民法基础笔记

民法基础笔记，推免学科评估A的C7高校民商法学学硕的民法全科笔记，含总论、物权、债权、侵权、婚继。

民法总论

• 第一章 绪论
  • 第一节 民法概述
    • 一、民法的概念、特征、调整对象、与商法的关系
      • （一）民法的概念、特征
      • （二）民法的调整对象
      • （三）民法与商法的关系
    • 二、民法与民法典编纂
      • （一）民法与民法典编纂
      • （二）法典化与反法典化
        • 1.法典化的基础——形式理性
        • 2.对通常误解的批判
        • 3.法典化（法典化编纂）的目的
          • 出于治安的目的，即恢复社会秩序。
          • 出于巩固胜利成果的目的。
          • 出于统一的目的。
          • 出于整理既存法律法规的目的。
          • 出于更新的目的。
        • 4.法典化与反法典化的论证
          • 支持理由（有利于……）： ①充分贯彻民法的基本价值观念（如平等、诚实信用等） ②消除现行民事法律制度的混乱与冲突，建立内在和谐一致的民事规范体系。 ③民法规范的遵守和适用 ④保证民事法律规范的稳定性→实现社会生活关系的稳定性和人们在社会生活中的可预期性。
          • 反对理由： ①法典修改困难，难以跟随社会发展、适应社会需要。 ②法典不能够包含全部法律。 ③法典不能终止判例规则。
          • 评述： 总体态度：民法典最重要的任务就是整理民法规范，促进民法的体系化。 民法体系化的优点：①促进民法形成科学结构②更准确地适用法律③提供更稳定的价值评价④民法典是民法高度体系化的表现形式
      • （三）民法典编纂模式
        • 1.德国、法国民法典体例
        • 2.我国民法典的体例、特征、评价【推免笔试真题】
          • 我国体例： 7编：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编
          • 特征： ①“编”“纂”结合，分阶段完成 ②坚持实用主义导向 ③人格权独立成编，着力保护人格尊严 ④拆分债法，分设合同编和侵权责任编
          • 评价：
            • 第四百六十八条 非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
            • （1）与德、法等典型大陆法系国家比，更趋向于带有提取公因式的总则编的潘德克顿的德国民法典模式，但与德国法典模式相比又有自身特殊性。
            • （2）缺乏债法编：
①将传统债法编拆分成合同编和侵权编，将债法总则的内容规定在合同编中，并辅以第468条规定，使得非合同之债也可以适用合同总则（即债法总则）的内容
②无因管理与不当得利作为债的产生的重要原因则作为准合同行为被规定在合同编中
③我国仍采取大侵权行为的概念，将侵权行为作为整个民事权利的最后救济手段规定在最后一编，凸显对民事权利的保护，而非作为债的产生原因规定在合同编（即债编）中。
            • （3）新增人格权编，将人格权作为民事权利予以规定并辅以救济手段，加强对人格权的保护。人格权指自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权。人格权的独立成编丰富和完善了民法典体系，人格权制度不能为侵权行为法所替代，因为侵权行为法不具有确认权利的功能。人格权独立成编的模式，对于我国现阶段的人的权利的保障具有实践意义上的益处。
          • 【理论拓展】中国民法典之体系创新 石佳友《中国民法典之体系创新》、李永军《论民法典合同编中“合同”的功能定位》
            • 独特的七编制
            • 人格权独立成编
            • 未设立债法编，而是将其分解为合同编和侵权责任编
            • 独立的侵权责任编
            • 民法典各编的体系化和契合度不高→【理论拓展】民法典合同编与总则编、物权编的关系【有点深】
              • 概述
                • 民法典的编纂有自身的内在与外在体系，内在体系的表现形式之一是“意思自治原则”，其在债权中有体现——债权合意，在物权编中也有体现——物权合意。只有坚持这种区分，物权编与债权编（合同编）才有意义。
                • 因此合同及其成立规则应当规定在民法典的总则编中，才能成为物权编、债权编、婚姻编，甚至特别法上的协议的一般母法。
                • 我国仅仅把合同规定的合同编，合同成立的规则也规定在其中，其他编中的协议去哪里找规则？另外，让债权合意直接产生物权效果，却又不能真正成为排他性权利，不仅仅是逻辑上的混乱，实际生活中也纠纷不断。
              • 我国民法上的合同究竟是指什么合同
                • 学界：采广义即包括所有合同，如物权合同、身份合同等。
                • 合同编：采狭义，仅仅产生债权债务关系。
                • →总则编应当在法律行为部分对合意做出公因式的规定，以适用于所有的双方法律行为。关于合同（合意）的一般规则，应该以“公因式”的形式规定在总则部分。
              • “债权合同（合意）”直接产生“物权效果”的理论疑问【需要好好理解】
                • 我国民事立法和司法实践实际上公开承认债权行为与物权行为的相互独立性。我国民事立法以明确规范的方式认可债权行为（合同）仅仅产生债权请求权。如：民法典118、119【重要】。→①合同产生债权而不直接发生物权变动②合同的法律效力仅仅对于缔约当事人具有约束力，而对第三人没有约束力。
                  • 第一百一十八条【债权】 民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 按：债：特定人间可以请求为特定行为（给付）的法律关系。 第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
                • 所有权保留制度也体现了物权行为与债权行为是两个各自独立的法律行为，债权行为并不会直接产生物权变动的效果。所有权保留制度是在债权行为（合同）有效的前提下，对于所有权转移时间的合意，因此不能理解为附条件的债权合同。因为附条件的合同是没有生效或可能失去效力的合同，而所有权保留问题不涉及合同是否生效或可能失去效力的问题，作为买卖合同的效力是没问题的，否则就不可能规定“未履行支付价款或其他义务……”，因此是处分行为上发生了附条件的所有权转移。
                • 物权的变动需要交付或登记。即债权行为不直接产生物权变动的结果，物权变动必须要交付或登记。但我国民法典物权编中的许多规定违反了这一逻辑体系结构，以方便替代了逻辑，在许多地方规定了债权合意直接产生物权效果的规范，如：动产抵押自抵押合同生效时设立，未经登记的不得对抗善意第三人。
              • 意思表示、法律行为、合同之间的关系
                • 概述：我国民法典中，意思表示、法律行为、合同是分裂的。
                • 意思表示瑕疵的救济：（我国）在可撤销的法律行为中得到救济。
                • 意思表示的解释
              • 民法典157的解释
                • 法条规定：民法典157
                  • 第一百五十七条【民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果】 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
                • 返还的请求权基础
                • 折价补偿
                • 过错赔偿对方损失
                • 各自承担相应的责任
      • （四）民法典的溯及力
    • 三、民法的法律渊源【初试论述真题】
      • 概念与具体内容： 概念：具有规范效力的（民法的）表现形式。（法源是对法律适用者具有拘束力、法律适用者据以裁判解决争议的法律规范。） 具体内容：法律、习惯、判例、法理。
      • 我国：
        • 1.法律：为全国人大及其常委会制定的法律文件，包括民法典及单行民事立法。
        • 2.习惯 （1）含义：不同阶级或各群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式（习惯法：已具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管尚未得到立法机关或司法机关的颁布或确认） （2）适用条件：①待解决事项无制定法规定②要确认的习惯是确实存在的③该习惯长期以来在一定地域、行业范围内为一般人从事民事活动所普遍遵守④当事人均属于该习惯的约束范围内，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束⑤主张适用习惯的，应就该习惯及其具体内容提供相应内容⑥习惯必须不违背社会主义核心价值观、不违背公序良俗。
        • 3.其他：全国人大常委会作出的立法解释、最高人民法院作出的司法解释、全国性行政法规、地方性民事法规、法理。
      • 对《民法典》第10条的分析
        • 法条：民法典10：法律→习惯，但不得违背公序良俗。
          • 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
        • 分析：
①作为民法法源条款，规定了“法律-习惯”二位阶的法源体系。
②相较于《民法通则》的进步：放弃了以国家政策作为民法渊源的规定；承认习惯作为正式法源地位，有利于弥补制定法不足。
        • 不足：未规定第三位阶的补充性法源。
        • 补救
          • ①民法基本原则成为法官造法的基础，法官从原则中推导出规则从而填补法律漏洞（从而法官在基本原则编织成的网中行使自由裁量权）。
          • ②法官造法的三个要点：其一，指明起点即基本原则；其二，指明过程即如何推导；三，指明终点即由基本原则推导出的具体规则。
          • ③该条未规定补充性法源构成法律漏洞，为了填补这一漏洞，首先考虑法律解释（但此处超出了文义边界故不可行）、其次考虑类推（但法官造法的构成要件与制定法与习惯法截然不同无法类推），所以最终只能采取目的论扩张的路径。
        • 【理论拓展】民法法源条款的缺失与补充 于飞《民法总则法源条款的缺失与补充》
          • （一）法律规定及评析
            • 法律规定：民法典10
              • 第十条【法源条款】 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
            • 评析
              • 概述：民法典10规定了“法律-习惯”的二位阶法律体系，会造成后述三大弊端。
              • 具体说明
                • （1）大陆法系实证法根本矛盾无法解决
                  • 大陆法系实证法根本矛盾： 制定法不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限→为弥补制定法的缺陷，比较法上通常会以习惯法来补充。制定法与习惯法合称实证法。 然而实证法规则仍然有限，规则不备的情况仍然大量存在。→实证法规则不备时法官如何裁判？（即根本矛盾）
                • （2）“法官不得拒绝裁判”无法解决
                  • 法官不得拒绝裁判规则： 法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定时，对属于其管辖范围的待决的法律案件作出裁判。
                  • 法无明文规定时，若法官不能依据补充性法源就个案寻找妥当的裁判规则，则其不得拒绝为妥当裁判的义务就无法实现。
                • （3）民事诉讼目的无法达致
                  • 还是因为没有实证法以外的规则，就没法公正、适当解决纠纷。
          • （二）“第一位阶‘法律’已经包含了基本原则”的路径行不通
            • 习惯法将丧失适用余地
            • 导致抽象规定优先于具体规定适用
            • 存在方法论上的矛盾
          • （三）应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源，且其相较于“法理”的优势如下
  • 第二节 民法基本原则【论述】
    • 一、民法基本原则概述
      • （一）民法基本原则的概念和功能
        • 概念：蕴含在整体民事法律制度和民事法律规范之中，指导民事立法、民事司法及民事活动的民法根本准则和价值判断标准。
        • 地位：
          • 民法体系分为外在体系和内在体系。外在体系是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明，内在体系是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。
          • 民法基本原则构成民法内在体系，对民法之整体起到价值统领和支配作用，以调和外在体系中的规则冲突和价值冲突。
        • 功能：立法准则、行为准则、法律解释、漏洞补充。
      • （二）基本体制原则和体制限制原则
        • 1.基本体制原则： 概念：以个体利益为中心的法律原则。是社会效率的源泉并构筑了市场经济及自由竞争的法律基础。 内容：权益保护原则、平等原则、自愿原则。
        • 2.体制限制原则： 概念：为弥补市场机制的缺陷，要求兼顾相关人利益、社会利益、生态环境利益的法律原则。是对基本体制原则进行限制和修正，实质是国家对市场机制进行一定程度的干预，使社会正义价值得到体现。 内容：诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则、公平原则。
        • 二者关系： ①基本体制原则和体制限制原则并非平行关系，而是有主有辅。 ②基本体制原则居于主导地位。若基本体制原则不存在，民法本身不复存在。 ③体制限制原则居于辅助地位，其功能在于使基本体制原则妥当地发挥功能。虽然其对基本体制原则构成了限制，但绝非颠覆或取代。
    • 二、各民法基本原则的具体阐述
      • （一）权益保护原则
        • 含义：民事主体的人身权利、财产权利、其他合法权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯。（民法典3） 体现：民法典109、113、207、465、991、1165.1
          • 第三条【权益保护原则】 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第一百零九条【民事权利的范围】 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 第二百零七条【平等原则】 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第九百九十一条 民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。 ※第一千一百六十五条【过错责任原则】 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
        • 理解： 民事权益范围：①人身权利②财产权利③其他权利（指兼具人身性和财产性的综合性权利，如继承权和股权）④其他合法权益，是开放概念，功能在于使社会中新产生的利益类型有可能会被纳入民法保护范围，当下已获得民法体系认可的利益形态有：胎儿利益、死者人格利益、物权法上的占有利益、侵权法上的纯粹经济利益。 权益受保护：即任何组织或个体不得侵犯，任何组织尤指公权力组织，意在遏制公权力对私人利益的侵犯。
        • 功能： ①阐明民法以民事权益的确认和保护为其核心与目的，彰显民法的权利法本质 ②是市场经济中激励机制的源泉，具有构建社会经济基础的意义 ③对主体人格尊严等人格权益提供保护，具有伦理意义 ④法律解释与漏洞填补。
      • （二）平等原则
        • 含义：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。（民法典4）此处的“平等”是指权利能力平等（机会平等、形式平等）而非实际享受权利和承担义务的均等（结果平等、实质平等）。
        • 理解： ①自然人权利能力平等 ②具体的民事法律关系中，民事主体的法律地位平等 ③民事主体的合法权益平等地受法律保护
        • 与其他原则的关系： ①为自愿原则奠定基础。只有民事主体的法律地位平等，民事主体之间不能强迫和干涉他人意志，意思自治才成为可能。 ②和权益保护原则都包含“保护民事主体的权益”，但权益保护原则强调“受保护”而平等原则强调“平等保护”。 ③与公平原则不同，平等原则指形式平等、机会平等，公平原则指实质平等、结果平等。
        • 方法论意义： 相类似的应作相同处理→是类推适用的方法论基础 不相类似的应作不同处理→是目的性限缩的方法论基础
        • （对平等原则的）现代修正： ①现代民法确立主体的抽象人格，并在此基础上建立 了人与人之间的形式平等。该模式建立在主体地位的平等性和主体地位的互换性两大基本判断之上，国家对私法领域采取放任态度最大程度地尊重契约自由。 ②现代以来，主体地位出现了严重的实质不平等和巨大的强弱分化，加之主体之间的地位互换性丧失、弱者身份被固化→现代民法不再单纯强调法律地位上的形式平等，从抽象的法律人格中分化出具体的法律人格（如经营者和消费者等），并基于不同的身份设置不同的权利义务。 （③虽然经过一定调整，但坚持形式平等仍是民法的价值主线，其基本体制原则的地位并未动摇）
      • （三）自愿原则
        • 含义： 在法律允许的范围内，民事主体可以按照自己的自由意思决定民事法律关系，为自己创设权利和义务。（民法典5）即传统民法中的意思自治原则。
          • 第五条【自愿原则/意思自治原则】 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
        • 理解： ①主体必须是平等的主体，能够自主参与、自主选择、自负责任。 ②由私法的本质属性决定（私法的本质：允许私主体自由决定自己的事务）。 ③区分单方法律行为与双方法律行为而有所不同。单方法律行为中，个人意思自治的程度高于双方法律行为，只要个人单方意思就可以发生效力。正因如此，法律对单方法律行为的限制更加严格，只有对他人设定权利时才有效。 ④并不是无限制的，在法律允许范围内才能发生当事人预想的效果。
        • 体现： 体现广泛，如：合同法的合同自由、物权法的所有权享有和使用自由、婚姻法的婚姻自由、继承法的遗嘱自由、侵权法中的自己责任。
        • 功能： ①允许民事主体依其个人意思设立法律关系、创设权利、追求自己的利益。 ②排除他人（包括且尤其是公权力机关和国家）的非法干预。
        • 限制： 由于社会强弱分化，现代民法需要对自愿原则做出必须的限制以对弱者进行特殊保护，如消费者权益保护、劳动者权益保护。
        • 与其他原则的关系： ①平等原则是自愿原则的前提和基础。 ②诚实信用原则在权利的行使上对自愿原则形成限制。 ③公序良俗原则在权利的产生上通过否定法律行为效力对自愿原则进行限制。
      • （四）公平原则
        • 含义： 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。（民法典6）公平指实质平等、结果平等。
          • 第六条【公平原则】 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
        • 功能： ①对平等、自愿、权益保护这些基本体制原则进行限制，以维护社会正义价值。 ②仅是民法既有体现衡平理念的具体规定的抽象表达而并非裁判规则，法官不能作为裁判依据。
        • 具体化与法定化： 民法以追求形式公平为原则、实现实质公平为例外。因此例外一定要法定。 →体现：①显失公平时受损方的权利②相邻关系处理原则③情势变更原则④公平责任原则。
        • 与其他原则的关系： ①是平等原则的对立物。 ②与自愿原则动态互补，自愿原则优先。 ③诚实信用原则是对主体的要求，公平原则是对法官的要求。
      • （五）诚实信用原则
        • 含义（民法典7）： ①当事人言而有信，遵守已达成的承诺，保护对方的合理期待。 ②善意并尽合理的告知义务和披露义务。 ③在顾及他人利益的前提下追求自己的利益，任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益。
          • 第七条【诚实信用原则】 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
        • 个案运用
        • 功能： ①衍生出行使权利与履行义务的方法 ②衍生出情事变更制度 ③衍生出权利失效制度 ④创设附随义务 ⑤是解释法律行为的重要基准 ⑥是法律解释与漏洞补充的重要工具
      • 【注意】对禁止权利滥用原则的理解【初试真题】
        • 法条：民法典132
          • 第一百三十二条【物权不得滥用原则】 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
        • 类型： ①以损害他人为主要目的行使权利 ②行使权利违反公共利益 ③以违反诚实信用原则的方式行使权利
        • 滥用权利的法律效果： ①不产生行为人追求的法律后果。 ②行为人滥用权利造成他人损害，构成侵权的，需要承担侵权赔偿责任。
        • 与诚实信用原则的关系： ①一般认为是由诚实信用原则引申而来，是诚实信用原则在权利行使领域的反向规定。 ②要求权利的行使不得超过正当的界限和范围否则构成权利滥用，这一正当的界限和范围就是诚实信用原则。
        • 注意： ①从《民法典》规范看，并非和其他基本原则一样规定在民法典最前面，因此严格来说在民法典中禁止权利滥用原则不是原则而是准则。 ②虽然并非民法原则，但体现在众多具体规范中，具有高度的抽象性和较广的适用范围。 ③裁判中可以直接引用民法典132作为裁判依据。 ④适用中需要认识其本身固有的危险性，防止“禁止权利滥用原则”被滥用。
      • （六）公序良俗原则【复试面试真题】
        • 含义： 民事主体从事民事活动不得违反公共秩序和善良风俗。 公序：法律价值和精神，通常表现为一种脱离习惯与流行意见的法律上和意识形态上的概念。 良俗：一般道德观念或良好道德风尚，是客观可认定的事实，认定善良风俗须探求和参照社会中的习惯。 公序和良俗不应区分适用，因为两者内容大部分相同且违反二者中任何一个都会导致法律行为无效。
        • 理解： ①应当从反面表达和理解，其意义在于从反面否定践踏社会底线的法律行为的效力。 ②适用范围为民事活动，不限于法律行为。 ③是法律强制性规定的补充，因此将不违法与不违背公序良俗规定在一个条文中。 ④是一种法理原则，仅在法律解释和漏洞填补中发挥作用。能直接作为法官裁判依据的是作为概括条款的公序良俗，如《民法典》153.2
          • 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。【民事法律行为无效之三：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为】 违背公序良俗的民事法律行为无效。【民事法律行为无效之四：违背公序良俗的民事法律行为】
        • 功能： ①在法律行为领域，否认法律行为效力，限制意思自治范围（民法典153.2）。 ②在无因管理中，否定不法无因管理的法律效果（民法典979）。 ③在不当得利情形下，旨在规范财产的变动，在不当财产变动中充当判断标准。 ④在侵权法领域，旨在遴选特定的纯粹经济损失加以保护，在扩张损害赔偿义务时平衡行为自由。 ⑤在确定习惯法作为民法渊源时，是习惯能否成为法源的检验标准（民法典10）。
          • 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。【民事法律行为无效之三：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为】 违背公序良俗的民事法律行为无效。【民事法律行为无效之四：违背公序良俗的民事法律行为】 第九百七十九条【无因管理的效力】 管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。 管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
        • 与诚实信用原则的关系： 联系： 均是对私法自治的限制，均为道德的法律化，均可产生限制法律行为效力的作用。 区别： ①标准设立上的区分：诚实信用高于公序良俗，善良风俗只是一个最低要求，为每一个人设立。 ②保护对象上的区分：诚实信用原则的核心目的是保护相对方，以实现当事人个体的正义；善良风俗常适用于保护第三人及公共利益；公序良俗原则的保护重心是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。 ③违反两原则的法律行为反社会性强弱程度：违反公序良俗原则的法律行为反社会性更强。
      • （七）绿色原则
        • 含义： 民事主体在民事活动中，应当节约资源、保护生态环境。（民法典9）
          • 第九条【绿色原则】 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
        • 功能： ①进一步丰富了我国民法内在体系的价值内涵，增加了一种体制限制原则，要求实现民事主体与生态环境之间的利益平衡。 ②尤须注意适度。要预防环境资源保护的强制性规范经由绿色原则的孔道，对民法的自由精神及个体权利保护产生过大的钳制作用。
  • 第三节 民事法律关系及民事权利
    • 一、民事法律关系
      • （一）民事法律关系的概念和要素
        • 概念： 人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务。是民法调整的结果，是以民事权利义务为内容的社会关系。
        • 要素
          • （1）主体：是指法律关系的享有者。包括自然人、法人与非法人组织。
          • （2）客体： ①指民事权利义务的载体 ②人不能是客体 ③因不同法律关系而有所区别：物权法律关系中是物或权利；债权法律关系中是行为（给付）；人格权法律关系中是人格利益（肖像、姓名等）；身份权法律关系中是身份利益 ④对同一客体的侵犯的多重救济可能会导致多重法律责任。
          • （3）内容：民事权利义务关系。但由于民法的权利本位理念，民事法律关系的实质是权利。
      • （二）民事法律关系的变动
        • 分类：民事法律关系的发生、变更、消灭
        • 原因（民事法律事实）： 自然事实：人的行为之外的，不受主体意志影响的，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的一切客观条件。分为状态和事件。 人的行为：人有意识的活动。分为法律行为、准法律行为、事实行为、违法行为。
        • 民事法律事实
          • 自然事实
            • 状态
            • 事件
          • 人的行为
            • 法律行为
            • 准法律行为
            • 事实行为
            • 违法行为
    • 二、民事权利
      • （一）民事权利的概念和特征
        • 概念：指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围，是民法的核心内容。
        • 内涵： ①权利应当是个人意志、特定利益以及法律之力的结合。 ②个人的自由意志乃是权利的根本，是民事权利存在正当性的基础。 ③特定利益是权利的本质，通过权利的行使，民事主体可以享有各种特定利益。 ④法律之力只是权利行使的保障。
        • 特征： ①是主体自由的体现。 包括权利人是否行使权利的自由、权利人处分权利的自由、权利人选择行使方式的自由、权利人选择救济与否和救济方式的自由。 ②是有界限的。该界限是由法律所规范的，在这个界限之内，他人必须尊重主体的自由；界限之外，主体自身必须承担义务。 ③本质是某种利益。但民事权利只涵盖了平等主体之间的部分通过法律类型化的利益。 ④是由法律保证实施的。
      • （二）民事权利的取得和消灭
        • 民事权利的取得
          • 概念：是指权利归属于某项特定主体的情形。
          • 方式
            • 原始取得：是指权利的取得并非来自他人的继受。典型的原始取得包括对无主物的先占而取得所有权，自非权利人处取得权利也是原始取得的一种。
            • 继受取得：又称传来取得，指权利自前手而取得。继受取得分为个别继受和概括继受。
        • 民事权利的消灭
          • 概念：是指权利与某特定主体相分离的情况。
          • 形态
            • 绝对消灭：指当特定事由发生之后，此权利不仅在特定主体处不复存在，在其他主体处也不复存在，完全从社会中消失的情况。例如标的物毁损灭失时，所有权绝对消灭。
            • 相对消灭：指权利本身并没有消灭，而只是在不同主体之间发生了移转。例如在所有权移转中，所有权对于原所有权人而言相对消灭。
      • （三）民事权利的分类
        • 1.绝对权、相对权
          • 绝对权： 概念：效力及于社会上一切（不特定第三）人的权利。 主要类型：人格权、身份权（亲属权）等人身权，物权、知识产权、股权等财产权。
          • 相对权： 概念：效力仅及于特定人的权利。 主要类型：债权以及由此产生的请求权、形成权、抗辩权等。
          • 分类标准： 权利所及的人的范围。
          • 区分意义： 是否作为侵权处理：对绝对权的侵犯作为侵权处理，对相对权的侵犯原则不作为侵权处理。 是否需要公示：对于绝对权需要通过登记或交付进行公示，对于相对权不需要。
          • 相对权例外地具有绝对权的特点的情形： 债权的不可侵犯性。 买卖不破租赁。
        • 2.支配权、请求权、形成权、抗辩权
          • （1）支配权
            • 概念：权利人排除他人干涉而仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。
            • 主要类型：物权、人身权、知识产权。
            • 特征： ①支配性（利益的直接现实性） ②权利作用的排他性 ③权利效力的优先性 ④对应义务的消极性。
          • （2）请求权【初试简答真题】
            • 概念：权利人请求他人为或不为特定行为的权利。
            • 主要类型：合同请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请求权。
            • 特征：请求性、非排他性、平等性、派生性的权利（必须以原权利为基础而存在）
            • 体系： ①债权请求权：基于债权法规范而发生的请求权。包括：因契约关系、不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失发生的请求权。 ②物上请求权：基于物权法的规范而发生的请求权。包括：所有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、停止侵害请求权。 ③人身权请求权：基于对人身权的侵害而发生的保护请求权。包括：停止侵害、消除影响、赔偿损失。
            • 请求权基础检视的排序规则：①基于合同的请求权位于首位②基于准合同的请求权紧随其后（包括：履行请求权、损害赔偿请求权、费用偿还请求权）③物权请求权应当在侵权请求权和不当得利返还请求权之前④不当得利返还请求权的排序各有不同。
            • 多个请求权基础同时存在的相关概念：规范竞合、择一竞合、请求权聚合、请求权竞合、请求权规范竞合。
          • （3）形成权
            • 概念：依权利人单方意思表示即可使现存的法律关系发生变动（发生、变更、消灭）的权利。
            • 特征： ①权利人有权单方面使现有权利状况变动 ②权利相对方须接受权利变动的结果 ③形成权的行使须以当事人的约定或法律特别规定为依据。
            • 类型： ①使法律关系发生的形成权：承认（追认）权、同意权、确认权、先占权 ②变更：选择权、变更权 ③消灭：撤销权、撤回权、抵销权、终止权。
            • 行使： 行使方式：①诉讼外行使（简单形成权）：一般都属此类②通过形成之诉（形成诉权），如：可撤销合同中的撤销权。 限制条件：①原则上不得附期限或附条件②应在法定的除斥期间内行使③原则上不得撤销。
          • （4）抗辩权
            • 概念：阻止请求权的权利。
            • 特点：①仅是防御权利，不能消灭请求权②抗辩权的行使以权利人行使自己的请求权为先决条件③法定。
            • 类型：①一时性抗辩权：暂时阻止请求权效力的抗辩权，如：同时履行抗辩权、保证人的先诉抗辩权。②永久性抗辩权：永久阻止请求权效力的抗辩权，如：时效完成后的抗辩权。
            • 抗辩与抗辩权
        • 3.财产权、人身权、混合权利（权利的内容或权利的客体）
          • 【对比总结】人身权和财产权的区别
        • 4.专属权、非专属权
        • 5.主权利、从权利
        • 6.原权利、救济权
      • （四）民事权利的行使
        • 自己行使
        • 他人代位行使：监护、代理、行纪
      • （五）民事权利的救济
        • 1.公力救济和自力救济
          • 公力救济： 概念：权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段。 程序：审判程序＋执行程序
          • 自力/私力救济： 概念：法律允许权利人依靠自己的力量实现权利的手段，包括暴力在内。 特点：①情况紧急，公力救济不能达到目的②有合理界限，以防止权利滥用。 手段：正当防卫、紧急避险、自助行为。
        • 2.正当防卫【待补充，侵权里没详写】
        • 3.紧急避险【待补充，侵权里没详写】
        • 4.自助行为【待补充】
        • 【对比总结】正当防卫、自助行为、紧急避险
      • （六）民事义务
        • 概念： 民事义务则是法律义务的一种，特指在民事法律关系中主体应当受到的法律拘束。义务是权利的对应物，权利关涉利益，而义务则表示为保障这些利益所必需的作为或不作为。
        • 特点
          • 来源具有多样性。既可以来源于法律的强制性规范，也可以来源于当事人的合意。
          • 内容具体体现为一种对义务人作为或者不作为的拘束，是对义务人的一种不利益。
          • 民事义务的效力具有法律强制性。这是其区别于道德义务、宗教义务等的根本区别。
        • 分类
          • 按照内容
            • 作为的义务：指要求义务人以积极的行为来履行才能满足债权人的利益的义务。
            • 不作为的义务：指仅要求义务人消极的不行为就能够满足权利人的利益的义务 。
          • 按照生产方式
            • 法定义务：指根据现行法律的规定所产生的义务。一般是与绝对权相对应的义务。
            • 约定义务：指根据当事人协商确定的合同所规定的义务。一般是与相对权对应的义务。
          • 按照义务间的地位
            • 基本义务：又称一般义务、主要义务，是指合同本身约定的义务。
            • 附随义务：是指除合同约定外，基于诚实信用原则产生的辅助债权人实现利益的义务 。
          • 按照是否涉及他人
            • 真正义务：关涉他人利益的义务，即义务不履行损害的是他人利益。
            • 不真正义务：义务人自己照顾自己的义务，如：非违约方在对方违约后负有的防止损失扩大的义务。
    • 三、民事权利客体
      • （一）物
        • 1.物的概述
        • 2.物的分类
          • （1）动产与不动产
          • （2）主物与从物
          • （3）原物与孳息
          • （4）流通物、限制流通物、禁止流通物
          • （5）消耗物与非消耗物
          • （6）可分物与不可分物
          • （7）种类物与特定物
          • （8）代替物与非代替物
          • （9）有主物与无主物
          • （10）单一物、合成物、集合物
            • 【复试面试真题】谈谈民法上的集合物
              • “集合动产”是指民法上由动产形成的集合物。“集合物”又称“聚合物”，指交易上被作为一个独立的权利客体的多数单一物的聚合。以权利或财产集合而成的一个标的物，如夫妻财产。集合物本为数个单一物的总称，但根据交易上的惯例以及当事人的意思，而在法律上被认为一物。集合物中的物一方面作为集合物的构成要素，随集合物的变动而变动，另一方面又作为单一物仍不失却其独立性，可独立为法律上的变动，如仓库中的货物可分别出售，也可全部出让。
        • 3.货币和有价证券
      • （二）无体财产
        • 概念：无一定形态、不能被人的感官所触碰，但能被人力所实际支配或者控制，并具有一定的经济价值的财产。
        • 类型： ①知识产权（智力成果） ②虚拟财产 ③数据 ④其他符合无体财产特征的物
      • （三）其他民事权利客体
        • 1.行为： 债务人的作为与不作为是债权的客体
        • 2.权利： 法定，如土地使用权可以作为抵押权的客体，知识产权可以作为质权的客体。
        • 3.非物质利益： 与物质利益、财产利益相对应的利益。人格权益。
    • 四、民事责任
      • （一）民事责任的概念与特征
        • 概念：民事主体不履行或不完全履行民事义务所应当依法承担的不利后果。本质在于促使义务人履行义务，从而保障权利人实现权利。
        • 特征：次生性、补偿性、强制性、任意性。
      • （二）民事责任的分类
        • 按发生原因不同：违约责任、侵权责任、其他责任。
        • 按责任的范围和承担方式不同：无限责任、有限责任。
        • 按责任主体不同：单独责任、共同责任。
        • 按归责方式不同：过错责任、无过错责任、公平责任。
        • 按责任是否连带：按份责任、连带责任。
      • （三）承担民事责任的方式（具体方式）
        • 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
        • 法律规定下的惩罚性赔偿。
          • 民法中的惩罚性赔偿： 知识产权受到故意侵害，情节严重的赔偿；产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的的赔偿；以及食品安全领域的惩罚性赔偿等。
        • 各种方式可以单独适用，也可以合并适用。
      • （四）不承担民事责任的情形
        • 1.概述
        • 2.法定免责情形详述
          • （1）不可抗力
            • 概念：不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。（民法典180）
              • 第一百八十条【不可抗力】 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
            • 理解
          • （2）正当防卫、紧急避险
          • （3）紧急救助行为（属于见义勇为）
            • 概念：（又称好人免责）因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。（民法典184）
              • 第一百八十四条【因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的效力】 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
            • 条件：
①自愿救助，即并非受第三人胁迫或上级命令。
②受助人处于紧急状态。
③救助人不存在故意或重大过失。
④紧急救助行为和受助人直接的损害存在因果关系。
      • （五）因保护他人权益而使自己受到损害的民事责任：受益人可以给予适当补偿。
        • 《民法典》第183条【见义勇为/紧急救助人受损害的效力】 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。→该条在内容规定上，可以分为两层含义。
        • 第一层
          • 内容：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任， 受益人可以给予适当补偿。
          • 要件
            • 须为保护他人民事权益。
            • 须受到损害。
            • 损害与实施保护他人民事权益的行为之间存在因果联系。
            • 其他要件
              • 这是一个弹性要件，在存在侵权人的清况下，侵权人实施的行为依法应该采用过错归责，那么“其他要件”就是过错。
              • 若侵权人实施的行为依法应采取无过错责任，那么“其他要件”是无内容。
              • 没有侵权人的，“其他要件”也可以视为无内容。
          • 法律效果
            • 侵权人承担民事责任。
            • 受益人可以予以适当补偿。这既可以作为无因管理单独适用，也可以被解读为履行道德义务的赠与而和侵权人承担民事责任并用。
        • 第二层
          • 内容：没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
          • 要件
            • 须为保护他人民事权益、须受到损害 、须有因果联系。
            • 没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任。
            • 受害人请求补偿。
          • 法律效果：受益人应当适当补偿。“适当补偿 ”意味着受益人承担的不是民事责任，也不是公平责任，而是无因管理之债。“适当”原则上应解释为“补偿全部损害”。
      • （六）侵害英雄烈士等人格权的民事责任
      • （七）民事责任的优先适用（法律责任聚合）
        • 概念：指一个行为触犯多个法律，依法应当承担多个责任的情形。
        • 责任承担
          • 当出现法律责任聚合的情形时，不能“以刑代民”或者“以行代民”，刑事责任或行政责任的承担不排除民事责任的承担。
          • 在财产性刑事处罚、行政处罚与损害赔偿的民事责任聚合 时，若责任人财产不足以清偿全部责任，优先清偿民事责任。
      • （八）民事责任竞合
        • 概念：某种违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在且不能同时适用的情形。
        • 特征： ①行为人只实施了一个不法行为 ②同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任的构成要件 ③数个民事责任虽然并存但是不能同时适用
        • 表现形式
          • 侵权责任与违约责任竞合
            • 概念：行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。
            • 具体情形
              • 违约性侵权责任：合同当事人的违约行为导致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。例如买卖合同交付的标的物质晕不合格导致他人人身损害或财产损害。
              • 侵权性违约责任：行为人实施的侵权行为导致他人的合同利益损害，符合违约责任的构成要件。例如保管人无权处分保管物，导致寄存人财产受损的同时也违反了保管义务 。
            • 注意：两者不可混同。
          • 侵权责任与不当得利返还责任的竞合
            • 概念：加害人因为侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。
            • 具体情形：有偿无权处分、非法出租他人财产、非法使用他人之物而获取利益等。
            • 注意：学界关于这两种责任是否存在竞合存在争议，李永军肯定。
        • 【对比总结】违约责任和侵权责任的区别
• 第二章 民事主体
  • 第一节 自然人
    • 一、自然人的民事权利能力
      • （一）民事主体的概念与特征
      • （二）自然人的概念
        • 概念： 民法上的自然人是指具有民事主体地位的、被法律抽象出来的、与法人相对的、能够承担义务享有权利的抽象的个体。
        • 主体性要素：权利能力、行为能力、责任能力、人格尊严。
        • 意义： ①连接自然出生的人与民法上的主体地位的自然人。 ②自然人是民事主体制度的原型。
      • （三）自然人的权利能力
        • 1.概述
          • 概念：一个人能够成为法律关系主体的能力，即作为权利享有者和义务承担者的能力或资格。
          • 特征：平等性、抽象性、自然性、不可转让性、不可放弃性。
        • 2.自然人的权利能力开始和终止
          • 取得
            • 一般原则：自然人权利能力自出生而取得。
            • 胎儿利益保护
              • 民法典16： 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。 但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
              • 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，父母在胎儿娩出前可以作为法定代理人主张相应权利。
              • 【理论拓展部分】胎儿的权利保护
                • （1）胎儿的继承权
                  • 这是出于对胎儿保护的需要，而不是以权利能力为基础。
                  • 如果胎儿出生时为死体，则不发生“人”的继承问题，由其他法定继承人继承；如果胎儿出生为活体，然后又死亡的
                  • 我国民法典明确规定了胎儿的权利能力问题，这显然是对“权利能力因出生而取得”的例外规定，或者说“拟制”。
                • （2）对胎儿的赠与
                  • 赠与是通过签订合同进行的，而胎儿的所谓权利能力只能解释为消极意义上的权利能力，即在“保护”所需要的范围内才具有合理性。只能是单方法律行为的被动接受和法定权利的接受，而不应当包括积极意义的单方意思表示的发出或双方法律行为。
                • 胎儿损害赔偿请求权争议
          • 终止：自然死亡与拟制死亡。
          • 出生、死亡时间确定
        • 3.权利能力与权利的区别
    • 二、自然人的民事行为能力
      • （一）自然人民事行为能力的概述
        • 概念：权利主体以自己的意志独立实施法律行为而取得权利或承担义务的资格。
        • 制度价值： ①体现民法对人的关怀和保护 ②维护完整真实意思上的意思自治 ③民法理性主义的实证贯彻
        • 类型：0~8~18（16）
      • （二）行为能力对行为之法律后果的影响
        • 1.完全：有效
        • 2.限制： （1）应当有效：①独立实施的纯获利益的行为②与其年龄、智力、精神状况相适应的法律行为 （2）效力未定：不能独立订立的合同（由法定代理人追认或拒绝追认） （3）无效：①单方法律行为②不能够独立实施的多方法律行为
        • 3.无： 民法典：无行为能力人实施的法律行为无效。 注意：包括纯获利益的行为！
      • （三）其他问题
        • 1.行为能力问题上是否存在善意第三人的保护
          • 原则：不存在。即第三人不得主张自己无过错信赖对方有行为能力而主张法律行为有效。
          • 例外：但是，在限制行为能力人的法定代理人追认之前，善意第三人有撤销其意思表示的权利，在这种意义上也存在善意第三人的保护问题。
        • 2.行为能力的适用范围
          • ①社会典型交易中，行为能力的规则仍然适用。 ②行为能力仅对实施法律行为适用，而不适用于侵权行为等不需要意思表示的非法律行为。
        • 3.限制行为能力与无行为能力的宣告
          • 宣告条件： ①被申请人须为不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年人。 ②须经其利害关系人或有关组织申请。 ③人民法院依法定程序认定和宣告。
          • 恢复： 经本人、利害关系人或有关组织申请，法院可根据其智力、精神健康状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。
        • 4.【对比总结】行为能力与责任能力的区别
        • 【理论拓展】自然人的责任能力
        • 5.【对比总结】行为能力与权利能力的区别
    • 三、自然人的住所和监护
      • （一）自然人的住所
        • 1.概述
          • 自然人进行有民事意义的活动的中心场所。
        • 2.住所与居所的区别
          • 自然人可以有多个居所。 居所是为了特定目的而居住的地方。 居所具有临时性，一般不具法律意义。
      • （二）监护制度【夏令营面试真题】
        • 1.概述
          • 概念： ①我国通说：监护是对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监护和保护的一种民事制度。 ②我国的监护制度与许多国家的监护制度内涵和外延有很大的不同：我国目的的监护制度不仅包括对无、限制行为能力人的救济，而且包括大陆法系传统民法中亲权的许多内容。 ③（我国未接受该立法体例）大陆法系传统民法认为监护制度是指为不能得到亲权保护的未成年人和精神病人设定专人以保护其财产和人身权益的法律制度，监护权是亲权的补充和延长。
          • 监护能力的认定：
自然人的监护能力：年龄、身心健康状况、经济条件等因素；
有关组织的监护能力：资质、信用、财产状况等因素。
          • 价值功能： ①对自然人行为能力欠缺者的救济。 ②对其生活、教育、财产管理等方面的辅助。
        • 2.监护类型
          • （1）法定监护
            • 概念：根据法律规定的身份而产生的监护人。
            • 未成年人的法定监护： 民法典27：（顺序：）父母，祖父母、外祖父母，兄、姐，其他愿意担任监护人的个人或组织。 总则编解释8.1：①未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，法院不支持（是协议监护的例外）②（类似遗嘱监护）协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，法院支持。
              • 第二十七条【未成年人的法定监护】 父母是未成年子女的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐； （三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 第八条　未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。 依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
            • 行为能力欠缺的成年人的法定监护： 民法典28：（顺序：）配偶，父母、子女，其他近亲属，其他愿意担任监护人的个人或组织。
              • 第二十八条【成年人的法定监护】 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人： （一）配偶； （二）父母、子女； （三）其他近亲属； （四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
            • 补充监护： 民法典32：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
              • 第三十二条【中国特色的“组织监护人”】 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
            • 协议监护（法定监护人之间的协议变更）： 法条：民法典30：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。 理解：协议主体：仅限于法定监护人之间。协议变更的原则：应当以有利于保护被监护人的利益为原则。变更协议的效力：协议监护是具有监护资格的人合意的结果，监护人一旦确定，即不得擅自变更。
              • 第三十条【协议（意定）监护】 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
          • （2）意定监护（总则编解释11）
            • 第十一条　具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。 该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。
            • 概念：由当事人的意思确定监护权的监护。
