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2025法考刑法柏浪涛总论(1)
刑法总论 柏浪涛 2025年最新，将知识点进行了归纳和整理，便于学习者理解和记忆。直击重点，可以作为学习笔记和复习资料，帮助法考的小伙伴快速掌握的考点知识，助力您通关法考，2024法考必过！
编辑于2024-12-24 22:42:37- 法学
- 柏浪涛
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刑法
总论
刑法论（10%）
刑法的解释 （全国人大常委会做的立法解释＞最高法最高检做的司法解释。 学理解释不具有法律效力）
解释的技巧（生产结论的生产线，只能择一）
平义解释：按照最平常的字面意思解释
扩大解释（扩张解释）：解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在词义射程范围；没有明显超出国民预测可能性。
缩小解释
如刺探国家情报罪，情报应缩小解释为“关系到国家安全的情报”
类推解释：词义解释明显超出国民预测可能性（比如将强奸罪中的妇女解释为包括男子）
禁止类推解释
例外：不禁止有利于被告人的类推解释
反意解释：通过正面表述，推导出反面含义
如：14周岁以上的人就要对故意杀人罪负责，反推：小于14周岁的人不需要负责
解释的理由（质检部门的检查手段，可以并存）
文理解释：考察解释后的含义在文理上是否讲得通。
体系解释：论证解释后的含义在体系是否合理
一词多义：如：传播淫秽物品、传播性病罪
多词一义：恐吓、胁迫、威胁、敲诈，都是以恶害相通告
同类解释：如昏醉抢劫、强奸等/及其他，就是“其他足以压制人反抗”的同类解释
当然解释
论证无罪时：举重以明轻（重的行为都没罪，轻的就更没罪了）
论证有罪时，举轻以明重（轻的行为都有罪，重的就更有罪了）
轻重比较的两个行为，必须时性质相同的
目的解释：根据刑法的保护目的（即是要保护哪个法益）为解释理由
如：聚众淫乱罪是保护公共秩序法益，非公开不应定罪
如：引诱未成年聚众淫乱罪，多加了一个未成年人法益
刑法概说
刑法的功能
保护法益
保障人权（两者冲突时优先保护人权）
刑法的基本原则
罪刑法定
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
成文的罪刑法定
1、法律主义：只有立法机关才有权规定犯罪和刑罚
2、禁止习惯法：因为习惯法不成文，缺乏明确性，违反了预测可能性
事前罪刑法定，禁止溯及既往（不禁止有利于被告人的溯及既往）
严格的罪刑法定，禁止类推解释（不禁止有利于被告人的类推解释）
确定的罪刑法定（禁止绝对不定刑及绝对不定期刑。禁止处罚不当罚行为。谦抑性、补充性、禁止处罚过重残虐）
注意：民法（及行政法）于刑法的关系
不是对立排斥，而是低位阶与高位阶的关系
罪刑相适应
刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶意性）+人身危险性（再犯可能性）
刑法面前人人平等
刑法的效力
空间效力
在中国境内犯罪：属地管辖-优先
我国领域包括领土、领海、领空、挂国旗的船和航空器
国际列车、国际汽车不属于我国领域
属地管辖之地，既包括行为发生地，也包括行为结果地
如：香港张子强案在内地买炸药，就可以被我国判刑
在中国境外犯罪
属人管辖原则（我国公民在境外犯罪）
最高刑为三年以下可以不追究
特殊情况：国家工作人员和军人一律追究
保护管辖原则（外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按本法规定，最低三年以上有期徒刑的，可以适用本法。但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。）
普遍管辖原则（对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。国际犯罪,如贩毒）注意：具体适用法律时适用我国刑法而非已缔结或参加的国际公约。犯罪人需出现在我国领域内。
对外国刑事判决的消极承认
时间效力
适用原则：从旧兼从轻（适用行为时的刑法，但如判决时新刑法轻的话，则用新法）
适用案件：未决犯（未判决的案件）
司法解释的时间效力
行为时，无司法解释，审判时，有司法解释->按司法解释处理
行为时，有司法解释，审判时，有新司法解释->从旧兼从轻
犯罪论（定罪）（80%）
犯罪构成
定罪标准：两阶层的犯罪构成体系
第一步：事实判断（法益侵害事实）：客观违法要件
行为主体
危害行为
危害结果
因果关系
客观违法阻却事由
正当防卫
紧急避险
被害人承诺等
第二步：价值评价（可谴责性）：主观要件
犯罪故意
事实认识错误
犯罪过失
无罪过事件
主观责任阻却事由
责任年龄
责任能力
违法性认识可能性
期待可能性
定罪方法：三段论推理
一、解释：T:大前提（刑法规定的构成要件）道德不能成为有无罪的标准，种类有 有罪无罪的唯一标准是犯罪构成要件。刑法分则为每个罪名都规定了犯罪构成要件，符合了就有罪，不符合就无罪。
记述（客观事实判断）和规范（需要价值评价）的构成要件要素
记述如：合同的签订和履行，贩卖，毒品
规范如：国家工作人员，淫秽物品
成文和不成文的
如：非法占有目的，被害人基于认识错误处分财产都是不成文的
积极和消极（否定犯罪成立的因素）的
目前公认消极的只有一个：因被勒索给国家工作人员财务，没有获得不正当利益的，不是行贿。
客观的和主观的
不受主观价值评价影响的就是客观的要素
客观如：行为、结果、时间、地点
主观如：故意、过失、目的、动机
二、认定：T1:小前提（案件事实）无法查明的，存疑时有利被告。
三、推导：T1是否符合T(有罪无罪)。注意：要循环往复推导，想象竞合，择一重罪。
客观违法要件
客观要件1：行为主体
自然人
真正身份犯：行为人只有具有某种特殊身份，才构成犯罪
注意1：定罪身份必须在开始犯罪时就具有
定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人可以作为共犯（教唆犯和帮助犯）与具有定罪身份者构成共同犯罪。
如：丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份也可以构成丈夫贪污罪的共犯。
注意2：定罪身份只是针对正犯所要求的，也包括间接正犯。
不具有定罪身份的人可作为共犯（帮助犯、教唆犯）
如：官员被妻子逼迫受贿，妻子只能定教唆犯，不定间接正犯
如：官员妻子收钱，官员坚决不同意，不成立受贿罪，都无罪
如果官员妻子不退钱
多数观点认为不构成侵占罪，因为这钱属于贿赂款，行贿人丧失返还请求权
不真正身份犯：特殊身份不影响犯罪成立，但影响量刑。
如：律师妨碍司法公正加重判刑
单位
一、分类
纯正的单位犯罪
只能由单位构成，而不能由自然人构成的犯罪，如单位行贿罪，单位受贿罪。
不纯正的单位犯罪
既可由单位构成，也可由自然人构成的犯罪，如生产，销售伪劣产品罪。
二、成立条件
主体条件
国有单位不要求法人资格，私营单位要求有法人资格
私营公司有法人资格，可以成为单位犯罪主体，合伙企业没有法人资格，不能成为单位犯罪主体
单位内设机构或分支机构没有独立法人资格，但可以成为主体，但需要满足两个条件1.以自己名义犯罪2.违法所得归该机构
主观条件
成立单位犯罪，要求具有单位的意志（而且是为单位整体牟利，给个别人牟利不算）
关于主观，单位犯罪可以是故意，也可以是过失。
关于客观样态，与自然人犯罪没有区别，都是自然人实施。
