到后的负刑事责任
行为与责任能力同时存在原则
同时的要求
要求行为与责任能力同时存在,不要求结果与责任能力同时存在
既遂条件
具有责任能力时的行为是否既遂,关键看该行为与最终结果有无因果关系
例外:原因自由行为
不忘初心
负刑事责任
忘记初心
对想犯的罪负预备犯的责任,对实际犯罪不负刑责
法律认识错误
有法律认识错误
有违法性认识可能性,有责任
无违法性认识可能性,无责任
期待可能性
法律不强人所难
体系地位:有犯罪故意或过失后才考察责任阻却事由,有犯罪故意可能也没有期待可能性
常考情形
期待可能性降低
亲亲得相守匿
不具有期待可能性
犯罪人犯罪后隐瞒犯罪所得
定罪方法:三段论推理
解释大前提
认定小前提
正确推理
避免大小前提颠倒
循环往复使用三段论:想象竞合
犯罪的时间发展问题;犯罪形态
犯罪预备
主观上为了着手实行犯罪
客观上实施了犯罪预备行为
由于意志以外原因未能着手实行犯罪
犯罪未遂
成立条件
已经着手实行犯罪
着手的判断(主客观相统一)
着手的特殊问题
不作为犯的着手:不履行作为义务导致法益收到现实、紧迫、直接危险时
间接正犯的着手:被利用人的行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时
隔离犯的着手:采实质的客观说
用邮寄物杀人,看在途中有无危险
有,寄出时着手
无,收到打开时着手
因意志以外的原因未得逞
未遂犯与不能犯的区分
区分标准:行为是否有侵害法益的危险性
从客观角度,行为时,辩证法的方式判断
犯罪中止
成立条件
自动性
前提条件:能够继续犯罪
主观说:依犯罪人的主观看法
客观说:依客观条件来定
折中说(主流):依据社会人的一般看法
主观条件:主动放弃犯罪
主观说(主流):能犯不犯
限定主观说:能犯不犯+同情、悔过等
犯罪人理性说:只有非理性的心理(同情、悔过、惊愕等)才是主动,理性权衡就是被动
认识错误:行为人对能不能继续犯罪产生认识错误
主观认为是主动,定中止,主观认为是被迫,定未遂
特定对象障碍
特定物障碍:特定物不存在而未遂
特定人障碍:特定人不存在而未遂
中止行为
未实行终了的中止
实行终了的中止,自动放弃犯罪,有效的防止结果的发生
要有足以避免结果发生的性质
要真诚努力的去完成
有效性
没有发生危害结果
并非没有发生任何结果,只是没有发生行为人追求或放任的结果
因果关系:中止行为与结果未发生之间不需要具有因果关系
发生了危害结果
既遂
例外:实害结果与危害行为之间无因果关系,如存在介入因素阻断因果关系时
处罚
损害结果的认定范围
不指既遂结果,指刑法要处罚的危害结果
损害结果的因果关系
损害结果只包括犯罪行为导致的损害结果,不包括中止抢救行为导致的结果
损害结果:刑法要处罚的犯罪行为所导致的结果
犯罪既遂
既遂的认定
既遂结果是指实害结果,而非危险状态
危险和实害结果难以区分时,危险达到一定程度既遂
有时根据实害结果认定既遂保护过晚,危险达到一定程度就既遂
行为对象的转移
转移财产法益对象,不并罚
转移人身法益对象,需并罚
时间阶段
发生在实行阶段,预备阶段的偶然行为导致结果,不构成既遂(结果的提前实现)
因果关系的要求
实害结果与实行行为有因果关系
犯罪的角色参与问题:共同犯罪
基本原理
本质
违法是连带的,责任是共同的
分类
从结构上
任意共同犯罪
必要共同犯罪
聚众共同犯罪
集团共同犯罪
对向犯
双方的罪名和法定刑相同:重婚罪
双方的罪名和法定刑都不同:行贿罪和受贿罪
只处罚一方的行为:贩卖淫秽物品牟利罪
从作用上
主犯
从犯
胁从犯
从分工上
教唆犯
帮助犯
正犯
共同犯罪
正犯
数量上
单独正犯
共同正犯
方式上
直接正犯
间接正犯
共犯