            • 行为能力欠缺的成年人的意定监护： 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。 该成年人与他人订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，予以支持。该成年人丧失或部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，不予支持。
          • （3）遗嘱监护（总则编解释7）
            • 第七条　担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。 未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。
            • 主体：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。父母以外的其他监护人不适用遗嘱监护的规定。
            • 注意： ①未成年人由父母担任监护人的情况下，一方通过遗嘱确定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力的，其监护人资格不受影响。 ②遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，应当适用法定监护的规定确定监护人。当事人有争议的，可以适用指定监护的规定。 ③被监护人父母中的一方通过遗嘱指定的监护人与另一方通过遗嘱指定的监护人不一致，且双方均已经死亡的，法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在不同遗嘱指定的监护人中确定监护人。
          • （4）指定监护
            • 前提：对担任监护人有争议（既包括争相担任监护人，也包括互相推诿监护职责）。
            • 处理方式： ①对监护人的确定有争议的，有被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向法院申请指定监护人。 ②有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。 ③居委会、村委会、民政部门或法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。 ④监护人被指定后，不得擅自变更。擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
            • 临时监护： 当事人对于监护人的确定有争议的，在有关部门确定监护人之前，为避免被监护人的人身权利和财产权利以及其他合法权益处于无人状态，由被监护人住所地的居委会、村委会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。
        • 3.监护人的职责
          • 职权
            • 法条： 民法典34.1：监护人的职责是①代理被监护人实施民事法律行为②保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
              • 第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。 因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。
            • 内容： （1）作为被监护人的法定代理人：①首要权利是作为被监护人的法定代理人，可以代理被监护人实施一切民事法律行为，其效果归属于被监护人。②作为法定代理人，在被监护人的合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。 （2）保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益：被监护人所有法律上的利益均由被监护人来予以保护，任何人侵犯被监护人权利时监护人可以采取各种合法措施予以保护。
            • 行使：①被监护人利益最大化原则②尊重被监护人意愿原则③消极处分原则
          • 责任
            • 法条： 民法典34.3（见前）：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
            • 要件： ①必须是被监护人的监护人。 ②必须存在滥用监护权的情形或怠于履行其监护职责的情形。 ③被监护人受有损害。 ④被监护人受有损害与监护人滥用监护权的情形或怠于履行其监护职责有法律上的因果关系。
            • 方式： ①损害赔偿：给被监护人造成损害的，应当赔偿损害。 ②丧失监护权：法院可以根据有关个人或组织的申请撤销监护人资格。
            • 当事人不能履行职责的补救： 因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。 监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或部分监护职责委托给他人，当事人主张委托人因此成为监护人的，法院不支持。
        • 4.监护资格的撤销与恢复
          • 撤销
            • 事由： ①实施严重损害被监护人身心健康的行为。 ②怠于履行监护职责，或无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。 ③实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
            • 申请人： 有关个人或组织：包括其他依法具有监护资格的人，居委会村委会、学校、医疗机构、妇女联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。 前述人未及时申请的，民政部门应当向法院申请。
            • 效力： ①撤销被申请人的监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。 ②依法负担抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
          • 恢复
            • 此为《民法典》中宽宥制度的体现，同样体现该制度的还有《民法典》1125中继承权的丧失与恢复。
            • 条件： ①恢复的主体仅限于被监护人的父母或子女。 ②确有悔改表现的，经其申请，法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。 ③父母或子女对被监护人实施故意犯罪不得恢复。
            • 效力：法院视情况恢复上述人员的监护人资格，法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
        • 5.监护关系终止
          • 终止事由： ①被监护人取得或恢复完全民事行为能力。 ②监护人丧失监护能力。 ③被监护人或监护人死亡。 ④法院认定的其他情形。
          • 处理：监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
        • 6.关于子女监护的特别规定：夫妻离婚后的监护问题
          • 夫妻离婚后双方仍然对子女负有监护职责： ①父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 ②离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。 ③子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
          • 夫妻离婚后一方将子女送养： 子女被收养后，养父母及其近亲属成为具有监护养子女的资格的人。 如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。
        • 【理论拓展】我国未成年人监护体例的特点与评价【重要，夏令营面试题】
          • 《民法典》确立的监护制度的基本体系和特点
          • 亲权与狭义上的监护即小监护之间的区别
          • 我国民法典对于监护人责任规定的不足
          • 我国监护制度的问题与完善
            • 问题
            • 完善
    • 四、宣告失踪与宣告死亡
      • （一）宣告失踪制度
        • 1.概述
          • 概念：自然人离开住所或居所下落不明满法定期限，为保护其财产以稳定社会关系，经其利害关系人申请，由法院依法宣告该自然人为失踪人，并为其设立财产代管人的法律制度。
          • 制度价值：主要立法目的在于保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序。
          • 构成要件：①下落不明满法定期限（2年）②利害关系人向法院申请③有管辖权的法院依法定程序宣告并同时指定财产代管人。
          • 效力： ①一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 ②为失踪人设置财产代管人。
          • 撤销： 条件：失踪人重新出现，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销失踪宣告。 效力：①财产代管人在宣告失踪期间的代管行为有效。失踪人认为代管行为侵害其财产权益的，可以主张撤销代管行为，对代管人财产损害赔偿责任的诉讼时效在失踪期间中止②财产代管人取消，财产管理权复归本人。失踪人有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
        • 2.财产代管人
          • 代失踪人管理其财产之人。
          • 范围： 配偶、成年子女、父母、其他愿意承担财产代管人的人。 代管有争议、没有上述的人或上述的人无代管能力的，由法院指定的人代管。
          • 职责： ①以善良管理人的注意义务妥善管理被宣告失踪人的财产。 ②接受他人对被宣告失踪人应履行的给付，履行被宣告失踪人应履行的债务。 ③（效力）因故意或重大过失造成失踪人财产权益损失或丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向法院申请变更财产代管人。 ④在与被宣告失踪人财产有关的限度内作为原告起诉或作为被告应诉。
          • 变更
      • （二）宣告死亡（拟制死亡）
        • 1.概述
          • 概念：自然人失踪达到法定期限，经利害关系人申请，由法院依法定程序宣告其死亡，在法律上结束其生前的人身关系与财产关系的制度。
          • 制度价值：失踪人配偶和近亲属的人身权、继承权的保护。
          • 要件：①下落不明满法定期间②须经利害关系人申请③须由法院依法定程序宣告④对同一自然人，有的……有的……符合法律规定的宣告死亡条件的，法院应当宣告死亡⑤符合宣告死亡条件但利害关系人只申请宣告失踪的，法院应当宣告失踪。
          • 效力： 死亡时间：①法院宣告死亡判决作出之日②因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日。 宣告死亡后的行为：①财产继承、婚姻关系消灭、子女可以被收养②自然人被宣告死亡但并未死亡的，不影响其在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力（民法典49）
            • 第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
          • 撤销【待深化】
            • 条件：被宣告死亡人重新出现，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销死亡宣告。
            • 效力
              • 财产关系：①继承财产的返还②恶意申请人的赔偿责任③对善意第三人的保护。
              • 人身关系：①婚姻关系②收养关系
        • 2.宣告死亡与宣告失踪的异同
          • 相同点：均是对失踪人法律资格的宣告，均保护失踪人利益和相关利害关系人利益。
          • 不同点： 保护范围点：宣告死亡涉及失踪人配偶和近亲属的人身权、继承权的保护；宣告失踪涉及失踪人本人的财产关系。 法律要件：4年、2年 法律效力：宣告死亡具有自然死亡的法律效力；宣告失踪仅产生财产的代管和债务的清偿。 程序上的差别：宣告失踪不是宣告死亡的必须程序（其实我觉得这个不是不同点而是关系）。
  • 第二节 个体工商户与农村承包经营户
    • 一、个体工商户
      • 概念：（民法典54）自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
        • 第五十四条【个体工商户】 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
      • 特征：①自然人可以登记为个体工商户②必须经登记方可成立③必须从事工商业经营④可以个人经营，也可以家庭经营⑤可以起字号。
      • 存在意义：比个人独资企业更方便、合适。
      • 登记
      • 责任承担
    • 二、农村承包经营户
      • 概念：（民法典55）农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
        • 第五十五条【农村承包经营户】 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
      • 主体资格的必要性
      • 法律要件：①须为农村集体经济组织社员②须依法取得农村土地承包经营权
      • 责任承担
  • 第三节 法人
    • 一、法人概述
      • （一）概念、特征以及法人与其成员的关系
        • 概念：在私法上具有权利能力并且能够依法独立享有权利并承担义务的团体或财产集合体。
        • 特征： ①具有独立人格的组织，即具有独立的民事权利能力和民事行为能力（核心）。 ②独立的财产，即法人的财产与成员的财产彼此独立（基础） ③能以自己的名义独立参加民事活动（外观） ④能独立地承担民事责任（结果） ⑤只有人的结合体与依特殊目的的财产组织体才有可能成为法人 ⑥法人资格的取得是法律承认的结果，即法人的主体地位为法律所赋予。
        • 与其成员的关系： 人格、财产、债务彼此独立
      • （二）法人的分类
        • 1.理论上对法人的分类
          • （1）公法人与私法人
          • （2）社团法人与财团法人
            • 社团法人
              • 概念：社团法人是以人的集合为基础成立的法人。
              • 成员资格（的取得）： ①因设立行为取得；因加入而取得；因接受股权转让而取得；因继承而取得。 ②因成员死亡或法人解散而终结；因退出而终结；因开除而终结；公司法人的社员资格可因其股份转让而终结。
            • 财团法人
              • 概念：财团法人是以财产为基础成立的法人。
              • 设立条件： ①财团目的。该目的需要明确记载于章程中。 ②有章程或者遗嘱。 ③有财团的法人组织。这种组织通常为执行机关。 ④有足以支撑捐助法人完成目的事业的财产。
            • 区分
          • （3）营利性法人与非营利性法人
            • 营利性法人：以营利为目的的法人称为营利性法人，即不仅从事营利事业，而且还向其成员分配利益的法人。
            • 非营利性法人
              • 概念：不从事经营活动或虽从事经营活动但其经营所得并非用于分配给成员，而是为了扩大目的事业的法人。
              • 分类
                • 公益法人：有关祭祀、宗教、慈善、学术、技术以及其他公益的社团和不以营利为目的的社团法人。
                • 中间法人：虽不以营利为目的，但也不以公益为目的的法人，称为中间法人，如同乡会等。
            • 对比总结
        • 2.我国《民法典》对法人的分类【论述真题】
          • （1）分类概述
            • 营利法人、非营利法人、特别法人（民法典76.2、87.2、96） 76.2：营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。 87.2：非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。 96：本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
            • 对于我国法人分类模式的评价： 整体评价：分类复杂，缺乏内在体系的逻辑划分，但部分分类符合我国现实需要。 ①法人的分类缺乏合理的内在体系逻辑 ②非营利法人缺乏共同点，仅为法人类型的简单罗列 ③特别法人的规定体现了本土化和现实需要
          • （2）营利法人
            • 概述
              • 概念：营利法人，是指以营利为目的且向其成员分配利益的法人。
              • 组织机构：权力机关、执行机关、代表机关、监督机关
            • 出资人相关问题
              • 第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。
            • 社会责任
              • 第八十六条 营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。
          • （3）非营利法人
            • 概述（民法典87、95）
              • 第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。 非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。 第九十五条 为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
              • 概念：为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。（《民法典》第87条第1款）。
              • 分类：非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
              • 公益法人终止后的财产归属： ①为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或会员分配剩余财产。 ②剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的。 ③无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
            • 事业单位法人（民法典88、89）
              • 第八十八条 具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。 第八十九条 事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。
              • 概念：事业单位法人，是指国家为了公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
              • 设立： 具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格。 依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。
              • 治理结构
                • 决策机构： 事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。 未设理事会的事业单位法人，也有决策机构，其可能是党委会、行政办公会、举办单位或其他。
                • 法定代表人：事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生，对外代表事业单位法人进行活动，对内负责事业单位事务管理。
            • 社会团体法人（民法典90、91）
              • 第九十条 具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。 第九十一条 设立社会团体法人应当依法制定法人章程。 社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。 社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。
              • 概念：社会团体法人，是指由公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
              • 种类
                • 为公共利益设立的社会团体法人。
                • 为会员共同利益设立的社会团体法人。
              • 设立： ①具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格。 ②依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。
              • 治理结构：章程、权力机构、执行机构、法定代表人
            • 捐助法人（民法典92、93、94）
              • 第九十二条 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。 依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。 第九十三条 设立捐助法人应当依法制定法人章程。 捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。 捐助法人应当设监事会等监督机构。 第九十四条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。 捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
              • 概念：捐助法人，是指具备法人条件，依法设立的，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构。
              • 捐助行为： 生前捐助行为。是一项不须受领的意思表示的单方法律行为，财团的设立一经获得许可，捐助人就有义务提供允诺的财产。 死因处分行为。
              • 分类
                • 基金会，是指自然人、法人或其他组织捐献的财产，以从事公益事业为目的，按照《 基金会管理条例》的规定成立的非营利法人。
                • 社会服务机构，是指自然人、法人或其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人。如民办学校。
                • 捐助法人还包括具备法人条件的宗教活动场所。
              • 设立： 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立 的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。 依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。
              • 治理结构：章程、决策机构、执行机构、监督机构、法定代表人
              • 捐助人的权利：查询权、建议权、撤销权
          • （4）特别法人
            • 机关法人
              • 概念：是指有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构。
              • 特别之处： ①机关法人的权利能力来源于公法，兼顾公法与私法的双重品格，其不能无限制地从事民事活动。机关法人的成立目的、成立运行消灭程序等，与民商法均无关系，但在存续过程中，会偶尔介入涉及民商法，故民法将其作为有民事主体资格的法人对待。 ②不同于一般法人，机关法人只强调人格独立而财产和责任均不独立。 ③机关法人更多的是以社会管理者的身份实施国家统治和社会治理行为，以财政拨款为独立预算，以实现公共目的为终极目标追求。
              • 分类
                • 有独立经费的机关。
                • 承担行政职能的法定机构。
              • 成立：机关法人从成立之日起，具有机关法人资格。
              • 活动范围：机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动。
              • 终止
                • 事由：机关法人的终止事由主要是被撤销。
                • 效果： 机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担。 没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。
            • 农村集体经济组织法人
              • 概念：农村集体经济组织法人，是指依法取得法人资格的农村集体经济组织。
              • 特点： ①属于经济组织，具有营利性。 ②具有集体利益保障性，具有保障成员利益的功能和责任。 ③组织成员具有相对封闭性。
              • 分类
                • 乡镇集体经济组织，即原来以人民公社为载体的那一部分集体经济组织。
                • 村集体经济组织，其包括两个部分：一是生产大队（一般是一个自然村为一个生产大队）分割后承载经济职能的村集体经济组织；二是生产小队为载体的集体经济组织。
              • 赋予法人资格的意义： ①明确了集体经济组织财产的归属。 ②明确了集体经济组织与其成员之间的责任关系。 ③更加明确地与行政组织脱离，防止政府利用行政手段支配集体财产。 ④有利于促进许多相关的民事立法走向“正规”。
            • 城镇农村的合作经济组织法人
            • 基层群众性自治组织法人
            • 特别法人是对法人二元分类的补充
              • 我国的法人是按照功能主义路径进行分类的，这种分类的首要意旨在于实现国家管理目的，也即通过明确不同法人在实践中所承载的职责功能，由此划定并引导其行为，借此实现“规划社会生活”的目标。 故将法人基本分类为营利法人与非营利法人。
              • 虽然在逻辑上“营利与非营利”不存在中间状态，但在社会实践中仍然有部分法人既不适于作为营利法人管理，也不适于作为非营利法人管理。比如农村集体经济组织存在的主要目的是为了保障农民集体财产（主要是集体所有的土地），其承载的是管理与公益性目的。但随着农村社会发展，其也出现了营利愿望（如集体所有土地建设用地使用权入市流转）。这种既具有社会保障功能又偶尔参与营利事业的组织无法很妥当地归入营利法人或非营利法人进行规制。
              • 故我国将这类具有一定的公共属性的法人归入特别法人予以规制（不论其是否从事营利性事业），属于对营利法人以及非营利法人二元分类的补充。
    • 二、法人的能力
      • （一）法人的民事权利能力以及民事行为能力
        • 民事权利能力
          • 法条：（民法典59）法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
            • 第五十九条 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
          • 取得：①营利法人：营业执照签发日期②非营利法人：登记之日（不需要登记的，成立之日取得）
          • 限制：①法人不能享有和承担专属于自然人的权利和义务②法人的权利义务内容受法律限制。
        • 民事行为能力
          • 法人不存在行为能力欠缺或限制问题
          • 与权利能力同时发生、同时消灭、范围一致
          • 法人的行为能力通过法人机关或法人的代理人或法人的工作人员实现。注意：以法人的名义从事的民事活动不能简单认为法人加盖了公章，而要按照事务的性质去判断法定代表人的行为是个人行为还是职务行为，若是职务行为，即使没有加盖公章，也应该由法人承担责任。
      • （二）法人的责任能力
        • 独立责任： 独立承担民事责任是法人法律主体地位的必然要求。 法人的责任独立于法人成员的责任。
        • 无限责任：法人以自己的全部财产对其承担的债务承担责任。
      • （三）法人的章程
        • 概念：法人依法制定的规定法人组织和活动基本规则的书面文件
        • 地位： ①法人成立的行为要件 ②对外交易安全的保障 ③法人对内管理的依据
      • （四）法人人格否认【见公司法】
    • 三、法人的法定代表人和组织机构
      • （一）法人的法定代表人
        • 依照法律或章程规定，代表法人从事民事活动的负责人。
      • （二）法人的组织机构【见公司法】
        • 意思机构、执行机构、监督机构
      • （三）法人的分支机构
        • 概念：法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。
        • 性质：并非民事主体，因此对外活动应取得法人授权。
        • 设立：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规要求登记的依其规定。
        • 责任承担： ①分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。 ②也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 ③分支机构未经授权，其订立的合同是有效的，只是合同后果由法人承担。
    • 四、法人的成立、变更和终止
      • （一）法人的设立和成立条件
        • 1.法人的设立
          • 概念：法人设立行为是为取得法人资格而由设立人进行的一系列法律行为的总称。
          • 设立中的法人 法律地位：①通说：适用非法人组织的规则②并非法人，不能以自己的名义享有民事权利、承担民事义务 后果承担：①设立人为设立法人从事的民事活动，法律后果由法人承受②法人未成立的，法律后果由设立人承受③设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求成立后的法人或设立人承担。
          • 设立方法
        • 2.法人的成立条件（民法典58）
          • 第五十八条 法人应当依法成立。 法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。 设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
          • 原则性规定：法人应当依法成立。
          • 具体设立条件：规范基础、自己的章程、自己的财产或经费、自己的名称、自己的组织机构。
      • （二）法人的变更和终止
        • 1.法人的变更
          • 法人的登记事项（如经营范围、法定代表人、住所等）、组织形式发生变更或法人的分立或合并。
        • 2.法人的终止→破产法
          • （1）终止概述
            • 概念：又称法人的消灭，指法人丧失民事权利能力和民事行为能力，终止民事主体资格。
            • 终止事由： ①法人解散。 ②法人被宣告破产。 ③法人依照法律、法令或主管机关的行政命令被撤销。 ④法律规定的其他原因。如：国家经济政策调整或发生战争等。
            • 程序： 进行清算。 注销登记。 法律法规规定须经有关部门批准的，依其规定。
            • 终止时间：①注销登记②不需要登记的，清算结束时。
          • （2）解散
          • （3）清算
      • （三）法人的登记
        • 概念：法人向其住所地的有关行政管理部门申请登记关于设立、终止、变更住所或者经营范围等登记事项的行为，是法人取得主体资格的一种程序。
        • 类型：设立登记、变更登记、注销登记。
  • 第四节 非法人组织
    • 一、《民法典》关于非法人组织的规定
      • 概念：不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。
      • 范围：个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专门服务机构。
      • 成立条件：①将其成员组织起来的章程或其他文件②自己的名称、组织机构、场所③形成团体意思的表决方式④非营利性非法人组织应该有自己的财产，并具有保证这种财产同成员财产分离的机制。
      • 组织活动：可以确定一人或数人代表该组织从事民事活动。
      • 责任承担：非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人承担无限责任。（民法典104）
        • 第一百零四条 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。
      • 清算：非法人组织解散的，依法进行清算。
      • 其他：参照法人的规定。
    • 二、【对比总结】无权利能力的社团及其与合伙的联系区别
    • 三、合伙→合伙企业法
      • 1.概念
      • 2.合伙企业与法人的主要区别
      • 3.分类
• 第三章 民事法律行为
  • 第一节 民事法律行为的概述
    • 一、民事法律行为的概念
      • 概念： 民法典133：民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。 进步之处：①明确了意思表示在法律行为中的作用和核心地位②去除民法通则对法律行为的合法性的要求。
      • 理解： ①以意思表示为要素的行为。 ②目的在于引起明确的法律后果，并且这种法律后果是主体意思表示中所预设的希望发生于积极追求的结果，并不是法律强加给当事人的。 ③本质为私法自治。 ④具有抽象性。 ⑤是法律事实的一种。
      • 【对比总结】法律行为、事实行为、准法律行为、情谊行为
        • 准法律行为是民事行为的一种，区别于法律行为和事实行为。指的是行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而根据法律规定引起一定法律效果的行为。其中，民事行为，是自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。
      • 【理论拓展】从《民法典》第143条评价我国民法上的法律行为规范体系
        • 法条： 第一百四十三条【民事法律行为生效要件】 具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
        • 对第一个要件的评价
          • 从《民法典》的规范体系来考察第143条规定的法律行为有效的第一个条件“行为人具有相应的行为能力”，不仅是多余的，而且与其他规范冲突。
          • 首先，限制行为能力人与无行为能力人都可以通过其代理人实施法律行为，因此，第143条这一要件肯定必须限缩解释为“不具有相应行为能力人独立实施的”。
          • 其次，在《民法典》分别规定了无行为能力人与限制行为能力人实施的民事法律行为效力的情况下，该要件的规定十分多余。
          • 最后，该条无法理清意思表示与行为能力的关系，让人产生困惑：行为能力之于法律行为的效力有什么影响？欠缺行为能力是意思表示的效力有问题，还是法律行为效力上有问题？ 一个没有行为能力的人无法作出有效的意思表示，其意思表示从开始就是无效的，因此法律行为当然就无效。从这一意义上说，行为能力应该从控制“意思表示”的有效无效开始。日本的学理和判例区分意思能力与行为能力，意思能力被理解为用以推断意思存在的逻辑前提，无意思能力的法律效果是无效的。 但从我国《民法典》关于行为能力的规范结构看，采取了“行为能力”而没有规定“意思能力”。这产生了几个问题：①无行为能力人实施的法律行为无效，没有为善意第三人留出保护的空间。②没有为侵权责任法的“责任能力”留出逻辑空间。③没有为“缔约过失责任”留下了适用的空间。
        • 对第二个要件的评价
          • 按照《民法典》第143条的规定，“意思表示真实”是法律行为生效的要件，但这一规定显然与整个法律行为的规范体系和法律对于意思表示不真实的救济制度不相协调。对这一条规定应该作出限缩性解释——意思表示非为双方故意的虚假意思表示。
          • 一方面，“虚假法律行为”也不一定无效，只要符合其他法律规范的要求也可以生效。 另一方面，根据《民法典》第147-150条的规定，“意思表示不真实”的可撤销法律行为都已经生效而且“有效”，当事人是否选择请求撤销或者维持其效力，要视当事人撤销权人)的意愿。除此之外，还容易引起一种疑问：这里的“意思表示”是指哪种意思表示？要约与承诺都属于缔约当事人的意思表示，而法律行为（合同本身）中的“合意”也是意思表示，“意思表示真实”是指表意人的意思表示真实和受领人的意思表示也真实吗，还是指法律行为中的“合意”是真实的？
        • 对第三个要件的评价
          • 该项容易产生一个疑问：该条中的“公序良俗”与第185条中的“社会公共利益”及第117条中的“公共利益”是何关系？
          • 在我国现在的民法上，“社会公共利益”实际上是包含公序良俗和公共利益的，但在不同场合使用上又不相同。应该用“公序良俗”和“公共利益”替代“社会公共利益”这一概念。
    • 二、民事法律行为的类型
      • （一）单方法律行为、多方法律行为
        • 1.单方法律行为
          • 概念：只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。
          • 分类：有相对人、无相对人 分类意义：①意思表示的生效时间和法律行为的成立时间不同②意思表示的解释不同：有相对人的意思表示的解释应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；无相对人的意思表示的解释不能完全拘泥于所使用的词句。
        • 2.多方法律行为（广义）
          • 有狭义、中义、广义
          • 类型：包含了双方法律行为、狭义的多方法律行为、决议
          • 双方法律行为/契约
            • 一般指契约，即由两个意思表示一致而成立的法律行为。
          • 狭义的多方法律行为/共同行为
            • 准确称为“共同行为”，即因当事人多个方向相同的意思表示趋向一致而形成的结果。
          • 决议
            • 概念：人合组织、合伙、法人之由若干人组成的机构通过语言形式表达出来的意思形成的结果。（民法典134.2）
              • 第一百三十四条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。 法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
            • 与双方行为、狭义的多方行为的区别： ①双方行为是对立意思表示的重合。 ②决议可以全票作出，亦可以多数票通过作出（与狭义的多方行为不同）。 ③主要调整组织内部关系而不调整组织与第三人的关系。 ④一旦以规定的方式作出，对赞成和反对的人均具有拘束力。
            • 反对决议是法律行为的争论： ①有时决议实际上是单方法律行为形成的一个方式，因此不应当认为其是法律行为。 ②决议中实行多数决，一些股东的意思完全被否决。 →李永军：决议最多是准法律行为。
            • →【理论拓展】决议性质的争议
        • 3.分类意义
          • 对于把握不同法律行为的成立具有重要意义
            • 单方法律行为仅有一个意思表示即可成立。
            • 双方法律行为需要有两个方向相反的意思表示在规定期间内重合。
            • 多方法律行为（狭义）是多个意思表示的平行，而非方向相反。
          • 对于把握不同法律行为的效力具有重要意义
            • 单方法律行为仅是给他人设权的行为或是处分自己权利的行为或是行使法定、约定权利的行为。法律也对单方法律行为设有限制，如形成权的行使不得附条件或期限。
            • 双方法律行为在当事人之间可以实现意思自治最大限度的贯彻；对于第三人而言，双方律行为的效力具有重当事人的约定不可对抗善意第三人。
            • 决议需要严格区分内外部效力，原则上不会因为一个人的意思表示无效或者有瑕疵而使得整个决议或者协议无效或可撤销。
      • （二）财产行为、身份行为
        • 概念
          • 财产行为： 行为人以发生财产上的效果为目的的行为，如：债法上行为。
          • 身份行为： 行为人以发生身份上的效果为目的的行为。 狭义的身份行为是亲属行为，广义身份行为的身份行为还包括以身份为基础的财产关系，例如夫妻财产契约。身份关系应从其狭义。
        • 分类标准：依法律行为的效果意思为标准。
        • 分类意义
          • 民法的意思自治原则在身份关系上的使用受到极大的限制。
          • 财产行为可由他人代理；身份行为一般不得由他人代理。
      • （三）负担行为、处分行为【重点】
        • 1.概述
          • 概念
            • 财产给予行为： 财产给予行为是指一方当事人向另一方当事人或第三人给予一定财产的行为。财产给予行为既可以是负担行为也可以是处分行为，法律要求财产给予需要法律上的原因。 →
            • 负担行为： 使一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为之义务的法律行为。通说：表现形式包括合同行为和单方法律行为。
            • 处分行为： 直接作用于某项现存权利的法律行为。是直接使权利发生变动的法律行为，是支配权行使的具体表现。被处分的客体可以是物也可以是权利，例如物权（准物权）、债权、知识产权。
          • 分类标准：发生的法律效果。
          • 现实中的存在样态
            • 仅有负担行为而无处分行为：劳务、雇佣合同
            • 仅有处分行为而无负担行为：抛弃物权
            • 既有负担行为又有处分行为：买卖合同
        • 2.负担行为与处分行为的区别【对比总结】
        • 3.分离原则与无因性原则（抽象原则）
          • 分离原则：
把负担行为（如买卖合同）与处分行为（如买卖物所有权的转让）区分为产生不同效果的两种截然不同的法律行为。
          • 无因性原则： （是“物权行为的无因性原则”的简称，=“抽象原则”） ①负担行为与处分行为这两种法律行为的效力彼此独立。 ②当负担行为是处分行为的法律原因时，负担行为（买卖合同）无效，处分行为的效力（买卖物所有权的转让）不以负担行为的效力为转移时，处分行为即为无因行为。
        • 4.评价
          • 积极意义： ①对于理解交易过程具有重要意义。有利于明晰法律效果、法律关系（负担行为产生请求权、处分行为产生支配权）。 ②构成了公示公信原则的基础，处分行为效果是绝对的，具有对抗所有人的效力，因此必须通过特定的方式让人知晓。负担行为不具有对抗效力，仅具有相对效果，因此不需要公示。 ③是财产权二元化（物权和债权）的基础。是民法典五编制体系模式的根基。
          • 局限性： ①将一个买卖关系分裂为三个行为，与日常生活观念不合。 ②这种划分不能囊括所有的法律行为，如撤销、解除等形成权的行使虽然是法律行为，但是其标的并非权利义务本身，故而难以归入这种分类之中。
      • （四）要因行为、不要因行为
        • 法律行为的效力是否受其原因行为的影响。
        • 从我国民法典总体规定看，对无因性的规定比较模糊，但承认物权行为的独立性。（民法典215、311）
          • 第二百一十五条【物债区分】 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第三百一十一条【善意取得制度的基本规定】 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。 当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
      • （五）有偿行为、无偿行为
        • 概念： 无偿行为：法律行为的行为人在为财产给付时，没有对待给付的法律行为。 有偿行为：法律行为一方为财产给付时，有对待给付的法律行为。
        • 分类标准：法律行为有无对价
        • 分类意义： ①是否负有瑕疵担保责任：无偿契约中债务人不负担瑕疵担保责任。如：赠与合同。 ②当事人注意义务：无偿契约中债务人仅对故意或重大过失承担责任。如：无偿保管合同。 ③主体资格要求：限制行为能力人可以独立订立无负担的无偿契约，但是一般不能独立订立有偿契约。 ④是否适用善意取得：无偿法律行为不适用善意取得。
      • （六）诺成性法律行为/不要物行为、实践性法律行为/要物行为
        • 概念： 诺成性……：又称不要物行为，指当事人意思表示一致，法律行为即可成立的行为。 实践性……：又称要物行为，除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物方成立的行为。
        • 分类标准：法律行为的成立是否交付标的物。
        • 区分意义： 成立时间不同：诺：意思表示一致时；实：交付标的物时。 成立要件不同：诺：仅需意思表示；实：尚需标的物。
      • （七）连续性给付法律行为、非连续性给付法律行为
        • 连续性给付行为标的为持续性给付才能达到目的的法律行为。
        • 非连续性给付行为给付义务因一次给付就可以完成的法律行为。
      • （八）要式行为、不要式行为
      • （九）主法律行为、从法律行为
      • （十）生前行为、死因行为
      • （十一）单务行为、双务行为
        • 单务行为：仅一方负担给付义务，另一方不负担给付义务的法律行为。
        • 双务行为：双方均负对待给付义务的行为。
  • 第二节 意思表示【基础理论的重中之重】
    • 一、意思表示概述
      • 概念：表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思某项特定的法律后果应该发生效力。换言之：行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。
      • 构成要件
        • 客观要件
          • 表示行为：通过能够被外部所识别的方式将效果意思表示于外。包括明示与默示。
        • 主观要件
          • 行为意思：行为人有意识地从事表示行为的内心意思。
          • 表示意思/表示意识：将内心产生的效果意思表达于外的意思。
          • 效果意思：基于动机而产生的，表意人具体指明意欲发生的特定法律效果的意思。
      • 意思与表示的关系（对意思表示的解释原则）
        • 意思主义： 理论基础在于私法自治。主张当意思与表示不一致时，应根据行为人的内心意思来确定法律行为的内容。
        • 表示主义： 理论基础在于信赖原理和交易安全。主张当意思与表示不一致时，应根据表示于外的可识别性的意思为准。
        • 法律体现： 我国《民法典》中因重大误解、欺诈、胁迫所为的法律行为不是当然无效而是可撤销，可以认定为采取“表示主义为主、意思主义为辅”的立场。
      • 意思表示瑕疵【初试论述真题】
        • 法律行为当事人作出的意思表示不真实、不自由，并未反映出当事人真实、自由的意志，与意思自治原则不符，故需要通过赋予意思表示存在瑕疵的当事人以撤销权，由其根据自己利益的衡量决定是否撤销存在瑕疵的意思表示而形成的法律行为。
        • 意思表示瑕疵的类型： ①欺诈（包括相对人欺诈、第三人欺诈） ②受胁迫 ③重大误解 ④乘人之危显失公平
        • 意思表示瑕疵的后果：意思表示瑕疵人享有撤销权，可以撤销法律行为。
    • 二、法律行为与意思表示
      • 概念不同： 意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。 法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系 的行为。
      • 两者的区分
        • ①单方法律行为由一个意思表示组成，而多方法律行为则由多个意思表示组成。
        • ②法律行为除了意思表示外，尚有其他的构成要件，如特定形式。
        • ③意思表示的生效是法律行为成立的前提，而法律行为的生效除了需要有效的意思表示外，还需要其他构成要件。
    • 三、意思表示的类型
      • 明示意思表示与默示意思表示
        • 明示：表意人使用直接可以为人所理解的语言实施表示行为。
        • 默示：以肢体语言等需要通过推理才可以加以理解的间接方式进行的意思表示。
      • 有相对人的意思表示与无相对人的意思表示【复试面试真题】
        • 有相对人的意思表示（需受领的意思表示）： 概念：意思表示须向相对人作出并且意思表示要到达相对人，才能发生法律效力。 类型：①根据对象是否特定划分：对特定人的意思表示、对不特定人的意思表示②根据表示和对表示的受领是否同时划分：对话与非对话的意思表示
        • 无相对人的意思表示（无需受领的意思表示）： 即意思表示无须向相对人作出。如：遗嘱行为属于单方的法律行为，被继承人作出遗嘱时该意思表示无须向相对人作出。
        • 二者区分： ①有相对人的意思表示的生效采了解主义（对话的意思表示）或达到主义（非对话的意思表示）；而无相对人的意思表示完成即生效。 ②有相对人的意思表示一般需要被受领，而无相对人的意思表示一般无须受领。 ③有相对人的意思表示的解释原则上采取规范解释，需要结合所用词句以及诚信原则判断，而无相对人的意思表示则原则上采取自然解释，只需探寻当事人真意。
      • 要式和非要式的意思表示：以意思表示是否需要具备法定形式为划分标准。
      • 电子数据方式表示
        • 约定优先规则：以数据电文方式实施意思表示的，有约定的依约定。
        • 指定系统优先规则：相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效。
        • 相对人知情规则：未指定特定系统的，相对人知道或应当知道该数据电文进入其系统时生效。
    • 四、意思表示的方式
      • 一般方法：明示、默示
      • 特别方法
        • 沉默： 一般规定：沉默根本不构成表示，既不是同意也算不上拒绝。因此不是意思表示的一般方法。 例外情形：①当事人有特别约定②符合交易习惯③规范性拟制，如：试用合同中，试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
        • 事实合同关系： 又称社会典型行为，无须当事人意思表示的自身具有确定含义的行为，如：乘坐公共汽车、拨打自动投币电话。
    • 五、意思表示的生效
      • 无相对人的意思表示： 表示完成时生效。 法律另有规定的，依照其规定。
      • 有相对人的意思表示
        • 以对话方式作出的意思表示：相对人知道其内容时生效。
        • 非对话方式的意思表示： 到达相对人时生效（到达主义）。 以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示……见三。
      • 以公告方式作出的意思表示： 公告发布时生效。
    • 六、意思表示的撤回
      • 有相对人的意思表示： “到达主义”场合，行为人可以撤回意思表示。 撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人之前或与意思表示同时到达相对人。
      • 无相对人的意思表示： 因为……发出即可生效，故其撤回与有相对人的意思表示撤回不同，一般采用与发出意思表示同样的方式或以其他特别方式撤回。
    • 七、意思表示的解释
      • 概念
        • 简单解释：亦称为狭义的意思表示解释，是指通过文义解释、体系解释等方法确定表意符号的意义。
        • 补充解释：在意思表示存在漏洞的清况下基于法律行为目的、诚信原则等对其进行漏洞填补。
      • 功能
        • 判断是否存在一项意思表示（考察表示行为、行为意思、效果意思）
        • 确定存在的意思表示的具体内容
      • 简单解释
        • 有相对人的意思表示： 应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。 解释因素：文义、体系、目的、惯例、诚实信用原则。
        • 无相对人的意思表示： 不能完全拘泥于所使用的词句，应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、诚实信用原则，确定行为人的真实意思。（自然解释）
      • 补充解释
        • 性质： 补充解释是超越当事人的表意符号的文义，对意思表示漏洞进行填补，属于一种“意思性质表示的续造”，是法官站在当事人的角度下，依据合同相关条款以及诚信原则设想双方当事人本会如何约定。
        • 与任意性法律行为
          • 二者均可以填补合同漏洞，不过任意性法律规范可以预先被当事人排除适用。