两种单位犯罪，按自然人犯罪论:一、成立单位时主要目的就是犯罪。二、成立单位后主要活动就是犯罪。
单位犯罪与个人犯罪关系 结论，单位实施传承个人犯罪允许串线到个人犯罪， 单位实施不纯正单位犯罪不允许串线到个人犯罪。
主观上单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人意志。 客观上单位犯罪是为单位全体成员谋取非法利益，个人犯罪是为特定成员个人谋取非法利益。
甲单位与乙单位可构成共同犯罪，单位与单位外自然人可以构成共同犯罪
单位实施的纯个人犯罪，定单位的直接责任人的个人犯罪。
单位帮助纯个人犯罪，追究直接责任人个人帮助犯
即：单位不能定罪的，可定罪直接责任人
单位实施不转正的单位犯罪。是指既可由单位构成，也可以由自然人构成的犯罪。如果单位实施了，但是单位未达到单位犯罪的定罪数额标准，不能认定直接责任人的个人犯罪。
处罚
原则：双罚单位和个人
对单位只罚罚金，不能没收财产
处罚个人（只罚主管和直接责任人）
例外：单罚个人（只罚主管和直接责任人）
单位没了
真没了:撤销、注销、破产的（只罚主管和直接责任人）
假没了:合并的，追究原单位责任
客观要件2：行为
危害行为
特征：
1、有体性（思想无罪） 2、有意性（无意识反射不算） 3、有害性（法益侵害性）
判断：
危害行为与生活行为的区分
危害行为对法益制造了危险，生活行为则没有
如：甲送乙大枣想噎死乙，乙果然被噎死，甲的行为不算危害行为
降低危险不是危害行为
低危险替代高危险不是危害行为
被害人自陷风险
第一步：
判断危险的实行者、支配者是谁
是被害者
第二步：
被害人
主观上有无认识能力，客观上有无控制能力
都有=>自陷风险，自己负责； 没有=>不是自陷风险，行为人负责
是行为人
第二步：
行为人
主观上有无认识能力，客观上有无控制能力
都有=>即使自陷风险，也需行为人负责
难点案例：甲放火，乙救自己孩子死亡，不算自陷入风险。救财物则算自陷风险
救贵重财物符合一般人价值观，不算自陷风险
不作为犯的分类
行为分类
作为
积极的制造危险，且能直接导致实害结果发生
如：刀杀、扔河里
反例如：拖走、藏起来属于不作为，消极的不消除危险
“持有”属于作为
持有毒品、枪支、假币
不作为
消极的不消除危险
真正不作为犯（刑法明文规定的，只能由不作为构成的犯罪）
如：遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、丢枪不报罪
如：拒绝提供间谍、恐怖主义证据罪
如：拒不履行判决罪
不真正的不作为犯（既可作为构成，也可不作为构成的犯罪，当由不作为构成时 称为不真正不作为犯）
如：故意饿死婴儿，拔需急救病人电话线
如：开车撞人逃跑，受害人无人救助致死
如：开车撞人，把受害人隐藏，无人救助致死
作为不作为可以竞合。如主治医生故意撤除病人救助装置，导致病人死亡，从救助的角度看是不作为，从撤除装置的角度看是作为，作为与不作为竞合，最终以作为论处。
不作为犯的成立条件
负有作为的义务（应为）
实质的二分说：对危险源的监管义务，对法益对象的保护义务
对危险源的监管义务
对危险物的监管义务
包括：危险动物、物品、设施、过期食品、安全隐患产品
对（有监护监管关系）他人的监管义务
未成年人、精神病人对他人的侵权行为，监护人有监管作为义务
多个作为义务人之间的先后关系
第一顺位监护人在场都不作为，不能期待第二顺位取去作为
对自己（创设风险的）先行行为监管义务
排除事由：正当防卫造成伤害，不会成立不作为犯
防卫过当会成立
防卫行为对第三方造成危险，不法侵害人和防卫人都有作为义务。
紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。
犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。
对法益对象保护义务
特定关系
监护关系、临时监护关系、直系血亲必须救
乙帮甲遗弃甲刚出生的女儿，甲是作为义务人是实行犯，乙不是作为义务人是帮助犯
职务、制度规定产生的保护义务
自愿救助行为产生的保护义务：实施了救助行为，被救者已产生依赖关系
特定领域
特定领域管理人对领域内被害人有保护的义务（第一行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者，第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。）
具有作为可能性（能为）
如：自身难保，难以救人的不算不作为
不履行（不为）
结果避免可能性：对必死的不救，不构成不作为犯罪
主观要件
事实认识错误
行为人对产生作为义务的事实认识错误，会排除行为人犯罪故意。如看到孩子落水，以为不认识，但实际上是自己的孩子，不构成犯罪。
法律认识错误
行为人对事实没有认识错误的，但是对法律是否规定有义务产生认识错误。不排除行为人的犯罪故意，不能免责。
注意等价性问题。要给某个不作为定罪要求该不作为能够达到与作为犯相提并论的程度。比如母亲故意不喂养婴儿，一个小时不是犯罪，持续三天，饿死一晚，达到故意杀人罪的程度，可以定不作为的故意杀人罪。
客观要件3：结果
法益侵害事实分类
危险犯与实害犯
实害犯：某个犯罪成立必须有实害结果
如：生产销售劣药罪，破坏交通工具罪？
具体危险犯：立法者规定，某个犯罪成立只需要具有具体危险（需要实际分析）
如生产、销售不符合标准的医用器材罪，破坏交通工具罪？
抽象危险犯：立法者规定，某个犯罪成立只需要具备抽象危险，如生产销售假药罪（不需要实际分析）
行为犯与结果犯
行为犯：不将实害结果作为犯罪成立条件，如：生产销售假药罪
结果犯：将实害结果作为犯罪成立条件，如：丢失枪支不报罪，生产销售劣药罪
结果加重犯
一个行为构成基本犯罪，同时导致加重结果，刑法特别规定的应加重处罚
与想象竞合比较（都是一个行为触犯两个罪名）
无法律特别规定=想象竞合
有法律特别规定=结果加重
常考的第一类，对加重结果持过失心理。
一，故意伤害罪致人死亡。
二，非法拘禁罪致人死亡重伤。
三，暴力干涉婚姻自由罪致人死亡。
四，虐待罪致人死亡。
五，抢夺罪，（过失）致人重伤死亡。
常考的第二类，对加重结果既可以持过失心理，也可以持故意心理
一，抢劫罪致人重伤死亡。
二，强奸罪致人重伤死亡。
三，拐卖妇女，儿童罪致人重伤死亡。
四，放火罪致人重伤死亡。
因果关系：加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪导致
可根据行为与目的同时存在原则（带着基本犯的目的实施的暴力行为）
如：暴力致人重伤的行为是为强奸目的服务的
反例如：强奸后泄愤的，行为不是为强奸目的服务，应另行分析，数罪并罚
逃单抗拒抓捕，行为是不是有目的的故意？
因果关系判断：介入因素两步走（详见因果关系章节）
客观要件4：因果关系
基本原理
考察层次
因的要求
因必须是危害行为对法益制造了危险。没有制造危险或没有制造法律不允许的危险就不算。
果的要求
指的是实害结果，不包括危险状态，必须现实发生。
第一层次：事实判断（归因）
自然科学（物理学、医学）角度考察因果关系
第二层次：价值评价（归责）
在第一层基础上，结果算谁头上，更公平合理
关于行为的要求：行为对法益制造了危险
没制造危险（生活行为）/没制造法律不允许的危险（警察追小偷）
关于过程的要求：该危险转化为实害结果
故意作为犯
二因一果
重叠的因果关系（互不知情，共同叠加危害导致结果）
双重择一的因果关系（互不知情，择一都可导致结果）
不作为与过失犯-结果避免可能性
如果作为仍然不能避免结果发生，可以免于归责