教唆犯
帮助犯
共同正犯
违法的连带性
条件
客观上,参与行为
主观上,参与意识
意识到和别人一起干,不是犯罪故意
一方有参与意识,一方没有参与意识,则属于片面的共同犯罪
双方均没有参与意识,则是同时犯
效果
部分实行,全部负责
此时的无法查明不重要
形式的相同性
行为共同说与现行刑法25条不一致,需要解释25条
共同正犯的类型
共同实行犯
其他具有支配作用的共同正犯
共谋共同共犯
间接正犯(故意犯罪)
成立条件:对实行者具有支配力
强制手段
迫使无责任年龄的人实施犯罪
强迫他人实施犯罪
强迫被害人实施自损行为
欺骗手段
引诱无责任能力的人
欺骗他人,利用他人的过失行为
欺骗他人,利用他人有犯罪故意的行为
欺骗被害人实施自损行为
法定要素
有身份者利用他人无身份的行为:从教唆犯升格成间接正犯
无身份者利用有身份者:从间接正犯降格成教唆犯 p147
有目的者利用他人无目的的行为
有身份、无身份,有目的、无目的,两个人的角度分别讨论
正犯与共犯的关系
必要条件(共犯的从属性)(前提条件)
违法的从属性:客观违法阶层,共犯从属于正犯,正犯行为不具有违法性,共犯也无违法性
责任的独立性:主观责任阶层,责任是个别的
充分条件(共犯的贡献)
教唆犯的贡献:引起正犯制造违法事实
帮助犯的贡献:促进正犯制造违法事实
违法的相对性(违法的连带性的例外)
狭义共犯人是被害人,没有违法性p150
教唆犯(故意犯罪)
违法阶层:教唆者引起正犯制造违法事实
成立条件:教唆行为引起正犯的违法行为(因果性)
他人已经具有犯某罪的意图,教唆犯该罪,不构成教唆犯
他人已有犯轻罪的意图,教唆他人犯重罪,重罪的教唆犯
他人已有犯基本犯的意图,教唆他人犯情节加重犯,情节加重犯的教唆犯
他人已有犯基本犯的意图,教唆他人犯数额加重犯,构成数额加重犯(心理的)帮助犯
他人已有犯重罪的意图,教唆他人犯性质相同的轻罪,教唆者不构成犯罪
他人已经有犯重罪的意图,教唆他人犯性质不同的轻罪,构成轻罪的教唆犯
他人打算将来实施犯罪,教唆他人现在就实施,成立教唆犯
他人打算附加条件成立时就犯罪,为他人创造条件,成立教唆犯
教唆犯的既遂条件
教唆行为引起正犯的违法结果
责任阶层:故意引起他人制造违法事实
故意
过失教唆不谴责
教唆犯也不能由过失犯罪构成
未遂的教唆
故意教唆他人实施不能犯
教唆犯未遂
正犯犯罪未遂
他人制造违法事实
故意引起他人制造故意的违法事实
故意引起他人制造过失的违法事实
处罚
教唆犯依他在共同犯罪中所起的作用处罚
起主要作用,定主犯,起次要作用,定从犯,也有可能成为胁从犯
教唆犯可以不止一人,两个人时,成立共同犯罪
教唆对象必须特定,不特定就是煽动
间接教唆的,按所教唆的罪定罪
教唆不满18周岁的人犯罪,从重处罚
包括间接正犯
被教唆的人没有犯被教唆的罪,教唆犯可以从轻或减轻处罚
被教唆的人(实行犯)已经着手实行犯罪,但是没有既遂,所以可以从宽
帮助犯(故意犯罪)
违法阶层:促进正犯制造违法事实
帮助行为的方式
物理性帮助
心理性帮助
望风行为既有心理性帮助,也可能有物理性帮助
提供信息情报、技能方法
帮助犯的成立条件
帮助行为促进正犯实施违法行为
帮助行为本身具有可能的促进作用
合格的帮助行为作用于正犯的违法行为上
帮助犯的既遂条件
帮助行为促进正犯制造违法结果(因果性)p158
责任阶层:故意促进他人制造违法事实
故意
过失帮助不谴责
他人制造违法事实
故意促进他人制造故意的违法事实
故意促进他人制造过失的违法事实
咖啡馆案p160
中立的帮助行为
客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用
主观上是否明知对方在犯罪
