导图社区 经济法分论
经济法分论是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解,它构成了经济法学体系的重要组成部分。
编辑于2024-11-30 21:24:58经济法分论
市场规制法
调整国家规制市场行为过程中所发生的社会关系的法律规范的总称
反垄断法
垄断
市场支配地位
如价格、核心交易条件
市场份额(50%)
针对现实竞争者
进入障碍(技术领域)
针对潜在竞争者
控制制度与判断标准
美国政府诉微软案
拆分/和解
结构主义
为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度
市场份额达到反垄断机构确定 的结构标准,获得垄断地位, 限制市场有效竞争
反垄断法上的结构方法就是一种“结构修正”方法 ,即分拆或解散企业。结构方法主要涉及到合并 或者滥用市场支配地位
行为主义
针对竞争者排除、限制竞争的行为而非根据市场结构建立的一些促进竞争的规则
不关心行业集中度,只关心占市场支配地位的企业是否有滥用支配力的行为
针对企业市场行为的制裁措施,如 勒令停止侵害、损害赔偿等
对比
关注焦点
市场结构
企业行为
制裁方法
解散、分拆、剥离资产
勒令停止、损害赔偿
构成要件
企业规模、市场结构、市场弊害
市场支配地位、滥用
功能
非常态、毁灭性
常态、修补性
利弊
成本高、损害规模经济和效益、影响巨大、需谨慎采用
对某些严重危害竞争的市场结构可能无能为力、可反复使用
捆绑销售
搭售
反垄断法上的搭售
市场支配地位
没有正当理由
违背消费者意愿
接受一种产品服务 时必须接受另一种 产品服务
本身违法原则(横向垄断协议的认定)
某些损害竞争的行为已被司法判例确定本身就是违法的,无需通过对其他因素的考虑去判断
合理原则(大多数纵向垄断协议的认定)
某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法,必须在慎重考察企业的市场地位、行为的意图行为方式以及行为后果等因素之后,方能做出判断
两个原则对比
优点
确定性,节约司法资源
更易实现公平正义
缺点
一刀切
成本高,考虑因素多
相关市场和市场支配地位
相关市场
含义与意义
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围
反垄断执法实践中,需要界定相关商品市场(商品具有替代性)和相关地域市场(时间市场和技术市场)
我国不承认时间市场,但会考虑时间性
界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。相关市场的界定是对竞争行为进行分析的起点
界定相关市场(商品、地域)➡️证明经营者具有市场支配地位➡️证明滥用行为
在高度集中市场中,由于少数经营者仍进行集中,所以更容易被规制
界定(替代性分析)
需求替代
根据商品的功能用途、质量、价格、获取的难易程度、消费偏好等,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度
相关商品市场界定
相关地域市场界定
多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状、进入相关地域市场的及时性
供应替代
根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度
假定垄断者测试(SSNIP) 玻璃纸谬误
原则上选取的基准价格应为充分竞争的当前市场价格,但在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的经营者集中案件中,当前价格明显偏离竞争价格,应使用更具有竞争性的价格
在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域,采用SSNIP的方法存在较大困难
市场支配地位
指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件、或者能够阻碍(无法进入市场)、影响其他经营者(能够进入市场,大量延缓合理时间、增加进入成本,无法对在位者构成竞争威胁)进入相关市场能力的市场地位
市场支配地位的认定与推定
认定
《反垄断法》23条、《禁止滥用市场支配地位行为规定》7-11条
经营者在相关市场的市场份额及相关市场的竞争状况
相关市场竞争状况:集中度、商品差异化程度、经营者数量
市场份额:可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重
经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力
该经营者的财力和技术条件
其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度
依赖程度:供求关系,当交易者拒绝交易,经营者无法在一定时间内找到合适交易对象
其他经营者进入相关市场的难易程度
共同支配市场(寡头市场)
概念
在相关市场上的表现像一个企业,对外行为保持一致,对内缺乏实质性竞争
相关市场存在少数势均力敌的经营者,定价和产出相互依赖
认定
《禁止滥用市场支配地位规定》13条
认定两个以上的经营者具有市场支配地位,需考虑本规定第7-12 条规定的因素
经营者行为一致性