          • 就适用顺序问题，通说认为原则上应该优先适用任意性法律规范，因为任意性法律规范是立法者就典型社会交易作出的符合典型公平正义的价值判断。 在没有任意性法律规范的清况下再适用补充解释。但是若任意性法律规范适用会导致合同利益严重失衡的情况下，应优先适用补充解释。
    • 八、意思表示的瑕疵
      • （一）概述
        • 意思表示瑕疵是指法律行为当事人作出的意思表示不真实、不自由，并未反映出当事人真实、自由的意志，与意思自治原则不符。
        • 经过意思表示的解释所得出的意思表示的内容与表意人的内 心真实意思存在不一致，包括故意不一致与无意不一致。
        • 解释先于撤销
          • 判断意思与表示不一致，前提是存在一项意思表示以及确定意思表示的内容，随后才是判断意思表示的内容与表意人真实意思是否一致，故需要先进行意思表示解释的工作。
          • 经过解释： ①可能不存在意思表示；②可能双方当事人可能没有形成合意，合同未成立；③可能意思与表示一致（误载不害真意）；④从而法律行为无须撤销。
      • （二）意思与表示不一致
        • 1.意思与表示故意不一致
          • 概念：指表意人明知道自己欠缺与表示内容一致的效果意思而仍然作出表示。
          • 真意保留
            • 概念： 行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。
            • 构成
              • ①存在一项意思表示（需先进行意思表示是否成立的判断）
              • ②表示意义与表意人真实意思不符
              • ③表意人知道意思与表示意义不一致
              • ④表意人当时认为他人不知道其内心真意（区分于戏谑行为）
            • 效果： 真意保留情况下，法律行为原则上生效，但若相对人知道表意人真意保留，则法律行为无效。
          • 戏谑行为
            • 概念： 是指以戏谑方式作出的意思表示，尽管行为人隐瞒其真意；但是有理由期待其不一致的意思表示不至于被对方误解。
            • 构成
              • 存在一项意思表示（需先进行意思表示是否成立的判断）
              • 表示意义与表意人真实意思不符
              • 表意人知道意思与表示意义不一致
              • 表意人认为相对人不会信以为真
            • 效果： 戏谑行为原则上无效，若相对人合理信赖戏谑行为有效，由此产生的信赖损害由表意人赔效果赔偿。但是若表意人意识到相对人信以为真，则依据诚信原则其应该及时澄清，否则法律行为按生效处理。
          • 通谋虚伪表示
            • 概念： 表意人和相对人通谋而为与其真实意思不一致的表示。 即双方当事人在作出意思表示时一致认为客观表示内容不应该发生效力，行为的双方当事人都欠缺约束意思。
            • 构成
              • ①表意人作出与真意不符的意思表示
              • ②相对人明知表意人所表示者并非真意
              • ③相对人就该非真意表示与表意人具有通谋之合意
            • 效果
              • 通谋虚伪表示达成的法律行为无效
              • 如果有隐藏行为的，隐藏行为的效力按照民法相关规则另行判断
        • 2.意思与表示无意不一致
          • 概念：表意人作出意思表示时对表示的内容发生了具有交易上重要性的认识或表示错误。
          • 构成要件
            • ①存在一项意思表示
            • ②表示内容与表意人真实意思不一致
            • ③表意人并非故意导致表示内容与其内心意思不一致
            • ④此种不一致必须较为严重（按通常理解如果不发生该错误行为人就不会作出该意思表示，即该错误既需要主观重大性也需要客观重大性）
          • 错误形态
            • 动机错误
              • 概念：动机错误指的是内心效果意思形成阶段发生的错误，即关于作出某意思表示的理由方面存在错误。
              • 效果
                • 动机错误原则上不构成重大误解，故不得撤销，但若构成性质错误或当事人将该动机明确为合同条件的情况下，可以撤销。
                • 性质错误： 是指表意人对对方当事人的资格或特征（人的性质）或者对标的物的性质产生了误认， 且该性质具有交易上的重要性。
            • 内容错误
              • 概念：当事人已经确定内心想要发生的法律效果，但在寻找表意符号阶段发生错误，即表意人赋予其所选择的表意符号的意义与受领人理解不同。
              • 效果：发生内容错误的法律行为可以构成重大误解。
            • 表示错误
              • 概念：表意人寻找到表意符号后，将内心意思表达于外部的阶段发生的错误。 即其实际使用的表意符号与其内心本身确定的表意符号不一致。
              • 效果：发生表示错误的法律行为可以构成重大误解。
            • 传达错误
              • 概念：表示使者在传达意思表示时出现错误。
              • 效果：表示传达人的误传风险由表意人承担，意思表示生效，但表意人可以撤销由此发生的法律行为。受领传达人的误传风险由受领人承担。
          • 法律后果
            • 在满足要求的情况下，原则上赋予表意人撤销权，表意人可以请求人民法院或仲裁机构予以撤销，该撤销权的的除斥期间为 90 天。
            • 根据交易习惯，可能错误表意人无权请求撤销（如古玩市场淘古董风险自负）。
          • “重大误解”
            • 概念：行为人对于与法律行为有关的重大事项作出的错误认识，并使行为与自己的意思相悖的情形。
            • 法条： （总则编解释19、20）行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，可以认定为重大误解。 行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。
              • 第十九条　行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。 行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。 第二十条　行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。
            • 构成要件： ①必须是意思与表示不一致或因相对方的意思表示作了错误理解而为法律行为。 ②必须表意人没有故意或重大过失。 ③误解必须影响了法律行为的后果。
            • 误传：因传达人或传达机关的错误而致使表示与意思不符。
      • （三）意思与表示不自由
        • 1.欺诈
          • 概念：故意向对方提供虚假情况（积极欺诈）或在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务（消极欺诈）。
          • 法条规定：（总则编解释21）
            • 第二十一条　故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。 第一百四十八条【民事法律行为可撤销之二：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为】 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百四十九条【民事法律行为可撤销之三：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为】 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
          • 类型
            • 当事人欺诈
              • 构成要件： （1）应当有欺诈行为。 （2）应当有欺诈的故意。双重故意：①使他人陷入错误的故意②促成他人做出错误意思表示的故意。 （3）欺诈人的欺诈与相对人作出意思表示之间存在因果关系。
            • 第三人欺诈： 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应当知道该欺诈行为的，受欺诈方享有撤销权。
          • 效果： ①因欺诈而被撤销的法律行为的后果与被确认无效的法律行为的后果基本相同。 ②撤销权人对于相对人无缔约过失赔偿义务。
          • 【对比总结】欺诈与重大误解比较
        • 2.受胁迫
          • 概念：以非法加害或不正当预告危害而使他人产生心理上的恐惧，并基于这种恐惧做出违背自己的意志并迎合胁迫人的意思表示的法律行为。包括：当事人一方胁迫、第三人胁迫。
          • 法条规定：总则编解释22、民法典55。
            • 第二十二条　以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。 第一百五十条【民事法律行为可撤销之四：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为】 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
          • 构成要件： ①必须有胁迫行为。 ②胁迫行为与受胁迫人的意思表示之间应当具有因果关系。 ③胁迫行为具有非法性。包括目的非法、手段非法。
          • 第三人胁迫：第三人实施胁迫行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。无论对方是否知道该胁迫行为，受胁迫方均享有撤销权。
        • 3.乘人之危致显失公平
          • 概念：一方当事人利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，而成立的显失公平并使对方受到损害的法律行为。
          • 构成要件： ①双方权利义务显著不对等。 ②权利义务的不对等必须发生在民事法律行为成立时。 ③导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位并受到损害。
  • 第三节 民事法律行为的成立与生效
    • 一、民事法律行为的成立
      • 概念：法律对于一项民事法律行为之事实存在的确认。
      • 民事法律行为成立的要件
        • （1）一般要件： ①当事人。 ②意思表示。民事法律行为的核心要素为意思表示，所以民事法律行为成立的核心要件是意思表示。 ③标的。民事法律行为的标的是指民事法律行为或当事人之意思表示的内容。
        • （2）特殊要件： ①双方行为的特别要件：合意。 ②要式行为的特别要件：特定形式。 ③要物行为的特别要件：须交付标的物。
      • 民事法律行为成立的效力： ①因一定事实（成立要件）而在事实层面上产生一个民事法律行为。 ②民事法律行为自成立时具有拘束力，行为人不能随意撤回或撤销其意思表示。如果仅仅成立而不生效，那将不产生当事人预想的法律后果，而是发生法定的后果即缔约过失责任。 ③民事法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提，待法律行为经法律评价生效后溯及到法律行为成立时起生效。 ④民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿、赔偿损失的，参照适用《民法典》157。
        • 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
    • 二、民事法律行为的生效
      • 概念： 法律按照一定的标准与尺度对私人成立的法律行为进行评价后的肯定结论，法律行为依当事人的意思表示发生法律效力。
      • 有效和生效： 民事法律行为的有效实际上是民事法律行为生效后的效力持续状态，包括了意思表示有瑕疵的民事法律行为。
      • 生效要件
        • （1）一般生效要件： ①行为人具有相应的民事行为能力。 ②意思表示真实（、自由）。 ③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
        • （2）特殊生效要件
          • 意定： ①附条件的民事法律行为。 ②附期限的民事法律行为。
          • 法定： 符合法定形式生效的法律行为，如：登记。
      • 法律后果： ①法律允许法律行为按照当事人的意思产生预设的法律后果。 ②民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。 ③行为人非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除民事法律行为。
    • 三、法律行为成立与法律行为生效的区别【对比总结】
  • 第四节 附条件和附期限的民事法律行为
    • 一、附条件的民事法律行为
      • 概念：以未来的不确定的事实的发生或不发生作为法律行为发生效力或失去效力的限制条件的法律行为。
      • 条件性质：不是独立的行为，也不是从属行为，而是法律行为的一部分，只不过是起到控制法律行为的效力而已。
      • 条件特征：
①条件是未来发生的事实。
②条件是否发生具有不确定性。
③条件必须的合法事实。
④法律行为的效力必须与条件具有依赖关系。
      • 条件类型
        • 对法律行为限制的作用：
生效（停止、延缓）条件：限制法律行为发生效力的条件。
解除条件：限制法律行为效力消灭的条件。
        • 作为条件之事实是否发生：
积极的条件：以事实的发生为条件。
消极的条件：以事实的不发生为条件。
        • 不真正条件（包括：法定条件、既定事实条件、不能条件、不法条件，以上事实为条件，视为没有条件）。
      • 不得附条件的法律行为：
①有关身份的法律行为不得附条件。
②形成权不得附条件。
③登记行为不得附条件。
④特别法上的限制。如：票据的无因性决定票据行为不得附条件。
      • 法律效果
        • 条件成就：
生效条件成就，法律行为发生效力。
解除条件成就，法律行为失去效力。（注意：不能称之为无效）。
条件成就之拟制：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。
        • 条件落空：
生效条件落空（确定不成就），法律行为确定不发生效力。（注意：不能称之为无效）。
解除条件落空，法律行为的效力就继续到底。
条件落空之拟制：当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
      • 民事法律行为所附条件对当事人的约束力：
附条件的法律行为在条件成就前是有法律约束力的。
民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照法律法规规定。【不真正条件】
      • 说明：负担行为和处分行为都可以附条件，后者典型如所有权保留。
    • 二、附期限的民事法律行为
      • 概念：以将来确定发生的事实作为限制民事法律行为效力的法律行为。
      • 期限的法律要件：
将来发生的事实、确定发生的事实、由当事人选择的对民事法律行为的效力加以控制的事实、合法性事实。
      • 种类：
生效期限与终止期限
确定期限与不确定期限
      • 法律效果：
附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。
附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。
      • 不得附期限的法律行为：不得附条件的法律行为，同时也不得附期限，但是有例外。如：形成权行使中，关于终止其种法律关系的行为可以附期限。
      • 期限与条件：期限是必定要来的，条件就不一定。
  • 第五节 效力存在欠缺的民事法律行为
    • 一、具体类型
      • （一）尚未完全生效的民事法律行为
        • 概念：是指已经成立但其的特别生效要件尚未成就的法律行为，包括尚未满足法定生效要件的民事法律行为以及尚未满足约定生效要件的民事法律行为。
        • 未生效合同
          • 概念：未生效合同是指合同中的部分条款已经生效而部分条款尚未生效，部分生效条款是为了推动整个合同以后完全生效而出现的。包括法定未生效合同与约定未生效合同。
          • 特点
            • ①未生效合同仅部分生效，整体上看尚未生效。
            • ②未生效合同的部分生效条款往往是为了推动整个合同生效而出现的，如关于履行合同报批义务的条款。
            • ③未生效合同不是有效合同，双方都不能依据合同的约定来主张权利；未生效合同也不是无效合同，当事人也不能直接请求确认合同无效并请求另一方承担赔偿损失责任。
          • 批准生效合同
            • 审批的性质
              • ①审批是合同的法定生效要件，若经过报批但未被批准的，其为未满足法定生效条件而确定无效（区别于违反强制性规范无效）。
              • ②审批本质上是批准机关对相对人的申请所为的合法性审查，而不是对意思表示的真实性或有效性进行审查 （区别于法院对合同效力所作的审查 ）。
              • ③合同因违反审批规定而未报审批的，其为未生效而非无效。
            • 报批义务及其违反
              • 报批义务的性质
                • 先合同义务说认为报批义务是合同生效前的先合同义务，而非生效后的给付义务。但违反报批义务可以主张继续履行，此与一般先合同义务不同。
                • 独立义务说认为报批义务是独立的合同义务，当事人关于报批义务的约定独立于合同本身，不受未生效合同影响。
              • 违反报批义务的救济
                • 继续履行：报批义务独立于须经批准生效的合同而先行生效，当义务人不履行报批义务时，另一方当事人可以请求人民法院强制其履行。
                • 合同解除：未生效合同仅具有形式拘束力，而不具有实质拘束力，给予守约方解除权是为了使得其可以及时消灭合同效力悬而未决的状态。
                • 损害赔偿
                  • 与给付并行的损害赔偿：可以请求继续履行报批义务并同时请求迟延履行的损害赔偿。
                  • 违反报批义务的赔偿责任：当事人可以解除合同并请求违反报批义务的赔偿责任（性质上区别于合同生效后的违约责任）。
                  • 加重的损害赔偿责任：法院判决对方履行报批义务后其拒不履行的，可以参照合同违约责任请求损害赔偿。
            • 未获报批：未获报批的合同确定无效，依据法律行为无效一般规则处理。
      • （二）可撤销的民事法律行为
        • 1.概念、特征、类型
          • 概念：表意人因自身或外在的因素导致的意思与表示不一致，可以请求法院或仲裁机构予以撤销该意思表示，从而使法律行为溯及地消灭的法律行为。
          • 特点： ①意思表示有瑕疵。 ②意思表示的瑕疵并非表意人故意为之。 ③只能向法院或仲裁机构申请撤销，不得以向对方为意思表示的方式进行。 ④撤销后的法律效果与无效相同。
          • 类型：重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危显失公平
        • 2.撤销权
          • 效果：意思表示瑕疵方享有撤销权。
          • 性质：撤销权是形成权，即权利人依其单方意思表示消灭法律行为的民事权利。
          • 权利主体：法律行为的表意人，具体来说是：重大误解人、受欺诈人、受胁迫人、显失公平的受害方。
          • 行使方式：必须依诉讼或仲裁程序行使（形成诉权）。
          • 行使后果：法律行为被撤销后，其后果与无效相同。
          • 不行使：撤销权人不撤销，则法律行为自始一直有效。
          • 撤销权消灭
            • 当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权。
            • 法定期间未行使撤销权（除斥期间届满）
              • 90日：重大误解【民法典改3个月→90日】
              • 1年
                • 当事人自知道或应当知道撤销事由之日起
                • 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起
              • 5年：当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
      • （三）效力待定的民事法律行为
        • 1.概念、特点、类型
          • 概念：法律行为的效力处于未确定状态，既非有效，也非无效，有待第三人以行为使之确定的行为。通常包括：无权代理、无权处分等。
          • 特点： ①行为成立，效力未定。 ②效力确定取决于承认权人的行为。 ③经承认权人承认，法律行为自始有效。 ④承认权人拒绝承认，法律行为自始无效。 ⑤对限制行为能力人实施的待追认的行为、无权代理待追认的行为，立法赋予相对人催告权。
          • 效力待定的法律行为的类型： ①无权代理人以他人名义从事的法律行为，是真正的效力未定的行为。 ②限制行为能力人实施的待追认行为，是成立的效力未定。 ③无权处分人从事的法律行为，处分行为效力未定，而负担行为有效。
        • 2.效果
          • 追认权： ①行为人实施效力未定的法律行为的，特定第三人享有追认权。如：限制民事行为能力人实施的效力未定的法律行为，法定代理人享有追认权。 ②第三人拒绝追认的，法律行为确定无效。 ③第三人追认的，自追认生效时，法律行为自始有效。
          • 催告权： 相对人可以催告追认权人自收到通知之日起30日内予以追认。追认权人未作表示的，视为拒绝追认。
          • 撤销权： 民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
      • （四）无效的民事法律行为
        • 1.无效民事法律行为的概念和类型
          • 概念： 不具备法律行为的一般生效要件，当然、确定、自始不发生当事人预设的法律后果的行为。 是法律按照一定的标准（条件）对已经成立的法律行为进行评价后得出的否定性结论。
          • 类型（无效的事由）： ①无民事行为能力人实施的法律行为（民法典144）。 ②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为（民法典146）。 ③违反法律、行政法规的效力性的强制性规定、公序良俗的民事法律行为（153.1）。 ④行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为（民法典154）。 ⑤限制行为能力人实施的单方法律行为、不能够实施的多方法律行为。
            • 第一百四十四条【民事法律行为无效之一：无民事行为能力人实施的民事法律行为】 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。 第一百四十六条【民事法律行为无效之二：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为】 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。【民事法律行为无效之三：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为】 违背公序良俗的民事法律行为无效。【民事法律行为无效之四：违背公序良俗的民事法律行为】 第一百五十四条【民事法律行为无效之五：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为】 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
        • 2.虚假法律行为
          • （1）概述
            • 概念：意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与受领人一致同意而做出的旨在掩盖另一项法律行为的外在法律行为。
            • 构成要件： ①意思表示的双方具有“通谋性”。这要求表意人或受领人对该意思表示的“虚假性”是共知的，仅有一方知道而对方不知道则构成“欠缺真意”或“心里保留”。 ②表意人做出的意思表示必须是需要受领的意思表示。 ③不存在效果意思。 ④是为了掩盖另一个当事人真正希望发生法律效果的法律行为。 注意：虚假法律行为往往具有欺骗第三人的动机，但这并不是虚假法律行为构成的必要条件。
            • 效力： 表面行为：无效。 隐藏行为：按照有关法律规定处理。
          • （2）关于单方虚伪的问题
            • 概念：表意人单方实施的没有真实效果意思的意思表示。
            • 分类
              • 真意保留： 概念：行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。 效力：原则上有效。例外：其不一致为相对人所明知，则无效。
              • 戏谑行为： 概念：尽管行为人隐瞒其真意，但有理由期待其不一致的意思表示不至于被对方误解。 效力：①无效②若相对人信以为真，戏谑者依照诚实信用原则有义务不迟延地向对方澄清误会，避免对方遭受合理的信赖利益损失。
            • 注意：我国《民法典》没有对单方虚伪行为的效力作出规定。
          • →【理论拓展】虚假法律行为（民法典146）
            • 第一百四十六条【民事法律行为无效之二：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为】 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
            • 第三人保护问题【待深化】
              • 授权情形
            • 其他意思表示瑕疵与虚假法律行为辨析
        • 3.违反强制性规范的行为
          • 强制性规范进一步分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。
          • 判断是否属于“效力性强制性规范”应注意的要素： ①规范目的。 ②法律行为以及利益关系。 ③区分“物权行为”效力与“债权行为”效力。 ④结合其他因素的综合判断。
            • 效力性强制性规范识别标准： 效力性强制性规定与管理性强制性规定相对，只有违反前者能够导致无效。 九民纪要：下列法律、行政法规中的强制性规范应当认定为效力性强制性规范：①强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的②交易标的禁止买卖的③违反特许经营规定的④交易方式严重违法的⑤交易场所违法的 效力性强制性的识别标准：法官自由裁量权，赋予法官对具体规范的目的进行解读、在个案法律解释的过程中进行利益衡量。
        • 4.违反公序良俗
          • 具体类型： ①违反国家公序的行为。 ②限制经济自由的行为。 ③违反公平竞争的行为。 ④违反消费者保护的行为。 ⑤违反劳动者保护的行为。
        • 5.法律行为因欠缺行为能力而无效
        • 6.法律行为因恶意串通损害他人利益而无效
          • 构成要件： ①有双方通谋的事实。 ②有恶意损害他人利益的故意。 ③法律行为在表面上是成立的。
        • 【对比总结】虚假法律行为与恶意串通行为【初试真题】
    • 二、相关概念的比较【对比总结，初试简答重点】
    • 三、法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果
      • （一）法律行为无效后果概述
        • 适用范围
          • 法律行为无效或法律行为被撤销。
          • 法律行为确定不发生效力
            • ①包括限制民事行为能力人效力待定的合同未被追认。
            • ②包括附生效条件的法律行为条件未成就。
            • ③包括需要审批的合同未获审批。
            • ④包括法律行为不成立。
            • ⑤不包括附解除条件的法律行为因条件成就而失效、附终止期限的法律行为因期限届满而失效。
        • 一般法律后果： 不发生法律效力。只是指不发生当事人希望发生的法律后果，但不是不发生任何后果，如侵权责任等。
        • 具体法律后果
          • 自始无效、当然无效、绝对无效
            • 绝对无效：无效法律行为、被撤销的法律行为原则上在法律上绝对无效，任何人（包括善意第三人）不得主张其有效。
            • 自始无效：无效法律行为、被撤销的法律行为原 则 上从来没有发生过效力，也即法律行为被撤销原则上有溯及力。
            • 当然无效：法律行为的无效无需当事人主张，法院有职责自行审查法律行为的效力。
          • 返还财产与折价补偿： 行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。双方互负返还义务的，构成牵连性关系，可以适用同时履行抗辩权。 返还范围还包括财产所产生的孳息（比如资金占用费）。 不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。
          • 基于缔约过失而产生的赔偿责任： 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。 各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
          • 例外情形： 根据法律行为的性质，无法返还的，法律行为并非自始无效，而是从确认无效之时开始终止，无溯及力。例如：租赁合同、雇佣合同。
      • （二）部分无效与无效法律行为的转换
        • 部分无效
          • 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的， 其他部分仍然有效。
          • 合同无效部分与其他部分在客观上是可以分离的，而且当事人的明示或可推知的意思也是可分的。
          • 但如果无效是合同当事人的主要目的或者主要意思表示，那么这一部分无效，整个合同就失去了存在的意义，不能再主张其余部分仍然有效。
        • 无效法律行为转换：一个完全无效的法律行为如具备另一法律行为的要件，且可认为当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一行为而生效。
• 第四章 民事法律行为的代理【论述】
  • 第一节 代理的概述
    • 一、代理的概念、特征、法律要件
      • 概念：一人（代理人）在法定或约定的权限内，以他人（被代理人/本人）的名义与第三人（相对人）为民事法律行为，而民事法律行为的后果直接归属于被代理人的行为。
      • 特征： ①代理关系有三方当事人。 ②代理人从事法律行为以被代理人的名义为之。 ③代理行为的结果归属于本人（被代理人）承担。 ④代理权是代理的基础。
      • 法律要件： ①代理人有代理权。 ②以被代理人的名义。 ③实施民事法律行为。 ④代理人应具备相应的行为能力。
    • 二、代理制度的基本构造
    • 三、代理的分类
      • 代理权发生条件
        • 法定代理：代理人的代理权基于法律规定而发生的代理。
        • 意定代理：根据被代理人的授权而发生的代理，即根据法律行为而发生的代理。
      • 代理行为是否以本人名义实施
        • 显名代理：以被代理人的名义实施的代理。
        • 隐名代理：不以被代理人名义实施的代理，但第三人知道或根据情况可以得知被代理人的代理。 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
      • 代理结果的归属【具体见（二）】
        • 直接代理：代理的效力直接对被代理人发生，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。
        • 间接代理：受托人接收委托人的委托，以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度（间接代理根本不是代理！）
          • 含义：间接代理是指受托人接受委托人的委托，以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果间接转移给委托人的制度。
          • 法律效果：只能约束代理人和第三人，与被代理人没有直接的关系。
          • 代理人的披露义务
            • 代理人因第三人原因对被代理人不履行义务，代理人应向被代理人披露第三人。
            • 代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务，代理人应向第三人披露被代理人。
          • 介入权与选择权
            • 被代理人的介入权：代理人披露后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利，但第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的除外。
            • 第三人的选择权：披露后，第三人因此可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
          • 抗辩权
            • 本人行使代理人对第三人的权利的，第三人可向本人主张其对代理人的抗辩。
            • 第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。
        • 直接代理与间接代理的区别【对比总结】
          • ①行为效果的归属： 直接代理的效果直接归属本人，在法律关系方面，本人与相对人是法律关系的当事人； 间接代理，因法律行为的效果不直接归属于本人，所以在法律关系方面，本人与相对人不直接发生法律关系。
          • ②撤销权的归属： 对于直接代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误的撤销权归属本人； 间接代理，因欺诈、胁迫、错误的撤销权归属间接代理人。
          • ③法律行为名义： 直接代理是代理人以被代理人的名义所为的法律行为； 间接代理是代理人以自己的名义所为的法律行为。
          • ④法律关系主体： 直接代理是被代理人与第三人的法律关系； 间接代理是代理人与第三人的法律关系，这种关系约束被代理人仅仅是例外。
      • 代理人属于一人或多人
        • 单独代理、共同代理（总则编解释25、民法典171、172）
          • 第二十五条　数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。 第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
      • 代理关系所处的层级
        • 本代理
        • 复代理（民法典169）
          • 第一百六十九条【复代理】 代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
          • 有效要件
            • 本代理合法存在。
            • 复代理人由本代理人选任。
            • 本代理人必须有复任权。
            • 复代理权不得大于原代理权。
          • 责任承担
            • 转委托代理经被代理人同意或追认，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
            • 转委托代理未经被代理人同意或追认，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。
      • 授权的事项和范围
        • 一般代理：可以概括授权的代理。
        • 特别代理：需要专门授权的代理。
      • 职务代理（民法典170）
        • 法律规定
          • 第一百七十条【职务代理】 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
        • 职务代理权源与权限范围
          • 代理权源： 职务代理权既具有意定因素，也具有法定因素。职务代理基于特定职务而生，法人或非法人组织可自由决定特定职务的人选，体现了意定性，但职务代理权的权限范围则是由法律直接规定，又具有法定性。
          • 权限范围： 职务代理人的权限范围需要依据法律的规定以及交易习惯在个案中予以确定，这其中日常交易习惯非常重要（《合同编通则解释》第21条第2款第4项提及“通常情形” ）。
        • 因职务或职位产生的概括代理权
          • 构成要件： ①须是执行法人或非法人组织工作任务的人员。 ②代理的法律行为须属于职权范围内的事项。 ③以法人或非法人组织名义实施民事法律行为。
          • 法律效果：该法律行为约束法人或非法人组织，对法人或非法人组织发生效力。
        • 超越职权限制的代理行为
          • 构成要件： ①须是执行法人或非法人组织工作任务的人员。 ②须以法人或非法人组织的名义为法律行为。 ③须该法律行为超越职权范围。 ④须第三人善意。
          • 法律效果：善意第三人可以主张越权行为对法人或其他非法人组织有效。
        • 职务代理权限的内部限制
          • 效力（对“不得对抗善意第三人”的解释论）
            • 职务表见代理说：对职务代理权的内部限制，无法对抗善意第三人意味着对善意第三人发生表见代理效果。
            • 有权代理说：对职务代理权的内部限制，无法对抗善意第 三 人意味着该限制不发生效力，从而职务代理人有代理权，当然成立有权代理。
          • 制度价值：目的在于保护善意第三人和交易安全，同时促进法人或非法人组织加强内部管理。
    • 四、代理与类似制度的区别【对比总结】
  • 第二节 代理权
    • “权力”而非“权利”
    • 一、代理权的概念与发生
      • （一）概述
        • 概念：代理人得代理法律行为的权限。
        • 发生
          • 意定代理：被代理人的授权（民法典163.2）
            • 第一百六十三条【代理的发生原因】 代理包括委托代理和法定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
          • 法定代理：法律的规定（民法典163.2）。注意：法人的代表机关不能认定为代理。
      • （二）意定代理中代理权的授予
        • 性质：属于单方法律行为。
        • 形式：一般不要式。授权委托书（民法典165）。
          • 第一百六十五条【授权委托书】 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
        • 代理权授予的方式
          • 内部授权：通常是由被代理人向代理人发出授权的意思表示，该意思表示为有相对人的意思表示。
          • 外部授权：由被代理人向相对人（第三人）发出表明授权于代理人的意思表示。
        • 代理权授予内容应合法（民法典167）
          • 第一百六十七条【代理权授予不合法的效力】 ①代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者②被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
        • 可否附条件或附期限：通说认为因代理权相对于第三人的特殊性，代理权的授予可以附条件或期限。
      • （三）代理权授予与基础关系（代理权授予的原因）
        • 法定代理：法定代理是基于法律规定产生的，产生依据就是法律关系，无基础关系则无法定代理权。
        • 意定代理
          • 基本类型
            • 先有基础法律关系，而后在基础法律关系上授权。
            • 仅有基础法律关系，无任何授权（无代理权关系）。
            • 无任何基础法律关系，直接授权。 或先授权后有基础关系。
          • 效力
            • 代理权相对于其基础关系具有独立性与无因性。基础合同无效，授权行为原则上不受基础合同效力的影响，授权行为仍有效，以保护交易安全。
            • 但是，这种无因性不是绝对的，有时代理权也会因基础关系的消灭而消灭，特别是在内部授权的情况下，二者关系密切，往往是基础关系消灭，代理权也消灭。
          • 说明：代理权相对于其基础关系这种独立性与无因性在限制行为能力人为代理人之时具有说明意义。
    • 二、代理权的滥用与终止
      • （一）滥用代理权
        • 概念：代理人利用享有代理权的便利条件损害被代理人利益的行为。
        • 表现
          • 自己代理
            • 概念：代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。
            • 效果
              • 法条：民法典168.1
                • 第一百六十八条【自己代理、双方代理】 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
              • 例外： ①被代理人同意或追认（不适用于法定代理）。 ②法律行为是为了履行义务。比较法上有专为履行债务的法律行为有效的规定。
          • 双方代理
            • 概念：代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。
            • 效果
              • 法条：民法典168.2（见自己代理）
              • 例外： ①被代理人同意或追认（不适用于法定代理）。 ②法律行为是为了履行义务。比较法上有专为履行债务的法律行为有效的规定。
          • 代理人与第三人恶意串通（民法典164.2）
            • 第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。 【代理人与第三人恶意串通】代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
          • 代理人一方损害被代理人
            • 在有偿行为的情况下存在对于善意第三人的保护。即此时代理行为有效，被代理人因此遭受的损失，由代理人承担。
            • 对于恶意第三人，根据当时情况显而易见知道代理权滥用的，代理行为无效。因无效给被代理人造成的损失，由代理人与第三人负连带责任。
          • 代理人不履行代理职责（民法典164.1，见代理人与第三人恶意串通）
      • （二）代理权的终止
        • 委托代理权的终止
          • ①代理期间届满或代理事务完成。
          • ②被代理人取消委托或代理人辞去委托。
          • ③代理人丧失民事行为能力。
          • ④代理人或被代理人死亡。
          • ⑤作为代理人或被代理人的法人、非法人组织终止。
          • 被代理人死亡并不必然导致代理权消灭的情形（民法典174）
            • 第一百七十四条【被代理人死亡并不必然导致代理权消灭的情形】 被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效： （一）代理人不知道且不应当知道被代理人死亡； （二）被代理人的继承人予以承认； （三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止； （四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。 作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。
            • ①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡。
            • ②被代理人的继承人予以承认。
            • ③授权中明确代理权在代理事务完成时终止。
            • ④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
            • ⑤作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照前述规定。
        • 法定代理权的终止
          • ①被代理人取得或完全恢复民事行为能力。
          • ②代理人丧失民事行为能力。
          • ③代理人或被代理人死亡。
          • ④法律规定的其他情形。
  • 第三节 无权代理
    • 一、狭义的无权代理（真正的无权代理）
      • 概念
        • 无权代理：代理人不具有代理权，但以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为。包括狭义的无权代理和表见代理。
        • 狭义的无权代理：行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义实施的代理。
      • 构成要件： ①实施了无权代理行为，即没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为。 ②行为人以被代理人的名义为法律行为。 ③“被代理人”不知道（无可归责性）。
      • 法律效果【复试面试真题】
        • 无权代理双方法律行为
          • 狭义的无权代理属于效力待定的行为。
          • 被代理人的追认权
            • 被代理人拒绝追认的，法律行为确定无效。
            • 被代理人追认的，自追认生效时，法律行为自始有效。
          • 相对人的权利
            • 催告权：被代理人收到通知之日起30日
            • 撤销权：行为人实施的行为被追认权，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
          • 善意相对人的救济
            • 行为人实施的行为未被追认的，相对人有权请求行为人履行债务。
            • 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或赔偿损失的，由行为人就相对人知道或应当知道行为人无权代理承担举证责任。（总则编解释27）
              • 第二十七条　无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。
            • 相对人有权就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
          • 恶意相对人的责任
            • 相对人知道或应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
        • 无权代理单方法律行为
          • 通说：无权代理人所为的单方法律行为原则上是无效的。（因为对于无权代理人所为的单方法律行为第三人毫无抵御能力，如代理人代理出租人终止租赁关系。）
      • 制度价值：以被代理人的利益为重，并赋予第三人可利用的救济措施。
      • 无权代理人的免责事由：
①第三人知道或应当知道代理权是有瑕疵的。 ②被代理人对于无权代理行为进行了追认。 ③无权代理人为限制行为能力人而其法定代理人没有同意的。
    • 二、表见代理【初试名词解释重点】
      • 概念：被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖，无权代理产生与有权代理相同的结果的代理。
      • 构成要件： ①行为人实施了无权代理行为。 ②行为人以本人名义为法律行为。 ③客观上被代理人的行为使第三人相信无权代理人有代理权（本人有可归责性）。 ④相对人（第三人）善意且无过失。（如果第三人为恶意则不成立表见代理）
      • 相对人有理由相信行为人有代理权的情形（总则编解释28）：
①存在代理权的外观。
②相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失。
        • 第二十八条　同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权： （一）存在代理权的外观； （二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。 因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
      • 类型（同狭义的无权代理）： ①无代理权却有授予代理权外观的表见代理。 ②逾越代理权的表见代理。 ③代理权消灭后的表见代理。
      • 法律效果
        • 对本人： ①该表见代理行为有效，被代理人承担表见代理的后果，被代理人承担后果后，有权向表见代理人追偿。 ②本人也可以追认，追认之后变成有权代理。
        • 对第三人： ①善意第三人对被代理人享有履行请求权。 ②善意相对人也可主张狭义的无权代理（赋予相对人选择权），即放弃表见代理，行使善意相对人的撤销权，使行为无效而由无权代理人承担责任。
      • 制度价值：着重保护善意第三人。
      • 合理性：交易安全说、合理信赖利益保护说、表见法理说。
    • 三、相关概念的比较
      • （一）狭义的无权代理、表见代理
      • （二）无权代理、滥用代理权
      • （三）无权代理、无权处分
• 第五章 民法上的时间【不考论述】
  • 第一节 诉讼时效
    • 一、时效
      • 概念：一定的事实状态（请求权不行使或占有他人之物）持续经过法定的期间，即发生特定法律效果（请求权效力减损或占有人取得物权）的法律事实。
      • 构成要件： ①存在一定的事实状态。 ②该状态持续经过法定的期间。
      • 类型
        • ①取得时效。
        • ②消灭时效。
      • 注意：时效既非人的行为，亦非自然事实中的事件，而是属于自然事实中的状态。
    • 二、诉讼时效
      • （一）诉讼时效概述
        • 概念：诉讼时效是通过赋予义务人拒绝履行的抗辩权，以限制权利人行使请求权、导致请求权效力减损的法律制度。
        • 特点
          • 诉讼时效属于法律事实之一。
          • 诉讼时效具有强制性： 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效（《民法典》第 197 条第 1 款）。 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效（《民法典》第197条第2款）。
          • 诉讼时效是可变期间，适用中止、中断和延长。
      • （二）诉讼时效的客体
        • 概念：诉讼时效的客体也称为诉讼时效的适用范围或适用对象，是指哪些权利依法应适用诉讼时效。
        • 我国诉讼时效的客体
          • 仅限于请求权： 虽然《民法典》第 188 条表面上将诉讼时效的客体规定为民事权利， 但是从体系解释的角度来看，《民法典》190、191、194、196条均采用了“请求权”一词，且第 192 条的“抗辩”也是针对请求权而言，因此我国诉讼时效的客体仅限于请求权。
          • 不适用诉讼时效的请求权： ①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。 ②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产（未登记的动产物权人的返还原物请求权适用诉讼时效） ③请求支付抚养费、赡养费或者扶养费等基于身份关系发生的请求权。 ④基于相邻关系的请求权。 ⑤名为请求权实为形成权者，例如共有物分割请求权（《民法典》第 303 条）。 ⑥依法不适用诉讼时效的其他请求权。
    • 三、诉讼时效期间的性质和类型
      • 概念：诉讼时效期间是指权利人可以请求义务人履行义务，义务人不得主张诉讼时效抗辩的期间。
      • 特征： ①法定性、强制性。 ②期间的可变性。 ③类型的多样性。
      • 类型
        • 普通诉讼时效期间： 也称为一般诉讼时效期间，是指由民事基本法统一规定的，普遍适用于法律未作特别规定 的各类请求权的诉讼时效期间。 《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年（适用中止、中断，但不适用延长）。
        • 特别诉讼时效期间： ①也称为特殊诉讼时效期间， 是指由民事基本法或者民事特别法针对特定类型的请求权规定的，其期限短于或者长于普通诉讼时效期间的各类诉讼时效期间。包括短期诉讼时效期间和长期诉讼时效期间。 ②短期诉讼时效期间：2 年（例如因产品缺陷造成的损害赔偿请求权）、1年（例如拍卖标的存在瑕疵而未声明的赔偿请求权）、1年以下（例如票据追索权期间是6个月）。 ③长期诉讼时效期间：4年（例如围际货物买卖合同和技术进出口合同）、5年（例如人寿保险的保险金给付请求权）。
        • 最大容忍期间（最长诉讼时效期间）： ①普通最长诉讼时效期间：根据 《 民法典 》第 188 条的规定，最长诉讼时效期间为20年（不适用中止、中断，但适用延长）。 ②特别最长诉讼时效期间：例如船舶油污损害赔偿请求权（6 年）、产品缺陷赔偿请求权（10年）。