共同犯罪的特殊形式
承继的共同犯罪
时间条件
中途参与,在犯罪既遂之前参与
角色定位
诈骗、敲诈勒索,前行为实施欺骗恐吓,后行为人参与接受财物
承继的帮助犯
抢劫,前行为人实施了暴力、胁迫等行为,后行为人参与取走财物
承继的共同犯罪
结合犯中,后行为人仅参与后一犯罪的,不构成结合犯,仅成立后一犯罪
责任承担
无因果关系,不承担责任
无法查明
片面的共同犯罪
片面帮助
肯定说成为唯一定论:成立片面帮助犯
帮助行为仅限于物理性帮助
片面教唆
肯定说成为唯一定论:成立片面教唆犯
片面实行
肯定说:构成片面的实行犯
否定说:在片面实行中,承认片面的帮助犯,认为形成想象竞合 p165
观点展示
肯定说:二人成立共同犯罪,不要求相互均有参与意识,有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪,对无参与意识的一方的违法事实要负责
否定说:二人成立共同犯罪,要求二人均有相互的参与意识。因此,甲对乙制造的违法事实不应负责
共同犯罪的结合问题
共同犯罪与身份犯
例外:情形三的例外,司法解释规定,公司、企业或其他单位中,非国家工作人员与工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有,按照主犯的犯罪性质定罪
共同犯罪与不作为犯
不作为犯实际上是一种身份犯,只有作为义务人才能构成不作为犯的实行犯
没有作为义务的人不可能成为不作为犯的实行犯,只能成为共犯
作为义务人也可以成为帮助犯:以不作为的方式帮助实行犯实施作为犯罪
共同实行犯(不作为犯罪)
作为义务的判断
甲实施先前行为导致乙陷入危险状态,则甲负有保护乙的义务,既要保护人身法益,也要保护财产法益
共同犯罪与实行过限
作为角度
不作为角度
共同犯罪与认识错误
共同正犯之间的认识错误
同一犯罪构成内的认识错误
对象错误
打击错误
不同犯罪间的认识错误
狭义共犯与正犯之间的认识错误
同一犯罪构成内的认识错误
实行犯对象错误+教唆犯打击错误
实行犯打击错误+教唆犯打击错误
实行犯没有错误+教唆犯打击错误
实行犯没有错误+教唆犯对象错误
不同犯罪构成间的认识错误
教唆犯与间接正犯之间的认识错误
以教唆犯的意思,实施教唆行为,但产生了间接正犯的效果
教唆犯
以间接正犯的意思,利用他人犯罪,但产生了教唆的结果
教唆犯
以间接正犯的意思,但他人知道了真相
间接正犯的犯罪预备和共犯竞合
共同犯罪与犯罪形态
犯罪形态的从属性
成立中止的条件:共犯关系的脱离
犯罪的数量竞合问题:罪数
一个行为
继续犯
犯罪既遂后,行为终了前,可构成承继的共同犯罪
法条竞合
法条关系:一般与特别的关系
判断标准:触犯的必然性
完全触犯
部分触犯
处理办法
原则:特别法优于一般法
例外:择一重罪论处,生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪是法条竞合,但刑法第149条第2款规定,择一重罪论处。
想象竞合犯
特征:一个行为触犯数个罪名
处罚:择一重罪论处
法条竞合和想象竞合的区别:法条竞合中,两个罪名是永恒的同时触犯,想象竞合中,时临时的同时触犯
法条竞合和想象竞合的动态变化
法定刑不符合比例原则
一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致
加重犯
特征:一个行为触犯两个罪名
基本犯与加重犯的关系
加重犯的原生态是想象竞合犯,加重犯是法律规定的产物,导致基本犯与加重犯形成法条竞合关系
法条竞合关系动态调整为想象竞合关系
基本犯与加重犯的犯罪形态不一致时
两个行为
结合犯
两个原本独立的犯罪,根据法律的规定结合成一个犯罪