不要求行为高度一致
市场结构
市场结构封闭
相关市场透明度
透明度高会使得经营者更易互相了解和监督,更易形成寡头垄断
相关商品同质化程度
差异较大会使可替代性低,因此共同支配市场中商品同质化程度高
推定
《反垄断法》24条
一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一
多个经营者
两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二
三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三
其中有的经营者市场份额不足十分之一,不应当推定其具有市场支配地位
若被推定具有市场支配地位,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位;若被推定为具有共同支配地位的经营者,应证明存在实质性竞争
证据:相关市场界定不准确、进入障碍不高、市场份额达不到标准、相关市场竞争激烈、商品同质化程度高,很难独自支配市场
经济性垄断行为
滥用市场支配地位
概述
经营者具有市场支配地位
经营者实施了排除、限制竞争的行为
经营者实施相关行为不具有正当理由
具体的滥用行为
《反垄断法》22条、《禁止滥用市场支配地位行为规定》14-19条
垄断价格( 不公平定价)
具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品
判断标准为是否公平,而非价格高低
“不公平”的认定
横向比较(静态)
在同一时间段,将该经营者的价格与其他经营者做比较,或者与该经营者在其他区域价格进行比较
纵向比较(动态)
在不同时间阶段,分析该经营者的价格变化幅度是否正常(基于成本稳定和成本增长的情况下),是对价格变化的公平性进行分析
eg:与购进成本相比,以超过成本价数倍的价格对外销售;与历史价格相比,上涨价格明显不合理
掠夺性定价(低于成本价销售)
具有市场支配地位的经营者没有正当理由,以低于成本的价格销售商品
规制的原因
以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者
将其他经营者排挤出市场后
提高价格获取不正当利益
损害市场公平竞争
损害消费者合法权益
分析是否构成低于成本销售所考虑的因素
掠夺性定价中的“低于成本”及“正当理由”
低于成本
此处成本价指平均可变成本,即随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。
若涉及平台经济领域,还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性
正当理由
《禁止滥用市场支配地位行为规定》15条
降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品或者积压商品的
因清偿债务、转让、歇业降价销售商品的
在合理期限内为推广新商品进行促销的
能够证明行为具有正当性的其他理由
掠夺性定价与垄断价格中的“不公平低价”
身份
经营者
消费者
目的
排挤竞争者
获取利益
行为
排挤性滥用行为
剥削性滥用行为
拒绝交易
手段而非目的,常与其他滥用行为(如垄断价格,搭售、附加不合理交易条件)一同出现
具有市场支配地位的经营者没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易
拒绝交易的具体方式
拒绝现有的交易
拒绝新的交易
变相拒绝交易
拒绝提供必需设施
拒绝交易的方式
直接拒绝
变相拒绝
设置极高的交易条件
拒绝交易的正当理由
《行为规定》16条
因不可抗力等客观原因无法进行交易
交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况,影响交易安全
交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则
能够证明行为具有正当性的其他理由
通过对市场支配者经营自主权的限制,以形式上的权利义务不对等实现实质上的公平
限定交易(独家交易或强制交易)
具有市场支配地位的经营者没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者或者不得与特定经营者进行交易
限制交易的行为
直接限定
变相限定
平台经营者通过两种不同方式限定交易行为的实施时,对于构成限定交易行为的认定上存在区别
惩罚性措施
如屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金
一般可以认定构成限定交易行为
激励性措施
如补贴、折扣、优惠、流量资源支持等
可能有一定积极效果
有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为
“二选一”行为、禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店、禁止其参加其他竞争性平台促销活动
限定交易的正当理由
《行为规定》17条
为满足产品安全要求所必需
为保护知识产权、商业秘密或者数据安全所必需
为保护针对交易进行的特定投资所必需
为维护平台合理的经营模式所必需
能够证明行为具有正当性的其他理由
搭售及附加不合理的交易条件