    • 四、诉讼时效期间的起算
      • （一）一般规定
      • （二）特别起算标准
    • 五、诉讼时效期间的中止、中断、延长
      • （一）概述
        • 1.中止
        • 2.中断
        • 3.延长
      • （二）诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别
    • 六、诉讼时效的届满
      • （一）诉讼时效届满后的效力（民法典192、193）： 义务人取得拒绝履行的抗辩权（抗辩权发生模式）。 义务人可以提出不履行义务的抗辩，但法院不得主动适用诉讼时效的规定。 义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还（民法典192.2）。 主权利因时效届满不受保护，从权利也不受保护。
        • 第一百九十二条【诉讼时效届满后的效力】 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。 第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
      • （二）诉讼时效届满后的效力所涉及的范围
        • 概念：诉讼时效完成的法律效果对哪些权利和哪些人发生法律效力。
        • 范围
          • 权利范围：各类独立请求权、从债权、担保物权。
          • 人的范围：权利人和义务人、权利义务的承受人、债权人代位权的次债务人、保证人和物上担保人。
    • 七、除斥期间
      • （一）除斥期间概述
        • 概念：法律规定、当事人约定或根据具体交易情况确定的形成权的存续期间。
        • 法律规定：民法典199
          • 第一百九十九条【除斥期间】 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。
        • 类型
          • 法定除斥期间
            • 可撤销法律行为的撤销权（1年）、重大误解当事人的撤销权（90日）。前述最长除斥期间是5年。
            • 债权人撤销权（1年，最长5年）。
            • 赠与人的法定撤销权（1年），赠与人的继承人或法定代理人的撤销权（6个月）。
            • 受胁迫或受欺诈结婚的人对婚姻的撤销权（1年）。
          • 约定除斥期间
            • 常见的有约定解除权、买回权、优先购买权等形成权的存续期间。
          • 根据具体交易情况确定的除斥期间
            • 如赠与人应该在赠与财产的权利转移之前撤销赠与、定作人的任意解除权应在承揽人完成工作前行使。
        • 适用对象：形成权
        • 性质：不可变期间，不因任何事由中断、中止、延长。
        • 起算：除法律另有规定外，自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算。
        • 法律后果：除斥期间届满，形成权当然、确定地消灭。
      • （二）诉讼时效与除斥期间的区别【对比总结】
  • 第二节 期间
    • 起算点：开始的当日不计入，自下一日开始计算。
    • 与本数的关系：以上、以下、以内、届满包括本数；不满、超过、以外不包括本数。
• 图例
  • 表示重要，需要尽力掌握
  • 表示不重要
  • 表示与其他处有联系
  • 表示已整理在word，通常是适合出论述题或重要程度非常集中的知识点
  • 知识拓展

债权

• 第三编 债法总论
  • 第一章 债的一般原理
    • 第一节 债的概述
      • 一、债的概念与特征
        • 概念：因法律规定的事实产生的特定一方应当向特定他方实施以给付为内容的法律行为从而成立的法律关系。
        • 特征：以财产性给付为内容、相对性、平等性、发展性、有狭义与广义之分。
      • 二、债的要素
        • （一）主体
        • （二）客体：债务人的给付
          • 要求：合法性、可能性、确定性、财产性
          • 类型：积极给付（作为）、消极给付（不作为）
          • 债达到的目的不同： ①给付行为：只要债务人以恰当的方式作出了给付行为，则无论债权人主观目的是否得以实现，债务人都因清偿而消灭了债务。如：委托。 ②给付效果：不仅债务人需要作出特定的给付行为，而且该给付行为还必须实现特定的给付效果。如：加工承揽合同。 依据具体之债要达到的目的或当事人约定来决定。
        • （三）内容：债权与债务
      • 三、债法的结构
        • 外部结构：债权编
        • 内部结构： 债法总论：一般原理、债的发生、类型、效力、保全、担保、转移、消灭。 债法分论：合同、侵权行为、不当得利、无因管理、缔约过失、单方允诺等（债的发生原因）。
      • 四、债的给付与债法体系
        • 关系：债法规范围绕给付这一特定行为，建立了和谐的债法关系。
        • 内部关系
          • 依据给付产生的原因，债法确定了债的发生原因。
          • 依据给付主体、内容、方法和标的内容不同，债法确定了债的类型。
          • 从保障给付义务履行的角度，债法规定了债的效力。
          • 从进一步确保给付义务的实现，债法规定了债的担保和保全。
          • 依给付主体和给付内容的变化，债法规定了债的转移和变更。
          • 依给付目的的完成，债法规定了债的消灭。
        • 外部体系（债的发生原因角度）
          • 民法典合同编通则实际上充当了债法总则的功能。
          • 缔约过失责任被规定在合同编中合同订立部分。
          • 无因管理与不当得利作为准合同行为被规定在合同编最后。
          • 合同和侵权各自独立成编。
      • 【推免面试题】 1.谈谈对债的理解，分析债的发生原因 【初试论述、法条分析】 2.民法典468，并对债法体系进行分析 3.民法典债权体系，公平责任原则和具体体现
    • 第二节 债的类型【论述】
      • 一、意定之债与法定之债
      • 二、单数主体之债与复数主体之债
        • 债的主体为单数或复数为标准
      • 三、实物之债、货币之债、利息之债、劳务之债、损害赔偿之债（依债的标的分）
      • 四、特定物之债与种类物之债【复试、推免论述重点】
        • 区分标准： 给付标的是否特定，是实物之债的再分类。
        • 1.特定物之债：
          • 概念：以特定物为给付标的的债。
          • 特点： ①债的履行须以当事人具体指定的物为给付标的，当事人另有约定的除外。 ②给付物特定后，债务人不得再以同种类的他物，代替特定化给付。 ③特定物灭失，发生给付不能。→债务人引起的，债务人负赔偿责任；债务人以外的原因引起的，债务人免给付义务。
        • 2.种类物之债：
          • 概念：以种类物为标的的债。
          • 特点：①原则上不能发生给付不能。②并非自始确定特定给付。③种类物之债履行前，需将标的物特定化。
          • 特定化的功能：①是买方获得所有权的前提。②是标的物风险转移给买方的前提。③限制卖方再对给付标的物进行调换等。
          • 特定化的方法：赴偿债务（在债权人住所地交付）、往取债务（在债务人住所地交付）、送付债务（在第三人住所地交付）。
          • 特定化之后的效力：
            • ①特定物灭失时发生给付不能的效力
            • ②标的物毁损灭失的风险问题：风险转移采交付主义原则。
        • 区分意义： ①债权关系终止后，对标的物的返还要求不同。特定物之债必须返还特定物。 ②因标的物灭失引起的风险负担不同。种类物原则上不发生给付不能的问题。 ③标的物所有权转移时间不同。特定物在合同成立时所有权即可发生转移，也可以依法于交付时转移；种类物之债只能以物的交付作为所有权转移时间。
      • 五、简单之债与选择之债
        • （一）简单之债与选择之债
          • 区分标准：债的标的可否选择。
          • 简单之债： （单纯之债、不可选择之债）债的标的自始确定在一宗单一的给付之上，不存在选择的余地的债。
          • 选择之债【民法典作了专门规定】：
            • 概念：在债成立之初存在数宗给付，当事人须在数宗给付中选择其一作为债的标的的债。
            • 性质：选择权为形成权。
            • 行使：①选择权原则上属于债权人②当事人或法律规定选择权也可以归属于债权人或第三人③享有选择权的人在约定期限内或履行期限届满……选择权移转至对方④原则上当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定，确定后不得变更除非经对方同意。
            • 原因：法定或当事人约定。
            • 选择之债的特定：方式：①选择②给付不能。效果：选择之债转化为简单之债。
          • 区分意义：简单之债适用债的一般规定，选择之债须按照有关选择权行使的规定。
        • （二）任意之债的问题
          • 概念：债权人或债务人可以用原定给付之外的另一给付来替代原定给付的债。
          • 代替权： 归属：合同约定或法定。 行使：债务人、债权人
        • 【对比总结】任意之债与选择之债的区别【初试简答真题】
      • 【对比总结】种类物之债与选择之债的区别
      • 六、继续之债与非继续之债
      • 七、有强制执行力之债与自然之债
        • 自然之债：客观存在的债，当事人之间存在给付与可请求给付的相互关系，当事人可以自愿履行，但不受法律强制执行力保护的债。
          • 传统上，债权具有给付请求权、给付受领权和债权保护请求权三种权能，在效力上分别体现为债的请求力、保有力和强制执行力。作为法律债务具有上述权能与效力，是一种完全之债，而自然债务之所以为自然债务而区别于法律债务，系因其欠缺债的部分权能和效力，故有学者称自然债务为不完全债务，并将自然债务定义为“失去法律强制力保护，不得请求强制执行的债务”。
      • 八、主债与从债
    • 第三节 复数主体之债
      • 一、复数主体之债的概述
        • 概念：债权人与债务人一方或双方为数人之债。
        • 类型：可分之债、不可分之债、按份之债、连带之债。
      • 二、可分之债与不可分之债【待补充】
        • （一）可分之债
          • 以同一可分给付为标的，其债权可分担的多数人之债。
        • （二）不可分之债
          • 以同一不可分给付为债的标的的多数人之债。
        • 注意：我国立法未规定可分之债而只规定了按份之债。
          • 连带之债与不可分之债的区别【民法典作了专门规定】
      • 按份之债与连带之债（及区别）
        • 三、按份之债
          • 概念：以同一可分给付为标的，债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债。（民法典517）
            • 第五百一十七条【按份之债】 债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。 按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
          • 特点：按份之债中按份债权人的权利和按份债务人的义务的效力是独立的，效力不涉及其他债权人与债务人。
          • 成立条件：①以同一可分给付为债的标的②债权人或债务人必须是多数人③债权分享或债务负担的份额自债的关系成立时确定
          • 效力
            • 对外效力： ①各按份债权或各按份债务，效力各自独立。 ②对于按份债权而言，每个债权人仅对自己所享有的追求份额有权请求债务人清偿，而无权请求债务人向自己履行全部债务。接受超过自己债权份额的给付，构成不当得利。 ③对于按份债务而言，每个债务人仅对自己所负的债务份额向债权人履行债务，对其他债务人应负的债务份额没有清偿义务。 ④因某一债权人或债务人所为而发生的事项，如给付延迟、受领延迟、给付不能或其他关于履行的过失，对其他债权人或债务人不产生影响。 ⑤某一债权人或债务人的免除债务、提存、无效、抵销、撤销，对其他债权人不产生影响，效力仅及于该人。
            • 对内效力： 除当事人另有约定或法律另有规定外，多数债权人之间或多数债务人之间的债权债务以平均分享、平均分担为原则。
        • 四、连带之债【复试面试真题】【理论理解的重中之重】
          • （一）连带之债的概念、类型、特点、产生及效力
            • 概念： 以同一给付为目的，各债权人得请求全部之给付或债务人负有全部给付之义务，由数个债权或数个债务构成的效力彼此牵连的多数之债。
            • 类型：连带债权、连带债务。
            • 特点： ①债的一方或双方主体须为数人。 ②连带之债以数个独立的债务或数个独立的债权存在为前提。 ③连带之债的给付目的（利益）须同一。 ④各债权人可独立向各债务人请求全部给付，各债务人须负全部给付义务。 ⑤因一人的全部给付，使各债权或债务全部消灭。
            • 产生：①合同明确约定②法定
            • 效力
              • 1.对外效力
                • （1）给付请求： ①各连带债权人可以向任何一个债务人请求全部或部分给付，一个债权人受领了全部债务，其他债权人的债权也消灭。 ②同样，各连带债务人也有履行全部债务的义务，被请求的债务人不能以债务超过自己应负担的份额为由拒绝给付，连带债务可因债务人中的一人、数人或全体债务人全部给付而消灭。在连带债务未全部履行前，全体债务人仍负有其责任。
                • （2）总括效力与个别效力： 总括效力：①是债的目的因一个债务人所生事项而达到时，对其他债务人均发生绝对效力，即其他债务人的债务也因失其目的产生相同效力。②产生绝对效力的事由：债务履行、全部或部分清偿、提存、债权人迟延、给付不能等。 个别效力：①是连带债务人中一人所生事项，仅就该债务人一人生效，对其他债务人不生效力，因此也称相对效力。②事由：债权人无消灭其连带债务的意思，仅对连带债务人之一的告知、债务的免除、混同以及连带债务人之一的给付过失、给付迟延、给付不能等。
              • 2.对内效力
                • （1）求偿权： 概念：因清偿了他人应负担的债务而给付财产的人，可向他人请求偿还的权利。 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应得有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
                • （2）份额分担： 若有约定或法律规定，按照确定的份额分担义务。若无，则推定为平均分担。 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
          • （二）连带债务与不真正连带债务
            • 不真正连带债务： 数债务人对债权人负同一给付，亦因其一债务人的清偿而使得债的关系消灭，但债务人之间并无主体牵连关系，其共负债务因偶然原因发生。
            • 相同点： 债务人为多数人；给付为同一；各债务人各负全部给付义务；因一人的全部给付而全体债务消灭。
            • 不同点：
①发生原因不同：连带债务是基于数债务人的共同行为发生的；不真正连带债务因数债务人各自行为发生。
②目的不同：连带债务中数个债务有共同目的，因此债务人之间发生主观的关联；不真正连带债务人之间不存在共同目的，只是由于客观原因成立同一给付，各债务人之间无主观的关联。
③有无内部效力关系：连带债务人之间因共同目的成立债，债务人之间当然有求偿关系和债务分担；不真正连带债务因偶然原因发生，各债务人之间无内部关系，也无求偿关系，即使有也与连带之债的内部效力关系性质不同。
    • 第四节 债的一般效力
      • 一、债的效力
        • 概念：债所特有的保障债务清偿、债权实现的法律之力。
        • 本质：给债权以实现和救济的效力，以法律的强制力维护正常的交易秩序。
        • 相关概念： 债的拘束力强调债的关系成立后受约束，未强调权利义务的行使以最终实现债的目的。 债的效果与债的效力为实然与应然的关系。
        • 效力体系
      • 二、债权的效力【似乎只是名词解释的重点】
        • （一）完全债权的效力
          • 1.请求权效力
            • 含义： 债权人可以依其债权请求债务人履行债务，以及债务人不履行其债务之时，债权人可以向法院诉请履行的权利。
            • 债权的原权性请求权效力： 该效力表现为债权人的给付请求权。
            • 债权救济性请求权效力： 包括自力救济和公力救济。自力救济又称债权的私力实现力。公力救济又称债权的执行力。 私力实现力，指在债权受到侵害或妨碍时，因情事急迫而不能及时请求公力救济，债权人采取必要措施自力救助的效力。民法典1177自助行为；本质上法定抵销也属于债权私力实现力的体现568。
              • 第一千一百七十七条【自助行为】 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第五百六十八条【法定抵销】 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
          • 2.给付利益受领权效力
            • 债权人依此效力得受领债务人履行的债务。该给付利益受领权的合法性体现在债履行的任何阶段。
          • 3.受领保持力
            • 债权人有依其债权保持所受给付的效力。
          • 4.处分权效力
            • 债权人依据其意愿决定其债权命运的权利，如债务免除权、债权让与权、债权抛弃权等。
          • 5.保全权效力
            • 为了确保债权获得清偿，依法取得的防止债务人责任财产减少的权利，包括债权人的代位权和债权人的撤销权。
        • （二）债权效力的排除
          • 排除债权效力的情形
            • （1）请求权（诉请履行力）的排除： 诉讼时效届满的债权，此时债权人仍有受领权、处分权、保全权，但不再具有诉请履行权。
            • （2）执行力（强制执行力）的排除： 根本没有执行力：例如婚姻行为不得强制履行。 不得就应履行的给付行为强制执行：例如不可替代之劳务。
            • （3）处分权能的排除： 当事人约定不得转让的债，但是不能对抗善意第三人。 破产人破产后，排除对其破产财产的处分权能。
          • 债权人受领延迟
            • 概念：债权人对债务人的履行拒绝受领或不能受领。
            • 构成要件： ①给付须债权人受领才能达到债清偿的目的的债务。 ②债务已到清偿期，债务人提出给付或实际给付。 ③债权人应当受领并且能够受领但不受领，或不能受领。
            • 效力： ①一般不使债权消灭，只是使其效力受损。 ②对因此造成的损失，债务人有权请求债权人赔偿（保管费）。 ③债务人注意义务减轻，债权人受领迟延期间，债务人仅对故意或重大过失负责。 ④买卖合同中，标的物的风险责任转移给买受人。 ⑤产生债务人提存的条件。
      • 三、债务的效力
        • （一）概述
          • 内涵：法律要求债务人以诚实信用原则，按照法律规定或当事人约定全面、适当地履行义务，使债的目的得以实现。如果债务人不履行或不适当履行，需要承担责任。
          • 实质：以给付为核心的义务群和给付义务违反的后果。
        • （二）给付义务
          • 1.概念
            • 债务人应债权人的要求履行其所负担的特定给付的义务。（交付仅为其中一种）
          • 2.分类
            • （1）主给付义务与从给付义务
              • 主给付义务： 债的关系所固有、必备，并用以决定债（尤其是合同）的关系类型的基本义务。
              • 从给付义务： 概念：不具有独立意义，从属和辅助主给付义务的义务。 发生原因：①法律规定②当事人约定③诚实信用原则。 特点：①不决定债的关系的类型，而在于确保债权人利益能得到最大的满足②可以独立以诉请求之③是否构成双务合同上的对待给付义务，应视对合同目的之达成是否必要而定。
            • （2）原给付义务与次给付义务
              • 原给付义务：又称第一次义务，债的关系上原有的主给付义务与从给付义务。
              • 次给付义务：又称第二次义务，原给付关系在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务。如：因给付不能产生的损害赔偿的义务。
            • （3）附随义务
              • 概念：在债的关系发展过程中，依诚实信用原则根据债的性质、目的、交易习惯产生的作为与不作为义务。
              • 发生原因：以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的、交易习惯产生。
              • 性质：附随于主给付义务的补充性义务。
              • 种类：主要包括：注意、告知、照顾、协助、保密、忠实、说明、保护义务等。
              • 特点： ①利益全面调节功能。 ②单向义务，承担附随义务不享有附随权利。 ③内容不确定。 ④地位具有附随性。
            • 【对比总结】主给付义务、附随义务、从给付义务
            • （4）前契约义务与后契约义务
              • 前契约义务：在契约成立之前，当事人在订立契约中发生的各种义务，比如：告知、说明、保密、保护等其他义务。违反前契约义务构成缔约过失责任。
              • 后契约义务：契约消灭后，当事人仍负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务。
            • （5）不真正义务
              • 概念：债权人对自己权利的照顾义务。如果债权人没有履行这些义务，将导致负担该义务者的权利减损或丧失的效力。
              • 体现：①非违约方防止损失扩大的义务②侵权的受害人避免损失发生或扩大的义务。
          • 3.债的履行原则
            • 全面适当履行原则、实际履行原则、协作履行原则、其他原则。
          • 4.给付义务的违反及其效力
            • （1）给付不能
              • 债务人不能实现债务中所确定的给付内容。
              • 效力： 不可归责于债务人：免除债务人的给付义务，同时不发生损害赔偿替代给付问题。 可归责于债务人：①给付为全部不能，债务人负损害赔偿之责（履行利益）②部分不能的，履行剩余部分，对不能部分负损害赔偿之责③但如果部分履行对债权人无利益的，债权人可以拒绝部分履行而请求全部履行之损害赔偿。
            • （2）给付延迟
              • 概念：又称迟延履行或债务人迟延，由于债务人的原因，债务人对已到清偿期限的债务，能履行而未按期履行的情形。
              • 构成要件： ①根据有效的债的关系，有给付义务存在。 ②给付已到清偿期。 ③给付须可能。 ④迟延履行是可归责于债务人的事由而没有履行。
              • 效力： ①继续履行：债权人可诉请法院强制债务人履行债务。 ②迟延赔偿：除了给付外，还要赔偿因迟延给债权人造成的损害。 ③替代赔偿：迟延后的履行对债权人无利益的，得拒绝受领履行，请求因迟延履行造成的损失。 ④责任扩大：在迟延期间因不可抗力造成标的物损毁，债务人承担履行不能的责任。 ⑤对于金钱之债，支付迟延利息。迟延期间涨价的，按照原价履行，降价的按照新价格履行。【为什么这里关于迟延利息的计算有利于债务人】
            • （3）给付拒绝
              • 概念：债务人在债成立之后履行届满前，能够给付而无正当理由拒绝给付的情况。
              • 构成要件： ①发生于债成立后，并且客观上存在债务。 ②能为给付。 ③有拒绝给付的意思表示。 ④债务人有故意或过失。 ⑤违法，即没有正当理由。
              • 效力：可以根据拒绝给付的不同情况，或请求实际履行，或采取补救措施，或支付违约金，或赔偿损失。
            • （4）不完全给付
              • 概念：债务人有积极履行债务的行为，但由于债务人的履行有瑕疵使债权人的利益受损失。
              • 构成要件： ①债务已按债务人的意思为给付。 ②债务人所为的给付有瑕疵。 ③须有可归责于债务人的事由。
              • 形式： ①瑕疵给付：因履行不符合法定或约定的条件，导致减少或丧失履行的价值或效用。 ②加害给付：给付不仅有瑕疵，还导致债权人固有利益（人身、财产）受损。
              • 效力： 对于瑕疵给付：①可补正的，债务人有补正义务，因此而造成给付迟延的，负迟延之责。②补正对债权人无利益的，债权人得拒绝受领，而为损害赔偿的请求。③不可补正的，债务人负赔偿责任。 对于加害给付：①导致债权人固有利益受损的，债权人有权选择请求其承担违约责任或侵权责任（民法典186）。②因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
                • 第一百八十六条【违约责任与侵权责任的竞合】 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。 按：通常发生在因加害履行导致合同对方当事人固有利益受损的情形，如出售缺陷产品引发的违约责任与侵权责任（产品责任）的竞合。责任竞合，更准确地说是“请求权竞合”，由受损害方决定其行使的请求权。
    • 第五节 债的保全【非常重要】
      • 一、概述
        • 概念：债权人为了确保债权完满而免受债务人侵害的制度。
        • 性质：债的对外效力。
        • 方法： 债权人的代位权：阻止债务人消极地放任财产流失。 债权人的撤销权：阻止债务人积极地减少其财产的行为。
        • 制度价值：确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害。
      • 二、债权人的代位权
        • （一）概述
          • 1.概念和特征
            • 概念：债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现，债权人为了确保其债权不受损害而以自己的名义向法院请求代位行使债务人怠于行使之权利的权利。
            • 特征/性质： ①债权的一种效力。 ②债权人固有的权利。 ③实体法上的权利。
          • 2.【对比总结】债权人的代位权与代理
            • 名义不同：债权人的代位权以自己的名义行使；代理以被代理人的名义行使。 权限不同：债权人的代位权在债权人的债权范围内行使；代理在约定或法定的范围内行使。 后果不同：债权人的代位权后果是债权人的债权实现；代理的效果归属于被代理人。
        • （二）成立要件
          • 1.合法性： 债权人对债务人的债权须合法或不属于自然债权。
          • 2.因果性： 债务人怠于行使其到期债权或与该债权有关的从权利，须对债权人造成伤害。
          • 3.期限性： 债务人对次债务人的债权已到清偿期。
          • 4.可代位性： 债务人对次债务人的债权已到清偿期。 专属于债务人的权利（不得代位的权利）：（1）与债务人的人格和身份相关的债权。（2）专属于债务人的财产权：①基于亲属关系发生的财产权：抚养、扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权②专属于自然人的债权：劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权。
        • （三）代位权行使
          • 主体：一切债权人，即债务人的所有债权人。
          • 客体：债务人怠于行使的债权或与该债权相关的从权利。
          • 行使方法：债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使代位权。
          • 行使范围：以债权人的到期债权为限。
        • （四）代位权效力
          • 对债权人的效力： 债权人代位行使债务人怠于行使的权利，但不得超出债务人权利的范围。 债权人可以直接接受次债务人的履行。
          • 对债务人的效力： 次债务人因代位权诉讼向债权人履行债务之后，债务人与次债务人，债务人与债权人之间的债权债务关系即予消灭。
          • 对次债务人的效力： 对债务人所享有的各种抗辩权，仍可以用于对抗行使代位权的债权人。
          • 诉讼时效中断的效力： 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对于债权人的债权和债务人的债务都发生诉讼时效中断的效力。
      • 三、债权人的撤销权
        • （一）概述
          • 1.概念和性质
            • 概念：债权人对于债务人无偿处分财产或以明显不合理的低价或高价，转让或受让其财产损害债权的行为，有请求法院撤销该行为的权利。
            • 性质：通说为折衷说，认为债权人撤销权一方面使债务人实施的法律行为归于无效，一方面又能产生利益回复原状的效力。（此外有形成权说和请求权说）
          • 2.相关概念
            • （1）债权人撤销权与破产法上的撤销权【对比总结】【中欧夏令营笔试案例分析】
            • （2）当事人的撤销权与债权人撤销权的异同【对比总结】【复试面试真题】
        • （二）构成要件
          • 1.客观要件
            • （1）债权人有下列行为之一： ①无偿处分财产：放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产、恶意延长其到期债权的履行期限。 ②有偿处分财产：以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保。
            • （2）债务人的行为影响债权人的债权实现。
            • （3）债务人的损害侵权的行为必须在债权发生后有效成立且继续存在。
          • 2.主观要件
            • （1）债务人恶意。
            • （2）债务人有偿处分财产或为他人的债务提供担保的，还需要债务人的相对恶意，即债务人的相对人知道或应当知道债务人之行为影响了债权人的债权实现。
        • （三）撤销权的行使
          • 撤销权主体：债务人的债权人中的任何一人。
          • 撤销权的客体：债务人有害债权的财产行为。撤销只能针对债务人的财产行为，对于债务人的身份行为，如婚姻、收养、放弃继承权、拒绝接受遗赠或赠与等行为，不能撤销。
          • 撤销权的行使方法：债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使撤销权。
          • 撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。
          • 债权人的行使期限（除斥期间）：①债权人自知道或应当知道撤销事由1年内行使撤销权②自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭。
        • （四）撤销权的效力
          • 对债务人：债务人的诈害行为被视为自始无效。
          • 对第三人：①已受领债务人财产的，应撤销权人请求返还于撤销权人②不能返还的，折价赔偿③已向债务人支付对价的，可向债务人主张不当得利。
          • 对债权人：债权人有权向受益人请求返还所受利益，以使责任财产恢复到正常状态，但无优先受偿之权利。行使撤销权的费用向债务人或其他债权人请求偿还。
          • 对其他债权人：撤销权取回的财产或代替原来利益的损害赔偿，全体一般债权人得按照债权数额比例分受清偿。
    • 第六节 债的转移【本来认识不深刻的部分，非常重要】【论述真题】
      • 一、概述
        • 概念：在不变更债的内容的前提下，债的主体发生移位。
        • 原因
          • ①基于法律行为的转移，可分为因合同而转移和因单方法律行为而转移。
          • ②基于法律之规定的转移，如：债权或债务因法定继承而由被继承人转移于继承人。
          • ③裁判上的转移，如：代位执行制度。
        • 立法
          • ①概括承受：债权和债务作为财产的整体而转移，如因继承或法人合并而发生的债权债务关系的转移。
          • ②特定承受：特定债权或债务的单独转移，如债权让与和债务承担。
      • 二、债权让与【初试论述真题】【笔面试重点】
        • （一）概念与性质
          • 概念：不改变债的内容与客体，债权人通过债权让与合同转移其债权与第三人（受让人）的处分行为。
          • 特点： 合同行为，是依据让与人和受让人的债权让与合同成立。 标的为债权。
          • 性质
            • 不要式合同： 债权让与一经当事人之间达成合意即告成立，法律对债权让与合同无特定形式要求。
            • 处分行为： ①债权让与属于处分行为中的准物权行为，债权让与之间发生债权转移的效果。 ②意味着让与人必须确实享有其转让的债权，并对该债权无处分限制。 ③债权人不享有处分权的，其转让债权的行为不发生效力。即使受让人为善意，也不得类推适用物权善意取得的规定。
            • 不要因行为： ①民法典刻意忽略了原因行为对债权让与效果的影响。 ②考虑到债务人保护的需要，切断原因关系瑕疵对债权转让效果的影响，以使债务人对受让人的清偿产生消灭债务的效力。
        • （二）债权让与的要件
          • 1.生效要件： ①须存在有效的债权。 ②债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意。 ③债权让与须对债权有处分权。 ④债权让与需通知债务人，不通知的，对债务人不生效力。 ⑤债权具有可让与性。
          • 2.债权让与的限制：
            • （1）依当事人约定不得让与。但是不得对抗（善意）第三人：（民法典545）当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人；约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
              • 第五百四十五条【债权让与的限制】 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外： （一）根据债权性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。 按：根据债权性质或法律规定不能让与的情形：①债权人变更会导致给付的内容发生变更的（如某人享有的请求债务人为其绘制肖像的债权），另外，以不作为为标的的债权基本上也属于这个类型，因为不作为债权原则上应向特定关系人为给付②基于特殊信任关系产生的债权（如雇主或委托人所享有的债权）③为保障债权人生活而享有的债权（如退休金债权，虽可由他人代为行使，却不能让与）④因身体、健康、名誉、隐私等受侵害而产生的精神损害赔偿请求权，此类请求权原则上既不得继承，也不得让与。
            • （2）依法律规定不得转让。
            • （3）依债权性质不得转让：①与债的当事人有人身或类人身关系的债权，如人身损害赔偿请求权。②基于信任关系而须由特定人受领的债权，如雇佣合同产生的债权。③基于合同特性不能让与的债权，如演出合同。④从债权不得单独让与。
        • （三）债权让与的效力
          • 对内效力（让与人与受让人之间）： ①债权由让与人移转于受让人（债权人发生更替）。 ②债权的从权利随同移转，但从权利专属于债权人自身的除外。 ③证明文件的交付和必要情形的告知。 ④有关原证券的一切利益也归新债权人。 ⑤因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
          • 对外效力
            • 让与人与债务人之间： ①让与人对于债务人的义务主要是将债权让与的情况通知债务人，并将受让人的情况告知债务人，以便债务人履行债务。 ②未经通知，该债权让与对于债务人不生效。债权让与的通知可以撤销，但须经受让人同意。
            • 受让人与债务人之间： （1）债权让与经通知之后，债权人发生更替，被让与债权及从权利让与受让人，受让人成为债务人之新债权人，但是专属于债权人的从权利不发生转移的效力。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响。 （2）债权让与生效之后，债务人只有向受让人履行给付，才能发生债务的清偿、使债归于消灭的效力。 （3）债务人因债之关系，原来可对抗让与人的一切权利，除法律规定或当事人另有约定以外，均可以对抗受让人。 （4）债务人可以向受让人主张抵销。有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：①债务人接到之前转让通知时，债务人对让与人享有之前，且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期②债务人的债务于转让的债权是基于同一合同产生（民法典549）。
              • 第五百四十九条【债务人可向债权让与受让人主张抵销的情形】 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销： （一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期； （二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
            • 债权双重让与或多次让与对于其他第三人的效力： 由于债权让与不存在公示，会发生多重让与。 通常做法：以让与通知到达的先后顺序为准，即先到达的债权让与通知可以对抗后到达的让与通知。
      • 三、债务承担【复试面试真题】
        • 概念：不改变债的内容，由第三人（受让人）承受债务人的部分或全部债务的法律行为。
        • 类型
          • （1）免责的债务承担【民法典新增】
            • 概念：在一个债的关系中，由承担人取代原债务人的位置而承受债务，原债务人脱离债的关系。
            • 生效要件： ①债务须存在、合法、具有转移性。 ②须有债务承担合同存在。 ③须经债权人同意。债务人或第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
          • （2）并存的债务承担
            • 概念：第三人加入债的关系，与债务人共同负担债务。
            • 生效要件： 债务须存在、合法、具有转移性。 须有债务承担合同存在。
        • 效力
          • 免责的债务承担： ①债务人发生更替。原债务人脱离债的关系，由第三人承担债务。 ②新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 ③原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。 ④新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外，
          • 并存的债务承担： 原债务人仍处于债的关系中，不免责，新债务人与原债务人承担连带债务责任。
      • 四、债权债务的概括承受
        • （一）概述
          • 概念： 债的一方当事人，将其权利义务一并转移给第三人，而由该第三人承担其法律责任。
          • 原因： ①基于法律规定而发生。 ②因继承的事实而发生。 ③因当事人之间的协议而发生。
          • 类型
            • 意定概括承受： ①基于单方行为，如：遗嘱。 ②基于双方行为（合同），如：合同的承受。
            • 法定概括承受： （1）法人的合并和分立：①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。②当事人订立合同后分立，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 （2）法定继承：继承人未放弃继承的，应一并继承被继承人生前享有的权利和负担的债务，但是其承担被继承人生前所负债务以其继承的遗产价值为限（限定继承）。 （3）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即租赁物受让人在取得标的物所有权后，仍须承受原来的租赁合同关系。
        • （二）合同承受【其实不知道为什么这里要单列出来】
          • 概念：合同将当事人的一切权利义务转移于承担人。
          • 要件： ①须由合法有效的转让协议存在，且为双务合同。 ②原债的关系当事人与承受人有协议。 ③须经承受人同意。
          • 效力：承受人取得原合同一方当事人一切权利与义务，原合同一方当事人即脱离合同关系。
    • 第七节 债的消灭
      • 一、概述
        • 概述：债的消灭，指债的关系根据某种原因客观地不复存在。
        • 原因类型： ①债的目的消灭，包括了目的达到（如：清偿）与目的不能达到（如：因不可归责于债务人的事由给付不能）。 ②基于当事人意思表示消灭，如：免除、解除等。 ③法律的规定（此种原因很少）。 ④作为债的基础的法律行为被撤销。
        • 一般效力： ①从权利和从义务一并消灭。 ②负债字据的返还。 ③在债的当事人之间发生后契约义务。后契约义务：依诚实信用原则，在债的关系消灭后，原债的当事人所负担的对他方当事人的照顾义务。
      • 二、债消灭的主要原因
        • （一）债因清偿而消灭
          • 1.概述
            • 概念：债务人依债之本旨实现债务内容的给付行为。
            • 相关概念：与履行的意义类似，但履行是从债的效力方面强调义务人应为的义务；清偿则从债的消灭角度强调履行义务。履行有瑕疵，债并不消灭，故履行比清偿的内容更广泛且复杂。
            • 要件： 按清偿的目的清偿：以债的目的为给付，以诚实信用原则为指导。 清偿主体明确，有清偿人和受领人：①清偿人包括债务人及其代理人以及第三人②受领人包括债权人及其代理人、破产管理人或清算人、受领证书持有人以及行使代位权的债权人等。 须依清偿标的给付：①依债的给付内容清偿：债务履行依债的本旨为之，才发生清偿效力②经债权人同意，可代物清偿。 须全面给付：应履行全部义务并同时注意在清偿地清偿、在清偿时间清偿和以符合债的主旨的要求的方式清偿。
          • 2.清偿的方式与具体内容
            • （1）第三人代为清偿
              • 概念：债权债务关系以外的人，以自己的名义清偿他人债务。
              • 分类：一般的第三人代为清偿、有利害关系的第三人代为清偿。
              • 构成要件
                • 债务的性质允许第三人代为清偿： 不作为债务（如竞业禁止），不得代为清偿。 注重债务人之特别技能、技术、设备的债务，不得代为清偿。 因当事人之间的特别信任关系所生的债务，不得代为清偿。
                • 债权人未拒绝第三人代为清偿： 一般的第三人代为清偿，若债务人提出异议，债权人有权拒绝，而不负受领迟延责任；但债权人未拒绝而受领，第三人的清偿有效。 有利害关系的第三人代为清偿，即使债务人有异议，债权人也不得拒绝，否则负受领迟延的责任。
                • 须当事人无相反约定，若当事人约定不得代为清偿，则不能由第三人代为清偿。
                • 须第三人有为债务人清偿的意思。
              • 效力
                • 债务人与债权人：债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。
                • 第三人与债权人： 一般的第三人清偿后仅对债务人有求偿权。 有利害关系的第三人清偿后，直接取得债权人的位置。比如：保证人的代位求偿权。
                • 第三人与债务人：应就各具体情况而定，第三人基于赠与的目的而代为清偿的，第三人对债务人无求偿权。第三人与债务人之间存在其他法律关系，可依其他法律关系求偿。
            • （2）代物清偿
              • 概念：债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债的关系消灭的契约。
              • 要件： 须有债的关系存在。 须以他种给付代替原定给付。 须有当事人之间的合意。
              • 效力： 与清偿具有同样的效力，债的关系消灭，债的从权利也消灭。 因代物清偿协议准用买卖合同的规定，因此清偿人对代物清偿的物或权利承担出卖人的瑕疵担保责任。
              • 【对比总结】代物清偿和债的更改（债务更替）的区别
            • （3）对全面给付的说明
              • 部分履行： 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人承担。
              • 清偿地： 合同有约定，从其约定。 合同约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。 法律对清偿地有特别规定者，应以其规定。 仍无法确定的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
              • 清偿期： 有确定期限的债务，债务人应在清偿期限到来时清偿；提前清偿的，债权人有权拒绝受领；但期限利益专为债务人设定的，债务人可以抛弃。 未定清偿期限的债务，债务人得随时清偿，但其清偿需要债权人协助的，应给债权人必要的时间准备。
              • 清偿费用： 履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担；但因债权人的原因使清偿费用增加的，增加的费用由债权人负担。
            • （4）清偿抵充
              • 概念：债务人对同一债权人负有数笔同种类标的之债务，当债务人所提供履行不足以清偿全部债务时，由债务人在清偿时指定该履行抵充某宗或某几宗债务的制度。
              • 要件： 同一个债务人对同一个债权人负担数笔债务。 数笔债务的种类相同，例如：均为支付金钱、均为交付某种大米。 债务人提供的履行不足以清偿全部债务。
              • 分类
                • 约定抵充：债务人与债权人事前或事后达成协议，确定债务人履行的部分抵充的是哪部分债务。双方可以任意约定，无任何限制。
                • 指定抵充：当事人无约定，由债务人在清偿时指定其履行的债务。
                • 法定抵充： 当事人无约定债务人也未指定的，按照下列顺序：①应当优先履行已经到期的债务②数项债务均已到期的，优先履行对债权人缺乏担保或担保最少的债务③均无担保或担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务④负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行⑤到期时间相同的，按照债务比例履行。
          • 3.债务履行的顺序
            • ①实现债务的有关费用②利息③主债务。
          • 4.清偿顺序的效力
            • 债权债务关系消灭。 从权利随同消灭。 若第三人代替债务人清偿，债的关系对债权人消灭，第三人取得债权人的地位。
        • （二）债因提存而消灭
          • 概念：债务人将转移交付不能的标的物交法定机构保存，以代替向债权人交付而消灭债务的行为。
          • 要件
            • 须有提存原因： 债权人无正当理由拒绝受领。 受领人不明。如：债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或丧失民事行为能力未确定监护人。 债权人下落不明。如：债权人变换住所而未通知债务人。 法律规定的其他情形。
            • 提存关系当事人明确： 提存人：具有提存资格的人，即履行清偿义务的人，通常为债务人及其代理人。 提存受领人：债权人及其继承人、监护人、破产管理人等。 提存机构：国家设立负责管理提存事实（中介性质）。
            • 提存标的适当： 提存的标的为债务人依债务的规定应交付而交付不能的标的物，并以物的交付为限。 提存物应以适于提存之物为限。
            • 法定方式为之： 提存申请书、债务证据、公证书、通知债权人。
          • 效力
            • 债务人与债权人之间： 不论债权人受领与否，债权、债务消灭。 提存物的所有权转移于债权人，产生的一切收益归于债权人，提存费用由债权人承担。 提存标的物毁损灭失的危险负担，转移于债权人。 债务人负有及时通知债权人或其他有权受领债权的人的义务。
            • 提存人与提存机构间： 其关系准用保管合同的规定，债权人不领取或逾期不来领取的，提存机构可以拍卖，保存其价款。 如果债务人（提存人）清偿了债务或债权人抛弃领取权的，则提存人有权取回提存物，此时提存人需负担提存的费用。
            • 提存机构与债权人间： 债权人有提存物领取权，同时应承担提存部门保管、变卖、出卖提存物的费用。 对待给付中，如债权人未履行债务或未提供担保，提存机构得依债务人请求拒绝债权人领取提存物。 因为危险负担已经转移于债权人，因不可归责于提存机构的事由致使提存物毁损的，提存机构不负担赔偿责任；提存机构有妥善保管提存物的义务，如因故意或重大过失致提存物毁损灭失的，债权人得请求损害赔偿。 债权人自提存之日起5年内不行使领取提存物权利的，提存物被视为无主物，扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或债权人向提存机构书面放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
        • （三）债因抵销而消灭
          • 概念：两人互负债务，且给付种类相同，均已届清偿期时，各自使自己的债务与他方的债务在对等额内同归消灭的行为。
          • 类型
            • 法定抵销
              • 根据：法律规定其要件。
              • 要件
                • 概说： 须双方互负债务、互享债权。 须是种类、品质相同的给付。 除部分例外情形 ，须双方债务均已届清偿期。（例外情形：①抵销权人以其已届期的主动债权与被抵销人的未届的被动债权相抵销时，视为期限利益的放弃，有效。②破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，均得抵销。） 债务依其性质和法律规定可为抵销。 应通知对方。
                • 不得抵销的债务： 性质上不得抵销。如：不作为债务、提供劳务的债务、具有专属性的债务（如抚恤金、退休金、抚养金）等。 当事人特别约定不得抵销。 法律规定不得抵销：①禁止强制执行的债务②因故意侵权发生的债务，债权人不得主张抵销③约定向第三人给付的债务。
              • 行使：法定抵销的抵销权为形成权，根据抵销权人单方意思表示即可发生效力，但应通知对方。
              • 效力： 双方互负的债务按照抵销数额消灭。 债的关系溯及抵销权发生之时消灭，因而不产生支付利息的债务以及债务人迟延履行的责任。
            • 约定抵销
              • 根据：当事人就抵销达成合意的抵销合同。
              • 要件：只要经双方协商一致即可抵销。
              • 效力：双方互负的债务按照抵销数额消灭，溯及力的问题由双方约定。
            • 【对比总结】法定抵销和约定抵销的区别
            • 【对比总结】合同抵销与破产抵销的区别【复试面试真题】
        • （四）债因免除而消灭
          • 概念：债权人以债之消灭为目的而抛弃债权的意思表示。
          • 性质： 无因、无偿、非要式、有相对人、单独行为。我国学界关于债务免除是单方行为还是合同行为有争议，主流观点和司法实务认为是单方行为。 民法典575赋予债务人在合理期限内的拒绝权，债务免除行为不再是一个单独的单方民事法律行为。
            • 第五百七十五条【免除】 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
          • 要件：
            • 须债权人向债务人为免除的意思表示。
            • 免除人应有处分权。
            • 免除的意思表示不得撤回。
            • 免除应为被免除人接受。
          • 效力：债务人在合理期限内拒绝的除外。
        • （五）债因混同而消灭【初试名词解释的重点】
          • 概念：债权与债务同归一人而使债的关系全部消灭的情形。
          • 性质：事件。无须任何意思表示。
          • 原因：继承、法人合并、债权转让、债务承担等。
          • 效力： 通常情况下，导致债的消灭。 法律另有规定或债权属于他人权利标的时不消灭。如：债权为他人质权标的。
  • 第二章 债的债权性担保【案例分析的重点】
    • 第一节 债的担保概述【其实是担保物权的一个上位制度】
      • 一、债的担保的概念与分类
        • 概念：债的双方当事人为了保证债权的实现、债务的履行，由债务人向债权人作出的具有法律意义的保护措施。只有主债不能履行时，担保之债才能实现。
        • 分类
          • 债的物权性担保：在债务人或第三人的特定财产上设立抵押权、质权、留置权等担保物权的方式担保。