如：甲肇事逃逸，伤者虽经及时抢救仍死亡，死亡结果不应归责于甲的逃逸行为
应归责于甲的肇事行为，对甲不使用肇事逃逸致人死亡
关于结果的要求：该结果符合一定价值评价
必须是现实发生的结果，假设结果不讨论
如：破坏刹车（假设必死），（实际）但却被泥石流致死
规范保护范围内的结果
具体罪名的罪状规范
如车祸逃逸后，他人拿走被害人财物，财物损失不能算交通肇事罪上
过失犯罪的注意义务规范
未保持车距撞车吓死路人，路人死亡不能算到交通肇事罪上
如：醉酒驾驶压飞路中散落井盖砸死路人（行为与路人死无因果关系）
管辖范围内的结果
交警指挥违章者停车不当，导致后车追尾的，不应该归责于司机
存在介入因素的案件
危险现实化理论
第一步介入因素是否异常
不异常：引发关系--结论-->先前行为与结果有因果关系
异常：独立关系--第二步-->谁的作用大
先前行为作用大==>先前行为
介入因素作用大==>介入因素
二者作用都大==>二因一果
重要情形，自杀行为属于异常，犯罪人犯罪之后，被害人自杀，跟前行为人无因果关系。例外:虐待罪，暴力干涉婚姻自由罪。
介入因素种类
被害人的特殊体质，结论:先行行为与死亡结果具有因果关系。
被害人的自身行为
第三人行为
阻断救助的行为。结论，死亡结果与阻断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。
无法查明的案件
一个人
实施一个行为： 存疑有利被告
如：灾难现场，拿走钱包，无法查明当时人是否死亡，死越早约有利
实施两个行为： 先分析可能情形，再汇总对比，“存疑有利被告”
如：先杀，后放火，无法查明死亡时间，死的越早约有利
两个人
共同犯罪
部分实行，全部负责
如：共同开枪，只有一枪致命，不论谁击中，两者都共同负责
单独犯罪
先分析可能情形，再汇总对比，“存疑有利被告
如：连环碾压死亡时间无法查明的，死的越早约有利
客观违法阻却事由
正当防卫
起因：面临侵害具有不法性、客观性和现实性
不法性
一般仅限于针对个人法益的伤害，对社会、国家的侵害原则上不能正当防卫
例外：同时侵害个人与社会国家的可以成立正当防卫
客观性
客观阶层修饰语：
无论作为还是不作为的不法侵害都可制止，成立正当防卫
如：甲制止交通肇事者乙逃逸，将乙打成轻伤（制止不作为的不法侵害）
主观阶层修饰语：
无论过失、故意、无责任年龄、无责任能力的不法侵害，成立正当防卫
现实性
必须是现实存在的，不能是假想防卫
假想防卫肯定不能是故意犯罪，要么按过失处理、没有过失按意外事件处理
时间：不法侵害正在进行
不法侵害的开始
事前防卫：对犯罪预备，如踩点，虽然已经开始了，但是不紧迫的防卫属于事前防卫
对犯罪预备可以紧急避险，如：把要去杀人的儿子关在家里
防卫设施不属于事前防卫，在不过当，不侵犯其他法益时成立正当防卫
如：私拉电网电死小偷，不是事前防卫，但也不是正当防卫。因为：1、危害公共安全，2、致死过当
如：院墙加玻璃渣子是正当防卫
不法侵害的结束
不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险消除，不能要求太苛刻
如：昆山龙哥，追小偷扭送，夺回财物都是正当防卫
意思：防卫者是否需要防卫意思
偶然防卫：防卫认识错误
故意型偶然防卫：甲没意识到乙正要杀人，先把乙杀了
过失型偶然防卫：甲没意识到乙正要杀人，走火把乙杀了
观点展示
防卫认识不要说：认为成立正当防卫
防卫认识必要说：认为不成立正当防卫
针对故意案例，甲涉嫌故意杀人罪-未遂（因为杀乙救丙，整体是好的结果）
针对过失案例。甲涉嫌过失致死罪-无罪（因为杀乙救丙，整体是好的结果）
偶然防卫与假想防卫
假想防卫：主观防卫，客观认识错误，不构成正当防卫。
偶然防卫：主观认识错误，客观防卫，观点展示。
缺乏防卫意识的另两种情形
一，防卫挑拨。甲与侵害乙故意先挑衅乙，结论甲不成立，正当防卫属于故意犯罪。
二，相互斗殴指双方都出于侵害对方的意图相互攻击，也即不法侵害，对不法侵害
互相斗殴
斗殴无防卫
例外：一方停止，一方突然升高级别，先动手的，上门打人
斗殴有承诺：轻伤不构成故意伤害
对象：防卫手段针对不法侵害人
共同犯罪
对直接实行犯可正当防卫，对帮助、望风、教唆不能
两种特殊情形
甲打乙，乙情急拿丙贵重花瓶反击，导致毁损
构成正当防卫和紧急避险（对丙）
限度：防卫手段具有必要性和相当性
判断标准
第一、必要性：是制止不法侵害的必要手段=>第二、相当性：要与侵害力度相当
防卫过当
应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚
特殊如：甲正当防卫后，乙受伤无侵害能力，甲不救乙，乙死亡---防卫过当
特殊如：甲正当防卫，乙倒地后甲补刀致死---防卫过当（适时但不适当）
客观要发生过当结果，主观对过当的结果至少有过失。
特殊正当防卫
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、绑架以及严重危及人身安全的暴力行为
造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当
紧急避险
起因条件：自然灾害/野生动物袭击/他人不法侵害
特定职责不能紧急避险
如：消防员面临火灾，警察面对职责范围内的犯罪
假想避险
认识错误，按过失/意外事件处理
时间条件：正在发生，不能事前/事后避险
例外：比正当防卫更宽松，特殊情况下可以事前避险
如：甲儿子要出门杀人，甲把儿子锁在家里，不成立正当防卫，而成立（事前）避险
意思条件：不要求主观具有避险意图，只要求客观上避免危险
无避险认识，无避险意图-偶然避险
如：恶作剧打破玻璃，却救了人，观点展示
避险认识不要说：认为成立紧急避险
避险认识必要说：认为不成立紧急避险
甲涉嫌毁坏财务罪-未遂（整体是好的结果）
有避险认识，无避险意图
如：为了救人，故意拿仇人的花屏砸凶手，成立紧急避险
有避险认识，有避险意图
如：为了救人，用陌生人的花屏砸凶手，成立紧急避险
不得已条件:指避险手段，只能是不得已而为之。
限度条件保护的法益大于等于侵害的法益。财产法益可以划等号，生命法益不能划等号。
特殊情况:对正当防卫原则上不成立紧急避险。
被害人承诺
一般的被害人承诺
承诺的权限与范围：财产、名誉、人身自由、身体健康轻伤范围内
例外：承诺重伤，但是为了更重要他人或自己的生命权，有效
生命>身体健康>人身自由>财产
承诺时间：事后承诺无效
承诺能力：幼儿与精神病患者承诺无效
承诺意思表示
欺骗导致-事实认识错误-无效，如尹志平欺骗小龙女
欺骗导致-背后动机错误-有效，如导演欺骗潜规则女演员
自己产生认识错误，没有欺骗和隐瞒的-有效
如：乙自己以为家里着火，请甲破门，甲知道真相没告知并破门。乙承诺有效
甲没有告知义务
如果乙问甲家里是否着火，甲有告知真相的义务，如不告知，乙的承诺无效
如：乙自己以为牛必死，请兽医安乐死，兽医知道有救却不救。乙承诺无效
兽医有告知义务
推定的被害人承诺
成立条件：没有现实承诺、推定会承诺、牺牲利益小于保护利益、牺牲利益有权处分
与紧急避险竞合：即可以是推定的被害人承诺、同时也可以是紧急避险
主观责任要件
故意犯罪
构成要素
认识因素（明知）
注意区分刑法上的故意与生活中的故意，如甲为盗窃仓库物品打开打火机造成火灾，打开打火机是生活上的故意。不是犯罪上的故意。
注意区分刑法上的故意与行政法的故意，如甲违反交通规则，闯红灯，撞死一人属违反行政法故意，但不是刑法上的故意，甲构成交通肇事罪，不构成故意杀人罪。
意志因素（故犯）
主客观相一致原则
内容上的一致性。
行为人自身特征