具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件
搭售及附加不合理交易条件的正当理由
《行为规定》18条
符合正当的行业惯例和交易习惯
为满足产品安全要求所必需
为实现特定技术所必需
为保护交易相对人和消费者利益所必需
能够证明行为具有正当性的其他理由
差别待遇(歧视待遇)
价格/非价格歧视
具有市场支配地位的经营者没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇
差别待遇中的“条件相同”和“正当理由”
条件相同
交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别
交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面的差异不影响认定交易相对人条件相同
正当理由
根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件
针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动
基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易
能够证明行为具有正当性的其他理由
数字经济时代滥用市场支配地位规则
《行为规定》22条:具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为
传统滥用市场支配地位的行为,在算法、数据、技术以及平台规则的驱动下具有了更加复杂多样的表现形式,如自我优待、大数据杀熟、平台封禁、强制二选一、过度处理数据等
法律责任
由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上,10%以下的罚款
垄断协议
垄断协议概述
本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为
其他协同行为
指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为
其他协同行为的认定
经营者的市场行为是否具有一致性
经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流
经营者能否对行为的一致性作出合理解释
豁免条件
相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况
构成要件
主体要件
主体的复数性
两个或两个以上经营者
意思要件
基于主体之间一致的意思表示
会面、会议、电话、邮件等方式进行意思联络和信息交流
后果要件
限制了竞争或具有限制竞争的可能性
垄断协议类型
横向垄断协议
具有竞争关系(在产业链上居于同一环节)的两个或两个以上的经营者之间达成的垄断协议
分类
固定价格
并非规制价格高低,包括确定、维持价格、价格统一变动(涨/降)
限制数量
停产保价、控制生产,销售数量
划分市场
地域市场
客户市场
原料采购市场
联合抵制
联合拒绝同特定交易相对人交易
限制新技术设备(新产品)的购买、开发或使用等
宽大制度
《反垄断法》56条第3款
《禁止垄断协议规定》47条第1款
主动报告并提供证据-减轻或免除处罚
垄断实施者遭受损失是否可向其他经营者要求损害赔偿
不支持,其实质是要求瓜分垄断利益
本身违法原则
纵向垄断协议
具有交易或供求关系(处于同一产业链上下环节)的两个或两个以上的经营者之间达成的垄断协议
分类
纵向价格限制
本身违法原则
纵向非价格限制
合理原则
《反垄断法》18条
固定转售价格
若上游经营者分别与多个经销商达成固定转售价格,会形成横向垄断协议(固定价格)
限制最低转售价格
规定转售的最低价格
其余情况
限制最高转售价格
一定程度上利于消费者,采用合理原则来判定
推荐价格
如建议零售价
纵向垄断协议的判定
反垄断执法机构-本身违法原则
司法机关-合理原则(有无排除、限制竞争的效果)
海南省裕泰公司诉物价局案
一审采用合理原则
二审采用本身违法原则
最高院采用合理原则
在行政执法中对反垄断执法机关认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准,与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准存在明显差别
转售价格维持的违法认定原则
可抗辩的违法推定
反垄断执法机构和原告无须证明转售价格维持行为的任何实际或潜在的排除、限制竞争效果
经营者若要摆脱违法性指控,须对推定予以反驳
豁免条款
《反垄断法》20条
第1-5项
符合1-5项情形之一
经营者应证明所达成的协议不会严重限制相关市场竞争
使消费者分享由此产生的利益
第6-7项
符合6-7项情形之一
不适用本法第17、18条第1款、19条规定
大多数适用合理原则
法律责任
新法
达成并实施
没收违法所得
上一年度销售额1%以上10%以下罚款
上一年度无销售额,处500万元以下罚款
达成未实施
300万元以下罚款
个人责任(法定代表人、主要负责人、直接责任人员)
100万元以下罚款
经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助