          • 债的债权性担保：以保证合同、定金合同等债权合同的方式进行担保。
      • 二、共同担保
        • （一）共同担保的类型
          • 按照担保人责任分配的不同
            • 按份共同担保
            • 非按份共同担保
          • 担保方式是否同一
            • 单一类型的共同担保
              • 共同保证
              • 共同物保
            • 混合共同担保
          • 债务人是否以自己的财产提供担保
            • 由债务人提供担保的共同担保
            • 均由第三人提供担保的共同担保
        • （二）按份共同担保
          • 概念：各担保人同时与债权人约定了各自承担担保责任份额的共同担保。
          • 担保人的责任承担规则： 债权人只能请求各个担保人在约定的份额内承担担保责任。 超过约定的份额，担保人无担保责任。
          • 担保人的内部追偿规则： 第三人承担担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他提供担保的第三人追偿。
        • （三）非按份共同担保
          • 概念：各担保人未与债权人约定其各自承担担保责任份额的共同担保。
          • 担保人的责任承担规则：债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内对全部担保质权承担保证责任。
          • 担保人的内部追偿规则（担保解释13）【夏令营案例分析真题】
            • 第十三条【担保人的内部追偿规则】　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
            • 原则：同一债务有两个以上第三人提供非按份共同担保，担保人之间不能互相追偿。
            • 例外： 担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的第三人无须向债务人追偿，即可直接向其他提供担保的第三人追偿。 担保人之间约定承担连带共同担保，或约定相互追偿但未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但各担保人在同一份合同书上签字、盖章、按指印，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
        • （四）混合共同担保【复试面试真题】
          • 概念：同一个债权上，既有物保（抵押、质押）又有人保（保证），当债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保人应根据《民法典》392规定的精神，承担担保责任的制度。
            • 第三百九十二条【混合担保情形下债权人担保权的实现顺位；混合担保中担保人承担担保责任后的追偿权问题】 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
          • 实现顺序： （1）有约定的从约定 （2）无约定的 ①债务人自己提供物保的： 应当优先就该物的担保实现债权，其他担保人均有先诉抗辩权； 债权人放弃的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免债。 ②债务人未提供物保或提供的物保不足以清偿全部债务的： 债权人可以向任何一个担保人主张全部或部分权利； 债权人放弃对任一担保人的权利，其他担保人在被免除的担保人应当承担的份额内免责。
          • 代位求偿权：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或赔偿责任的第三人，可以主张行使债权人对债务人享有的担保物权。（担保解释18.2）
            • 第十八条　承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。 同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
          • 参照适用：担保解释20
            • 《担保解释》第二十条　人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。 《民法典》 第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。 第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。 第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。 第六百九十九条【共同保证】 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。 第七百条【保证人履行债务后取得对主债务人的代位求偿权】 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 第七百零一条【保证人可主张债务人的抗辩之一】 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。 第七百零二条【保证人可主张债务人的抗辩之二】 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
          • 说明： 物的担保合同被确认无效或撤销，保证人仍应当按照保证合同履行保证责任。 担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍承担保证责任。 债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
        • （五）担保人受让债权（担保解释14）： 共同担保中，担保人受让债权的行为视为承担担保责任。 受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，法院不予支持。 该担保人可以请求依据共同担保的相关规定请求其他担保人分担份额。
          • 第十四条【担保人受让债权】　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。
      • 三、再担保与反担保
        • 再担保：债权人对本担保人的担保权为对象设定的担保。
        • 反担保：（又称求偿担保）债务人以外的担保人对债务人的追偿权为担保对象而设定的担保。（民法典387、新增担保解释19）
          • 第三百八十七条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 【反担保】第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第十九条　担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。 反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
    • 第二节 保证【论述】
      • 一、保证的概述
      • 二、保证合同的设立
        • （一）概述
        • （二）关于保证人资格的具体说明
      • 三、保证的类型
        • （一）一般保证与连带保证
          • 1.概念
          • 2.一般保证与连带保证的区别
          • 3.先诉抗辩权
        • （二）单独保证与共同担保
        • （三）单个形式保证合同与最高额形式保证合同
      • 四、保证期间
      • 五、保证的效力
        • （一）保证范围
        • （二）当事人间的权利与义务
      • 六、主债变动对保证责任的影响
      • 七、保证人的免责与保证的消灭
        • （一）免责事由
        • （二）保证的消灭
    • 第三节 定金
      • 概念
      • 特点
      • 设立
      • 种类
      • 效力
      • 适用
      • 与其他金钱质
  • 第三章 准合同之债
    • 第一节 准合同之债概要
      • 概念：非基于当事人之间的合意也非基于侵权行为而发生的法定之债，该债因不公平得益而产生，为恢复利益不当变动，法律基于公平正义的原则，规定当事人间产生与合同相类似的主权债务关系。
      • 特点： ①具有适法的性质，义务人的行为会产生互为给付请求的效力，以约束双方当事人。 ②效力由法律规定。 ③价值是纠正和恢复因无法律规定而产生的利益之不当变动。
    • 第二节 因无因管理所生之债【论述、案例分析】
      • 一、概说
        • 概念：没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损害而自愿地为他人管理合法、必要、适当事务的行为。
        • 性质：事实行为。
        • 制度价值：旨在保障协助他人者之利益，同时又保护每个人自身事务不受不请自来的干预。
      • 二、无因管理的构成要件
        • （一）概说
          • 构成要件： ①必须是管理他人事务。 ②管理人须为有避免他人的利益受损而为管理的意思。 ③无因管理行为须无法律上的义务。
        • （二）具体说明
          • 1.管理他人事务
            • 管理事务
              • 范围：一切能够满足生活利益并适于作为债之标的的事项。
              • 限制： ①能产生债权债务关系的事务。 ②须为合法事务。 ③不是被管理人授权的事务。 ④须是必要的事务。 ⑤对事务的管理须是积极的行为。
            • 他人事务
              • 纯粹的自己的事务：纯为自己的事务不能成为无因管理上的事务。如：收取自己的出租房的租金、修缮自己的房屋、为自己购买日用品等。
              • 客观的他人事务：事务在性质上与他人具有当然的结合关系，事务内容属于他人利益范畴。如：修缮他人的房屋，从客观上一看即知是他人事务。
              • 中性的事务：也称主观的他人事务。如：购买某本书籍的行为。中性事务是否为无因管理中所管理的行为，以行为人的主观意思判断：如果管理人的意思是为自己为之，则为自己事务；若为他人为之则为他人事务。
          • 2.管理人须有为避免他人利益受损而管理的意思
            • 含义：（是无因管理成立的主观要件，又称管理意思）管理人管理事务时所具有的为他人谋利益的意思。
            • 注意点： ①管理人为他人管理的意思和管理行为是事实上的意思和事实行为，因此与代理人的代理意思及代理法律的效果区分开来。 ②明知是他人事务，而当做自己事务进行管理的，欠缺为他人管理的意思要件，不仅不成立无因管理，甚或构成侵权行为。“不法管理” ③为他人管理的意思，不以管理人须认识被管理人为必要。管理人只要具有为他人管理的意思即可成立无因管理，而不要求在管理时知道该事务具体属于何人。 ④为他人的意思与为自己的意思可以并存，为他人管理事务兼具为自己利益，无碍于无因管理的成立。
          • 3.无因管理行为需无法律上的义务
            • 理解： ①管理人出于履行法定义务或约定义务管理他人事务的，自然不成立无因管理。 ②管理人超出法定或约定义务范围对他人事务进行管理，可就超出部分成立无因管理。 ③管理人有无义务以管理事务开始时为准。管理事务开始时无义务，而后发生义务的，在义务发生浅为无因管理；管理事务开始时有义务，而后义务消灭的，自义务消灭时期，其后的管理为无因管理。 ④管理人是否有管理事务的义务，应依客观上是否负有管理义务为判断标准。管理人本无管理的义务而误以为有义务而为管理，仍可成立无因管理；管理人有管理的义务而误以为没有管理的义务而为管理，则不成立无因管理。
      • 三、无因管理的类型及其法律效力
        • （一）适法的无因管理
          • 概念：（也称正当的无因管理）与法律规定无因管理制度的立法宗旨和构成要件相符，完全发生法律规定的无因管理之债效力的无因管理。
          • 分类
            • 主观适法的无因管理：管理的事务不违反本人明示或可推知的意思，并且管理事务的效果也利于本人的无因管理。
            • 客观适法的无因管理：管理的事务违反本人明示或可推知的事实，但管理的事务是本人应尽的法定义务或具有公益性义务的事务的无因管理。
          • 要件：符合上述无因管理的要件。
          • 法律效力
            • 概说： 产生违法性之阻却的效力。 在管理人与被管理人之间产生债权债务关系。
            • 管理人
              • 通知义务： 开始管理时，如能通知，应立即通知本人。 若无紧迫情事，应等候本人指示。
              • 适当管理的义务： 管理人尽到善良管理人的注意义务。 如停止较之继续管理更为不利，管理人有继续管理的义务。
              • 报告及计算义务： 向被管理人报告管理进行情况及管理结果。 归还因此收取的金钱、物品、财物。 因此取得的权利应转移于被管理人。 管理中使用管理人金钱的，被管理人应当支付利益。
            • 被管理人
              • 偿还必要费用： 管理人具有费用偿还请求权，即管理人为被管理人事务而之处的必要费用，被管理人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。
              • 清偿必要债务：管理人具有清偿负担的债务请求权，即管理人为管理事务而以自己的名义向第三人负担的必要债务，被管理人应当予以清偿。
              • 损害补偿的义务：管理人为管理事务而受到损害时，被管理人应予以补偿。
        • （二）不适法的无因管理【初试名词解释的重点】
          • 概念：一种违反了被管理人明示或可推知的意思，而且所管理的事务又不是被管理人应尽的法定和公益义务的管理行为。
          • 构成要件： 符合无因管理的其他要件。 管理人管理事务的行为违反了本人明示或可推知的意思额，而且又不属于为本人尽公益上和法定义务的行为。
          • 法律效力
            • 对管理人： 不阻却违法。 管理人不享有适法无因管理之各项请求权。
            • 对被管理人： 被管理人主张享有不适法无因管理的利益时，应在其获得利益的范围内向管理人承担适法无因管理规定的义务。 被管理人不主张享有不适法无因管理的利益时，产生不当得利之债。
        • 【对比总结】适法的无因管理与不适法的无因管理
        • （三）被管理人对管理事务的追认
          • 法律规定：民法典984
            • 第九百八十四条【被管理人对管理事务的追认】 管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。
          • 性质：单独、不要式行为，得为明示或默示，具有形成权的性质。
          • 【复试面试真题】无因管理和委托合同之间的关系
      • 四、不真正的无因管理
        • 概念：误以他人事务为自己的事务而为管理和明知系他人事务而作为自己的事务管理。
        • 不法管理
          • 概念：管理人明知是他人事务，却故意将其作为自己的事务加以管理。
          • 效力：准用无因管理。
        • 误信管理
          • 概念：把他人的事务作为自己的事务而为管理。
          • 效力：按照不当得利处理。
        • 幻想管理
          • 概念：把自己的事务误认为是他人事务而为管理。
          • 效力：以具体情形确定，可以根据不当得利、侵权行为或依据错误规范处理。
      • 五、无因管理与类似行为的区别
        • （一）无因管理与无权代理【对比总结】
        • （二）无因管理与无权处分【对比总结】
        • （三）无因管理与见义勇为
          • 1.见义勇为
            • 民法典183、184、979
              • 第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。 第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。 第九百七十九条 管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。 管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。
            • 法律效力
              • 见义勇为人受损害： 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可给予适当补偿。 没有侵权人、侵权人逃逸或无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应给予适当补偿。
              • （紧急救助）造成受助人损害：
因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
          • 2.无因管理与见义勇为的关系【对比总结】
    • 第三节 因不当得利所生之债【论述、案例分析、复试面试真题】
      • 一、概述
        • 概念：一方无法律上的原因而受利益，致他人损害的事实。（民法典122）
          • 第一百二十二条【不当得利】 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
        • 性质：事件。（学界有争议，也有认为属于非法律行为，但是《民法学教程》认为属于自然事件中的事实）
      • 二、不当得利的法律要件
        • 构成要件： ①一方取得财产上的利益，包括了积极得利与消极得利。 ②使他人受有损失，即现存财产减少或应得利益丧失。 ③受损人的损失与受益人的收益具有因果关系。 ④利益的取得没有法律上的原因。
      • 三、不当得利的基本类型
        • 因给付而产生的不当得利
          • 概念：给付不当得利，指无法律上的原因，基于给付行为而发生的不当得利。
          • 欠缺给付原因的样态
            • 自始欠缺给付目的：当事人给付时即不具有给付原因。如：作为给付的原因行为未成立、无效或被撤销。
            • 给付目的嗣后不存在：给付时虽然有法律上的原因，但其后该原因不存在时，因一方当事人给付发生的不当得利。
            • 给付目的不达：为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，日后不能达到目的时，因一方当事人给付发生的不当得利。
          • 给付不当得利请求权的排除： 履行道德义务而为给付。 债务到期之前的清偿。 明知无给付义务而进行的债务清偿。 履行已过诉讼时效的债务。 因不法原因之给付。
        • 因给付外的事实产生的不当得利
          • 因行为产生的不当得利： 基于得利人行为发生的不当得利。如：无权处分他人之物。 基于受损人行为发生的不当得利。如：误将他人的家畜饲养。 基于第三人行为发生的不当得利。如：第三人以甲的物品为乙服务。
          • 因自然事件产生的不当得利。如：因自然原因发生的添附。
          • 因法律规定产生的不当得利。
      • 四、不当得利的效力
        • 返还原物
        • 返还原物的价额：须是返还原物不可能，或依其性质或其他情形不能返还原物的，才应偿还价格。
        • 善意得利人的返还义务：（善意得利人：不知道且不应当知道其取得的利益是无法律依据的人）善意得利人仅以现存的利益为返还限度，现存利益不存在的，免返还义务。
        • 恶意得利人的返还义务：（恶意得利人：明知无法律根据而仍取得利益的人。）负加重返还责任，其返还利益的范围是得利人取得利益时的数额。该利益在返还时不存在的，受损人可以请求其返还该利益的价额以及孳息。
        • 第三人的返还义务：得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。
• 第四编 合同
  • 第一章 合同总论
    • 第一节 合同及其法律规范概述
      • 一、我国民法典下合同规范体系的基本构造
        • （一）合同法的构造
          • 比较法视野
          • 对我国民法典中合同独立成编的评价
            • （1）合同法保持了局部完整性，却破坏了《民法典》的体系完整。
            • （2）合同与法律行为的关系：合同的通则放置于合同编中，与《民法典》的总则编脱节。
            • （3）合同法与债法的关系： ①我国的合同编并不是传统民法典中的纯粹的合同法律规范。我国《民法典》的合同编+侵权编+总则编的部分内容=传统民法债的内容的整体。 ②合同编的基本规则不仅使用于产生债的合同，其规则也可适用于物权、婚姻、继承及特别法上的合意。
        • （二）合同法
          • 1.概述/概念
            • 理论上（广义）：调整平等主体之间基于合意而产生的债权债务关系的法律规范的总和。
            • 我国《民法典》：规定债的一般规则及调整除侵权行为以外的债的关系的规律规范。
          • 2.合同法的理念
            • 契约自由：依当事人意思发生的合同才有债的效力。
            • 契约正义：当事人在订约、履约过程中，应合理分配权利、义务、责任，体现公平正义的合同法价值观念。
            • 关系： ①契约正义以契约自由为前提和基础，没有契约自由也就谈不上契约正义，契约正义的实现取决于合同当事人自由的约定。 ②契约自由又以实现契约正义为目的，契约自由不能违背契约正义的要求，契约正义对契约自由的膨胀有一定的限制。
          • 3.我国《民法典合同编》的适用规范
            • 有名合同：即合同编第二分编规定的19种典型合同。
            • 无名合同及涉外合同：适用。
            • 非因合同产生的债权债务关系：适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但根据其性质不能适用的除外。
      • 二、合同的概念
        • （一）概述
          • 概念： （立法定义）民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有约定的可以根据其性质参照适用本编规定。
          • 特征：
            • 合同是协议，即非单方法律行为。
            • 合同的目的是设立、变更、终止民事法律关系。
            • 合同有发生预期法律效果的制约因素，如公序良俗。
            • 合同具有相对性。
              • 合同的相对性的涵义
              • 《民法典》体现合同相对性规则的3个重要条款【522.1，523，593】
                • 1.不纯正的利益第三人合同（利他合同）【522.1】
                  • 522.1当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
                  • ①该款规定了“不纯正的利益第三人合同”，又称“向第三人履行的合同”。成立“不纯正的利益第三人合同”的要件有四：
a.基于有效的合同，合同债务人对合同债权人负担合同义务；
b.合同债务人与合同债权人约定，合同债务人向第三人履行合同债务；
c.合同债务人与合同债权人未约定第三人对合同债务人享有履行请求权，并且法律亦未规定第三人对合同债务人享有履行请求权；
d.第三人未在合理期限内明确拒绝。
                  • ②“不纯正的利益第三人合同”，第三人仅享有受领权能，但对合同债务人不享有履行请求权。因此，合同债务人未按约定向第三人履行或履行不适当的，第三人无权请求合同债务人承担违约责任，仅合同债权人有权请求合同债务人承担违约责任。
                • 2.由第三人履行的合同【523】
                  • 第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
                  • ①该条规定了“由第三人履行的合同”。成立“由第三人履行的合同”，其要件有二：
a.基于有效的合同，合同债务人对合同债权人负担合同义务；
b.合同债务人与合同债权人约定，该合同债务由第三人向合同债权人履行。
                  • ②“由第三人履行的合同”，第三人未向债权人履行义务或履行不适当的，合同债权人无权请求第三人承担违约责任，合同债权人有权请求合同债务人承担违约责任。
                • 3.合同债务人因第三人原因对合同债权人违约【593】
                  • 第五百九十三条【第三人导致的违约】 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
                  • 基于有效合同，合同债务人对合同债权人负担合同债务的，合同债务人因第三人的原因不对债权人履行合同义务或履行不适当，只要第三人原因不构成法定免责事由（如不可抗力）或约定免责事由，合同债权人有权就此请求合同债务人承担违约责任。合同债务人与第三人之间的纠纷，依照法律规定或合同债务人与第三人之间的约定处理。
              • 合同的相对性的例外
          • 作用： ①契约是产生私法上权利义务的最重要的依据。 ②保护交易进而促进实现私法上的目标。 ③最大限度地增加经济价值和资源的有效利用。 ④契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排。
        • （二）合同与相关概念
          • 与契约：通说中不做区分
          • 与法律行为、债的关系
            • 合同与法律行为：法律行为的典型，是法律行为的下行概念。
            • 合同与决议：合同任何一方当事人的意思都必须得到尊重，而决议的参与者很可能会被自己不同意甚至反对的义务所约束
            • 合同与债：合同是法律行为（属于法律事实），而债是法律关系。合同是债的发生原因之一，债是合同的结果。
            • 合同与准合同：准合同与合同本质上不同，只是能与合同一样产生债的后果。放在合同编中规定，是出于《民法典》体系结构中的无奈。
            • 法律逻辑关系和法律适用方面的关联
      • 三、合同的分类
        • （一）诺成合同与要物合同（合同的成立是否以交付标的物为要件）
        • （二）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）（法律是否作出规定并赋予特定名称）
        • （三）单务合同与双务合同（合同当事人双方是否互负义务）
          • 生效要件不同：单务合同中仅要求承担义务的一方具有相应的行为能力；双务合同要求缔约当事人双方应当具备相应的行为能力。
          • 风险负担不同：单务合同中风险由债务人负担；双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题。
        • （四）有偿合同与无偿合同（有无给付的对价）
        • （五）要式合同与不要式合同（合同是否以特定形式和手续为成立要件）
        • （六）即时清结的合同（一时性合同）与不即时清结的合同（持续性合同）（给付是否具有连续性）
          • 概念： 一时性合同：一次给付即履行完毕的合同。 持续性合同：在一定时间范围内持续进行给付才能履行完毕的合同。
          • 无效或可撤销的法律后果不同： 一时性合同被确认无效或被撤销，能够溯及既往； 持续性合同被确认无效或被撤销，向未来发生效力，不溯及既往。
        • （七）主合同与从合同
        • （八）涉他合同与束己合同/非涉他合同（合同是否涉及第三人）
        • （九）实定合同与射幸合同（合同的效力在缔约时是否确定）
        • （十）预约与本约（是否具有为将来签订合同的目的）
          • 1.预约的认定
            • 法条
              • 495.1
                • 第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
              • 合同编解释6.2
                • 6.2当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
              • 合同编解释6.3
                • 当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
            • 理解
              • 预约，指为一方当事人或双方当事人设定订立本约义务的合同。前者为“单务预约”，后者为“双务预约”。成立预约，须符合下列3个条件：
              • ①协议内容为约定将来一定期限内“订立本约”（该期限为确定期限或不确定期限均可），同时约定保留对是否最终完成交易（是否订立本约）的决策权。
              • ②协议对当事人具有法律约束力。
              • ③具有一定的确定性（内容具体确定），即通过解释能够确定本约的主体与标的。
            • 特别提示：应当认定为“已经成立本约”的2个条件【合同编解释6.3】
              • ①已经就《合同编解释》3.1规定的“合同主要条款”达成合意。
              • ②“未明确约定将来一定期限内另行订立合同”或“虽然有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的”。
          • 2.违反预约合同义务的认定
            • 法条
              • 495.2
                • 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
              • 合同编解释7.1
                • 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
              • 合同编解释7.2
                • 人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
            • 理解
              • ①预约成立生效后，当事人负担预约合同义务。关于预约合同义务的内容与效力，采“应当磋商说”而不采“应当缔约说”，预约合同债务人须诚实信用地就订立本约进行磋商，除因不可归责于双方的事由外，应当缔结本约。因此，预约合同义务系“行为义务”而非“结果义务”。
              • ②预约合同债务人无正当理由“拒绝订立本约合同”或“在磋商订立本约合同时违背诚信原则”导致未能订立本约合同的，应当承担“违反预约合同债务”的违约责任。
          • 3.“违反预约合同债务”的违约责任
            • 预约成立生效后，预约合同债务人违反预约的，守约方可请求其承担违约责任。由于预约的标的为订立本约的行为，因此违反预约的违约责任具有特别之处，具体而言：
            • ①根据通说观点，守约方“不得”请求违约方承担“实际履行”的违约责任（即不得诉请其承担“强制缔约义务”）。
            • ②守约方有权请求违约方承担“适用定金罚则”或“支付违约金”“承担违约损害赔偿”等违约责任。
            • ③预约合同债务人违反预约合同构成根本违约的，预约合同债权人享有“法定解除权”【563.1.4】
          • 4.违反预约之“违约损害赔偿责任”的范围【合同编解释8】
            • 第八条　预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。 前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
            • 预约合同债务人违反预约给守约方造成损失的，守约方有权请求违约方承担违约损害赔偿责任，赔偿范围分2种情形而又不同：
            • ①双方当事人有约定的，从约定；
            • ②没有约定的，法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定，即在“本约之缔约过失损失赔偿额”【500、501】与“本约之违约损失赔偿额”【584】之间酌定。
        • （十一）物权合同与债权合同（合意的内容以及效果）
          • 物权合同：合同当事人合意的内容是关于物权变动，并且其效果意思也是直接发生物权变动的合同。
          • 债权合同：双方的合意内容仅仅是关于相对人的请求权，并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的合同。
          • 分类意义
            • 有利于保护非违约方： ①若否认物权合同的独立性和无因性，对于非违约方的救济方式是要求对方承担缔约过失责任。反之，则非违约方享有要求对方承担违约责任的权利。 ②从责任构成来看，违约责任是无过错责任而缔约过失责任是过错责任。 ③从赔偿范围看。违约责任相比于缔约过失责任多了“可得利益损失”的赔偿。因此，承认物权合同的独立性与无因性更加有利于保护非违约方。
            • 有利于民法典的构建。承认物权合同与债权合同的区分是构建带有总则编、物权编、债编的民法典的必然结果，因为合同作为典型的双方法律行为被规定在总则编，那么合同既有可能发生在债编也可能发生在物权编。
    • 第二节 合同的成立及其程式
      • 一、合同成立概述
        • 合同成立（李永军老师书中合同订立=合同成立）：当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成合意的过程。
        • 一般成立要件： ①存在两个或两个以上的缔约主体。 ②当事人意思表示一致，即当事人达成合意。
        • 特别成立要件： ①要式合同还需要履行特定的形式。 ②要物合同还需要交付标的物。
      • 二、合同成立的第一步——要约
        • （一）概念、性质及构成要件
          • 概念：希望和他人订立合同的意思表示。
          • 性质：意思表示。
          • 构成要件： ①必须具有订立契约的意图。 ②含有契约成立的基本要素。 ③必须表明要约人放弃最后决定权的旨意。 ④应由要约人向其希望与之订立契约的人发出。
        • （二）要约的生效和效力
          • 生效时间
            • 一般规定： 我国采取到达主义，即要约到达受要约人时生效。要约到达是指要约进入受要约人的支配范围，受要约人具有知悉的可能性，并且在通常情况下可以期待其知悉。
            • 具体情形： （1）对话形式的要约，自受要约人知道时发生效力。 （2）传统书面形式的要约，于到达受要约人时生效。 （3）数据电文形式：①指定系统的②未指定系统的。
          • 存续期间
            • 概念：（又称承诺期间）要约人受要约拘束的期间。
            • 分类
              • 约定期间：采用意思自治原则，即要约存续期间由要约人自定，要约在约定的期限内有效。
              • 法定期间： 对话的要约，相对人须即时承诺。 非对话方式的，以可期待承诺到达的合理期间为存续期间。
            • 效力：要约在存续期间内受相对人承诺的约束，非于此期限内的承诺，对要约人无拘束力。
          • 要约效力
            • 对要约人：要约生效后，要约人在要约存续期间不得变更或撤回的效力。
            • 对相对人：要约原则上对相对人无任何拘束力，而对相对人产生的法律效果是要约生效后，受要约人即获得承诺的权利，一旦承诺，合同即成立，当事人之间发生权利义务。
        • （三）要约的撤回和撤销
          • 要约的撤回
            • 概念：要约生效之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。
            • 要求：撤回要约的通知须在要约到达相对人之前或同时到达相对人，方能发生撤回的效力。
            • 效力：要约一旦被撤回，即对要约人失去拘束力。
          • 要约的撤销
            • 概念：要约生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。
            • 要求： ①撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道； ②撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
            • 限制： ①要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销的，不得撤销; ②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同做了合理的准备工作的，不得撤销。
            • 效力：要约一旦被撤销，即丧失对要约人的拘束力，且溯及到要约生效时，即自始不生效。
        • （四）要约的其他效力
          • 要约人死亡或丧失行为能力： 要约的效力不受影响，依然可以被承诺，承诺的意思表示须向死亡的要约人的继承人或丧失行为能力人的法定代理人发出。
          • 向不具有完全行为能力的人发出的要约的效力： 该要约在到达法定代理人之前不发生效力； 但如果要约使限制行为能力人纯获利益或法定代理人已经表示同意时，意思表示在到达限制行为能力人时生效。
        • （五）要约的终止（原因）
          • ①拒绝要约的通知到达要约人。 ②要约人依法撤销要约，自撤销要约的通知到达相对人时，要约即告消灭。 ③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 ④受要约人对要约的内容作出实质性变更（反要约）。
        • （六）要约与要约邀请
          • 1.概说
            • 概念：（又称要约劝诱、要约引诱）一方当事人希望他人向自己发出要约的表示。
            • 形式
              • 寄送的价目表。但是如果寄送的价目表明确行为人愿意接受承诺的拘束，或从价目表中可以确定具有接受承诺后果约束的意图，是要约。
              • 商业公告。但若其内容符合要约规定的，视为要约。
              • 拍卖公告是宣传和介绍将要进行某项拍卖活动的意思表示。目的是邀请不特定的相对人参加竞买。
              • 招标公告。
              • 招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书。
              • 悬赏广告应解释为单方法律行为而不是要约。这样可以更好地保护无行为能力人的利益，且不能撤销。
              • 货架上的商品。但如果是带有标价的商品陈列，视为要约。
              • 自动售货机的设置是要约而不是要约邀请。
              • 现物要约应适用有关无因管理的规定，不视为要约邀请。
                • 现物要约是指未经订购而邮寄或投递商品，通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。 随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。现代民法要求对现物要约中的消费者给予特别保护。而对消费者的保护应通过对现物要约的效力和消费者对要约的实物应承担的义务等方面规定而加以体现。
          • 2.要约邀请与要约【对比总结】
          • 3.悬赏广告的性质认定
            • 概念：以广告的形式声明对完成一定行为的人给予完成广告中所声明的报酬的意思表示。
            • 法律规定：民法典499。
              • 第四百九十九条【悬赏广告】 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
            • 性质
              • 学说：单方行为说、要约说
              • →比较而言，单方行为说更为合理
                • 从民法典规定的内容看：悬赏广告是广告人的单方意思表示。行为人于行为时可能并不知道悬赏广告的存在，也就不存在所谓的“承诺”行为。
                • 从交易安全看：采用单方行为说，则广告人所负担的债务在一定行为完成时即为发生，其关系明确，有利于保护交易安全。
                • 从保护行为完成人利益看：该说有利于保护行为人，符合公平原则和诚实信用原则。依单方行为说，行为人于行为时即使不知道悬赏广告的存在，也不影响悬赏广告的效力，仍可获得报酬；行为人即使无行为能力，也可获得报酬。
            • 效力：
①一旦广告中所指的行为完成，债的关系发生，产生报酬请求权与报酬给付义务。
②两个以上的人先后完成指定行为的，仅最先完成者享有报酬请求权。但悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，悬赏人向最先完成者支付报酬的义务消灭。
③两个以上的人分别同时或共同完成指定行为的，由他们共同取得报酬，悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。
        • （七）特殊形式的要约
          • 反要约：相对人对要约内容扩张、限制或变更后的意思表示。
          • 交叉要约：（又称交错要约）当事人双方互为内容相同的要约。通常以后到达要约的到达时间为合同的成立时间。
          • 现物要约： 概念：（又称无要约寄送）未经订购商品的人直接寄送商品的行为。 效力：①相对人同意接受商品的，合同成立。②相对人不同意的，没有退回商品的义务，但不得丢弃、毁损，在要约人来领回前，有保管义务。
      • 三、合同成立的决定性阶段——承诺
        • （一）承诺的概念、性质和要件
          • 概念：受要约人无条件同意要约的内容，并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。要约一经承诺，合同即成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。【但书为民法典493新增】
            • 第四百九十三条【新增】 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。
          • 性质：意思表示。
          • 构成要件： ①须由受要约人作出，其他人的行为不构成承诺。 ②承诺的内容须与要约的内容相吻合。如承诺对要约内容进行实质性变更的，不构成承诺，视为一项新的要约或反要约。 ③须于要约规定的期限内作出。逾此期限的，除要约人通知受要约人该承诺有效外，为反要约。 ④须向要约人作出。非向要约人同意要约的意思表示，不构成承诺。
        • （二）承诺的生效
          • 对话方式、非对话方式、数据电文方式、无需通知（根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为）的
        • （三）逾期承诺和迟到承诺的法律效果
          • 逾期承诺
            • 概念：受要约人超过承诺期限所发出的承诺或在承诺期限内发出但按照通常情形不能及时到达要约人的承诺。【第二种是民法典486新增】
              • 第四百八十六条【承诺的迟到】 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。
            • 效力：原则上逾期承诺视为新的要约，但要约人及时通知承诺有效的，合同成立。
          • 迟到承诺
            • 概念：受要约人在承诺期间发出的承诺通知，按照通常情形能够及时到达要约人，但因传达障碍或其他原因而超过承诺期限到达要约人的承诺。
            • 效力： 承诺迟延时要约人须及时通知受要约人，怠于履行该义务的，承诺视为未迟延而有效； 要约人及时通知受要约人不接受承诺的，承诺无效。
          • 承诺的撤回
            • 概念：承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。
            • 要求：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
            • 效力：阻止了承诺生效，合同未成立。
            • 注意：承诺生效时合同即成立，因此承诺不得撤销。
      • 四、以合意成立合同的其他方式
        • 竞争订立合同： 拍卖程序和招标投标程序。
        • 意思实现
          • 概念：“承诺意思依一定行为而实现”的简称，根据交易习惯或要约的声明，受要约人可以以行为作出承诺且不需要通知，则在受要约人作出该有可认为承诺意思的行为时承诺生效，合同成立。
          • 构成要件：①承诺不需要通知，一是根据交易习惯，二是根据要约的声明或要求②受要约人作出有可认为承诺意思的行为。
        • 交叉要约（交错要约、同时表示）： ①交叉要约中双方当事人意思表示在内容上一致且均有与相对人缔约的意思，合同成立。 ②交叉要约往往发生在非对话而为意思表示的情形。在对话的意思表示场合，一般不称为交叉要约而称为同时表示，双方当事人为同时表示的合同亦可成立。
      • 五、非基于合意成立合同
        • 事实上的契约关系： 并非由合同的缔结而是因实施过程而成立契约关系。 《中国民法学》对事实上合同关系理论秉持相当保留的态度，但并不否认。
        • 强制缔约（强制契约）
          • 概念：个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，……。
          • 直接的强制缔约： 效力：当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的意思表示。 违反的责任承担：……使合同成立。
          • 间接的强制缔约： 效力：受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但是如果缔约义务人拒绝承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿。 类型：①公用事业的强制缔约义务②基于特定身份或职业而发生的强制缔约义务。 违反的责任承担：①公法的制裁与侵权行为责任②缔约过失责任
          • 法律规定： 国家根据抢险救灾、疫情防控或其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依据有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。 依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求
        • 附合订立合同（格式合同、定式合同）：合同条款由一方当事人预先拟定，对方只有附合该条款才能成立合同的缔约方式。
      • 六、合同的条款
        • 提示性条款
        • 格式条款
        • 免责条款
          • 含义：当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。
          • 限制： ①造成对方人身伤害的免责条款无效。 ②因故意或重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效。 ③须为明示，不允许以默示的方式做出，也不允许法官推定。
      • 七、合同成立的时间与地点
        • 成立时间
        • 成立地点
          • 一般情况：承诺生效的地点为合同成立的地点。
          • 特殊情形： ①采用数字电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的从其约定。 ②当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章、按指印的地点为合同成立的地点，当事人另有约定的除外。
      • 八、合同的成立与生效的联系和区别【对比总结】
      • 九、缔约过失责任
        • （一）概说
          • 概念：在缔约过程中，一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销，致对方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。
          • 性质：法定责任。
          • 要件：
            • （1）须对方有损失的存在，包括信赖利益损失和因过失方未尽照顾、保护义务所造成其他损失。
            • （2）须缔约人违反了合同前义务（先合同义务），包括：①恶意磋商②虚假陈述③未尽通知、协助、告知、照顾、保护义务④泄露或不正当使用对方商业秘密，造成对方损失。
            • （3）主观有过错，这是缔约过失责任的主观要件。
            • （4）须缔约过失行为与损害结果之间存在因果关系，即对方当事人的损失由缔约过失行为造成。
          • 赔偿范围：赔偿对方信赖利益的损失。
具体包括：缔约费用、准备履行所支出的费用、上述费用的利息、因对方未尽照顾、保护义务所遭受的财产或人身损害、因丧失与第三人的缔约机会所遭受的损失。
        • （二）缔约过失责任与违约责任【对比总结】
    • 第三节 定式合同及其规范
      • 一、概述
        • 概念：（又称格式合同、附合合同）当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做任何变更的合同。
        • 特点： ①广泛性、持久性、细节性。 ②条款的不可协商性。 ③合同双方的经济地位或法律地位上的不平等性。 ④一般出自一方当事人。
        • 法理基础： ①定式合同对契约自由的背离：契约双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假，定式合同的出现剥夺了当事人一方进行协商的权利。 ②定式合同与契约正义冲突。
      • 二、对定式合同的规制
        • 1.根本违约原则
          • 一方当事人的违约行为触犯了合同的根本目的，并且合同中的免责条款是基于他人要求而写，该免责条款无效。
          • 根本违约体现在不可排除法定条款的效力。
          • 有下列情形之一的，该格式条款无效： 造成对方人身损害的、因故意或重大过失造成对方财产损失的。 提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。 提供格式条款一方排除对方主要义务。
        • 2.条款内容合理原则：遵循公平原则
        • 3.合理适当的提示原则（民法典496）
          • 第四百九十六条【格式条款】 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。【使用者的揭示义务】
        • 4.非格式条款效力优先
        • 5.不利解释原则
          • 对格式条款的理解发生争议的→通常理解。有两种以上解释的→应作出不利于提供格式条款的一方的解释。
    • 第四节 合同的履行【案例分析】
      • 一、概念
        • 在合同生效后，债务人按照合同约定全面、适当地完成其合同义务。
      • 二、合同履行的基本原则和具体规则
        • （一）合同履行中的基本原则
          • 1.全面履行原则： （又称正确履行原则、适当履行原则）当事人按照合同约定的标的及其数量、质量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的原则。
          • 2.诚实信用原则： 民法典基本原则，509又将诚实信用原则作为合同履行的基本原则，强调的是“因诚实信用原则而产生的附随义务”。
            • 第五百零九条【给付义务的确定】 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。【附随义务】按：注意与（从）给付义务的概念区分，债权人往往无权要求债务人履行附随义务，更谈不上就附随义务独立诉请实际履行；附随义务的不履行，可归入债务不履行的范畴，从而适用债务不履行的（损害赔偿）法律后果。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
        • （二）提前履行与部分履行的限制规则
          • 提前履行（民法典530）
            • 第五百三十条【提前履行】 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
          • 部分履行（民法典531）
            • 第五百三十一条【部分履行】 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
        • （三）不完全合同的履行补正规则（合同漏洞填补规则）（顺序）
          • 1.合同生效后，当事人就质量、价格或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。
          • 2.不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或交易习惯确定。