如：成立传播性病，需认识到自身有性病
行为的危险性
如：
行为对象的存在
如：打猎误杀，对象是猎物不是人，不构成故意杀人罪
会发生危害结果
如：窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏包庇的是犯罪分子
时间上的一致性行为与故意或目的同时存在原则。
客观决定主观
如：贩毒只要认识到对象是毒品即可，不需要认识是哪种毒品
如：故意杀人认识到对象是人即可，不需认识到是哪个人
故意的理论分类
概况的故意
认识到结果确定会发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定
择一的故意
认识到两个结果确定会发生，但主观上不确定会发生哪一个 ，客观上可以是两个
概况故意是一个故意、择一故意是一个行为两个故意（想象竞合则一重）
罪过形式
故意
直接故意
明知（必然或可能） +希望发生
间接故意
明知（可能发生 ） +放任发生
区分
三体中叶文洁解开绳索，为杀政委（直接故意），对丈夫死看起来是是放任，但因为是必然发生的，所以不算放任，而算希望，也是直接故意
过失
疏忽大意过失
可能预见+没有预见 +不想发生
可能预见到，因疏忽大意没有预见，如：将老鼠药放在桌上，被舍友误食
过于自信过失
已预见到+避免失败 +不想发生
预见到可能发生，有避免可能性，但避免失败
无罪过事件
意外事件
没有预见+无法预见 +不想发生
如：倒车时，充分观察后，突然有小孩冲入危险盲区受伤
不可抗力
已预见到+无法避免 +不想发生
预见到可能发生，没有避免可能性
事实认识错误
层层辨认
客观阶层的危害行为
把无人区的木桩当做仇人射击，客观阶层不具有危害性，不需判断主观阶层认识错误
认识错误的类型
具体认识错误。同一犯罪构成内的认识错误。
抽象认识错误，不同犯罪间的认识错误。
主观阶层的主观认识
同一犯罪构成内的认识错误（主、客侵害法益种类相同）
对象错误与打击错误（判断是否既遂）
分析方法 第一步：对实害对象持何种心理
过失（或意外）==打击错误（又称方法错误）
处理办法：打击错误，有观点展示
法定符合说
对打击错误拟制为故意犯罪既遂
具体符合说
对打击错误定过失犯罪既遂/意外事件
对于对象错误，没有不同
故意（包括间接故意）
第二步：行为时对实害对象的身份有无认识错误
有==对象错误
无==无任何事实认识错误（又叫：间接故意的类型）
因果关系错误（欲害法益与实害法益是同一种类）
狭义因果关系认识错误，但因果关系成立
如：开枪没打中，但被枪声吓死，但开枪与死亡因果关系成立
结果的推迟发生（也称事前故意）
前行为：甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡+后行为：抛于水，乙死
多数说：二因一果，定故意杀人罪既遂
少数说：后因一果，故意杀人未遂+过失致死，并罚
结果的提前发生
如：准备先用安眠药，再用绳子杀。但是安眠药放多了直接死了。既遂
不同犯罪构成间的认识错误（主、客侵害法益种类不同）
对象错误与打击错误
分析方法 第一步：对实害对象持何种心理
过失（或意外）==打击错误 打击错误是行为本身的偏差，导致想要攻击的对象与实际对象不一致
故意（包括间接故意）
第二步：行为时对实害对象的身份有无认识错误
有==对象错误 是错误的把甲当成乙攻击
无==无任何事实认识错误（又叫：间接故意的类型）
处理办法：没有观点展示，统一按想象竞合处理
注意常考包容评价：主观/客观条件为A+B/A时，可包容评价为A
如：主观上想盗枪，客观上只偷得普通财务，按普通盗窃定罪
如：主观强奸尸体（身体），结果人（身体+生命力）活过来了，按侮辱尸体定罪
故意杀人=>故意伤害，强奸=>强制猥亵，绑架=>非法拘禁，故意杀人=>故意伤害
拐卖儿童=>拐骗儿童，金融诈骗=>诈骗
盗窃=>侵占，盗窃枪支=>盗窃，抢劫=>盗窃，抢劫=>抢夺
主观责任阻却事由
责任年龄和能力
责任年龄（生日第二天算满周岁）
12-14周岁
故意杀人、故意伤害致人死亡/重伤造成残疾，经最高检查院核准，可判刑
14-16周岁
故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒
不判刑的：绑架、走私/运输/制造毒品（因为小孩一般干不了）
八种罪行，不仅限八种罪名，包括法律拟制和法条竞合来的八种罪
八种罪行的帮助犯、教唆犯不负刑事责任
12以下是完全无责任年龄，16以上是完全责任年龄。12~18和75以上是减轻责任年龄。
责任能力
完全有责任能力
特殊人群
又聋又哑 和盲人，有刑责可从宽
不算特殊
生理性醉酒，吸毒都要追究刑事责任
吸毒后第一次产生幻觉犯罪，可定过失
明知吸毒会产生幻觉，利用幻觉犯罪的，定故意犯罪
相对有责任能力
需负刑事责任，可从宽
心理疾病（如抑郁症）要负刑事责任，可从宽
完全无责任能力
例外：间歇性精神病人，在精神正常时，属于完全有责任能力，需负刑事责任
病理性醉酒，属于精神病，无责任能力，不负刑事责任
例外：明知病理醉酒，利用此病犯罪的，需负刑责（原因自由行为）
行为与责任同时存在原则
与故意、责任年龄、责任能力
行为与故意同时存在
准备开车去杀人，开车途中误撞死要杀之人（过失致死+故意杀人预备，想象竞合）
行为与责任年龄同时存在
责任年龄应以行为时为标准
行为与责任能力同时存在
成立条件：只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力
既遂条件：看最终结果与有能力时的行为是否有因果关系，无因果关系-未遂
有因果关系-既遂：发疯前砍几刀，发疯后砍几刀。二因一果，定既遂
违法性认识的可能性
事实认识错误与法律认识错误的区分
事实认识错误（不知者不为罪）
构成要件事实产生认识错误（危害行为、行为对象、危害结果）
法律认识错误（不知法不免责）
对刑法禁止性产生认识错误
例外：无知法可能性的可免责
法定犯（行政犯）的可能出现这种情况的免责
自然犯和法定犯的区分
自然犯：自古以来就有的罪行，如：杀人、防火、抢劫、强奸等
推定：自然法肯定有知法可能性，一般不可能免责
如：与幼女自愿发生关系，以为自己无罪的，不可免责
法定犯：援引行政法规来的行政犯，如：非法持枪，非法狩猎，非法经营
如果行政法规改了，可能无认识可能性
如：咨询有权机关得到书面正式答复无罪的，结果构成犯罪的可免责
如：相信老师/律师得到答复无罪的，结果构成犯罪的不可免责
期待可能性
法律不强人所难
如：近亲属间的窝藏、包庇行为。法考界观点：可不追究或从宽处罚
实践中还是会定罪处罚的
如：船夫被迫超载造成过失死人（否则会失业）
如：不能期待盗窃者不销赃，不能期待犯罪者不毁灭证据
如:被告人本人不构成伪证罪。
犯罪形态（故意犯罪才有）
犯罪预备
为了犯罪，准备工具、制造条件
主观上为了着手实行犯罪
为了杀人买刀是预备行为，为了买刀而打工不是预备行为，而是生活行为
客观上实施了预备行为
与单纯的犯意表示不同，只是说或者写日记，不算犯罪预备
由于意志外原因未能着手实行犯罪
预备阶段的犯罪中止
犯罪未遂
与犯罪预备的区分
已着手：犯罪未遂
抢劫和强奸罪：开始暴力胁迫或其他强制手段算着手
反例：为强奸，躲在床下不算着手
反例：身藏凶器，对司机谎称去郊外，路上遇到警察而放弃
盗窃罪：入户盗窃，翻院墙不算着手，进门或撬门窗才算着手
诈骗罪：为诈骗伪造证据不算，开始诈骗才算
保险诈骗：为保险诈骗制造事故是预备，提出索赔才是着手
诬告罪：为诬告写材料是预备，向有关机关告发才是着手
着手的判断标准
实质的客观结果说（法考观点）