适用上述三条罚则
行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议
责令改正,300万元以下罚款
情节严重,撤销登记
经营者集中
概述
《反垄断法》25条
经营者合并
经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权(本质)
经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响
反垄断法框架
经营者集中
相关市场竞争是否充分
民商法意义上的企业合并
企业合并后的法律主体地位
民事权利义务的承继、保护债权人利益
民商法中企业合并范围<经营者集中
类型
扼杀式并购:较大经营者并购潜在竞争者
水平集中(横向集中)
严厉规制
垂直集中(纵向集中)
混合集中
不同相关市场的经营者合并
经营者集中的申报
申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条
参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币
参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币
营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定
达到标准之一,事先向国务院反垄断执法机构申报
申报豁免
《反垄断法》27条
参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的
合并前已经控制,相关市场竞争未发生明显变化
参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者所拥有的
合并后的控制权未发生变化
经营者集中的审查与规制
经营者集中的审查
《反垄断法》33条,审查经营者集中考虑的因素
参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力
HHI(赫芬达尓指数):市场份额平方和
HHI>2000
高度集中市场,合并后增量50-100被规制
1000<HHI<2000
中度集中市场,合并后增量>100被规制
HHI<1000
没有增量限制
相关市场的市场集中度
市场集中度越高,竞争越不充分
经营者集中对市场进入、技术进步的影响
经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响
经营者集中对国民经济发展的影响
国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素
经营者集中的规制
《反垄断法》34条
具有或可能具有排除、限制竞争效果
禁止经营者集中
能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或符合社会公共利益
对经营者集中不予禁止
《反垄断法》35条
不予禁止的经营者集中
附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件
由国务院反垄断执法机构进行规制
经营者集中审查规定
第40条,限制性条件的种类
结构性条件
行为性条件
综合性条件
法律责任
《反垄断法》58条
单纯程序性违法
如应当申报而未申报、申报后未经批准
处500万元以下罚款
程序性违法+实体性违法
具有或者可能具有排除、限制竞争效果
责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,处上一年度销售额百分之十以下的罚款
行政垄断行为
行政垄断行为类型
《反垄断法》39-45条
行政性强制交易
限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品
行政性限制市场准入
妨碍商品和服务自由流通
通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式,妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇(新增条款)
针对外地商品(歧视性收费、技术要求、检验标准、行政许可、设置关卡等)
针对经营者(在招投标以及其他经营活动中设置歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等)
针对外地经营者(在本地投资或设立分支机构中采取不平等待遇等)
行政性强制经营者限制竞争
强制或变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为
抽象行政行为
行政主体滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定
行政垄断的规制
相关法规
《禁止垄断协议规定》46条
经营者证明其受到强制或变相强制达成垄断协议
《行为规定》41条
经营者证明其受到强制或变相强制滥用市场支配地位
依法从轻或减轻处罚
公平竞争审查制度
禁止“滥用行政权力排除、限制竞争”主要针对已经发生的行政垄断行为,救济方式为事后处罚
公平竞争审查是针对政府部门尚未出台的规章制度,即尚未发生的行政垄断行为,救济方式是事先审查
法律责任