拐卖罪+强奸罪=拐卖罪
绑架罪+故意杀人罪=绑架罪
绑架罪+故意伤害致人重伤、死亡=绑架罪
组织、运送他人偷越国边境罪+妨害公务罪=组织、运送他人偷越国边境罪
走私、贩卖、运输、制造毒品罪+妨害公务罪=走私、贩卖、运输、制造毒品罪
交通肇事罪+遗弃罪(逃逸)=交通肇事罪
集合犯
刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪
职业犯
营业犯
连续犯
基于同一或概括的犯意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名
将多次行为作为成立犯罪的条件:多次盗窃,多次抢夺,多次敲诈勒索
将多次行为作为法定刑升格条件:多次抢劫,多次寻衅滋事
多次行为本应独立定罪,但只定一罪,数额累计计算:多次走私,多次贪污
吸收犯
实施了两个行为,重行为吸收轻行为,仅成立重行为的罪名
牵连犯
犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名,原因行为与结果行为触犯不同罪名
处理办法:择一重罪论处,并且还可以从重处罚
不可罚的事后行为
不处罚的根据
没有侵犯新的法益
不具有期待可能性
小结
为了保护法益不遗漏评价
原则:数个行为触犯数个罪名,就应数罪并罚
例外
有法条依据:结合犯、集合犯
有充分的评价理由:吸收犯、牵连犯
为了保障人权不得重复评价
不重复评价行为
一个行为触犯两罪:想象竞合,法条竞合,结果加重犯
不重复评价结果
刑罚论
刑罚的体系
刑罚措施
主刑
特点:独立适用,不能附加适用。一个罪适用一个
管制
劳动问题:不强制劳动,同工同酬
期限问题
3-2-3
起算:刑期从判决执行之日起起算;先行羁押的,羁押1日折抵刑期2日
对管制可以同时适用禁止令
禁止令的期限,从管制、缓刑执行之日起计算
对管制,必须实行社区矫正
与管制期限、缓刑考验期限、假释考验期限相同
社区矫正机构执行
拘役
劳动问题:参加劳动的,可以酌情发给报酬
期限问题
1-6-1
起算:从判决执行之日起计算,羁押1日折抵刑期1日
执行机关:由公安机关就近在看守所执行
有期徒刑
劳动问题:有劳动能力的,强制劳动,酌情报酬
期限问题
正常:6个月至15年
数罪并罚:总和不满35年,不超过20年;总和超过35年的,最高不能超过25年
起算:从判决执行之日起计算,羁押1日折抵刑期1日
无期徒刑
劳动问题:强迫劳动改造
执行机关:在监狱或其他场所
适用特点:不能孤立适用,应当附加剥夺政治权利终身
死刑
对适用对象的限制
只适用于罪行极其严重的犯罪分子
对三类人不适用死刑(死缓)
犯罪的时候不满18周岁的人
审判时怀孕的妇女
从审前羁押时,怀孕过就算
审判的时候已满75周岁的人
包括审前羁押,审判期间,判决后执行
例外:以特别残忍手段致人死亡的除外
死缓制度
没有故意犯罪,2年后,减为无期徒刑
有重大立功,2年后,减为25年有期徒刑
2年内故意犯罪,情节恶劣,报最高院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行期间重新计算,并报最高人民法院备案
对两类严重死缓犯限制减刑
累犯
故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪
期限问题
缓期执行期间,从判决确定之日起计算
死缓减为有期徒刑,从死缓执行期满之日起计算
羁押期间不折抵
程序问题
除依法由最高院判决的以外。都应当报请最高院核准
死缓可以由高级人民法院判决或核准
附加刑
特点:既可以附加主刑适用,也可以独立使用
罚金
适用方式