预备：犯罪预备只需要有危险，着手：对法益产生现实、紧迫、直接的危险
特殊情况
隔离犯
如：寄出毒药算预备，收到毒药没打开算预备，收到毒药打开算着手
如：寄出毒药算预备，中途被快递员打开吃了算意外事件（无法预料）
如：寄处炸弹直接算着手（因危险性高）
间接正犯
以被利用人着手算间接正犯的着手
与不能犯的区分
不能犯：行为对法益没有危险，主观有犯罪故意，无罪
对象不能犯
对象不存在/不在现场，如：荒漠把稻草人看成仇人开枪
手段不能犯
如：误信给人饭菜里加头发屑可以吃死人（又称：工具不能犯）
如：迷信扎小人
未遂犯：行为对法益有危险 ，主观有犯罪故意，有罪，但未遂
判断标准：要联系的、全面、辩证的判断，应从行为时一般人角度判断
如：用90米射程的枪打100米外的人-有危险（因为差的不多，而且人是运动的）
如：踩点后准备强奸，结果扑空-有危险（因为有可能性）
如：用石头打几百米的飞机----------没危险（因为差太多）
犯罪中止
条件：自动性、采取有效措施
自动性
与犯罪未遂的区分：能达目的而不欲是中止，欲达目的而不能是未遂
能不能继续按社会一般人标准判断
如：遇到普通熟人放弃是中止，遇到近亲放弃是未遂
如：孩子面前放弃下手杀妻是中止（一般人还是能继续，理解不了记下来）
如：害怕日后被抓是中止，害怕当场被抓是未遂
认识错误
自己主观认识错误
按照主观认识算被迫放弃
如：听错警笛声被迫放弃，算未遂
按照主观认识算自动放弃
如：下手后，将没有危险（主观认为重伤）的被害人送医，算中止
因欺骗放弃
不是真正认识错误
如：拐卖妇女时，因被害人称自己有性病而放弃，算中止
因为一般人可以继续
不真正认识错误，如：因仇人说自己只是受命令，非主谋而（自动）放弃，定中止
产生真正认识错误
如：强奸妇女时，因被害人称自己有性病而放弃，算未遂
因为一般人无法继续
真正认识错误，如：甲下手前被骗，相信对方不是仇人而（被迫）放弃，定未遂
特定对象不存在
特定对象没有出场，主观认为只能被迫放弃，定未遂
中止行为
行为未实施终了的犯罪中止，只要自动放弃犯罪就可以成立中止
这里的自动放弃，要求真实彻底放弃，非暂时停顿
实施财产犯罪，转换犯罪对象不算中止
行为实施终了的犯罪中止，自动放弃加有效防止，还要具有可能的有效性和实际的有效性才成立中止
有效性（实际的有效性）
行为终了后，仅自动放弃不能成立中止，还需采取有效措施
已采取有效措施，救活的，算中止
未采取有效措施，自救的，算未遂
已采取有效措施，没救活，算既遂
已采取有效措施，介入因素导致没救活，算中止
如：被害人自己放弃生命/事故/医生严重过失
是否发生危害结果
没有发生危害结果 因果关系问题犯罪中止模型如下:犯罪行为→终止的行为（防护措施）→结果未发生 多数说认为不要求中止行为和结果发生之间具有因果关系。
发生了危害结果 行为模型:犯罪行为→中止行为（防止措施）→介入因素→发生实害结果。判断:介入因素两步走。结论:死亡结果算到阻断救助行为上。
可能有效性 实际有效性 结论 范例 ✓ ✓ 中止 甲用刀捅乙，送乙到医院，救活。 ❌ ✓ 未遂 甲用刀捅乙，扔包卫生纸后离去，乙被邻居救活。 ✓ ❌ 既遂 甲用刀捅乙，送乙到医院，抢救无效死亡。 ✓ 介入因素 ❌ 中止 甲用刀捅乙，送乙去医院，遇到车祸，车祸导致乙死亡。
处罚
没造成损害的，应当免除处罚，造成损害，应当减轻处罚
损害结果的认定范围
不是既遂结果，是中止前已造成的结果
损害结果的因果关系
这里说的损害结果指的是先前犯罪行为的，而不是中止行为导致的损害结果
如：放弃盗窃行为，导致误伤他人
犯罪既遂
既遂的认定
实害结果
产生危险犯罪成立，造成实害结果犯罪既遂
如：在铁轨放石头犯罪成立，没实害结果前可以中止
如：在警方包围中直接被抓，构成未遂
行为对象转移
转移财产法益对象，不并罚，因财产法益有可替代性
转移人身法益对象，并罚，因人身法益有专属性
时间阶段
既遂结果出现在实行阶段，如预备行为偶然导致实害结果不属于既遂结果
因果关系（实害结果和实行行为必须有因果关系）
诈骗罪：欺骗行为-对方陷入认识错误-对方基于认识错误处分财物-取得财物
敲诈罪：恐吓行为-对方产生恐惧心理-对方基于恐惧心理处分财物-取得财物
抢劫罪：暴力行为-压制对方反抗-对方无法反抗处分财物-取得财物
强奸罪：强制行为-压制妇女反抗-妇女因为无法反抗被迫被奸淫
拐卖妇女儿童罪：
以出卖为目的，有拐卖、绑架、买、卖、接送、中转妇女儿童行为之一的
实际控制就既遂，既遂后排斥中止
绑架罪/盗窃罪
实际控制就既遂，既遂后排斥中止
受贿罪
收下财物3万元以上（包括支票、购物卡、银行卡）但没取钱、不及时退回的既遂
及时退回、上交不构成犯罪
挪用公款罪
挪用5万元以上，3个月以上不还都构成既遂
及时退回不构成犯罪
各犯罪形态的联系
终局形态，同一犯罪只有一个终局形态
成立条件：1、客观犯罪行为彻底结束 2、主观犯意彻底消除
排斥关系
既遂排斥中止
如：偷东西得手后后悔又送回，拐卖妇女儿后悔自己养或送回
既遂排斥未遂
如：犯罪既遂后，财物又被其他人拿走的不成立未遂。
中止排斥未遂
第一个时间节点已呈现终局形态
如：甲早上欲奸乙，乙骗甲晚上来一夜情，甲晚上来被抓，算中止
第一个时间节点未呈现终局形态
如：甲早上欲奸乙，乙反抗让甲精疲力竭睡着，甲被抓，算未遂
未遂排斥中止
第一个时间节点未呈现终局形态
如：甲杀乙，以为杀死了离开现场，因他事返回，发现乙未死后救活，算未遂
第一个时间节点已呈现终局形态
如：甲杀乙，等待乙死亡暂时离开，发现乙未死后悔再救活，算中止
重复侵害行为
例如甲向乙开枪，有五发子弹，第一枪没打中，准备打第二枪，见乙可怜，所以放弃。 个别考察说认为第一枪构成未遂，第二枪构成中止。 整体考察说是多数说。认为由于第一枪结束时犯罪没有呈现终局形态，所以不能认定为未遂，应当整体考察，第二枪呈现终局形态定犯罪终止。
共同犯罪
基本原理
共同犯罪的本质
一、实质原理：（客观违法阶层）违法是一起的，（主观责任阶层）责任是独立的
二、形式上的“相同性”，观点展示
法考多数说：行为共同说
行为一起制造违法事实，违法有连带性，就是共同犯罪
法考少数说：部分共同说
共同犯罪的分类
按结构分类
任意共同犯
必要共同犯
如：重婚、聚众斗殴
对向犯
双方罪名和法定刑相同：如重婚罪
双方罪名和法定刑都不相同：如行贿罪-受贿罪
片面对向犯（只处罚一方）：如贩卖淫秽物品牟利罪
按作用分类
主犯、从犯、胁从犯
按分工分
实行犯（又称正犯，包括：直接正犯，间接正犯），帮助犯，教唆犯
共同犯罪分类2
正犯
数量上
单独正犯
共同正犯
方式上
直接正犯
间接正犯
共犯
教唆犯
帮助犯
共同正犯
客观（违法）阶层
意思联络+实行行为 （一起实施实行行为）
共同正犯的参与行为，一般是实行行为（共同实行犯）
但是，有些共同正犯虽然没有实行行为，但对法益侵害有不可或缺的重要作用
如：甲从后死死抱住丙，让乙打，甲是共同正犯
法律后果：部分实行，全部负责
主观（责任）阶层
对责任年龄不要求一致
10岁甲和20乙共同强奸丙，甲无罪，乙轮奸罪加重处罚
对责任能力不要求一致
有精神疾病的甲和正常的乙共同犯罪，甲无罪，乙既遂
对故意、过失不要求一致
故意：没有观点展示
过失：有观点展示
如：甲乙联络共同射击野猪，结果误杀人，无法查明谁杀的
多数派：行为共同说
认为要成立共同正犯，主观对故意过失不要求，成立共同故意伤害过失致死罪
少数派：部分共同说
认为要成立共同正犯，主观必须是故意+故意，两人不成立共同正犯，只能单独处理，存疑有利被告，两人都不能定过失致死，只能定无罪
无法查明的四种情形
故意的同时犯
甲乙没有意思联络，故意杀人，同时向丙开枪，丙死亡。
过失的同时犯