《反垄断法》61条
反不正当竞争法
竞争关系
反垄断法上的竞争关系
反垄断法上关于相关市场的界定:界定相关市场是为了划清具有竞争关系的经营者的边界或范围
反垄断法上的竞争关系:在同一市场上生产销售具有替代关系的商品的经营者就是具有竞争关系的竞争者
反不正当竞争法上的竞争关系
不必是经营者与严格意义上的竞争对手争夺交易机会的行为,而是以不正当手段滥用竞争优势、非法谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为
竞争对手:经营同类商品或者替代商品的对方经营者
在滥用、谋取、或者破坏竞争优势的过程中既可能损害了竞争对手,又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接损害了竞争对手以外的经营者
不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手或者其他竞争者直接或间接地争夺交易机会的行为,竞争关系就是由此发生的损害与被损害的关系
《反不正当竞争法》2条(其他经营者)
《反不正当竞争法》司法解释2条
其他经营者:与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体
司法解释1、24条
侵害知识产权与构成不正当竞争行为的民事责任只能择一承担
反不正当竞争法上的竞争关系的意义
竞争关系不是不正当竞争行为的一般性构成要件,但在民事侵权意义上,仍然是原被告之间能够成立具体不正当竞争行为的构成要件
原告的诉讼请求成立取决于被告实施了不正当竞争行为,且该不正当竞争行为对原告权益造成了损害。原被告之间关于竞争关系的阐述,实际上在于确定被诉行为对原告具有损害性,也即原告资格的范畴
反垄断法与反不正当竞争法之比较
规制对象
具有市场支配地位的企业,垄断和排除、限制竞争的行为
大多为中小企业,不正当竞争行为,违法诚信原则和商业道德
对竞争的态度
维护自由竞争
维护公平竞争
法律属性
涉及公共利益,公法属性
源于侵权行为,私法属性
法律功能
经济宪法(维护竞争自由)
一般条款多,具有极强的包容力;兜底法(特别是在知识产权保护方面)
仿冒混淆行为
概述
仿冒混淆行为:指经营者擅自使用他人具有一定影响的商业标志,致使与他人的商品或服务产生混淆,而由此获得市场交易机会和经济利益的行为
商业标志
泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标志
分为商品或服务来源标识(商标等)、区分营业主体标识(企业名称、字号等)、区分经营活动标识(域名、网页等)
使用
司法解释10条
使用的定义:用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者广告宣传、展览以及其他商业活动中
具有一定影响
司法解释4条
具有一定市场知名度,具有区别商品来源的显著特征
一定市场知名度
综合考虑中国境内相关公众的知悉程度,商品销售的时间、区域、数额和对象,宣传的持续时间、程度和地域范围,标识受保护的情况
显著性的理解
司法解释5、6条
混淆(宽泛解释)
商品来源的混淆
将经营者的商品误认为来源于同一生产经营者
关联关系(特定联系)的混淆
误认为经营者或其商品与被混淆对象存在商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系
司法解释12条2款
特征
主体
不正当使用他人商业标志的经营者
客体
他人具有一定影响的商业标志及权利利益
客观方面
经营者对他人特有的商业标志进行不正当使用(相同/相似使用),发生了混淆,可能由此获得了交易机会和经济利益
典型案例分析
茶颜悦色/茶颜观色
司法解释8条(装潢)
经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象
法律责任
《反不正当竞争法》17条
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定
实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500 万元以下的赔偿
商业误导
概述
虚假或引人误解的商业宣传行为
商业误导行为:经营者为了谋取交易机会或者竞争优势,对商品或者服务进行虚假或者引人误解的商业宣传,导致或者足以导致消费者对商品产生错误认识的不正当竞争行为
虚假的商业宣传
司法解释16条
提供不真实的商品相关信息,欺骗、误导相关公众
引人误解的商业宣传
司法解释17条
片面宣传或对比
将科学上未定论的观点、现象当作定论用于宣传
使用歧义性语言
其他足以引人误解的行为
根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况
特征
主体
经营者
主观方面
故意
客观方面
经营者对商品作了虚假或者引人误解的商业宣传,并产生了欺骗、误导消费者的后果或者可能性
虚假与引人误解择一
《反不正当竞争法》8条
不得通过组织虚假交易等方式(刷单炒信),帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传
侧重于引人误解,不引人误解的虚假宣传(如过分夸张的艺术表现方式)通常无须进行规制
典型案例分析
王老吉/加多宝
法律责任