          • 3.仍不能确定的： ①质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（民法典511新增） ②以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。（民法典514） ③价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当按照执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。 ④履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 ⑤履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 ⑥履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 ⑦履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担（民法典511新增）
            • 第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。 第五百一十四条 以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。
        • 【注意】通过互联网等信息网络订立的电子合同的履行规则（民法典512新增）
          • 第五百一十二条 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。 电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。 电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。
      • 三、合同中的履行抗辩权【夏令营面试真题】
        • （一）同时履行抗辩权
          • 概念：在没有约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方履行之前或履行不符合约定时，得拒绝对方履行请求的权利。
          • 构成要件： ①须是双务合同。 ②须当事人双方的义务因同一双务合同产生。 ③须合同中未约定先后履行顺序。（抗辩者须无先为给付的义务）。 ④须相对人未履行自己的对待给付义务或未为履行的提出。 ⑤对方的对待给付在客观上尚为可能。
          • 效力：抗辩权人得暂时不履行债务。待对方按约定同时履行或补正其先前不符合约定的履行时，应当同时履行。
        • （二）先履行抗辩权
          • 概念：约定了先后履行顺序的双务合同中，后履行一方享有的在应先履行一方未为履行或履行不符合约定时，得拒绝其履行请求的权利。
          • 构成要件： ①须当事人因同一双务合同互负债务。 ②须合同中约定了履行的先后顺序。 ③应先履行的一方未履行或履行不合约定。 ④应先履行的债务有履行的可能。
          • 效力： ①行使先履行抗辩权而迟延给付的，不承担迟延履行的责任。 ②如果先履行方在后履行方提出抗辩后履行义务或进行了补救，该行为对于后履行方没有③任何意义时，后履行方有权解除合同。 ④后履行方的抗辩权不影响追究先履行方的违约责任。
        • （三）不安抗辩权【初试名词解释的重点】
          • 概念：当事人依照契约约定应向他方先为给付，但如在订立合同后他方的财产明显减少或资力明显减弱，有难为给付之虞时，得请求他方提供担保或为对待给付。在他方未履行对待给付或提供担保前，得拒绝自己的给付。
          • 构成要件： ①合同约定有先后履行顺序。 ②须对方当事人财产或资力的恶化。如：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等。 ③对方当事人财产或资力的恶化，使之有将来难为给付之虞。 ④须应后履行方的债务未届履行期。若该方在履行期届至仍难以履行的，发生违约责任。 ⑤中止履行的，应当及时通知对方。 ⑥主张不安抗辩权的，应对上述事项承担举证责任。
          • 效力： ①应后履行方有难以履行的情形时，应先履行方得请求其提供担保。 ②在后履行方提供适当担保前，先履行方有权中止履行，但应及时通知对方。 ③应后履行方提供了适当担保的，先履行方应恢复履行。 ④应先履行方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。 ⑤滥用不安抗辩权的效力：当事人没有确切证据证明对方有难为履行的情形而中止履行的，应当承担违约责任。
          • 【对比总结】不安抗辩权与预期违约的区别【初试简答真题】
        • （四）情事变更抗辩权【初试简答重点】【也是理论学习的重中之重】
          • 概念：（又称情事变更原则）合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。
          • 适用条件： ①适用于具有双重漏洞的情形，即既没有当事人的约定也没有法律的规定的情形。 ②作为缔约基础和环境的客观情况发生了异常变化。 ③须发生在缔约后。 ④须当事人在缔约时没有预见。 ⑤须不可归责于双方当事人。 ⑥须情事变更后若再维持原合同的效力将使得双方的权利义务发生重大失衡。 ⑦情事变更适用的对象不是应由合同当事人承担的风险。
          • 效力： ①双方当事人可以协议变更或解除合同。 ②双方当事人不能达成协议的，受有不利益的一方当事人可以诉至法院，由法院根据公平原则，结合案件的实际情况确定变更还是解除。 ③申请变更或解除合同的一方就此得到救济而对方受到损失的，应当给对方适当补偿。
      • 四、向第三人履行与由第三人履行
        • （一）向第三人履行（利他合同）【初试名词解释真题】
          • 概念：（又称第三人利益的合同、向第三人给付的合同）合同当事人约定由债务人向债权人以外的第三人履行给付义务的合同。
          • 非纯正利他合同（民法典522.1）
            • 第五百二十二条【利他合同】 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。 法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
            • 构成要件： ①债务人向第三人履行的合同须由合同当事人约定。 ②向第三人履行不得违反法律、法规的强制性规定。
            • 效力
              • 当事人之间： ①只能由债权人向债务人请求履行债务。 ②债务人未向第三人履行或履行不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。 ③因向第三人履行债务而增加的费用，除当事人另有约定的外，由债权人承担。
              • 当事人与第三人之间： ①第三人对债务人没有履行请求权或违约责任请求权。 ②当事人享有合同解除权和变更权，无须第三人同意。
            • 例子： 甲向商家乙买蛋糕，要求乙将蛋糕发给丙，一般认为该合同为非纯正的利他合同。若乙未发货，丙不得直接请求乙向其发货，只能由甲向乙请求。
          • 纯正利他合同（民法典522.2）
            • 构成要件： ①债务人向第三人履行的合同须由合同当事人约定。 ②法律规定或当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务。 ③第三人未在合理期限内明确拒绝。 ④向第三人履行不得违反法律、法规的强制性规定。
            • 效力
              • 当事人之间： ①债务人未向第三人履行或履行不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。 ②因向第三人履行债务而增加的费用，除当事人另有约定外，由债权人承担。
              • 当事人与第三人之间： ①第三人对债务人有履行请求权或违约责任请求权。 ②债务人享有的对抗债权人的一切抗辩权，均可对第三人行使。 ③按照合同一般原理，当事人解除和变更合同无需第三人同意。但对第三人造成伤害的，有相应法律关系的人应当赔偿。 ④法定或约定债务人具有单方解除权，条件成就时解除合同无需第三人同意，也无需对因此给第三人造成的损失承担责任。 ⑤法定或约定债权人具有单方解除权，且第三人已经表示愿意接受履行的，债权人解除合同需要得到第三人同意。
            • 例子：甲在乙保险公司购买死亡人寿保险，受益人为丙，该合同为纯正的利他合同。丙可直接向乙请求。
        • （二）由第三人履行
          • 概念：当事人约定，由第三人代替合同债务人向债权人履行合同债务。
          • 构成要件： ①由第三人向债权人履行须由合同当事人约定。 ②第三人履行不得违反法律、法规的强制性规定。
          • 效力： ①合同债权人向第三人请求履行。 ②第三人未向债权人履行或履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。 ③债务人享有的对抗债权人的一切抗辩权，均可由第三人行使。 ④因由第三人履行债务而增加的费用，除当事人另有约定外，由债务人承担。
    • 第五节 违约责任【论述、案例分析的重点】
      • 一、违约形态【全面掌握】
        • （一）预期违约与现实违约
          • 1.预期违约
            • 概念：（又称先期违约、期前违约）当事人在合同履行期限届满前，没有正当理由而明确表示不履行，或以其行为表明不履行合同。
            • 样态
              • 明示预期违约：一方当事人无正当理由，向对方明确表示不履行合同。
              • 默示预期违约：在合同履行期限届满之前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同。
            • 效果
              • 明示预期违约：非违约方可以直接请求违约方承担违约责任，也可以要求解除合同并主张损失赔偿。
              • 默示预期违约：非违约方可以要求对方提供担保，对方拒绝提供担保的，非违约方可以直接请求违约方承担违约责任，或者要求解除合同并主张损失赔偿。
              • 【复试面试真题】预期违约在合同法上的法律后果
          • 2.现实违约
在合同约定的履行期届至时，债务人明确表示或以自己的行为表明不履行合同。
        • （二）全部违约和部分违约
        • （三）根本违约与非根本违约
          • 根本违约：使对方订立合同目的不能实现的违约。
          • 非根本违约：虽使对方受到损失但无损合同目的或不致对方重大损害的违约。
          • 区分意义
            • 是否发生合同解除权不同： ①根本违约的，守约方得主张合同解除权、违约赔偿请求权； ②非根本违约，守约方得主张违约赔偿请求权，但没有合同解除权。
            • 得拒绝受领给付的范围不同： ①根本违约的，守约方有权拒绝受领任何给付，或者退回质量瑕疵标的物等； ②非根本违约的，守约方仅得就瑕疵给付部分主张违约赔偿请求权，在没有特别约定的条件下，无权拒绝受领无瑕疵的部分。
        • （四）违反预约
          • 概念：预约也是一种合同，违反预约也需要承担违约责任。
          • 承担责任的方式： ①解除合同、赔偿损失、违约金、定金均可使用。 ②可以适用继续履行这一承担责任的方式，并不违反意思自治原则，强制履行本约并不需要对方同意而使本约成立并生效。
        • （五）加害行为
          • 加害瑕疵给付、违反附随义务的给付、违反保护义务
        • （六）第三人原因导致的违约
          • 法律规定：民法典593
            • 第五百九十三条【第三人导致的违约】 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
          • 评析： 这一规定没有区分具体的原因种类，不利于保护合同债权人的利益。应该区分以下两种情况：①如果因第三人非恶意的原因导致合同一方当事人违约，适用民法典593②如果因第三人恶意的原因导致一方违约，应解释为债权人可以向第三人主张赔偿责任（对民法典593、1165的扩张解释）
            • ※第一千一百六十六条【无过错责任原则】 行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 按：我国10类采无过错责任的特别侵权： （1）4种人（替代责任）：①被监护人侵权（1188）②职工侵权（1191）③个人劳务侵权（1192）④义务帮工侵权（《民法典人身损害赔偿解释》4，5）； （2）工业4害：①产品责任（1202，1203）②机动车肇事（1208）③环境污染（1229）④高度危险作业（1236）； （3）2种物：①饲养动物（1245，1246）②倒塌的建筑物、构筑物或者其他设施（1252）。
      • 二、违约责任【预测论述、面试的重要考点】
        • （一）概述
          • 概念：当事人违反合同义务时应当承担的法律责任。
          • 性质：财产责任（主要是补偿性财产责任，个别的为惩罚性财产责任）
          • 归责原则：严格责任。即不履行合同或履行合同不符合约定者，不能证明自己有免责事由的，就要承担违约责任。
          • 一般构成要件： ①须合同有效。 ②须有违约行为。 ③须违约方没有法定或约定的免责事由。
          • 免责事由： ①不可抗力，但是需要及时通知对方并且在合理期限内提供证明。 ②债权人过错。因债权人过错致使债务人不履行合同的，债权人不负违约责任。
        • （二）违约责任的形式/后果
          • 1.继续履行（实际履行）
            • 概念：违约方在有履行条件、债权人要求的条件下，继续履行原定的合同义务。
            • 构成要件： ①一般构成要件。 ②债权人请求且债务人能够继续履行。 ③事实上和法律上无继续履行的限制。
            • 方式
              • 直接请求债务人继续履行与请求法院强制债务人继续履行。
              • 金钱债务的实际履行：金钱债务不发生“履行不能”，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任。
              • 非金钱债务的继续履行受到一定限制： ①法律上或事实上不能履行的，不能继续履行。 ②债务的标的不适于强制履行或履行费用过高，不能继续履行。 ③债权人在合理期限内未请求履行，不能继续履行。 有上述三种情况之一的，致使不能实现合同目的的，法院或仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
              • 当事人一方不履行债务或履行不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
            • 效力：按原约定的义务履行。任一方都不得改变原定义务。
            • 注意：可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用，但不能与解除合同的方式并用。
          • 2.赔偿损失（违约损害赔偿）
            • 概念：违约方因不履行或不完全履行合同而给对方造成损失的，依法应承担赔偿责任。
            • 注意： ①发生原因是债务人不履行或不完全履行债务。 ②具有补偿性。
            • 范围确定的基本原则
              • 完全赔偿原则
              • 合理预见原则
              • 受害方减轻损失的义务原则
              • 过失相抵原则
              • 损抑相抵原则
          • 3.违约金
            • 概说
              • 概念：当事人双方约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱。
              • 特点： ①以金钱为形态。 ②由当事人约定，没有约定的不能请求支付违约金，得请求其他违约赔偿责任。 ③违约金原则上是补偿性的，法律依据在于民法典585的违约金酌减原则和588的违约金与定金只能选择其一的规则。 ④发生违约时，约定的违约金不适当的，当事人得请求予以变更。（民法典585.2）
                • 第五百八十五条【违约金】 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。→司法解释《合同法解释二》第29条：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高法院最新纪要（《九民纪要》）继受了该规定。【定金是≤20%】 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第五百八十八条【违约金、定金、赔偿金】 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。【违约金、定金择一行使】 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。【违约金、赔偿金、定金的关系：相互替代、冲抵】 按：民事损害赔偿“填平损害”的功能定位，惩罚通常不是私法规范的目的。
              • 构成要件： ①须具备违约责任的一般构成要件。 ②须有违约金约定。
            • 违约金与其他违约责任的关系
              • 违约金与损害赔偿
                • 依据不同：违约金以约定为依据，损害赔偿以违约造成损失为依据，无须约定。
                • 适用规则： ①损害赔偿的数额以违约所造成的损失为限，全部赔偿；违约金的数额以约定为准，只是在低于或过分高于损失时，得依法定程序予以增减。 ②由于违约金和损害赔偿都具有补偿性，不得同时请求违约金和损害赔偿。
              • 违约金和定金【复试面试真题】：择一
              • 违约金和继续履行：支付违约金不能排除继续履行。
          • 4.定金【见第三编第二章第三节】
          • 5.解除合同【见下节“合同解除”】
    • 第六节 合同权利义务的终止【论述、案例分析】
      • 一、概述
        • 概念：（又称合同权利义务的消灭）合同关系不复存在、合同债权债务归于消灭。
        • 原因：清偿、抵销、提存、免除、混同、解除等法律事实
        • 效力：保密义务等后契约义务产生、债权的从权利消灭、合同中结算和清理条款的效力不受影响。
      • 二、合同解除
        • （一）概念和类型
          • 概念：
合同成立后，因当事人一方的意思表示或双方的协议，使合同债权债务关系归于消灭的行为。
          • 类型
            • 1.约定解除
              • 概念：当事人行使约定的解除权或双方协商所进行的合同解除。
              • 种类：
合同中预先约定了解除事由和解除权，一旦事实发生，即可行使约定的解除权解除合同。
合同中未约定解除条件，双方当事人协商一致而解除合同。
              • 限制：
当事人解除合同的，双方当事人协商一致而解除合同。
            • 2.法定解除
              • 概念：出现法律规定的解除事由，享有解除权的一方当事人行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。
              • （一般法定解除的）种类：
①因不可抗力致使不能实现合同目的。
②预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示（明示）或以自己的行为表明（默示）不履行主要债务。
③一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
④一方迟延履行债务或有其他违约行为致不能实现合同目的。
⑤以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但应当在合理期限之前通知对方（民法典563新增）
                • ※第五百六十三条【法定解除权】 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；按：从给付义务 （五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
            • 3.违约方的解除权（580新增）
              • 第五百八十条【非金钱之债的实际履行请求权及例外】 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行；【给付不能/履行不能】 （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
        • （二）解除权的行使与合同解除的效力
          • 解除权行使
            • （1）解除权须通知对方
              • 解除权的行使，属于有相对人的单方法律行为，应由解除权人向相对人为解除的意思表示，通知对方，合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。
              • 对方有异议的，任何一方当事人可以请求法院或仲裁机构否定合同解除的效力。
              • 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或申请仲裁的方式依法主张解除合同，法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。
            • （2）解除权属形成权，受除斥期间限制（民法典564新增）
              • 第五百六十四条【合同解除权的行使期间】 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
            • （3）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，合同经批准或登记后方可解除。
          • 效力【初试论述真题】
            • ①合同解除的，一时性合同的效力溯及地消灭，当事人回到未订立合同时的状态。持续性合同的效力并不溯及地消灭。
            • ②合同尚未履行的，终止履行。
            • ③已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
            • ④合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
            • ⑤主合同解除后，担保人对债务人仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
        • （三）合同解除与合同撤销的区别与联系【对比总结】
        • （四）合同解除与违约责任的关系
          • 民法典566.2
            • 第五百六十六条【合同解除的效力】 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
          • 合同解除后，原有的债权债务关系并不是溯及既往地消灭，而是进入一段新的清算关系，债的同一性并未消除。
          • 合同解除与违约责任并不排斥，合同解除后依然可以请求承担违约责任。
          • 合同解除后，债失去继续履行的基础，故不能与继续履行的违约责任方式并用。
          • 合同解除后，可以和赔偿损失、支付违约金等违约责任方式并用，赔偿利益的范围包含履行利益。
  • 第二章 合同分则——各种具体合同
    • 第一节 转移标的物所有权的合同
      • 一、买卖合同
        • （一）概念与特征
        • （二）买卖合同的标的物
        • （三）买卖合同的效力
          • 1.出卖人的基本义务
            • （1）交付标的物义务并转移标的物所有权
            • （2）物的瑕疵担保义务
            • （3）权利的瑕疵担保义务
            • （4）自行或委托第三人回收标的物的义务
          • 2.买受人的主要义务
            • 按照约定支付价金
            • 按约定受领标的物
            • 检验、停止、暂时保管与应急变卖拒绝受领的标的物
        • （四）买卖合同中的风险负担
          • 概念
          • 未违约时的一般规则
          • 违约时的风险负担规则
        • （五）特种买卖合同
          • 1.分期付款买卖合同
          • 2.样品买卖合同
          • 3.试用买卖合同
          • 4.所有权保留买卖合同
          • 5.其他特种买卖合同
      • 二、赠与合同【个人认为是一个易考的点】
        • （一）概念与特征
          • 概念：双方当事人约定一方将自己的财产所有权无偿转让给对方，而对方接受的合同。
          • 特征
            • 赠与合同是双方法律行为。当事人一方有赠与的意思表示而另一方无接受赠与的意思表示的，赠与合同不成立。
            • 诺成性的非要式法律行为。
            • 无偿性的法律行为。
        • （二）赠与合同的种类
        • （三）赠与合同的效力
          • 赠与人的义务
            • 交付赠与物并转移所有权。
            • 赠与人不履行特殊赠与合同中的义务，受赠人可以请求交付。
            • 特殊情形中赠与物的瑕疵担保责任（包括物的瑕疵和权利的瑕疵）
              • 赠与为无偿赠与，原则上赠与人对物的瑕疵不承担责任。
              • 附义务赠与的赠与物有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内与出卖人有相同的担保义务。
              • 赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵但是造成受赠人损失的，有损害赔偿责任（不包括可得利益的损失）。
            • 损害赠与物的赔偿责任：赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。
          • 穷困抗辩权：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
          • 对赠与的撤销权【复试面试真题】
            • 任意撤销权
              • 概念：赠与合同生效后赠与财产转移前，赠与人依其意思表示自由撤销赠与的权利。
              • 条件
                • 须在合同生效后、赠与财产的权利转移前，作出撤销的意思表示。
                • 须法律不禁止撤销。 不允许赠与人任意撤销的情形：①经过公证的赠与合同②依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。
            • 法定撤销权
              • 概念：依据法律规定的事由撤销赠与的权利。
              • 赠与人的撤销
                • 法定事由
                  • 受赠人严重侵害赠与人或赠与人近亲属的合法权益。
                  • 受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。
                  • 受赠人不履行赠与合同约定的义务。
                • 行使：知道或应当知道之日起1年内行使撤销权。
              • 赠与人继承人或法定代理人的撤销
                • 法定事由：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。
                • 行使：……6个月内……
            • 二者区别
      • 三、借款合同
        • （一）借款合同的概念和特征
          • 概念：双方当事人约定一方向他方提供借款，他方当事人到期返还本金并支付利息的合同。
          • 特征
            • 一方为金融机构的借款合同：有偿、要式、双务、诺成合同。
            • 自然人间的借款合同：实践性、可有偿可无偿、书面合同
            • 借款利息受到一定的限制（合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍）
        • （二）借款合同的效力——一方为金融机构的借款合同效力
    • 第二节 转移标的物用益权的合同
      • 一、租赁合同
      • 二、融资租赁合同
        • （一）概念与特征
          • 概念：当事人约定由出租人按照承租人要求向第三人购买租赁物供承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
          • 特点
            • 涉及三方当事人
            • 要式合同
            • 商事合同
            • 一般约定出租物的所有权归承租人
        • （二）融资租赁合同的法律效力
        • （三）融资租赁合同的终止与后果
      • 【对比总结】租赁合同与融资租赁合同的区别
    • 第三节 提供服务的合同
      • 一、保理合同
      • 二、运输合同
      • 三、保管合同与仓储合同
      • 四、委托合同、中介合同、行纪合同
      • 五、物业服务合同
    • 第四节 完成工作的合同
      • 一、承揽合同
      • 二、建设工程合同
    • 第五节 其他合同
      • 一、合伙合同
      • 二、技术合同

物权

• 第一章 物权一般理论
  • 第一节 物权概述
    • 一、物权的概念与特征
      • （一）概念与特征
        • 概念：权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。
        • 特征：主体上的对世性、内容上的支配性、客体上的特定性、实现方式上的绝对性、效力方面的排他性。
      • （二）物权与债权的关系【对比总结】
        • 区别
        • 联系： 物权是债权发生的前提和基础，也是债权运动的目的和结果。
        • 区分的相对性问题： ①物权与债权在现实中作为目的与手段的更迭交错。 ②特定领域物权之债权化与债权之物权化。 ③物权与债权相互渗透与融合。
        • 物权与债权二元划分的意义： ①这种区分对于运用不同的法律规则调整不同的法律关系、解决不同的权益纠纷、维护交易的安全、指导当事人正确行使权利和履行义务等，均具有重大意义。 ②从立法技术上讲，物权与债权的区分实现了物权编与债权编的分立，并据以确定不同的技术规则。
    • 二、物权的种类
      • （一）我国物权的法定分类
        • 法定分类：所有权、用益物权、担保物权，专章规定了占有。
      • （二）物权的理论分类
        • 1.自物权、他物权（依物的所属关系不同）
        • 2.完全物权、定限物权（依对物的支配范围）
        • 3.不动产物权、动产物权、权利物权（依标的物的种类不同）
          • 权利物权：以可流通的财产性权利为标的的物权。
        • 4.用益物权、担保物权（定限物权中，依对标的物所支配内容不同）
        • 5.主物权、从物权（依物权能否独立存在）
          • 主物权：（又称独立物权）不以权利人享有的其他民事权利为前提，能够独立存在的物权。
          • 从物权：（又称从属物权）依附、从属于权利人所享有的其他权利而存在的物权。
        • 6.意定物权、法定物权（成立原因不同）
        • 7.登记物权与非登记物权（物权的成立及变动是否需要登记）
        • 8.有期限物权、无期限物权（依物权的存续期间不同）
        • 9.本权、占有（是否具有物权的实质内容）
          • 本权：当事人不仅对标的物具有事实上的管领力，而且有产生该管领力所依据的权利。
          • 占有：对标的物具有管领控制的事实状态。
    • 三、物权的一般效力【论述】：支配、排他、优先、妨害排除效力
      • （一）物权的支配效力
        • 含义：物权所具有的保障物权人对标的物直接为一定行为，并享受其利益的作用力。
        • 范围：所有权作为完全物权，具备完全的支配力。他物权为不完全物权，不具备完全的支配力。
        • 内容： ①所有权全面支配物的使用价值和交换价值。 ②用益物权支配物的使用价值部分。 ③担保物权支配物的支配价值部分。
        • 支配力与物之利益的享有：法律上确认某物归属于某人支配体现为使其享有物之利益。物权人享有物之利益，依赖于其物权的支配力。
      • （二）物权的排他效力【各种主观题的重点、理论理解的重中之重】 （成立上的排他效力+实现上的排他效力）
        • 含义： 物权相互之间的对抗效力，即一项物权排斥内容和性质与其相抵触的另一物权并存于同一标的物上，或得压制同一标的物上其他物权而先行实现的效力。（前者为成立上的排他性，后者为行使与实现上的排他性）。
        • 表现
          • 所有权之间
          • 用益物权之间： 同一物上不得同时有两个以上以直接占有为内容的他物权，用益物权之间当然存在成立上的排他性。 例外：地役权可与土地使用权等用益物权并行不悖，同一土地上可以设置两个非继续性的地役权。
          • 担保物权之间： 动产质权及权利凭证的交付为成立要件的权利质权之间具有成立上的排他效力， 其他担保物权及相互之间仅有实现上的排他效力，其效力之强弱由担保物权的顺序来决定。
          • 担保物权与用益物权之间： 不发生设立上的排他效力，仅发生实现上的排他效力。效力强弱原则上由设立之先后决定。
          • 所有权与定限物权： 不发生成立上的排他效力，定限物权的效力当然得优先于所有权。
      • （三）物权的优先效力
        • 含义： 限指物权优先于债权的效力。特定物既是物权的支配权又是债权的给付标的物之时，无论债权与物权成立的先后，物权均有优先于债权的效力，原因在于物权的支配性与公示性以及由此带来的对抗力。
        • 表现形式
          • ①所有权优先于债权； ②用益物权优先于债权； ③设立担保物权的债权优先于一般债权。
          • 例外： ①买卖不破租赁； ②进行了预告登记的债权以及特别法上的规定。
      • （四）物权的妨害排除效力
        • 1.概念 物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物的正常支配状态的效力。 妨害排除效力是物权在法律上的救济力或保护力。
        • 2.物权请求权【笔面试重点】
          • （1）概述
            • 含义：当物权受到他人侵害或有妨害的可能性时，物权人可请求妨害人为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利。
            • 性质：以物权为基础的独立请求权。
            • 特点： ①物权请求权是请求权，而非物权之本体。 ②物权请求权为物权所派生，与物权同命运。物权请求权不能与物权相分离而被单独让与。 ③物权请求权不同于债权请求权。
          • （2）相应概念比较
            • ①物权请求权与债权请求权【对比总结】
            • ②物权请求权与物上请求权
              • （物上请求权的）概念：物权或占有受侵害或可能受侵害时，权利人或占有人得请求侵害人为特定行为的权利。
              • 关系：物上请求权包括物权请求权和占有请求权。由此不能混淆二者。
          • （3）物权请求权的内容
            • ①返还原物请求权
              • 概念： 物权的客体被他人不法占有，物权人有权请求不法占有人返还原物。
              • 构成要件： ①原物在并且原物被他人无权占有。 ②请求权人是失去占有的物权人。 ③被请求权人是现时无权占有物的人。
              • 法律效果： ①返还原物时，原物及原物产生的孳息一并返还，但应支付善意占有人因维护动产和不动产所支出的必要费用。 ②同时应当区分善意占有人与恶意占有人，其所负担的义务不同。
            • ②妨害排除请求权
              • 概念： 物权的圆满状态受到妨害，物权人得请求妨害人除去妨害或防患于未然，以回复其物权的圆满状态的权利。
              • 构成要件： ①请求权人为对标的物享有所有权或其他定限物权之人。 ②物权受到妨害且妨害状态继续存在。 ③妨害须由相对人的行为引起或妨害之状态可归因于相对人。 ④妨害须具有客观上的不法性。
              • 法律效果： 排除妨害的费用由不法妨害人承担，物权人以自己的费用排除妨碍，有权请求妨害人予以补偿。
            • ③妨害预防请求权（消除危险请求权）
              • 概念： 物权人对发生妨害或有被妨害之虞的危险，有请求消除危险或防患于未然的请求权。
              • 构成要件： ①请求权人为物权人。 ②须有使物权受到妨害或损害的现实危险。 ③相对人是对可能发生的妨害或损害具有管控力之人。 ④危险状态可能引发的损害或妨害具有不法性。
              • 法律效果： 消除危险的费用由造成危险人承担，物权人以自己的费用消除危险，有权请求危险人予以补偿。
  • 第二节 物权法及其基本原则
    • 一、物权法
      • 发展趋势： ①物权法编的体系化。 ②物权法本位的社会化。 ③物权理念的价值化。 ④物权种类的现代化。
    • 二、《民法典》物权编的结构和基本内容
      • 基本结构
        • 篇章结构
        • 体系设计
          • 总分结构。通则分编总括性规定。
          • 对“占有”的地位给予肯定。
      • 基本内容：通则、所有权、用益物权、担保物权、占有。
    • 三、物权法的基本原则【笔面试重点、理论理解的重中之重】
      • （一）物权绝对原则
        • 内涵： 物权人在法定范围内对其物权享有绝对支配权和绝对排他权，可根据自己的意愿支配标的物并排除一切非物权人干涉。
        • 内容： 内容上：对特定物的绝对支配权。 行使、实现上：任意性与绝对权性。 效力上：对世性、排他性。 保护上：绝对性。
      • （二）物权法定原则【法条分析、面试的重点】
        • 内涵： 物权的种类和内容由法律明确规定，当事人不得以约定或其他方式创设或变更物权的法定内容。
        • 理由： ①物权系绝对权，得对抗任何人，对他人利益及社会经济秩序影响重大。 ②防止对物权人设定过多限制，促进物之效用的发挥。 ③有利于对物权类型进行系统整理，维护一国基本经济制度。
        • 内容
          • 物权种类法定：（又称类型强制）物权的种类由法律明确规定，当事人不得以协议的方式创设为法律所不认可的新型物权。
          • 物权内容法定：（又称内容固定）物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权。
          • 此外，有学者提出兼及物权的效力、公示方式、取得方式等方面的法定。
        • 效果： ①违反物权法定原则的，物权设立应属无效，不能发生物权法上的效果。 ②部分违反物权法定原则，但不影响其他部分效力的，其他部分仍有效。 ③物权法无明确规定的事项，一般应推定为禁止。【法无规定即（推定为）禁止】 ④物权虽归于无效，但当事人的行为符合其他法律行为的生效要件的，仍可产生该法律行为的效力。
        • 物权法定原则的缓和
          • 存在的问题： 一般认为物权法定主义的“法”取狭义。但再完备的法律也难以穷尽社会生活中的所有问题，且在法律颁行后，社会生活还有新的发展而法律又不能及时更新。 由此物权法定主义过于僵化和可能出现的限制社会发展的弊端是物权法上一个不可忽视的问题。
          • 完善： 法律应当与时俱进，助推社会经济的发展，而绝不能起到相反的作用。 由此有必要采取开放性的立法模式，采纳“物权法定主义之缓和”的观点，允许在特定情况下对物权法定主义进行目的性扩张解释。 即对那些在实践中出现尤其是已在规范性文件中有所规定，符合物权的性质和特点，且具有特定的公示方式的新的物权形式（如让与担保），原则上应当持肯定态度，赋予其物权地位。
      • （三）物权公示原则【初试论述真题】
        • 内涵： 法律上要求当事人必须以法定的方式公开物权变动的事实，否则不能发生物权变动的效力和公信力。
        • 理由： 物权具有支配性、对世性、绝对性，以法定的方式明确物权的变动，利于明确物权人的权利对其加以保护，利于保护善意第三人的利益，维护交易安全。
        • 方法
          • 从物权变动角度看： 不动产物权：登记。 动产物权：交付。
          • 从物权的享有和变动（静态与动态）角度看： 不动产物权：登记和登记变更。 动产物权：占有和占有的转移（即交付）。
        • 效力
          • 物权公示的形成力或对抗力
            • 立法模式
              • 公示对抗主义： （又称公示对抗要件主义）物权的公示并非物权变动的要件而仅为发生对抗力的要件。
              • 公示要件主义： （又称公示成立要件主义、公示生效要件主义）物权的变动以完成公示为其生效要件，仅有当事人变动物权的意思而未依法公示的，不能发生物权变动的法律效果。
              • 折中主义： 兼采公示要件主义与公示对抗主义。
            • 我国规定
              • 法条：民法典209、224、225、335、373、403
                • 第二百零九条【不动产物权变动的一般规定：登记是不动产物权变动的生效要件】 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二百二十四条【动产物权变动的一般原则】 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。 第二百二十五条【特殊动产物权变动】 船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 第三百三十五条 土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第三百七十三条 设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。 地役权合同一般包括下列条款： （一）当事人的姓名或者名称和住所； （二）供役地和需役地的位置； （三）利用目的和方法； （四）地役权期限； （五）费用及其支付方式； （六）解决争议的方法。 第四百零三条【权利设立采意思主义的权利之三】 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
              • 我国采取公示要件主义为主、公示对抗主义为辅的折中主义。
          • 物权公示的公信力与公信原则
            • 公信力
              • 权利正确性推定的效力。依法定方式进行公示，就具有使人信赖的权利外观，使人信赖其为真正、正确的物权的效力。
              • 善意保护的效力。对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处取得的物权予以保护，免受任何人的追夺。
            • 公信原则
              • 依法定方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确性的效力。即使公示的物权状态与真实的权利主体不符，法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处取得的权利仍予以保护。
  • 第三节 物权的变动【可以出论述】
    • 一、物权变动的概念与原因
      • 概念： 就物权自身而言：物权发生、转移、变更、消灭。 就主体而言：物权的得丧变更。 就法律关系而言：人与人之间对物之支配和归属关系的变化。
      • 形态
        • 物权的发生
        • 物权的转移
        • 物权的变更
        • 物权的消灭
          • 概念：物权的终止或丧失，即物权与其主体相分离。
          • 分类
            • 绝对消灭：权利人的物权消灭，且他人也不能取得物权。
            • 相对消灭：物权与另一新主体结合。
      • 原因
        • 民事法律行为。包括单方法律行为与双方法律行为。
        • 事实行为与事件。前者如先占、添附，后者如法定期限届满。
        • 行政行为或法院判决等。公法上的行政行为或司法行为。
    • 二、物权变动的规范模式与物权行为理论【可以出大论述题】
      • （一）物权变动的模式【理论理解的重点】
        • 1.基于法律行为的物权变动之规范模式
          • （1）债权意思主义
            • 含义： （又称债权合意主义、意思主义）物权因法律行为而变动时，仅需当事人订立债权合同已足，无须以登记或交付为其生效要件。
            • 要旨
              • 物权变动是债权行为的当然结果，发生债权的意思表示与发生物权变动的意思表示两者合一。
              • 不承认物权行为的独立存在，物权变动受其原因行为的影响，由此原因行为无效或被撤销，物权变动随之无效。
              • 物权公示原则所要求的登记或交付，并非物权的成立或生效要件，而只是对抗要件。
            • 评析： 使交易敏捷、迅速，但不能使外部认识其时间或效果，不利于保障交易安全。
          • （2）物权形式主义
            • 含义： （又称形式主义）物权因法律行为而发生变动时，除有债权契约（原因行为），还须另有物权变动的意思表示一致以及登记或交付的法定形式，始能成立或生效。
            • 要旨
              • 物权行为与债权行为相分离而独立存在，引起债权发生的债权行为与引起物权变动的物权行为，是两个不同的法律行为。
              • 物权行为不仅独立存在，而且效果不受债权行为效力的当然影响，具有无因性。
              • 物权公示原则所要求的登记或交付是物权变动的生效要件和物权的成立要件，非经登记或交付，物权变动根本不可能发生。
            • 评析： 有利于保障交易安全，但是其承认抽象物权行为的独立存在，与社会生活的实际状况未尽相符。
          • （3）债权形式主义（我国）
            • 含义： （又称折中主义、意思主义与登记或交付的结合）物权因法律行为发生变动时，除当事人有合意外，还需另外践行登记或交付的法定方式始生物权变动的效力。
            • 要旨
              • 发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合二为一。
              • 欲使物权变动实际发生，仅当事人的意思表示尚有不足，还需履行登记或交付的法定方式，公示为物权变动的生效要件。
              • 物权变动仅需在债权意思表示之外加上登记或交付已足，不须另有物权变动的合意，故无物权行为的独立存在。
              • 既无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系即债权行为之影响，由此无所谓物权行为的无因性可言。
            • 评析： 兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，无明显缺点。
          • （4）我国基于法律行为的物权变动的规范模式【初试论述真题】
            • 法条：民法典209、224
              • 第二百零九条【不动产物权变动的一般规定：登记是不动产物权变动的生效要件】 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二百二十四条【动产物权变动的一般原则】 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。
            • 登记生效与登记对抗的区别
              • 物权变动生效的时间不同： 登记对抗自合同成立或交付时物权变动即生效； 登记生效自有效登记之时，物权变动生效。
              • 对交易安全的保障以及物权变动的复杂程度不同： 登记生效的物权变动模式更有助于保障交易安全。但物权变动的过程相对复杂。 登记对抗的物权变动模式优点在于交易敏捷迅速，但不利于保障动态的交易安全。
        • 2.非法律行为的物权变动之规范模式
          • 一般做法： 非因物权行为发生的物权变动，不经登记或交付即可直接生效，故此类物权变动又称为不必公示的物权变动。但为维护交易安全，通常对物权取得人的处分权作一定限制。
          • 我国法律规定
            • 物权变动
              • 因法院、仲裁机构的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权变动的，自法律文书或征收决定等生效时发生效力。
              • 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
              • 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。
            • 限制：民法典232
              • 第二百三十二条 处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
            • 保护：依照上述规定享有物权，但尚未完成动产交付或不动产登记的物权人，可以请求保护其物权。
      • （二）物权行为理论【笔面试重点、理论理解的重中之重】
        • 物权行为含义： 直接发生物权效果，且具备变动物权的意思与登记或交付两项要件的法律行为。
        • 基本观点
          • 交付是一个独立的契约。
          • 交付中的意思表示是独立的意思表示，该意思表示与当事人在原因行为中的意思表示性质不同。
          • 物权变动的意思表示必须具有外在的形式，即该意思表示具备公示的形式要件。
          • 交付引起的物权变动之效果不受原因行为的效力影响。
        • 组成部分
          • 分离原则： （又称物权行为的独立性）将主体承担的转移标的物的交付义务的法律行为与完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。
          • 抽象原则： （又称物权行为的无因性）物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，原因行为的无效或撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。
          • 形式主义原则： （又称物权变动的公示要件主义原则）物权的变动需要表彰和记载，否则不能完成。
        • 评价
          • 价值功能
            • 物权独立意思表示的发现，进一步发展和完善了法律行为理论。
            • 区分原则揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动后果的这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。
            • 物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又科学地支持了物权公示原则。
            • 根据物权行为理论建立了物权公示原则，完成了保护善意第三人、维护交易安全的使命。
            • 对债权让与行为、票据行为等处分行为制度的完善及其与负担行为的区分等，具有重大意义。
          • 批评观点
            • 简单生活复杂化，一个交易三个法律行为。
            • 法学家们拟制的技术概念，对法律适用有害无益。
            • 损害出卖人的利益，损害民法公平诚信原则，对所有权人不公平。
            • 善意取得制度可以保护交易安全，无须物权行为的无因性制度。
    • 三、物权变动的公示方式
      • （一）不动产登记【其实我觉得这都有点偏行政了，但是案例可以考】
        • 1.不动产登记的概念及意义
          • 概念： 不动产登记机构根据当事人的申请并经审查，将不动产物权的设定、归属及变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的行为。
          • 意义
            • 不动产物权变动的法定公示手段。
            • 基于法律行为的不动产物权变动的生效手段。
            • 非基于法律行为发生的不动产物权变动的处分要件。
            • 国家对于不动产进行行政管理、课征税赋等的依据。
            • 是公示物权情况、警示交易风险、维护不动产交易安全的有效措施。
            • 不动产获得法律承认和保护的依据。
        • 2.登记机构的职责与错误登记的赔偿责任【应该是民法典新增的热点】