甲乙没有意思联络，各自过失，导致子弹飞向丙，丙死亡。
故意的共同正犯
甲乙有意思联络，共同故意同时向丙开枪，丙死亡。
过失的共同正犯
甲乙有意思联络，共同过失，同时向丙开枪，丙死亡。
事后查明只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的
甲乙不构成共同正犯，需单独处理，根据存疑时有利于被告原则，甲乙都构成故意杀人罪未遂，而非既遂。
甲乙不构成共同正犯，需单独处理，根据存疑时有利于被告原则，甲乙都不构成过失致人死亡罪，都无罪。
由于甲乙是共同正犯，根据部分实行全部负责原则，甲乙对死亡结果都要负责，都构成故意杀人罪既遂。
一，根据行为共同说（多数说）甲乙构成共同正犯，基于部分实行全部负责原则，都构成过失致人死亡罪。 二，根据部分犯罪共同说，（少数说）甲乙不构成共同正犯，需单独处理，根据存疑时有利于被告原则，甲乙都无罪。
间接正犯
不亲自实施犯罪，支配他人+引起犯罪，主观只能是故意
客观（违法）阶层
强制手段
强迫他人实施犯罪，被强迫的人构成紧急避险，强迫者定间接正犯
欺骗手段
引诱无责任能力的人犯罪
欺骗他人，利用他人过失，定间接正犯，被欺骗的定过失犯
欺骗他人，利用他人故意犯A罪，实现自己犯B罪，定间接正犯
如：屏风案-雇人射击屏风，实现杀屏风后的人
如：面粉案-甲给乙面粉骗乙是毒品，让乙卖给丙
乙不构成贩卖毒品（不能犯），不构成诈骗罪（没有故意），甲定诈骗间接正犯
欺骗他人自损
如：欺骗自损财务、欺骗对方陷入危险，定间接正犯
法定身份
有身份者利用无身份者，有身份证构成间接正犯，无身份的定教唆、帮助犯
如：狱警指使犯人虐囚案
正犯与共犯关系
共犯从属性（法考唯一观点）
如果实行者没有法益侵害性不构成犯罪，那么教唆者，帮助者也没有法益侵害性也不构成犯罪。
违法连带性
如：甲指使10岁乙盗窃，乙喊上10岁丙一起盗窃，乙盗得1万元，丙盗得1万
甲定间接正犯，盗得2万？
违法相对性
如：渔网案，甲借乙船盗丙的渔网，结果把乙的渔网偷回来
先分析正犯甲：对丙渔网是犯罪预备，对乙渔网是对象错误（故意犯罪既遂）
想象竞合则一重
再分析共犯乙：对丙渔网是犯罪预备帮助犯，对乙渔网是被害人不用负责
如：甲女教唆乙男强奸丙女，结果甲把乙女强奸了
先分析正犯甲：对丙是犯罪预备，对乙是对象错误（强奸既遂）
想象竞合则一重
再分析共犯乙：对丙是犯罪预备帮助犯，对乙是被害人不用负责
犯罪形态的从属性
甲教唆或帮助乙犯罪
乙根本未去犯罪无罪。
甲无罪。
乙在预备阶段犯罪中止。
一甲构成犯罪预备。 二，甲若有中止行为则构成犯罪中止。
乙在预备阶段，犯罪预备。
甲构成犯罪预备。
乙在实行阶段犯罪中止。
一甲构成犯罪未遂。 二，假若有中止行为则构成犯罪中止。
乙在实行阶段犯罪未遂。
甲构成犯罪未遂。
乙在实行阶段犯罪既遂
一甲对既遂结果如果有贡献就构成犯罪既遂。 二，甲如有中止行为消除贡献，脱离共犯关系，则构成犯罪中止，对乙的既遂结果不用负责。
雇凶杀人属于教唆犯，不是间接正犯，因为没有支配力。
教唆犯
故意引起他人制造违法事实
客观（违法）阶层
成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为（因果性）
他人已有犯某罪意图，此时教唆犯该罪，不成立教唆犯
如：甲本来就准备杀乙，正好丙也想请甲杀乙，丙不成立教唆犯
他人已有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，构成重罪的教唆。 如你想诈骗甲教，所以诈骗多累呀，抢劫最快，乙实施抢劫。
他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯教唆者，构成情节加重犯的教唆。 如乙想抢劫，甲教唆乙持枪抢劫，乙便持枪抢劫。
他人已有犯基本犯的意图教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯心理性的帮助犯 如乙想盗窃数额较大的财物甲教唆乙盗窃数额巨大的财物。甲构成盗窃数额巨大财物的帮助犯。
他人已有犯某罪意图，此时教唆犯性质相同的轻罪，不成立教唆犯
如：甲本来就准备杀乙，丙说打一顿教训算了，丙不成立教唆犯
他人已有犯某罪意图，此时教唆犯性质不同的轻罪，成立教唆犯
如：甲本来想抢劫，丙说别抢劫去猥亵吧，丙成立教唆犯
既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果（因果性）
如：甲教唆乙杀丙，结果乙跟看门大爷吵起来把大爷杀了
正犯乙杀大爷属于实行过限，教唆犯甲只构成犯罪预备，不会跟着既遂。
主观（责任）阶层
必须故意引起他人制造违法事实
过失引起不算
如：甲父天天抱怨诅咒村长，甲听到后单独动手杀了村长，甲父不构成教唆犯
故意的分情况
未遂的教唆（无罪）
故意教唆他人实施不能犯，未遂教唆，无罪
如：教唆他人扎小人
未遂的教唆犯
故意教唆他人实施未遂犯的，成立未遂的教唆犯
正犯责任能力
只要正犯制造了违法事实，教唆犯就成立。
正犯的主观要件
故意，共犯有支配力，成立间接正犯
如：医生对护士说把毒针给病人打了，护士照办，把毒针打入病人身体
过失，共犯无支配力，成立教唆犯
如：医生对护士说把毒针给病人打了，护士没听清，直接当做正常针打了
正犯的责任能力
无责任年龄和能力，共犯有支配力，成立间接正犯
正犯不一定要年满18岁，有法律意识，能独立作案即可
有责任年龄和能力，共犯无支配力，成立教唆犯
如：15岁甲因盗窃被行政处罚和教育，甲父不够成间接正犯，而是教唆犯
处罚
教唆犯起主要作用，定主犯，起次要作用，定从犯
教唆犯可以不止一人
教唆对象必须特定，如果不特定就是煽动
间接教唆的构成教唆犯
教唆不满18周岁人犯罪的，应当从重处罚
被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚
帮助犯
故意促进他人制造违法事实
客观（违法）阶层
帮助行为类型
物理性帮助
如：望风，提供信息
心理性帮助
明显促进才可以构成
成立条件：帮助行为促进正犯的违法行为（因果性）
必须提供可能的帮助
如：给盗窃犯提供无用的万能钥匙，不成立帮助犯
必须连接到正犯违法行为
如：钥匙没交到正犯手里，就丢了，不成立帮助犯
促进到犯罪预备阶段
如：钥匙交到正犯手里，还没开门就丢了，成立犯罪预备帮助犯
促进到犯罪预备阶段2
如：钥匙交到正犯手里，门没关，钥匙没用上，成立犯罪预备帮助犯
促进到犯罪未遂阶段
如：钥匙交到正犯手里，钥匙有用但方法不对，正犯撬门得手，成立犯罪未遂帮助犯
既遂条件：帮助行为促进正犯的违法结果（因果性）
促进到犯罪既遂阶段
如：钥匙交到正犯手里，钥匙有用正犯开门得手，成立犯罪既遂帮助犯
主观（责任）阶层
必须故意促进他人制造违法事实
过失引起不算
如：甲想盗窃，欺骗乙说想强奸，请乙帮忙望风
乙不定盗窃帮助犯，也不定强奸帮助犯，应定非法入侵住宅帮助犯
故意的分情况
未遂的帮助（无罪）
故意帮助他人实施不能犯，未遂帮助，无罪
如：帮助他人扎小人
未遂的帮助犯
故意帮助他人实施未遂犯的，成立未遂的帮助犯
正犯责任能力
只要正犯制造了违法事实，帮助犯就成立。
正犯的主观要件
故意，共犯有支配力，成立间接正犯
如：咖啡馆老板指使店员看到甲来就帮助下毒，老板递咖啡给甲，毒杀之
正犯：老板故意杀人，共犯：店员故意杀人帮助犯
过失，共犯无支配力，成立教唆犯
如：咖啡馆老板指使店员看到甲来就帮助下毒，但忘记了，误杀了甲
正犯：老板过失杀人，共犯：店员故意杀人帮助犯
正犯的责任能力
无责任年龄和能力，共犯有支配力，成立间接正犯