监督检查部门责令停止违法行为,处20万元以上100万元以下的罚款
情节严重的,处100万元以上200万元以下的罚款,可吊销营业执照
商业诋毁
概述
商业诽谤行为、诋毁商誉行为
商业诋毁行为:指经营者通过编造、传播虚假信息或者误导性信息,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力的行为
商业诋毁行为的对象可以是特定/不特定的竞争对手
经营者针对特定区域、特定行业、特定资质或者具备其他特定条件的竞争对手发布诋毁言论,即便未具体指名道姓,也可能构成商业诋毁行为
司法解释19条
当事人主张经营者实施商业诋毁行为,应举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象
商誉
商品信誉
社会对特定商品的评价,包括质量、性能、效用和价格等方面
商业信誉
社会对特定经营者的评价,包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风等方面
特征
主体
经营者
主观方面
故意
客体
他人的商业信誉和商品声誉
客观方面
编造、传播虚假或引人误解的信息,贬低他人商誉,可能造成一定的损害后果
典型案例分析
王老吉/加多宝“独家”授权纠纷
商业误导与商业诋毁
相同点
目的、性质相同
均为引人误解的虚假宣传
不同点
宣传对象不同
竞合
对比宣传
法律责任
商业利诱
商业贿赂行为
商业贿赂行为:指经营者为了谋取交易机会或者竞争优势而采用财物或者其他手段贿赂可能影响交易的单位或者个人的行为
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》2条
财物
现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物
其他手段
提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段
《反不正当竞争法》7条
经营者不得贿赂以下单位或个人
交易相对方的工作人员
基于劳务关系产生的忠实义务
受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人
基于信任
利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人
没有忠实义务
经营者以明示方式向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接收接受方也应如实入账(法定财物会计制度)
经营者的工作人员进行贿赂,应当认定为经营者的行为;经营者证明该行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外
三方关系
行贿方
受贿方
利益被侵占方
单纯向交易相对方输送利益,没有利益被侵占方。此时交易相对方不是受贿主体
商业贿赂是权钱交易,不正当的利益交换行为。立法修订的意义是促使商业贿赂回归本质,避免其执法泛化
受贿人认定的“穿透原则”
穿透表面的交易关系,分析实际交易的双方,找出名义上参与交易一方所代表或者代理的实际交易者
《<反不正当竞争法>理解与适用》
部分参与交易的对象实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人,不应当以形式上的合同双方来界定交易双方,要考虑交易后果实际承担者
《工作意见》
具有公共管理和服务职能的主体受贿(医院、学校):经营者假借租赁、捐赠、投放设备等形式、贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构,捆绑耗材和配套设备销售行为
特征
主体
经营者(工作人员)
主观方面(目的)
获取交易机会或竞争优势,并非为获取个人利益
客观方面
实施了以财物或其他手段给可能影响交易的单位或个人以利益的行为
法律责任
《反不正当竞争法》19条
由监督检查部门没收违法所得,处10万元以上300万元以下罚款
情节严重的,吊销营业执照
受贿方的目的并非谋取交易机会,本法未对受贿方进行规制
不正当有奖销售行为
不正当有奖销售行为:指经营者违反诚信和公平竞争的原则,利用物品、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易,损害竞争对手的公平竞争权的不正当竞争行为
附赠式和抽奖式两种,不包括政府批准的有奖募捐、彩票发售
《反不正当竞争法》10条
奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等信息不明确,影响兑奖
谎称有奖、故意让内定人员中奖的欺骗方式
《规范促销行为暂行规定》15条
最高奖的金额超过五万
《规范促销行为暂行规定》17条
立法意义
诱发消费者投机心理,影响和干扰消费者正常选择商品
产生市场竞争的障碍
采用经济利益诱导消费者会鼓励不正当竞争,即经营者不将重心放在提升商品质量等方面
产生不良的市场导向
法律责任
侵犯商业秘密
概述
商业秘密的界定及特征
指不为公众所知悉,具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息
特征
秘密性
《审理侵犯商业秘密民事案件规定》
第3条
不为公众所知悉:被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得