          • 职责： 不动产登记机构收到登记申请后，应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，并履行法律、行政法规规定的其他职责。
          • 赔偿责任
            • 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
            • 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
        • 3.预告登记、更正登记、异议登记
          • （1）预告登记【易考】
            • 概念：为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。
            • 效力
              • 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
              • 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或设立建设用地使用权、居住区、地役权、抵押权等其他物权的，应当依民法典221.1，认定不发生物权效力。
                • 第二百二十一条【预告登记】 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
            • 失效
              • 预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。
              • 预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典221.2的“债权消灭”。
          • （2）更正登记与异议登记
            • 更正登记
              • 概念：真正权利人或利害关系人因登记有错误时申请更正或登记机关发现登记有错误时依职权对原登记进行更改、修正所进行的登记。
              • 构成要件： ①不动产登记簿出现登记错误（包括权利主体、内容、客体错误）。 ②权利人或利害关系人提出更正申请。 ③登记名义人书面同意更正或申请人确有证据证明登记错误。
              • 效力： ①符合更正登记条件的，登记机关应当办理更正登记，消除错误登记。 ②更正登记能够彻底地终止现实登记权利的正确性推定效力，是对既有登记内容的改变。
            • 异议登记
              • 概念：真正权利人或利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行的登记。
              • 构成要件： ①利害关系人未能办理更正登记。 ②利害关系人提出异议登记申请。
              • 效力
                • 异议登记的直接法律效力，是对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人依登记的公信力而受让不动产物权。
                • 利害关系人须于异议登记之日起15日内提起诉讼（物权编解释一2、3）
                  • 第二条【异议登记之一】　当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。 第三条【异议登记之二】　异议登记因民法典第二百二十条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
                  • 否则异议登记自动失效。
                  • 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
                  • 异议登记失效后，利害关系人仍可请求确认物权归属。异议登记因民法典220.2规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响法院对案件的实体审理。
                • 经法院审理，利害关系人的请求成立的，应当更正登记。
                • 若异议登记不当造成登记上的权利人损害的，该权利人得向申请人请求损害赔偿。
            • 区别
              • 登记效力：更正登记的效力是改正错误；异议登记是中止登记簿上记载的权利正确性推定效力。
              • 时间与程序要求：异议登记在更正登记无果时才能申请，提出异议登记之日起15日内向法院起诉，否则异议登记失效。
      • （二）动产交付
        • 概念：转移标的物占有的行为。
        • 形态
          • 一般形态（现实交付）
            • 概念：（又称直接交付）一方将标的物的直接占有转移给另一方的行为。
            • 方式（一般形态中的特殊形态）
              • 委托交付：让与人依约定将动产交付给承运人或邮局的交付方式。
              • 拟制交付：让与人将代表标的物权利的有效凭证交付给受让人，交付即告完成的交付方式。
          • 变通形态（观念交付）（民法典226-228）【初试名词解释的重点】
            • 第二百二十六条【简易交付】 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。 第二百二十七条【返还请求权让与/指示交付】 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 第二百二十八条【占有改定】 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
            • 概念：在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定采用变通或观念上的方法转移标的物的物权交付方式。
            • 方式
              • 简易交付：动产物权设立和转让前，受让人占有该动产的，出让人与受让人形成物权转让合意时，交付即为完成的交付方式。
              • 返还请求权让与：（又称指示交付）当标的物由第三人占有时，让与人将对该第三人的返还请求权让与给受让人并通知占有人，以代替物的实际交付。
              • 占有改定：出让动产时，出让人仍须继续占有该项动产的，可以与受让人另行约定由其实际占有该动产而使受让人取得间接占有，以代替实际交付的交付形式。
  • 第四节 物的占有【可以出论述，修法热点】
    • 一、占有的概念与特征
      • 概念：占有人对物有控制与支配的管领力的事实状态。
      • 性质：事实状态。
      • 特征
        • 占有关系以物为客体。物的一部分或构成部分也可以成为占有的客体。
        • 占有人须对标的物有事实上的管领力。
        • 占有是一种为法律所保护的事实。
    • 二、占有的构成要件
      • 主体：占有人，包括自然人和法人。【为啥不包括非法人组织】
      • 客体：物。注意：权利不成立占有，只是准占有。
      • 客观要件
        • 空间上：占有人与物须有场所的结合。
        • 时间上：占有人与物须有时间上的继续性。
        • 法律关系上：若既没有时间上也没有空间上的联系，但有某种法律关系和特定的从属关系的存在，从社会观念的角度也成立占有。
      • 主观要件：占有的意思。
    • 三、占有制度的社会作用【初试论述真题】
      • 1.有利于稳定现实占有关系，维护社会经济秩序。 通过占有保护请求权形式来实现。占有独立于其本权获得保护，使占有人免于证明权利状态，减轻了其举证责任，符合经济、效率原则的规定。
      • 2.有助于维护交易安全，促进经济关系发展。 通过占有的权利推定与善意取得机能来实现。占有既具有事实支配物之外观，自应具有本权，使本权之保护趋于简易，保护静的安全。且占有为动产的公示方法，能够产生公信力，建立善意取得制度，保护动的安全。
      • 3.有利于协调各方当事人的利益，维护社会之公平。 民法赋予占有一些本权的效力，以维护占有人的个人利益，如占有物孳息收取权与费用偿还请求权等。同时区分善意占有与恶意占有，又体现了占有人与本权人之间，乃至个人与社会之间的利益平衡。
    • 四、占有的分类
      • （一）有权占有、无权占有 （有无本权即占有有无法律或合同的依据）
        • 有权占有
        • 无权占有：（又称无权源的占有）无本权的占有，没有法律或合同依据的占有。
        • 分类意义
          • 保护制度不同
            • 有权占有除了受占有制度保护外，还受其他法律制度保护。
            • 无权占有仅依据占有事实和状态受占有制度保护。
          • 保护程度不同
            • 有权占有人若本权为物权可对抗一切人；若本权为债权则可对抗合同当事人。
            • 无权占有人不得对抗本权人。
      • （二）善意占有、恶意占有 （注意是依无权占有人的主观状态对无权占有的再分类）
        • 善意占有：占有人不知或不应知道自己无占有的权利而为的占有。
        • 恶意占有：占有人明知无占有的权利而占有或对有无占有的权利心存怀疑而仍占有。
        • 分类意义
          • 动产的善意取得以善意占有为要件。
          • 占有人对于回复请求权人的权利与义务，因善意占有或恶意占有而有不同。
          • 善意占有与恶意占有的时效取得时间不同。
      • （三）自主占有、他主占有（是否以所有的意思进行占有）
        • 自主占有
        • 他主占有
        • 分类意义
      • （四）直接占有、间接占有
        • 直接占有：占有人直接对物进行事实上的控制。
        • 间接占有
          • 概念：占有人自己不直接占有其物，但依据一定法律关系对直接占有其物之人享有返还请求权，从而对物有间接控制力的占有。
          • 成立条件： 存在占有媒介关系。 直接占有人为他主占有。 间接占有人对直接占有人有占有物返还请求权。
        • 分类意义
          • 两者相互对立或依存，均不可独立存在。
          • 间接占有不能独立存在。间接占有人与直接占有人必须存在一定的法律关系。严格来说，间接占有并非真正的占有，所以占有的保护通常仅限于直接占有。
          • 占有的观念化，使观念交付成为可能。
      • （五）自己占有、辅助占有（占有人是否亲自占有标的物）
        • 自己占有
        • 辅助占有
        • 区分意义（辅助占有的特点）
    • 五、占有的取得与消灭
      • 取得
        • 原始取得
          • 概念：不以他人既存的占有为根据而取得的占有。
          • 原因：不以行为人有行为能力为要件。
        • 继受取得
          • 概念：基于既存的他人占有而取得占有。
          • 发生原因
            • 占有的让与
            • 占有的继承
      • 消灭
    • 六、占有的效力【初试论述、复试面试真题】【理论理解的重中之重】
      • （一）占有的状态推定效力
        • 在无相反证明的情况下，推定占有人对占有物的占有是自主、善意、和平、公开的占有，以及在能证明前后两端为占有时，推定为无间断的继续占有。
        • 占有的状态对取得时效有直接而重大的影响。
      • （二）占有的权利推定效力
        • 占有人在占有物上行使的权利，推定其合法有此权利。
        • 受权利推定的占有人，免负举证责任。
        • 对于权利的推定，不仅权利人自己可援用，第三人也可援用。
        • 受权利推定保护的人，是一切占有人，无论其占有是否有瑕疵。
        • 权利推定产生的利益和负担，均由占有人承受。
        • 权利的推定适用于动产和没有登记的不动产，已登记的不动产不发生权利推定问题。
        • 占有推定效力是消极性的，占有人不得利用此推定作为行使权力的积极证明。
      • （三）占有人的权利和义务
        • 有权占有人：通常依其本权确定即可。
        • 无权占有人（主要解决三个问题：①物的使用利益，应否归还；②物的灭失毁损，应否赔偿；③对物支出费用，应否求偿。）【初试论述真题】
          • 善意占有人
            • 权利
              • 依占有推定规则，对占有物有使用、收益权。
              • 对维护占有物使用支出的必要费用有求偿权。
              • 对占有物支出的有益费用有不当得利返还请求权（但是我国没规定）。
            • 义务
              • 对真正的权利人有返还占有物和孳息（我国规定了）的义务。
              • 因使用占有物所致的损害不负赔偿义务。
              • 因可归责于占有人的事由致占有物毁损、灭失，在因占有物的毁损灭失所得的利益范围内负赔偿责任。
          • 恶意占有人
            • 权利
              • 对占有物无权使用、收益。
              • 对维护占有物使用支出必要费用依无因管理规定有求偿权，如不能构成无因管理，则只能依照不当得利而请求返还（但是我国没规定）。
            • 义务
              • 对真正的权利人有返还占有物和孳息的义务。
              • 因使用占有物所致的损害负赔偿义务。
              • 因可归责于恶意占有人的事由致占有物毁损、灭失，依侵权行为法负全部赔偿责任。
    • 七、占有的保护
      • （一）概述
        • 物权法上的保护
          • 占有人的自力救济权
            • 自力防御权
            • 自力取回权
          • 占有保护请求权
            • 占有物返还请求权
            • 占有妨害排除请求权
            • 占有妨害预防请求权
        • 债权法上的保护
          • 不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权
      • （二）物权法上的保护的具体说明
        • 1.自力救济请求权
          • 自力防御权
            • 概念：占有人对于正在发生的侵夺或妨害其占有的行为，得以自己的力量防卫的权利。
            • 条件
          • 自力取回权
            • 概念：占有人在占有物被侵夺后，有权立即以自力取回占有物而恢复占有的权利。
            • 特点
              • 若为暴力取回，通常仍为法律所不许。
        • 2.占有保护请求权
          • （1）占有物返还请求权
            • ①概述
              • 概念
              • 构成要件
            • ②占有物返还请求权与返还原物请求权的区别【复试简答真题】
          • （2）占有妨害排除请求权
            • 概念：占有被他人妨害时，占有人得请求妨害人除去妨害。
            • 构成要件
          • （3）占有妨害预防请求权
            • 概念
            • 构成要件
• 第二章 所有权
  • 第一节 所有权通论
    • 一、概述
      • （一）概念与特征
      • （二）所有权的作用和限制
      • （三）所有权的内容（权能）
    • 二、所有权的种类
  • 第二节 不动产所有权
    • 一、土地所有权
    • 二、房屋所有权与建筑物区分所有权
      • （一）房屋所有权
      • （二）建筑物区分所有权
        • 1.建筑物区分所有权的概念与特征
        • 2.建筑物区分所有权的内容
    • 三、不动产相邻关系
      • 概念：不动产相邻关系简称相邻关系，是指相互毗邻或邻近的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。
      • 特点：
相邻关系的主体是相邻不动产所有人或使用人。 相邻关系的客体是行使不动产权利体现的利益。 相邻关系的规范具有法定性。 相邻关系的内容具有复杂性。
      • 处理原则：
有利于生产和方便生活的原则。 团结互助和公平合理原则。 尊重历史和习惯的原则。
      • 种类：
相邻土地通行关系。 建造、修缮建筑物及管线铺设关系。 相邻用水和排水关系。 相邻的损害防免关系。
  • 第三节 共有【个人认为可以论述】
    • 一、共有概述
    • 二、共有的分类
      • （一）按份共有
      • （二）共同共有：夫妻财产共有、家庭财产共有、遗产分割前的共有。
      • （三）按份共有与共同共有的区别
      • （四）准共有：两个以上权利主体共同享有所有权以外的财产权的共有形态。→参照共有。
    • 三、共有关系及终止
      • （一）共有的内部关系与外部关系
        • 1.共有物的占有、使用、收益
        • 2.共有物的管理与费用负担
        • 3.处分
        • 4.共有关系的维持
        • 5.因共有物产生的债务的分享与承担
      • （二）共有关系的终止与共有物的分割
  • 第四节 所有权的取得方式【个人认为可以考论述或者面试】
    • 一、所有权的取得方式概述
    • 二、所有权取得的几种特别方式
      • （一）先占
      • （二）善意取得制度
        • 1.善意取得的概述
        • 2.善意取得的构成要件
          • （1）不动产所有权善意取得的构成要件【311】
            • ①房屋的不动产登记簿发生权属登记错误。
            • ②登记名义人以自己的名义实施无权处分。
            • ③受让人受让时为善意。
            • ④受让人以合理的价格受让。
            • ⑤已经为受让人办理房屋的过户登记。
          • （2）动产所有权善意取得的构成要件【311】
            • ①标的物系占有委托物（盗赃、遗失物等占有脱离物，原则上受让人不能善意取得）。
            • ②动产的（直接或间接）占有人以自己名义实施无权处分。
            • ③受让人受让时为善意。
            • ④受让人以合理的价格受让。
            • ⑤已经向受让人完成动产的交付（以占有改定方式完成交付的，占有改定之时，不发生动产所有权善意取得的效果）。
          • （3）担保物权的善意取得的构成要件
            • ①善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件，因为抵押合同、质押合同均系单务、无偿合同。
            • ②不动产抵押权的善意取得以办理“抵押登记”为构成要件；动产抵押权的善意取得则不以“登记”或“交付”为构成要件。
            • ③动产质权的善意取得以动产“交付”为构成要件，但只能以现实交付、简易交付、指示交付的方式完成交付，以占有改定方式交付的，不发生质权善意取得的效果。
          • （4）用益物权的善意取得，现实生活中极少发生但并非无发生可能。
        • 3.善意取得的效力
          • 善意取得的物权法效果
          • ①受让人善意取得所有权的，原所有权人的所有权因此消失。
          • ②受让人善意取得用益物权或担保物权的，所有权人须承受该他无权负担。
          • ③因善意取得系原始取得，受让人不承受标的物上原有的权利负担。
因此《民法典》313规定，受让人善意取得动产（注意：仅限于动产）所有权的，该动产上原有之抵押权或质权消灭。
例外：若受让人于善意取得所有权时知道该动产上存在抵押权或质权，抵押权与质权不消灭。
          • 善意取得的债权法效果
        • 4.善意取得制度的扩张与限制
          • 留置权善意取得制度已不复存在
          • 善意取得的特别排除情形【物权编解释一20】：①转让合同被认定无效②转让合同被撤销。
          • 善意取得的另一个例外：占有脱离物原则上不发生善意取得【312】，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。
例外的例外：但货币、无记名有价证券适用“占有即所有规则”。
      • （三）拾得遗失物（包括漂流物）
      • （四）发现埋藏物
      • （五）添附
        • 1.概念
        • 2.附合
        • 3.混合
        • 4.加工
      • （六）取得时效
      • （七）国家征收
• 第三章 用益物权【面试的重点】
  • 第一节 用益物权总论
    • 概念：直接支配标的物的使用价值而以对标的物进行占有、使用、收益为内容的他物权。
    • 特征
      • 定限物权、他物权
      • 在我国民法典上主要以不动产为客体
      • 有期限物权
      • 以对标的物的使用和收益为其主要内容
    • 类型/体系
      • 土地承包经营权与土地经营权
      • 建设用地使用权
      • 宅基地使用权
      • 地役权
      • 居住权
    • 准物权
      • 概念：以物之外的其他财产为客体的因具有支配性、绝对性、排他性而类似于物权的民事财产权。
      • 特征
        • 以物之外的其他财产为权利客体→准物权不属于物权的范畴！
        • 性质上与物权类似
        • 可以准用物权的规范
      • 类型：矿业权、渔业权、水权、海域使用权
      • 法律规范：有特别法适用特别法
    • 我国用益物权的特点
      • 我国实施土地公有制，自然人和法人都不能成为土地所有权人，而土地在许多情况下又需要由私人加以具体利用，这种利用关系要求具有相当的稳定性→我国用益物权存在的普遍性： 对于集体所有的农用地，普遍存在农户的土地承包经营权； 对于集体所有的宅基地，普遍存在宅基地使用权； 对于国家作为土地出让方的行政机构并不能像私人那样行动，该行为也构成一种行政行为。
      • 土地公有制情况下，用益物权的创设并非严格意义上的纯私法行为，无论是土地承包经营权还是宅基地使用权，都带有以集体成员身份为前提的“分配”色彩； 建设用地使用权的取得中，代表国家作为土地出让方的行政机构并不能像私人那样行动，该行为也构成一项行政行为。
      • 土地私有制情况下，土地所有权可以自由流转，用益物权具有对抗效力尤为重要。 但是，土地公有制下，所有权本身不可能发生基于法律行为的转移用益物权本身具有对抗性的实际意义就相对有限。 →对宅基地使用权、土地承包经营权、地役权的设立均未采登记生效主义。
  • 第二节 土地承包经营权与土地经营权
    • 一、土地承包经营权【个人认为没法考】
      • 取得
        • 设立：自土地承包经营权合同生效时设立
        • 流转： ……互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记； 未经登记不得对抗善意第三人。
    • 二、土地经营权
      • 含义：土地承包经营权人或集体经济组织为他人所设定的在一定期间内对于承包经营权人所承包的土地以你也生产为目的而进行的占有、使用、收益的排他性民事权利。
      • 特征
        • 非身份性，不限于农村集体经济组织的成员
        • 可以处分、继承、有期限、与土地承包经营权的内容相同
      • 性质：物权！
        • 民法学上的土地经营权仅指5年以上的具有登记能力的物权性权利，5年以下的是租赁合同所产生的债权。
      • 内容
      • 设定
        • 土地承包经营权人和集体经济组织设定
        • 流转期限为5年以上，自流转合同生效时成立
        • 当事人可以申请登记；未经登记不得对抗善意第三人
      • 流转
        • 出租、入股或其他方式
        • 招标、拍卖、公开协商，依法登记取得权属证书的→可以依法采取出租、入股、抵押或其他方式流转土地经营权。
  • 第三节 建设用地使用权【个人认为也不会面试问】
  • 第四节 宅基地使用权【个人认为也不会面试问】
  • 建设用地使用权和宅基地使用权的联系和区别
  • 第五节 居住权【笔面试重点、笔面试真题】【好好体会！】
    • 一、概述
      • 含义：自然人以个人生活居住为目的而对他人所有的住宅享有的占有、使用的用益物权。
      • 特征
        • 他物权
        • 客体仅限于住宅
        • 主体系自然人
        • 人役权
          • 人役权是特定人利用他人所有物的权利，利用他人的所有物的特定人为需役人，以自己所有物供他人利用的人为供役人。人役权与需役人不可分离，是不可让与的权利。人役权制度源于罗马法。罗马法的人役权分为用益权、居住权、使用权和奴隶及家畜使用权。现代欧洲诸国，如法国、瑞士、奥地利、西班牙、意大利的民法一般对于地役权及人役权（如用益役权、使用役权、居住役权等）均有规定。
      • 功能
        • 私法功能
          • ①（最重要功能）所有权人通过居住权与所有权相分离的方式充分实现其遗产的最佳安排。 →既能够确保遗产下流，又能够满足没有继承权或优先顺位继承权的老人们老有所养、住有所居。【比如给现妻设定居住区、遗产给前妻之子】
          • ②可以实现生前继承的目的。 被继承人可以生前将服务的所有权转移给继承人或受遗赠人，而自己保留居住区。
          • ③可以作为一方对于他方履行扶养、抚养、赡养义务的一种方式。
          • ④可以作为夫妻离婚时分析家产时住宅分割的安排方式
        • 公法功能：实现给付型政府职能，即政府可以通过保有住宅所有权而为特定的社会弱势群体设定居住权从而保障其“住有其房”。
      • 设定
        • （1）依合同设定
          • 书面方式
          • 应当登记，自登记时设立。
        • （2）以遗嘱方式设定
          • 被继承人死亡后，完成居住区登记时设立。
        • （3）法院裁判设定
          • 一般是在夫妻双方离婚时或有关赡养、抚养纠纷案件中，为保证无房居住的社会弱势群体在特殊情况下能够有房屋居住而由法院依裁判创设居住权。
      • 目的性扩张：承认所有人居住权
        • 基于居住权所发挥的生前继承功能，应当允许所有人在自己所有的住宅上为自己设定居住权，然后再把房屋所有权以赠与给继承人或出卖给他人的方式获得生活所需的金钱或对方扶养自己的义务。
    • 二、内容、限制、消灭
      • 注意与租赁的关系
      • 内容
      • 限制
        • 不享有收取孳息的权利
        • 居住权不得转让、继承
        • 设立居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外
      • 消灭：注销登记
  • 第六节 地役权
    • 一、概述
      • （一）概念与特征
        • 概念：权利人为了利用自己享有权利之不动产的便利，而对他人享有权利之不动产进行一定程度的利用，或者对他人行使其不动产权利进行限制的一种用益物权。
        • 特征
          • 地役权是使用他人土地的权利。
          • 地役权是为了利用自己土地的便利而利用他人土地的权利。
          • 从属性
            • 概念：地役权依附于需役地所有权或用益物权而存在。
            • 表现：地役权作为从权利不得与需役地相分离而单独转让或者抵押。
          • 不可分性
            • 概念：地役权及于需役地与供役地全部，不能分割为数部分存在。
            • 表现
              • 地役权不因需役地的分割或者部分转让而受影响。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
              • 地役权不因供役地的分割或者部分转让而受影响。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
      • （二）分类
      • （三）地役权与相邻关系的区别
    • 二、地役权的内容
    • 三、地役权的取得、转让与消灭
• 第四章 担保物权【个人认为不会出论述，因为案例里要用】
  • 第一节 担保物权总论
    • 一、 担保物权概述【可以出论述】
      • （一） 概念
        • 以确保特定债权的实现为目的，以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。
      • （二） 特点
        • 1.从属性
          • 设立： 担保物权的设定或成立，应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系独立存在。
          • 内容和范围： 担保物权担保的范围以主债务的范围为限。 当事人约定的担保责任的范围大于主债务，大于的部分无效。
          • 效力（担保解释17）
            • 第十七条【担保合同效力的从属性】　主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： （一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任； （三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
            • 主合同无效导致担保合同无效，担保物权未设立。
              • 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任。
              • （主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，）担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
            • 主合同有效，担保合同无效，担保物权未设立。
              • 债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
              • 担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。
              • 债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
          • 消灭： 主债务全部消灭的，担保物权消灭。 若主债务部分消灭，基于担保物权的不可分性，担保物权并不消灭，也并不相应的缩减。
          • 移转
            • 债权转让时，除法律另有规定或当事人另有约定，担保物权随同债权转让给受让人。
            • 债务转让时，担保物权不随之转移，未经担保人书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。
            • 例外
              • 商事留置权具有专属性，债权转让时商事留置权不转让。
                • 商事留置权是指在双方商事行为的情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的权利。商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，并在德国商法典中得到明文规定。 商事留置权与民事留置权不同，它不强调留置的标的物与被担保债权的个别关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即在商人之间，因双方商行为发生的债权在未受偿之前，债权人可以留置其因商事行为已经占有的债务人的财产，而不要求该财产属于被担保债权本身的标的物，不要求二者之间有直接的关系。商事留置权与民事留置权的这一区别在许多大陆法国家的商法中都有所体现。
              • 最高额抵押担保的债权在被确定之前，最高额抵押权不具有转移上的从属性。
          • 解除：主合同解除，担保依然有效。如果主合同涉及到违约等责任，担保需要承担相应责任。（民法典566.3）
            • 第五百六十六条【合同解除的效力】 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
          • 主债权诉讼时效届满的后果（担保解释44）【好好理解，案例】
            • 第四十四条　主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。 主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。 主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。
            • 第一款： （1）主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。 （2）主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
            • 第二款： 主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。
            • 第三款： 主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。
          • 借新还旧的担保物权（九民纪要57、担保解释16.1）
            • 57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。 第十六条　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理： （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持； （二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
            • 贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。
            • 旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保也随之消灭。
            • 对新贷设立的担保是否有效，由于新贷还旧贷，会对新贷的担保人不公平，所以在新贷还旧贷的情况下，原则上不能要求新贷的担保人承担担保责任。
            • 例外： ①新贷和旧贷的担保人是一个人 ②新贷担保人明知或应知有新贷还旧贷，依然愿意担保
        • 2.不可分性（担保解释38、39）
          • 第三十八条　主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。 担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。 第三十九条　主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。
          • 担保物权人于其全部债权受偿之前，得就担保财产之全部行使其权利。担保财产的价值变化以及债权的变化不影响担保物权的整体性。
          • 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。（担保解释38.1）
          • 担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。（担保解释38.2）
          • 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（担保解释39.1）
          • 主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。（担保解释39.2）
        • 3.特定性
          • 一般要求：原则上要求在担保权设定时，担保财产及其所担保的债权必须是特定的。
          • 例外
            • 浮动担保等情形下，担保财产可以于担保物权实行时确定。
            • 最高额抵押中，所担保财产的数额虽然可以在将来方为确定，但是其种类、范围、最高限额仍需在担保物权设定时予以确定。
        • 4.公示性：担保解释56
          • 第五十六条　买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外： （一）购买商品的数量明显超过一般买受人； （二）购买出卖人的生产设备； （三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； （四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； （五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。 前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
          • 担保物权的成立须以适当的方式公示，为社会公众所知晓，否则不能成立或不能对抗善意第三人。
          • 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人不得请求就该动产优先受偿。
          • 有下列情形之一的除外： ①购买商品的数量明显超过一般买受人 ②购买出卖人的生产设备 ③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务 ④买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系 ⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
          • 前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
        • 5.其他特征
          • 价值权性： （又称变价性或换价性，）担保物权以支配和取得标的物的交换价值（变价价值）为内容。
          • 追及性与物上代位性： ①追及性：当债务人不履行债务或担保财产被他人非法占有时，担保物权人得追及物之所在，以保全并实现其权利。 ②物上代位性：担保物灭失、毁损或被征收而获有保险金、赔偿金、补偿金时，担保物权的效力及于该担保物权的代替物，担保物权人得就该代替物行使权利。
          • 优先受偿性： 债务人不履行债务或发生当事人约定的情形时，担保物权人就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。
    • 二、 担保物权的种类
      • （一） 典型担保物权
        • 抵押权、质押权、留置权
      • （二） 非典型物的担保
        • 1.所有权保留买卖
          • 出卖人的权利
            • 符合《民法典》642的，出卖人可以请求取回标的物。但是注意《买卖合同解释》26，买受人已经支付标的物总价款75%以上的，法院不支持出卖人取回标的物，但仍可以依照实现担保物权的程序请求拍卖变卖该买卖标的物并优先受偿。
              • 第六百四十二条【所有权保留买卖的出卖人的权利之取回权的适用情形】 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物： （一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； （二）未按照约定完成特定条件； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。 第二十六条　买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。 在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
            • 出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人可以请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物。（担保解释64）
              • 第六十四条　在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。 出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。
          • 出卖人权利的限制
            • 无论所有权保留是否登记，都不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（民法典404）
              • 第四百零四条【正常经营买受人规则】 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
            • 善意第三人的保护
              • 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。（民法典641.2）
                • 第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。【所有权保留买卖的概念】 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。【善意第三人保护】
              • “善意第三人”的范围及其效力（担保解释54）： ①买受人出卖标的物时的善意受让人； ②善意承租人； ③向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施的买受人的其他债权人； ④破产情况下，买受人的普通债权人。
                • 第五十四条【善意第三人的范围及其效力】　动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理： （一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；【买受人出卖标的物时的善意受让人】 （二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；【善意承租人】 （三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；【向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施的买受人的其他债权人】 （四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。【破产情况下，买受人的普通债权人】
          • 优先顺序： 一般买受人＞登记的所有权保留出卖人（包括超级动产抵押权）＞善意第三人＞未登记的所有权保留出卖人＞恶意第三人、普通债权人。
        • 2.融资租赁
          • 融资租赁：出租人根据承租人（用户）的请求，与第三方（供货商）订立供货合同，根据此合同，出租人出资向供货商购买出租人选定的设备。同时，出租人与承租人订立一项租赁合同，将设备出租给承租人，并向承租人收取一定的租金。
          • 出租人的权利： 在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。（担保解释65.1）
            • 第六十五条【融资租赁的出租人的权利】　在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。 出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的，应当按照下列规则确定租赁物的价值： （一）融资租赁合同有约定的，按照其约定； （二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定； （三）根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。
          • 出租人权利的限制
            • 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。（民法典745）
              • 第七百四十五条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
            • 融资租赁合同中，出租人的所有人未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释54处理。（担保解释67）
              • 第六十七条　在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。
          • 租赁物价值的确认规则（担保解释65.2）： ①融资租赁合同有约定的，按照其约定； ②融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定； ③根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。
            • 第六十五条【融资租赁的出租人的权利】　在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。 出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的，应当按照下列规则确定租赁物的价值：【租赁物价值的确认规则】 （一）融资租赁合同有约定的，按照其约定； （二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定； （三）根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。
        • 3.有追索权的保理
          • 有追索权的保理人的权利（民法典766）
            • 第七百六十六条【有追索权的保理人的权利】 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
            • 保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。
            • 保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
          • 多重保理的清偿顺序（民法典768）
            • 第七百六十八条【多重保理的清偿顺序】 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
            • 已经登记的先于未登记的取得应收账款。
            • 均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。
            • 均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款。
            • 既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
          • 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。（担保解释66.1）
            • 第六十六条　同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。 在有追索权的保理中，保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理；保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。 应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权后，请求应收账款债务人向其履行应收账款债务的，人民法院应予支持。
        • 4.让与担保
          • 概念： 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的非典型担保方式。
          • 效力（担保解释68）
            • 第六十八条【让与担保】　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的【概念】，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。【流押、流质无效】当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。 债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。【让与担保具有担保效力的情形】
            • 具有担保效力
              • 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。（68.1）
              • 债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。（68.3）
                • 第一百四十六条【民事法律行为无效之二：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为】 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
            • 流押、流质约定无效
              • 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。（68.2）
          • 债权人是否能够优先受偿
          • 债权人对让与担保的标的物的权利
    • 三、 担保物权的分类
      • 发生原因或成立方式不同
      • 标的不同
      • 主要效力不同
      • 有无牵连性
      • 成立是否需登记
    • 四、 担保物权与用益物权的区别【对比总结】
  • 第二节 抵押权
    • 一、 概念与特征
      • 概念：债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。
      • 特征： 担保物权的一般特征，价值权性、从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性等。 主要是债务人或第三人提供的财产上设定的物权。 是非占有型担保物权，即不转移担保财产的占有。 为可就担保财产的变价价值优先受偿的权利。
    • 二、 抵押权的取得
      • （一） 抵押权的设立
        • 【注意】通过法律行为设定抵押权，是抵押权取得的基本方式。
        • 1.抵押权关系当事人
        • 2.抵押权的客体
          • 概念：抵押人用以设定抵押的财产。
          • 条件： 特定性。 具有交换价值和可让与性。 须为非消耗物，不因抵押人继续占有和使用该物而被毁损和灭失。 须为依法未被禁止抵押。
          • 法律、法规禁止抵押的财产
            • 土地所有权、集体所有的土地使用权
            • 以公益为目的成立的非营利法人的社会公益设施。
            • 依法查封、扣押、冻结的财产（担保解释37）
              • 第三十七条【不可抵押的财产】　当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。 当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。 以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。
              • 当事人以依法被查封或扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或扣押措施已经解除的，法院应予支持。
              • 抵押人以抵押权设立时财产被查封或扣押为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。
            • 所有权、使用权有争议的财产。当事人以所有权、使用权不明或有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，法院应依照民法典311处理。（担保解释37）
              • 第三百一十一条【善意取得制度的基本规定】 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。 当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
        • 【注意】抵押预告登记问题
          • 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在下列情形之一，导致不具备办理抵押登记条件的，法院不予支持： 尚未办理建筑物所有权首次登记。 预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致。 抵押预告登记已经失效等情形。
          • 经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