如：10岁狗蛋强奸小芳，爷爷支配狗蛋
正犯不一定要年满18岁，有法律意识，能独立作案即可
有责任年龄和能力，共犯无支配力，成立帮助犯
如：10岁狗蛋强奸小芳，支配爷爷望风
中立的帮助行为
判断标准：主观是否明知犯罪，客观是否起到实质紧迫的促进作用
如：赌场卖茶叶蛋，不算帮助犯
如：不知情卖老鼠药，不算帮助犯
如：猜出来可能会谋杀，但还是卖了老鼠药，不算帮助犯（因为不紧迫）
如：明知马上要杀人，还卖凶器，成立帮助犯
共同犯罪的参与时间
承继的共同犯罪：中途参与他人犯罪
责任划分：对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责
事前共谋，临时迟到，成立共同犯罪
连带责任，前后结果都要负责
前后都有伤害，无法查明具体时间，前后结果都要负责
中途参与，承继共同，成立承继的共同犯罪
之前的结果不用负责
前后都有伤害，无法查明具体时间的，存疑时有利被告，中途参与的不负责
事后参与的
帮助犯罪人：构成窝藏包庇罪
如：甲抢劫后，乙刚好路过，明知甲抢劫仍帮助其逃离现场
帮助对象是赃物：构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪/销赃罪
如：秘书帮助领导取赃款，不构成受贿罪帮助犯，可能构成掩饰犯罪所得罪
帮助对象是证物：构成帮助毁灭，伪造证据罪
中途退出，共犯关系的脱离
教唆犯
消除心理性贡献，打消犯意
帮助犯
消除物理性，心理性的贡献
共同正犯
消除物理性，心理性的贡献，在预备阶段要消除心理性贡献，需要明确告知退出意思，在实行阶段要消除贡献原则上要求有效阻止犯罪
片面的共同犯罪：暗中共同犯罪，另一方不知情
片面实行
暗中帮助，如：小弟提前明知，还暗中帮忙迷晕小芳，躲起来看老大强奸
法考有观点展示
多数派：认为构成帮助犯
少数派：认为单独定故意伤害
甲望风，乙盗窃，主人丙回来甲进行阻拦打伤了丙，乙对打人不知情
多数派（肯定说）
分析甲：有帮助乙犯罪的参与意识，共同盗窃罪结合暴力行为定抢劫罪
分析乙：对打人不知情，只定共同盗窃犯罪实行犯
少数派（否定说）
分析甲：共同盗窃罪帮助犯，单独的故意伤害罪，想象竞合则一重
分析乙：对打人不知情，只定共同盗窃犯罪实行犯
片面教唆
暗中教唆，如：暗中故意把通奸照片丢在地上，导致杀人
法考有观点展示
多数派：认为构成教唆犯
少数派：认为无罪
片面帮助
暗中帮助，如：乙暗中绊倒丙，帮助甲追杀成功
法考没有观点展示
暗中帮助望风，但另一方不知情，而且没起到实际作用的，不成立帮助犯
共同犯罪的结合问题
共同犯罪与身份犯
真正身份犯：有身份的才能构成正犯，无身份的只能构成共犯
有身份的实行，无身份者共犯
身份罪：有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯，无身份的定教唆、帮助犯
无身份的实行，有身份者共犯
非身份罪：无身份者构成直接正犯，有身份者定教唆、帮助犯
A是A身份罪的实行犯，B是B身份罪实行犯
A、B互为A、B身份罪的实行犯和共犯
身份罪和非身份罪（共犯），想象竞合则一重
如：甲（投保人）串通乙（保险职员）共同保险诈骗
如：狱警指使犯人虐囚案
共同犯罪和不作为犯
甲是是监护人/扶养人有真正身份
如：甲请乙帮忙遗弃女儿，作为义务人甲构成不作为遗弃罪，乙构成遗弃罪帮助犯
如：乙威胁甲的女儿，作为义务人甲看到不理睬，构成不作为帮助犯，乙构成实行犯
如：甲对儿子盗窃明知不管，作为义务人构成不作帮助犯
并且在不作为帮助犯基础上构成正犯，因对结果超过帮助犯，起到正犯的作用
共同犯罪与实行过限
甲乙共同犯A罪，乙多犯B罪，判断标准：是否超出共同故意的范围
共同正犯
如：甲乙共同盗窃，乙强奸甲没阻止，甲只定盗窃不对强奸负责
因为：甲虽然知情，但无犯罪故意
教唆/帮助犯
甲雇佣乙伤害丙，告诫不可杀人，但是乙还是杀了丙
甲对故意杀人既遂不负责，但对过失杀人要负责和教唆故意杀人预备想象竞合
性质相同，程度不同的重罪与轻罪
教唆/帮助重罪，实行轻罪，定教唆.帮助轻罪
教唆/帮助轻罪，实行重罪，定教唆.帮助轻罪
实行不足
性质相同程度不同的重罪与轻罪，一甲教唆或帮助乙实施重罪，乙只实施了轻罪，甲成立轻罪的教唆犯，帮助犯 二甲教唆或帮助乙实施轻罪。乙实施了重罪，甲成立轻罪的教唆犯，帮助犯
共同犯罪与认识错误
先辨认正犯认识错误类型，再处理
共同正犯
如：甲乙共谋杀博物馆长丙，甲击中珍贵文物，乙未击中
甲乙构成谋杀未遂，甲单独构成不同对象间的打击错误，构成过失损坏文物罪
正犯+共犯（教唆/帮助）
甲雇佣乙杀丙，乙错杀了丁
乙属于对象错误，对故意杀人要负责和教唆故意杀人预备想象竞合
甲属于打击错误，但对过失杀人要负责和教唆故意杀人预备想象竞合
甲雇佣乙杀丙，乙爆破丙房屋杀了丁
甲属于打击错误，但对过失杀人要负责和教唆故意杀人预备想象竞合
乙没有认识错误（对丁概况故意），间接故意杀人和教唆故意杀人预备想象竞合
教唆犯与间接正犯
主观教唆，客观上是间接正犯，定教唆
客观教唆，主观上是间接正犯，定教唆
犯罪人成为被害人
共犯人成为被害人
教唆犯或帮助犯加正犯中正犯自己成为被害人
共同正犯中，另一正犯成为，被害人
共同犯罪与犯罪形态
犯罪形态的从属性
正犯：未犯罪，无罪
共犯：无罪
正犯：预备阶段，犯罪中止
共犯：犯罪预备
正犯：预备阶段，犯罪预备
共犯：犯罪预备
正犯：实行阶段，犯罪中止
共犯：犯罪未遂
正犯：实行阶段，犯罪未遂
共犯：犯罪未遂
正犯：实行阶段，犯罪既遂
共犯：犯罪既遂
共犯关系的脱离
教唆犯
要求：打消犯意
帮助犯
要求：消除物理性、心理性的贡献
共同正犯
要求：消除物理性、心理性的贡献
共同犯罪的处罚规定
主犯
主犯中的领导者-首要分子
从犯
胁从犯
转化为主犯：一开始被胁迫，后变的积极主动，应认定为主犯
一般胁从犯：被胁迫参与可减轻免于处罚
不构成胁从犯：被胁迫身体和意志被完全剥夺，成立紧急避险
与实行犯、教唆犯、帮助犯的结合
除了帮助犯不可能是主犯，其他都可以互相结合
罪数（为了保障人权不得重复评价，为了保护法益不得遗漏评价）
一个行为
继续犯（持续犯）：如非法拘禁罪，窝藏罪
考点：既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯罪（同罪名）
加重犯
一个行为，犯两个罪，刑法规定一个罪名作基本犯，另一个罪名作为法定升格条件
基本犯与加重犯各自有各自的犯罪形态
两者形态不一致时，想象竞合处理
想象竞合与法条竞合
法条竞合：特殊法优于一般法，两个罪名的关系时A与A+B的包容关系
想象竞合：择一重罪论处，两个罪名时中立的A与B的关系
判断标准：一个行为触犯A罪名必然触犯A+B罪名的就是法条竞合
动态转换：特殊罪处罚力度小于一般罪时，转换成想象竞合择一重
如：故意杀人中止和故意伤害重伤既遂
总结：罪名关系
A与-A,两个罪名对立排斥
不可能同时触犯，既不可能属于法条竞合，也不可能想象竞合
如：走私罪和传播性病罪
反例如：故意伤害和故意杀人罪是A与A+B的关系，不是排斥关系
A与A+B包容评价,法条竞合
如：诈骗罪保护的法益是财产，招摇撞骗罪保护的法益是公务员的公信力
不是法条竞合，而是想象竞合
A与B两个罪名中立，想象竞合
如：强行卖唱，不给钱就抢钱。抢劫罪和强迫交易罪是中立，想象竞合
两个行为
结合犯
两个行为两个罪，刑法拟制为一个罪，一个罪作为另一个罪的升格条件
拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚
绑架罪+故意杀人，故意伤害重伤=绑架罪，加重处罚
连续犯
如：多次盗窃指的是两年内盗窃三次，多次抢劫，多次敲诈