第4条
为公众所知悉的情形
对公众知悉信息进行加工,符合第三条规定的,应认定该新信息不为公众知悉
价值性
《规定》第7条
现实或潜在的商业价值
符合前款规定的阶段性成果
指对侵权人具有价值(包括对权利人的积极/消极价值)
保密性
《规定》5、6条
被诉侵权行为发生前采取的合理保密措施
根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度、权利人的保密意愿认定是否采取了相应保密措施
认定保密措施采取的情形
侵犯商业秘密的具体行为1️⃣
不正当获取
以不正当手段获取权利人的商业秘密
披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密
不正当手段:盗窃、贿赂、欺诈、协迫
正当获取
违反保密义务或权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密
保密义务
《规定》10条
根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务
未在合同中约定,但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或应当知道其获取的信息为商业秘密
侵犯商业秘密的具体行为2️⃣
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密
第三人(举证责任)明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密
认定不属于侵犯商业秘密的行为
经营者通过自行开发研制获得被诉侵权信息
经营者通过反向工程获得被诉侵权信息
反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道获得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息
被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持
2019年修订的解读
《反不正当竞争法》9条
明确了具体情形
扩大了责任主体范围
完善了商业秘密载体
法律责任
经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的
经营者因其被侵权受到的实际损失的1倍以上5倍以下
实际损失难以计算的,侵权人因侵权所获利益的1倍以上5倍以下
赔偿数额还应包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支
民事处罚
经营者以及其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密
监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处10万元以上100万元以下的罚款
情节严重的,处50万元以上500万元以下的罚款
行政处罚
举证责任分配
《反不正当竞争法》32条
权利人证明保密措施的采取、合理表明商业秘密杯被侵犯
权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,提供32条规定情形之一的证据
涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密
涉嫌侵权人应证明其不存在侵犯商业秘密的行为
侵权行为的推定:接触+相似(原告进行举证)
《规定》12条
互联网领域不正当竞争行为
概述
传统不正当竞争行为在网络领域的延伸(商业诋毁、仿冒混淆)
没有使用网络技术手段
互联网领域所特有
利用互联网技术手段
互联网领域不正当竞争行为:经营者利用网络专业技术手段,通过影响用户选择或者其他方式实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为
互联网专条的理解与适用-12条
插入链接、强制进行目标跳转
《司法解释》21条
未经其他经营者和用户同意而直接发生目标跳转
仅插入链接,跳转由用户触发
综合考虑插入链接具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素
误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务
《司法解释》22条
经营者事前未明确提示并经用户同意
恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容
其他妨碍、破坏行为
互联网领域市场竞争的特性
注意力经济与注意力竞争
消费者注意力时常
网络的外部性
直接
用户群体越多,价值越高
间接
衍生产品
锁定效应
迁移、学习成本高
双边市场特性
及时通讯软件
典型案例分析
3Q大战
法律责任
消费者权益保护法
知假买假与惩罚性赔偿
相关法规释义
《消费者权益保护法》
第2条
消费者是弱势群体,仅指自然人
为生活消费需要购买,个体工商户并非为生产消费需要
第62条
农民的弱势地位更为明显
用于农业生产的生产资料也受本法保护
第55条第1款
惩罚性赔偿
经营提供商品/服务有欺诈行为,3倍赔偿损失,不足500元按照500元赔偿