单科式:只单独使用罚金
选科式:要么不适用,要么单独适用
并科式:判处主刑同时并处罚金
并科或单科式:要么附加适用,要么单独适用
没收财产
范围
个人、合法所有、没有用于犯罪的财产
没收全部财产时,应给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用
执行机构
一审法院
执行顺序
赔偿被害人
民事债务
财产刑
并罚问题
罚金的并罚
合并执行
没收财产的并罚
数个犯罪都没收部分
分别执行
有一个没收全部
吸收
罚金与没收财产的并罚
罚金可分期,可减免,可以罚罪犯未来挣的钱
不吸收,分别执行
剥夺政治权利
必须附加适用的犯罪分子
主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子
危害国家安全的犯罪分子
起算问题
独立适用时,其刑期从判决执行之日起计算
附加于管制时,其刑期与管制刑期相同
附加于拘役、有期徒刑时,其刑期从拘役、有期徒刑执行完毕或假释之日起计算
附加于死刑、无期徒刑时,刑期终身,从主刑执行之日起剥夺
驱逐出境
独立适用
附加适用
非刑罚处罚措施
单纯宣告有罪
刑罚的裁量
量刑情节
从重处罚和从轻处罚
不是中间线以上是重,以下是轻
减轻处罚
指在法定刑以下判处刑罚
有刑格限制,只能在下一个刑格内处罚,不能跨越
特别减轻处罚制度
没有法定减轻处罚情节,可报最高院核准在法定刑以下处罚
免除处罚
前提是有罪判决
不意味着也免除非刑罚处罚
如果既免除刑罚处罚,又免除非刑罚处罚,就是单纯宣告有罪
累犯
一般累犯
主观条件:前后罪都必须是故意犯罪
年龄条件:前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪
刑度条件:前后罪都必须是被判或者应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
时间条件
后罪的发生时间必须是在前罪执行完毕或者赦免以后5年内
前罪问题
前罪执行完毕是指主刑(有期徒刑)执行完毕,是指刑满释放单日
附加刑是否执行完毕,不影响累犯的成立
前罪执行完毕是指主刑(有期徒刑)执行完毕,所以管制是否执行完毕,不影响累犯的成立
前罪的结束方式不仅包括刑罚执行完毕,也包括赦免
成功的假释视为原判刑罚已经执行完毕,可以成立累犯;成功的缓刑视为原判刑罚不再执行,不能成立累犯
后罪问题
5年内再犯罪不要求犯完整的罪
法律后果
应当从重处罚
不能适用缓刑、假释
如果是死缓犯,可以限制减刑
特殊累犯
前后罪的种类要求
前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中的任一类犯罪
前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”的理解
前罪判处缓刑,缓刑不构成累犯
前罪数罪中有拘役的问题
拘役被有期徒刑吸收,视为拘役未执行
成立累犯不要求的事项
前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
后罪的发生时间不受限制
自首
一般自首
自动投案
投案时间
被动归案前:即被询问或采取强制措施之前
投案方式
只要是将自己主动置于司法机关控制之下,就属于自动投案
投案对象
司法机关、非司法机关、有关个人
投案的彻底性
投案后自愿接受控制,直到最终审判
逃跑又回来的两种情形
被动归案,逃跑又回来,脱逃罪构成自首
自动投案,如实供述,成立自首,又逃跑,撤销自首,又回来,恢复自首同时构成脱逃罪自首
如实供述
如实
标准