多个罪作为升格条件，只定一罪，数额累计计算
吸收犯：重罪吸收轻罪，不得遗漏评价，如果做不到，就必须数罪并罚
不可罚的事后行为：吸收犯的特殊情形
前一个犯罪既遂，又犯另一个罪，第二个罪没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性
盗窃罪+销赃罪=盗窃罪
牵连犯
两个罪，一个是手段，一个是目的，而且常见常发常伴随的
为了诈骗伪造证件，有通常牵连性，构成牵连犯择一重
偷证件然后去诈骗，无通常牵连性，不构成牵连犯，数罪并罚
刑罚论（处罚）（10%）
刑罚的体系
主刑：一个罪只能适用一个主刑
种类：
管制：不关押，限制一定自由，并采取社区矫正
劳动：可劳动，不强制，同工同酬
期限：3个月-2年
拘役：短期剥夺罪犯人身自由，不强制劳动（酌量给酬）
有期徒刑：剥夺一定期限人身自由，强制劳动（酌量给酬）
期限：6个月-15年，数罪并罚：总和刑期不满35年的，实刑小于25年，总刑期35年以上的，实际刑期最高不能超过25年
无期徒刑：剥夺终身自由，强制劳动（酌量给酬）
死刑：剥夺生命，包括立即执行与缓期两年执行
不适用不满18岁未成年人、孕妇、75岁以上老人（特别残忍致死除外）
死缓制度：没有故意犯罪，2年满后减为无期徒刑
附加刑
罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境
非刑罚处罚措施
职业禁止
没收违法所得，赔了补齐，赚了全缴
没收犯罪财物，包括：犯罪工具，走私货物、行贿财物、赌资
有罪宣告，免于处罚：对于中止犯没有造成伤害的，应当免除处罚
刑罚的裁量：从重、从轻、减轻、免除处罚
量刑情节
从轻
是指在同一个刑格幅度内，从轻或从重，从轻处罚包含本数
减轻
减轻处罚是下一个台阶不含本数
免除
累犯
有期徒刑以上故意犯罪，在执行完毕或赦免后5年内再犯有期徒刑以上故意犯罪
过失犯罪和不满18岁不算累犯
主观条件前后罪都必须是故意犯罪
年龄条件、前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪
刑度条件、前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上的犯罪
时间条件后罪发生的时间必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年内
特殊累犯：国恐黑（2011年开始生效）
除了年满18岁以外没有其他要求（间隔时间和有期徒刑以上都不需要），都成立累犯
自首
一般自首：自动投案，如实供述
自动投案
投案时间：犯罪成立后，被动归案前
投案方式：主动将自己置于司法机关控制之下
投案路上被抓、等警察上门、司法机关未掌握证据前、家人送首本人未反抗的
绑着去的不算
投案对象：司法机关、非司法机关（单位、基层组织）
投案脱逃：投案脱逃撤销自首，构成脱逃罪
再自首一方面恢复自首，另一方面成立脱逃罪自首
如实供述
如实：诚实供述自己的记忆内容，即使与客观犯罪事实不一致也算
有关法律适用辩解不影响如实供述
供述：只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实
还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科，这些信息若不影响量刑，也成立如实供述
共同犯罪，只供述自己罪行，没供述同案犯共同犯罪事实的，不成立自首
特别自首（因A罪被控制，如实供述司法机关尚未掌握的B罪行）
B罪行与A罪刑必须是不同罪行，而且两者没密切联系
AB罪行间不能有牵连、吸收关系
自首特殊问题
数罪自首：如实供述的部分犯罪也成立自首
交通肇事罪自首：没逃逸和逃逸的都可以自首
单位自首和犯罪中止：主管人员和单位集体同意派代表的，成立自首和中止
直接责任人自首中止的，只成立个人自首中止，单位定未遂
坦白与自首：
坦白是被动归案，如实供述已掌握的罪行
坦白一般只能从轻处罚，避免特别严重后果才能减轻降格处罚
立功
揭发他人犯罪
只需揭发客观阶层犯罪事实，不要求主观阶层（责任年龄能力、故意过失）
揭发盗窃数额不足定罪的、已过诉讼时效的、犯罪人已死亡的、都算立功
揭发“罪行”是正当防卫和紧急避险的，不算立功
犯罪线索：买的算立功，必须是自己提供才算立功
家人找到线索暗中告诉嫌疑人的不算立功
揭发共同犯罪同案犯：不能是共同犯罪人，但可以是共同犯罪人的其他罪行
可以是自己作为被害人的罪行
协助抓捕犯罪人：配合、辨认、提供司法机关未掌握的犯罪人信息的
阻止他人犯罪
提供犯罪线索
对国家和社会有重大贡献
数罪并罚
原则
吸收原则：吸收后不执行该罪
死刑+其他主刑=死刑
无期+其他主刑=无期
有期+拘役=有期
限制加重：设定上限
有期+有期：单个有期徒刑是6个月-15年
情形1：总和刑期<20年的
上限是总和刑期，下限是个刑中最长的
情形2：20年<总和刑期<35年的
上限20年，下限是个刑中最长的
情形1：总和刑期>=20年的
上限25年，下限是个刑中最长的
拘役+拘役：单个拘役是1个月-6个月，数个拘役并罚最多1年（1-6-1）
管制+管制：单个管制是3个月-2年，数个拘役并罚最多3年（3-2-3）
并科原则：分别执行
有期+管制=有期执行完后执行管制（类型不同）
拘役+管制=拘役执行完后执行管制（类型不同）
附加刑并罚：不能吸收，同类合并执行、种类不同的分别执行
发现漏罪，先并后减
又犯新罪，先减后并
缓刑
审判阶段，宣告缓刑，暂缓执行，满足考验条件不再执行
对象条件：3年和3以下有期徒刑或拘役的
不适用对象：管制、单处附加刑的没必要，累犯和犯罪集团首要分子不适用
实质条件：不再有人身危险性
犯罪情节轻、有悔罪表现、没有再犯危险，对所在社区没有重大不良影响
注意：与罪名的性质没有关系，除了累犯和犯罪集团要分子都可能缓刑
优待对象：不满18岁，孕妇，已满75岁的，且满足实质条件的应当宣告缓刑
可以同时适用禁止令，必须实行社区矫正
考验期自判决之日起，先行羁押日期不能折抵
发现漏罪，撤销缓刑，重新并罚判断是否适用缓刑
又犯新罪，撤销缓刑，重新并罚，且不再适用缓刑
缓刑考验期再犯新罪不成立累犯
减刑假释
减刑
对象条件：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
确有悔改、表现好的
管制、拘役、有期徒刑不能少于一半
无期徒刑不能少于13年，从减刑裁定日起算
普通死缓减为无期或有期的，不能少于15年，从死缓两年期满起算
限制减刑死缓减为无期的，不能少于25年，从死缓两年期满起算
限制减刑死缓减为25年的，不能少于20年，从死缓两年期满起算
不适用对象：附加刑不能减，死刑属于特殊减刑
假释
对象条件：无期徒刑、有期徒刑的（管制、拘役不可），确有悔改表现好的
禁止适用：累犯， 8种暴力犯罪合并判刑（原判刑期，减刑后不算）超过10年的
8种罪：故意杀人、放火、爆炸、投毒、强奸、绑架、抢劫、有组织暴力罪
烧、杀、抢、掳、奸，爆炸、投毒、组织暴力
假释禁止罪不包含国恐黑！
假释已执行期和考验期
有期徒刑：已执行期不能少于一半
假释考验期为剩余刑期
无期徒刑：已执行期不能少于13年
假释考验期10年
普通死缓减为无期或有期的：已执行期不能少于15年，从死缓两年期满起算
减为无期徒刑假释考验期10年
减为有期徒刑假释考验期为剩余刑期
发现漏罪，撤销假释，先并后减，可再假释
又犯新罪，撤销假释，先减后并，不再假释
执行阶段，裁定假释，满足考验后视为执行完毕
分论
侵犯个人法益
侵犯社会法益
侵犯国家法益