《食品安全法》
第148条第2款
生产不符合食品安全标准的食品/经营者明知不符合标准,价款10倍/损失3倍的赔偿金,不足1000元按照1000元赔偿
食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外
《审理食品药品纠纷案件规定》3条
以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩,人民法院不予支持
典型案例分析
消费者权利
安全保障权
《消法》
7条
人身、财产安全不受损害的权利
18条
可能危及安全的商品,作出真实说明和明确警示,说明/标明正确使用以及防止危害发生的方法
宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等场所经营者,应尽到安全保障义务
19条
商品/服务存在缺陷、向有关部门报告并告知消费者,采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或服务
知悉真情权
《消法》
8条
消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
20条
质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或引人误解的宣传,明码标价
21条
标明经营者真实名称和标记
28条
远距离购物以及涉及专业知识,应当向消费者提供经营地址、联系方式、风险警示等信息
自主选择权
《消法》
9条
有权进行比较、鉴别和挑选
公平交易权
《消法》
10条
质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件
拒绝经营者强制交易行为
消费者权利
16条3款
不得设定不公平、不合理的交易条件,不得强制交易
经营者义务
26条
经营者不得作出排除或限制消费者权利、减轻或免除经营者责任、加重消费者责任等规定
不得利用格式条款并借助技术手段强制交易
格式条款、通知、声明、店堂告示含有上述内容的,其内容无效
单方解除合同权
信息不对称、非理性购物增多
《消法》25条
远距离购物,七天无理由退货
退货商品应当完好,退回商品运费由消费者承担
个人信息受保护权
《侵害消费者权益行为处罚办法》11条
《个人新信息保护法》4条
不包括匿名化处理后的信息
个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程
《消法》
14条
29条
合法、正当、必要原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意
前端
收集、合法正当必要;不能过度收集,即超出基本服务功能所必需的信息
中端
使用、公开使用规则
末端
发生/可能发生信息泄露,及时采取补救措施
对收集的信息严格保密、不得泄露、出售或非法向他人提供
未经消费者同意或请求,不得向其发送商业性信息
依法求偿权
《消法》
11条
40条
产品缺陷责任:侵权责任
产品存在危害人身、他人财产安全的不合理危险
生产者、销售者、服务者责任
44条
明知/应知(必要审核义务)销售者/服务者利用平台侵害消费者合法权益,未采取(下架商品、删除链接),连带责任
网络交易平台责任
45条
广告经营者(广告设计、代理、制作公司)、发布者(媒体)发布虚假广告,若不能提供经营者有关信息,应承担赔偿责任
关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告,造成消费者损害,与经营者承担连带责任
社会团体或其他组织、个人(代言人、推荐者)在2中向消费者推荐商品或服务,造成消费者损害,与经营者承担连带责任
虚假宣传中的责任主体
《广告法》
56条
经营者义务
品质担保义务
《消法》
23条
保证在正常使用情况下,应当具有的质量、性能、用途和有效期限
默示担保
以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品或服务的质量状况,保证实际与表明状况相符
明示担保
耐用商品或装饰装修服务,消费者自接受商品6个月内发现瑕疵,由经营者举证,证明瑕疵因消费者使用造成
产品瑕疵担保责任:合同责任
24条
不符合质量要求的有理由退货
承担退货、更换或修理等义务
消费争议的解决
解决途径
与经营者协商和解
请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解
向有关行政部门投诉
提请仲裁机构仲裁
向人民法院提起诉讼
消费者协会提起的公益诉讼
确认之诉:确认权利人/法律关系/违法行为
特别市场规制制度
信贷、证券、保险、房地产、能源市场规制制度
宏观调控法
调整国家对宏观经济运行进行调节和控制过程中发生的经济关系的法律规范的总称
财政调控法
预算调控法律制度
国债调控法律制度
政府采购法律制度
转移支付法律制度
财政收支
税收调控法
增/减税
税收体制法
税收征纳法
实体法
程序法
金融调控法
中央银行调控制度
货币政策工具(如基准利率)
商业银行调控制度
外汇管理调控制度
规划调控法
规划调控实体法律制度
规划调控程序法律制度
配套的产业调控法律制度
投资调控法律制度
区域规划法律制度
对外贸易调控法律制度
价格法中关于价格总水平调控法律制度
通过计划、规划调控