主观标准:诚实供述,犯罪人诚实的将自己的记忆内容供述出来,即使与事后查明的客观事实不一致,也算如实供述
客观标准:要求犯罪人内容必须与事后查明的客观事实相符
关于法律适用的辩解不属于如实供述
供述
内容
只要求供述主要犯罪事实,不要求供述全部犯罪事实
还应供述姓名、年龄、职业、住址、前科等情况,若不影响定罪量刑,则不影响
截止时间
如实供述又翻供的,只要在一审判决前又如实供述,仍算如实供述
准自首
主体
必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯
其他罪行
必须是司法机关尚未掌握的罪行
必须是不同种罪行
一般而言。罪名不同即可
例外:虽罪名不同,但二者具有密切联系,属同种罪名,如选择性罪名,吸收、牵连关系
特殊问题
数罪自首
各算各的帐
交通肇事罪的自首
逃逸后又归案属于自首
没有逃逸,直接主动报案,归案,如实供述,是自首
单位犯罪的自首
单位可以成为自首的主体
单位没有自首,单位领导自首,视为单位自首
单位没有自首,单位的直接责任人员自首,只能认定为个人自首
单位自首,领导和直接责任人员坦白,视为自首
坦白
一般自首与坦白的区别:自动归案,如实供述和被动归案,如实供述
特别自首与坦白:如实供述的罪行司法机关有无掌握
立功
揭发他人犯罪
犯罪
只需满足客观要件,是侵害法益的行为
他人
不能是共同犯罪人,但揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,查证属实的,属于立功
揭发
包括犯罪人告发他人对自己的犯罪
协助抓捕犯罪人
将其他犯罪嫌疑人约至指定地点
当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人
带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人
包括同案犯
提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址(必须是犯罪后“新”的)
共同犯罪中自首与立功
在共同犯罪中,揭发同案犯的共同犯罪行为不是立功,而是自首的必要条件
数罪并罚
原则
吸收原则
死刑+其他主刑=死刑
无期+其他主刑=无期
有期+拘役=有期
限制加重原则
死刑+死刑=死刑
无期+无期=无期
有期+有期 <35<=20,>=35<=25
拘役+拘役=1-6-1
管制+管制=3-2-3
并科原则
有期+管制
拘役+管制
附加刑的并罚问题
附加刑需执行,不能被主刑吸收
附加刑种类相同的,累加
附加刑种类不同的,分别
发现漏罪,先并后减
漏罪问题
A罪判1年有期徒刑,公安执行11个月以后,发现B罪,1个月后法院判6个月拘役
法院发现说:法院受理时,A罪执行完毕,单独执行拘役
最早发现说:公安发现时,未执行完毕,先并后减,吸收原则,不再执行拘役
先并问题
当之前的罪已经数罪并罚过,漏罪宣告刑应当与谁并罚
与执行刑并罚(主流)
与宣告刑并罚
前罪与漏罪刑种不同时,注意并罚原则
又犯新罪,先减后并
新罪问题
时间问题
实施时间是在判决宣告以后刑罚执行完毕之前
发现时间:不论是在刑罚执行完毕之前发现,还是在刑罚执行完毕之后发现,都应先减后并
后并问题
倒挂情形
先满35,后不满35,执行下限
既犯新罪,又发现漏罪
先解决漏罪
先并后减再并
缓刑
基本要点
对象条件
被判处3年以下有期徒刑和拘役的罪犯
数罪并罚决定执行3年亦可缓刑
被判处管制、单处附加刑的罪犯没必要缓刑
对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑
实质条件
不再有人身危险性
犯罪情节较轻
有悔罪表现
没有再犯罪危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
优待对象
不满18周岁的人,怀孕的妇女,已满75周岁的人,满足上述条件,应当缓刑
宣告缓刑可以同时适用禁止令
缓刑考验期内必须实行社区矫正
先行羁押的日期不能折抵缓刑考验期
缓刑只适用于主刑,附加刑仍需执行
缓刑的法律后果
成功的缓刑相当于原判刑罚不再执行
因此,缓刑考验期内或者缓刑考验期后再犯新罪,都不构成累犯
失败的缓刑
发现漏罪
撤销缓刑,数罪并罚
缓刑考验期满后才发现,另行起诉
又犯新罪
缓刑考验期内犯新罪,无论是在考验期内发现,还是考验期后发现,都撤销缓刑,执行原判
缓刑考验期后犯新罪,不撤销缓刑,不构成累犯
违反规定
缓刑考验期内违反规定,任何时候发现都撤销缓刑
缓刑与数罪并罚
p211
刑罚的执行
减刑
减刑条件
对象条件
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
实际执行刑期的限度条件
管制、拘役、有期徒刑,不能少于一半
无期不能少于13年
对于限制减刑的死缓犯,减为无期后再减的不能少于25年,减为有期再减的不能少于20年
非严重死缓犯,不能少于15年,死缓期间不包括,即实际关押不少于17年
假释
假释的条件
对象条件
被判处无期、有期徒刑的犯罪分子
禁止适用的对象
累犯
因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
暴力性犯罪还包括故意伤害等其他暴力性犯罪
数罪并罚情形
暴力性犯罪(<10)+非暴力性犯罪(<10),数罪并罚后>=10年,可以假释
暴力性犯罪(>=10)+非暴力性犯罪,数罪并罚后>=10年,不得假释
暴力性犯罪(<10)+暴力性犯罪(<10),数罪并罚后>=10年,不得假释
被判处10年以上有期、无期,减刑到10年以下,也不得假释
实质条件
确有悔改表现,不再有人身危险性和再犯可能性
在假释考验期,必须实行社区矫正
假释的刑期条件和考验期限
有期徒刑
执行一半以上,方可假释,判决执行以前羁押的,1抵1
有期徒刑的考验期,是剩余没执行完的刑期
无期徒刑
执行13年以上,先行羁押不予折抵
考验期为10年
死缓减为无期有期
执行15年以上,死缓的2年不算在内,先行羁押不折抵
考验期10年
例外规定:特殊情况经最高法核准,不受上述刑期限制
假释的法律后果
成功的假释
原判刑罚执行完毕
失败的假释
发现漏罪
撤销假释,先并后减
又犯新罪
在考验期内又犯新罪,无论什么时候发现,都撤销假释
先减后并
考验期后又犯新罪
可成立累犯
在假释考验期内违反规定,撤销假释,收监执行尚未执行完毕的刑罚
刑罚的消灭
超过追诉失效
追诉时效的期限
<5年,经过5年
>=5,<10年,经过10年
>=10年,经过15年
无期,死刑,经过20年
特别追诉:20年后认为必须追诉的,报请最高人民检察院批准
追诉失效的计算
犯罪成立之日
实害犯实害结果发生之日
危险犯实施行为之日
连续犯,继续犯,犯罪行为终了之日
追诉期限的截止日
审判之日
只要在审判之日没有超过追诉期限,就能追诉
追诉时效的延长
已经立案或者人民法院已经受理,不受追诉时效限制
被害人在追诉期提出控告,该立案不立案,不受限制
追诉时效的中断
共同犯罪中,各共犯人的追诉时效中断不受影响
牵连犯中,前面手段行为会被后面目的行为中断而重新计算
前罪继续向前满,后罪已到期,只追究前罪
追诉时效中断与延长并存时,适用延长的规定
空间效力,后罪应是我国刑法规定的犯罪,并且有管辖权
经特赦令免除刑罚
告诉才处理的犯罪
犯罪嫌疑人、被告人死亡