          • 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张抵押财产优先受偿的，法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但在法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
        • 3.抵押合同
          • 形式：书面形式。
          • 禁流抵押：抵押权人在债务履行期届满前。与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
        • 4.抵押登记
          • 不动产
            • 不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。不动产登记簿就抵押财产、被担保的范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，以登记簿的记载为准。（担保解释47）
              • 第四十七条　不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。
            • 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人可以请求登记机构承担赔偿责任。（担保解释48）
              • 第四十八条　当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
            • 抵押财产由于不可归责于抵押人自身的原因灭失或被征收等导致不能办理抵押登记，债权人不得请求抵押人在约定的担保范围内承担责任；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金、补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
            • 因抵押人转让抵押财产或其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。（担保解释46）
              • 第四十六条　不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。 抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
          • 动产
            • 动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
            • 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
            • 动产抵押合同登记后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
              • 抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或应当知道已经订立抵押合同的除外。
              • 抵押人将抵押财产出租给他人并转移占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但抵押权人能够举证证明承租人知道或应当知道已经订立抵押合同的除外。
              • 抵押人的其他债权人向法院申请保全或执行抵押财产，法院已经作出财产保全裁定或采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，法院不予支持。
              • 抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，法院不予支持。
      • （二） 抵押权的转让和继承
        • 转让：债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，法律另有规定或当事人另有约定的除外。
        • 继承：被继承人死亡时，被继承人的抵押权也应连同债权一并由继承人继承。
    • 三、 抵押权的效力
      • （一） 抵押权及于抵押财产的范围
        • 设定抵押的财产及其从物、从权利、孳息、代位物、添附物。
      • （二） 抵押权所担保的债权的范围
        • 范围： 有约定的从约定。 无约定的，位主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、保全抵押权的费用。
      • （三） 抵押权的顺位确定
        • 抵押权之间
          • 同一不动产上：登记先后
          • 同一动产上： 登记对抗。 登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。 均未登记的，顺位相同，按照债权比例清偿。
          • 混同：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
        • 抵押权与质权：登记、交付的时间先后。
        • 抵押权与留置权：留置权人优先受偿。
        • 抵押权与出租
          • 先租后抵：抵押权设立前抵押物已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权影响。
          • 先抵后租：抵押权设立后抵押物出租，该租赁关系不得对抗已登记抵押权。
        • 购置款超级优先权： 前提：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的。 →留置权＞购置款超级优先权＞其他担保物权人
      • （四） 抵押权人的权利
        • 1.抵押权的保全权
        • 2.抵押权的处分权
        • 3.抵押权的次序权
        • 4.抵押权的追及权【复试法条分析真题】【东南夏令营面试真题】
          • 概念：抵押期间抵押人将抵押财产转让给第三人的情况下，抵押权不受影响，抵押权人可以追及至抵押财产所在从而行使和实现其权利。
          • 法律规定：民法典406
          • 特别说明： 民法典406是抵押权具有追及效力的一般规定。 实施登记要件主义的不动产抵押权具有追及效力。 未登记的动产抵押权在第三人善意购买的情况下，不具有追及效力。 登记的动产抵押权会受到限制，如：动产抵押权不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
        • 5.抵押权的优先受偿权
      • （五） 抵押人的权利
        • 1.对抵押财产的处分权
          • 处分权
          • 约定禁止或限制转让抵押财产（担保解释43）
            • 未将约定登记的
              • 抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人不得请求确认转让合同无效。
              • 抵押财产已经交付或登记，抵押权人不得请求确认转让不发生物权效力，但抵押权人有证据证明受让人知道的除外。
              • 抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。
            • 已将约定登记的
              • 抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人不得请求确认转让合同无效。
              • 抵押财产已经交付或登记，抵押权人可以主张转让不发生物权效力，但因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
        • 2.其他权利
          • 担保物权的再设立权
          • 超过债权数额款项的返还请求权
          • 物上保证人的抗辩权
          • 物上保证人的反担保请求权、追偿权、代位权
    • 四、 抵押权的实行
      • 实现（变价）方式
        • 折价
        • 拍卖
        • 变卖
    • 五、 抵押权的消灭（的原因）【夏令营面试题】
      • 主债权消灭。
      • 抵押权实现。
      • 抵押财产灭失，
      • 抵押权行使的期间届满。
      • 抵押权人放弃抵押权。
      • 债权人擅自许可债务人转移债务。
    • 六、 特殊抵押权
      • （一） 最高额抵押
      • （二） 财团抵押与浮动抵押
      • （三） 共同抵押
  • 第三节 质权
    • 一、 概述
      • （一）概念与特征
      • （二） 质权的分类
    • 二、 动产质权
      • （一） 动产质权的取得
      • （二） 动产质权的效力
      • （三） 动产质权的消灭
    • 三、 权利质权
      • （一） 概念与特点
      • （二） 设定
      • （三） 权利质权的效力
  • 第四节 留置权【论述】
    • 一、 概述
      • （一） 概念与特征
      • （二） 留置权与类似权利的区别
    • 二、 留置权的成立条件
    • 三、 留置权的效力、 行使与消灭
      • （一） 留置权的效力
      • （二） 留置权的行使
      • （三） 留置权的消灭
  • 第五节 抵押权、 质权、 留置权的综合比较【对比总结】

人格权

• 第一章 人格权总论【论述】
  • 一、概述
    • 概念：自然人具有的，对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（非支配权）。此权利是人之自由与尊严在实证法上的折射。
    • 法律规定：民法典990、991
      • 第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。 除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。 第九百九十一条 民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。
    • 特征： ①原始的权利，始于出生，终于死亡，无法转让。 ②属于专属权，不得继承，不得放弃。 ③属于绝对权，具有排他性和对世性。 ④开放性的权利。 ⑤被许可使用权。（民法典993）
      • 第九百九十三条【姓名、名称、肖像的被许可使用权】 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。
    • 分类
      • 一般人格权（民法典109）
        • 第一百零九条【一般人格权】 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
      • 具体人格权
        • 概念：自然人的人身自由与人格尊严受法律保护。（民法典110）
          • 第一百一十条【具体人格权】 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。
        • 种类
          • 物质性人格权：生命权、身体权、健康权。
          • 精神性人格权：姓名权、肖像权、名称权、荣誉权、隐私权。
    • 人格权立法模式评价【推免论述真题】
    • 注意： ①我国人格权立法采取了“概括+个别列举”的模式。 ②法人与自然人都享有人格权。（但在学界有争议）
  • 二、人格权的保护及其请求权基础
    • （一）人格权保护的请求权基础
    • （二）人格权保护中的特殊问题
      • 1.死者人格权的保护
        • 一般死者：民法典994
        • 英雄死者
          • 法律规定：民法典185
          • 构成要件： 须侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉。 须加害人有过错。该规定属于一般侵权，应采取过错责任。 须有损害存在。既包括对死者人身利益的损害，还包括对公共利益的损害。 须有因果关系。
          • 主张主体： 原则上是英雄烈士等的近亲属。 但是，侵犯英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，涉及公共利益，也为公益诉讼的适用打开方便。公权力机关如检察院，可以提起公益诉讼。
      • 2.人格权保护的其他特殊规定
        • 违约中的精神损害赔偿（民法典996）：必须限制在合同标的与人格有关的情形。
          • 第九百九十六条 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。 按：对“主张违约责任，不得主张精神损害赔偿”规则的废弃。
        • 人格权救济中考虑的特殊因素
          • 民法典998
            • 第九百九十八条 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。
          • 民法典1000.1
            • 第一千条 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。 行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
        • 停止侵害令的申请（民法典997）
          • 第九百九十七条【申请停止侵害令】 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
• 第二章 人格权分论
  • 一、生命权、健康权和身体权及相关权益保护
    • （一）定义
    • （二）与生命权、健康权和身体权有关的权益保护
      • 人体及相关组织的捐献
      • 禁止与人体相关的买卖
      • 临床试验的限制
      • 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的准则
      • 禁止性骚扰
      • 禁止非法剥夺、限制他人的行动自由或搜身的责任
  • 二、姓名权
    • （一）姓名权的概念和性质
      • 自然人对其姓名设定、变更、专用的人格权。
    • （二）关于法人、非法人组织的人格权的问题
    • （三）姓名权的保护
    • （四）姓名权与生命权的区别
  • 三、肖像权
    • （一）肖像权概述
      • 自然人对于自己的肖像所享有的制作、复制、专属使用并排斥他人侵害的权利。
      • 【复试面试真题】肖像权与隐私权的共同点
    • （二）肖像权的保护
  • 四、名誉权与荣誉权
    • （一）名誉权
      • 自然人和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价、所享有的保护和维护的具体人格权。
    • （二）荣誉权
      • 特定主体对于从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价。
      • 名誉权与荣誉权的区别【对比总结】
  • 五、隐私权和个人信息保护
    • （一）概述
      • 概念
        • 隐私权：自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵犯的人格权，是自然人的自由权在私法上的保护。
        • 个人信息：以电子或其他方式记录的能够单独或与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。包括……（民法典1034）
          • 第一千零三十四条【个人信息】 自然人的个人信息受法律保护。 个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。 个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。
      • 两者联系： ①都限于自然人。 ②都体现了个人对私生活的自主决定。 ③客体上有交错。
      • 立法模式：我国采三分法模式：分为①纯粹的个人隐私②隐私性信息③纯粹的个人信息。
      • 【对比总结】隐私权与信息权的区别
      • 【对比总结】隐私权与名誉权的区别
    • （二）隐私权的保护
      • 侵犯隐私及隐私性信息的样态： ①非法泄露或公开个人的隐私或隐私性信息。 ②侵入他人的私密空间。 ③非法侵扰他人的生活安宁。
      • 被侵害人的请求权基础
        • 民法典人格权编997
          • 第九百九十七条【申请停止侵害令】 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
        • 民法典侵权责任编的一般构成要件或995的特别规定
          • 第九百九十五条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。
        • 《网络安全法》的特别规定
    • （三）个人信息的保护【夏令营笔试论述真题】【待补充】
      • 1.《个人信息保护法》与《民法典》的衔接问题
        • 关系
        • 调整对象
        • 具体适用
      • 2.个人信息的处理规则
        • 概念
        • 告知同意规则
          • 告知
          • 同意
        • 禁止大数据杀熟
      • 3.敏感个人信息处理规则
        • 敏感个人信息的重要性或特殊性
        • 处理需取得单独同意
        • 更强的告知义务
        • 未成年人敏感个人信息
      • 4.信息主体的权利
        • 知情权、决定权
        • 查阅权、复制权
        • 更正补充权
        • 删除权
        • 要求解释权
      • 5.信息处理者义务
        • 一般规定
        • 大型网络平台的特殊义务
      • 6.免责事由

婚继

• 婚姻法
  • 婚姻的效力体系
    • 有效婚姻
    • 无效婚姻
      • 重婚
      • 未达法定婚龄
      • 有禁止结婚的亲属关系
    • 可撤销婚姻
      • 一方婚前患有重大疾病未如实告知
      • 胁迫
    • 效力有瑕疵的婚姻
  • 有效婚姻成立的条件
    • 实质要件
      • ①异性男女
      • ②双方自愿达成结婚的合意（婚姻自由）
      • ③须达法定婚龄
      • ④符合一夫一妻制（不得重婚）
      • ⑤双方不属于直系血亲（没有代数的限制）和三代以内的旁系血亲
    • 形式要件
      • 【1049】男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合法律规定的，予以登记，发给结婚证。 于完成结婚登记时，确立婚姻关系。
        • 第一千零四十九条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
      • 司法解释：双方依据民法典1049条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合民法典所规定的结婚的实质要件时起算。
  • 考点1 无效婚姻
    • 1.婚姻无效的事由【1051】
      • ※第一千零五十一条 有下列情形之一的，婚姻无效： （一）重婚； （二）有禁止结婚的亲属关系； （三）未到法定婚龄。
      • 无效事由
        • ①重婚
        • ②有禁止结婚的亲属关系
        • ③未达法定婚龄
      • 说明
        • 1051规定属于封闭式规定、穷尽式列举。该规定以外的情形，不属于无效婚姻。
        • 当事人以前述3种情形以外的情形请求确认婚姻无效的，法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。
    • 2.无效婚姻的补正
      • 司法解释【《解释》10】：当事人依据1051规定向法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，法院不予支持。
      • 关于“重婚”这一无效事由，能否因“有配偶一方已与原配解除婚姻关系”或“有配偶一方的原配偶已经死亡”而补正（治愈），有争议。 多数观点认为不能因此补正（治愈）。
    • 3.无效婚姻的宣告
      • 适格原告【解释9】
        • 第九条　有权依据民法典第一千零五十一条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻请求确认婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人包括： 　　（一）以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织； 　　（二）以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属； 　　（三）以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。
        • ①婚姻当事人
        • ②利害关系人
          • 第一，重婚的，为当事人的近亲属及基层组织
          • 第二，未达法定婚龄的，为未达到法定婚龄者的近亲属
          • 第三，有禁止结婚的近亲属的，为当事人的近亲属
      • 宣告机关
        • 只有法院
      • 时间
        • 【解释14】
          • 第十四条　夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依据民法典第一千零五十一条的规定请求确认婚姻无效的，人民法院应当受理。
        • 注意：无期限上的限制
      • 审理规则
        • 《婚姻家庭编解释（一）》11
          • 11.1人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。
          • 11.2对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。
          • 11.3涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。
        • 【《解释》12】人民法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。
        • 【《解释》13】人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。
        • 《解释》15
          • 15.1利害关系人依据民法典第一千零五十一条的规定，请求人民法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被告。
          • 15.2夫妻一方死亡的，生存一方为被告。
    • 4.婚姻被宣告无效的法律效果【1054】
      • 第一千零五十四条 无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。 婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。
      • ①婚姻自始没有法律约束力。
      • ②当事人不具有夫妻的权利和义务。
      • ③当事人所生的子女，适用《民法典》关于父母子女的规定（即属于非婚生子女、亲生子女）【1054.1】
      • ④当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理【解释22】
        • 第二十二条　被确认无效或者被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理。
      • ⑤婚姻被宣告无效的，无过错方有权请求损害赔偿。【1054.2】有权主张的损害赔偿范围包括精神损害赔偿与财产损害赔偿。
  • 考点2 可撤销婚姻
    • 可撤销婚姻的法律后果【1054.2】
      • 1054.2婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。
    • 撤销事由
      • ①因胁迫结婚的【1052】
        • 第一千零五十二条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。 请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
      • ②一方患有重大疾病，在婚姻登记前未如实告知另一方的【1053】
        • 第一千零五十三条【可撤销婚姻】 一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。 请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
    • 撤销权人
      • 受胁迫一方；遭受欺诈的一方
    • 撤销机关
      • 只有法院。 撤销权人只能诉请法院判决撤销婚姻。
    • 除斥期间：1年
      • ①因胁迫而结婚的：
        • 应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
        • 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
      • ②一方在结婚登记前隐瞒患有重大疾病的事实的：应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内提出。
      • ③不适用《民法典》152.2规定的五年最长除斥期间。
    • 撤销后果
      • 与婚姻被宣告无效的法律后果相同
  • 考点3 离婚
    • 一、协议离婚【1076-1078，1080】
      • 1.协议离婚的条件与程序【1076】
        • 第一千零七十六条 夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。 离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。
        • 条件
          • ①男女双方须有合法的婚姻关系。
          • ②须双方均为完全民事行为能力人。 一方或双方为无、限制民事行为能力人的，只能诉讼离婚。
          • ③须双方自愿，并订立书面离婚协议。
          • ④离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
        • 程序
          • ①须双方亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。
          • ②【1078】婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。【1080】完成离婚登记，即解除婚姻关系。
      • 2.协议离婚中的冷静期制度【1077】
        • 1077.1
          • 第一千零七十七条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
        • 1077.2
          • 前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
    • 二、诉讼离婚【1079-1082】
      • 1.不得提起离婚诉讼的情形
        • ①【1081，解释64】（有军籍的）现役军人的配偶未经军人同意，不得起诉离婚。但是，军人一方有重大过错的除外。 军人一方有重大过错的情形主要包括： 第一，与他人重婚或与他人同居； 第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员； 第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
          • 第一千零八十一条 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。 解释 第六十四条　民法典第一千零八十一条所称的“军人一方有重大过错”，可以依据民法典第一千零七十九条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。
        • ②【1082】女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。2种例外情形： 第一，女方提出离婚； 第二，人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的。
          • 第一千零八十二条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
        • ③判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，“原告”在六个月内又起诉离婚的，人民法院不予受理。被告起诉的，不在此限。
        • ④原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，“原告”在六个月内又起诉离婚的，人民法院不予受理。被告起诉的，不在此限。
      • 2.判决离婚的法定条件【1079】
        • ①【1079.2】须经调解（调解为法定前置程序）。
          • 1079.2人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。
        • ②【1079.2】以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定条件。【1080】离婚判决书生效或离婚调解书生效时，即解除婚姻关系。
        • ③【1079.3】有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚： 第一，与他人重婚的； 第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员； 第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改； 第四，因感情不和分居满二年； 其他导致夫妻感情破裂的情形。
          • 1079.3有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚： （一）重婚或者与他人同居； （二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改； （四）因感情不和分居满二年； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
        • ④【1079.4】一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
        • ⑤【1079.5】经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
      • 3.《解释（一）》62
        • 第六十二条　无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
        • ①为维护婚姻自由，“是否离婚”的意思不得代理，解释一62的规定属于例外。
        • ②仅适用于“无民事行为能力人”，不适用于限制民事行为能力人。
        • ③该无民事行为能力人的配偶具有以下3种情形之一： 第一，实施严重损害被监护人身心健康的行为； 第二，怠于履行监护职责，或无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态； 第三，实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
        • ④须先依法定程序变更监护人（因为变更前，该无民事行为能力人的配偶为其监护人），变更后，新的监护人才能代理该无民事行为能力人提起离婚诉讼。
      • 4.《解释（一）》23
        • 第二十三条　夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。
        • ①男方以女方擅自终止妊娠侵害其“生育权”为由，在离婚时对女方提起离婚损害赔偿请求的，不予支持。 理由：女方也有生育权，享有决定是否生育的自由；未经男方同意，女方单方面终止妊娠的，不构成对男方生育权的侵害。
        • ②若双方因是否生育发生争执，导致感情确已破裂的，经调解无效，就达到了法定的离婚标准，应当准予离婚。
      • 5.离婚后未成年子女的抚养
        • 【1084】
          • 1084.1
            • 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。
          • 1084.2
            • 离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
          • 1084.3
            • 离婚后，①不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。②已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。③子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
        • 《解释（一）》58
          • 第五十八条　具有下列情形之一，子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费的，人民法院应予支持： 　　（一）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平； 　　（二）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额； 　　（三）有其他正当理由应当增加。
        • 《解释（一）》59
          • 第五十九条　父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。
    • 三、离婚损害赔偿请求权【1091】
      • 1.享有离婚损害赔偿请求权的条件
        • ①须以离婚（协议离婚或诉讼离婚）为前提。
        • ②【1091】限于法定情形。有下列5种情形之一导致离婚的，无过错方有权主张离婚损害赔偿请求权： 第一，重婚； 第二，与他人同居； 第三，实施家庭暴力； 第四，虐待、遗弃家庭成员； 有其他重大过错。
          • ※第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚； （二）与他人同居； （三）实施家庭暴力； （四）虐待、遗弃家庭成员； （五）有其他重大过错。
      • 2.离婚损害赔偿请求权的内容与限制
        • 内容
          • ①赔偿权利人与赔偿义务人 夫妻双方均有1091规定的过错情形的，双方均不享有离婚损害赔偿请求权。
          • ②【解释一86】请求权内容
            • 第八十六条　民法典第一千零九十一条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
            • 物质损害赔偿
            • 精神损害赔偿
        • 程序限制
          • 解释一88
            • 第八十八条　人民法院受理离婚案件时，应当将民法典第一千零九十一条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用民法典第一千零九十一条时，应当区分以下不同情况：
            • 88.1
              • （一）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
            • 88.2
              • （二）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。
            • 88.3
              • （三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于民法典第一千零九十一条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
          • 解释一89
            • 第八十九条　当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。
    • 四、离婚时一方的扶助义务【1090】
      • 第一千零九十条 离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
      • “一方生活困难”： ①依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平； ②离婚后没有住所； ③缺乏生活的自理能力，又没有法定扶养义务人的（如瘫痪在床；无民事行为能力人等）。
      • 有负担能力的另一方履行扶助义务的方式： ①将其房屋所有权转移给对方或在其房屋上为对方设立居住权； ②一次性或定期支付一定的金钱、财物； ③承担照顾对方生活的义务。
    • 五、离婚时一方的法定补偿义务（家务补偿制度）【1088】
      • 第一千零八十八条【家务补偿制度】 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
      • ①在1087规定分割夫妻共同财产的基础上，1088规定的“离婚时一方的法定补偿义务”是一个“独立”的请求权。
      • ②2个条件： 第一，以离婚为前提； 第二，请求权人因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务。
      • ③【修法】原《婚姻法》40将其适用范围限定于“夫妻约定财产分别所有制的情形”，《民法典》1088扩大了其适用范围，不限于夫妻约定财产分别所有制的情形，也适用于夫妻法定财产制的情形。
  • 考点4 法定夫妻共同财产
    • 1.确定法定夫妻共同财产的意义
      • 【1153.1】夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
      • 【1087】
        • 第一千零八十七条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。 对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
      • 【307】因夫妻共同共有的财产所生的债务（合同之债、侵权之债），共有人对外应负连带责任。
    • 2.法定夫妻共同共有财产的范围 除非当事人另有约定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得或双方共同取得的下列财产属于夫妻共同共有的财产：
      • ①【1062】工资、奖金、劳务报酬
        • ※第一千零六十二条【夫妻共同财产】 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金、劳务报酬； （二）生产、经营、投资的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同财产，有平等的处理权。
      • ②【1062】生产、经营、投资的收益
      • ③【解释一25】实际取得或应当取得的“住房补贴”“住房公积金”“基本养老金”“破产安置补偿费”。
        • 第二十五条　婚姻关系存续期间，下列财产属于民法典第一千零六十二条规定的“其他应当归共同所有的财产”： 　　（一）一方以个人财产投资取得的收益； 　　（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； 　　（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。
      • ④【解释一26】夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间产生的除孳息和自然增值以外的其他收益。
        • 第二十六条　夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
      • ⑤【1062，解释一24】实际取得或已经明确可以取得的“知识产权的财产性收益”。
        • 第二十四条　民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
      • ⑥【1062，1063】继承或受赠的财产（但是，遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产，为该夫或妻一方的个人财产）。
        • ※第一千零六十三条【夫妻一方财产】 下列财产为夫妻一方的个人财产： （一）一方的婚前财产； （二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿； （三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。
      • ⑦【解释一27】由一方婚前承租、婚后用共同财产购买，登记在一方名下的房屋。
        • 第二十七条　由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。
      • ⑧【解释一29.2】当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，对出资归属没有明确约定或约定不明确的，视为对双方的赠与，该出资为夫妻共同共有。
        • 29.2当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。
      • ⑨军人的复员费、自主择业费等一次性费用，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。平均值求算方法见《解释一》71。
      • ⑩【解释一78】一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的， 除离婚时双方另有约定，原则上可以认定该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。 但是，双方婚后共同还贷支付的款项及其对应财产增值部分，应认定为夫妻共同财产。
        • 第七十八条　夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 　　依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。
  • 考点5 法定夫妻个人财产
    • 1.法定夫妻个人财产的范围【1063，解释一】
      • ①一方的婚前财产【1063】
        • ※第一千零六十三条【夫妻一方财产】 下列财产为夫妻一方的个人财产： （一）一方的婚前财产； （二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿； （三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。
      • ②一方因遭受人身损害所获得的赔偿或补偿【1063】
      • ③遗嘱或赠与合同中确定只归一方所有的财产【1063】
      • ④一方专用的生活用品【1063】
      • ⑤【解释一29.1】当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
      • ⑥【解释一30】军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
      • ⑦【解释一71】军人的复员费、自主择业费等一次性费用扣除夫妻共同财产的部分属于复转军人的个人财产。
      • ⑧【解释一78】
        • 解释一 第七十八条　夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 　　依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。
    • 2.夫妻一方的个人财产并不仅仅因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产【解释一31】
      • 解释一33 民法典第一千零六十三条规定为夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
      • ①夫妻一方的个人财产，依照《民法典》1065条的规定，双方可通过书面合同约定全部或部分归夫妻共同所有。
      • ②若无上述约定，夫妻一方的个人财产，并不仅仅因为婚姻关系的延续本身而自动转化为夫妻共同所有。
      • ③【已废止、立法史】2001年以前，依据当时的民法规范，夫妻一方的个人财产，结婚满八年，即自动转化为夫妻共同所有。但是，已废止！
  • 考点6 夫妻共同债务与夫妻个人债务
    • 1.夫妻共同债务的范围
      • 总体而言，包括2大类型：第一，夫妻双方约定或承认属于夫妻共同债务的；第二，所负债务用于夫妻共同生活的。 具体而言，包括下列情形：
      • ①夫妻双方共同签名或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务。【1064.1】
        • 1064.1夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
      • ②夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务（即基于家事代理负担的债务）【1064.1】
      • ③夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的【1064.2】
        • 1064.2夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。【夫妻一方债务及其例外】
      • ④夫妻约定财产分别所有，夫妻一方以个人名义负担债务，债权人不知道该约定，并且所负债务用于夫妻共同生活（共同生产经营）的【1065.3】
        • 1065.3夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。
      • ⑤夫妻一方婚前负担的债务，债权人能够证明所负债务用于夫妻婚后共同生活（共同生产经营）的【解释一33】
        • 第三十三条　债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
    • 2.应当认定为夫妻个人债务的4种情形
      • ①【1065.3，解释一37】夫妻书面约定夫妻财产分别所有，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外负担的债务，负担债务时债权人知道夫妻关于财产分别所有的约定的，该债务应当认定为夫妻一方的共同债务。
        • 第三十七条　民法典第一千零六十五条第三款所称“相对人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。
      • ②【解释一34.1】夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，法院不予支持。
      • ③【解释一34.2】夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持。
      • ④【1064.2】夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务； 但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
    • 3.夫妻共同债务的清偿
      • ①【1089】离婚（或配偶一方死亡）时，夫妻共同债务按下列步骤清偿： a.以夫妻共同财产清偿； b.夫妻共同财产不足以清偿，或者财产归各自所有的，由夫妻双方承担连带清偿责任。
        • 第一千零八十九条 离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。
      • ②【解释一35】
        • 【解释一35.1】当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
        • 【解释一35.2】一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文书承担相应债务的，人民法院应予支持。
      • ③【解释一36】夫或者妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担清偿责任。
• 继承法
  • 考点1 继承权的取得与丧失
    • 一、继承权的取得
      • 1.法定继承权的取得依据（基于3种身份关系）
        • ①婚姻关系。 必须是合法有效的婚姻关系（1994年2月1日以后，不承认事实婚姻）。
        • ②血缘关系。 如：父母子女、兄弟姐妹、祖孙、外祖孙。
        • ③扶养关系。 如：对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳；对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。 再如：形成了抚养关系的继父母子女；形成了抚养关系的继兄弟姐妹。
      • 2.遗嘱继承权的取得（有2个条件）
        • ①享有法定继承权（享有第一顺位或第二顺位法定继承权）。
        • ②被继承人死亡时，存在将遗产分配给法定继承人的有效的遗嘱。 须注意：被继承人通过遗嘱将遗产赠与法定继承人以外的人的，不属于遗嘱继承，属于遗赠。
    • 二、继承权（受遗赠权）的丧失【1125】
      • ※第一千一百二十五条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权： （一）故意杀害被继承人； （二）为争夺遗产而杀害其他继承人； （三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重； （四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重； （五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。 继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。 受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。
      • 丧失
        • 根据1125.1的规定，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人有下列行为之一的，丧失继承权或受遗赠权：
        • ①故意杀害被继承人（限于“故意”；不论是既遂还是未遂）
        • ②为争夺遗产而杀害其他继承人（限于“为争夺遗产”）
        • ③遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重（无论是否追究刑事责任）
        • ④伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重（所谓“情节严重”，指侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难）
        • ⑤以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继承人设立、变更或撤回遗嘱，情节严重
      • 宽宥
        • ①法定继承人、遗嘱继承人有上述③④⑤所述行为后，确有悔改表现，被继承人“表示宽恕”或“事后在遗嘱中将其列为继承人”的，该继承人不丧失继承权【1125.2】（需注意：继承人具有上述①和②所述行为丧失继承权后，已经丧失的继承权不能因宽宥而得以回复）
        • ②宽宥“不适用于受遗赠人”，只适用于法定继承人、遗嘱继承人【1125.3】
  • 考点2 继承权、受遗赠权的放弃
    • 1.继承权的放弃【1124.1】
      • 1124.1继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。
      • 时间：继承人放弃继承权的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出。
      • 方式
        • ①原则上，应以书面形式向遗产管理人或者其他继承人表示【继承编解释一33】
        • ②在诉讼中，继承人向法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名【继承编解释一34】
        • ③继承开始后，遗产处理前，继承人没有表示的（“单纯沉默”），视为接受继承【1124.1】。换言之，继承人不能以“单纯沉默”的方式放弃继承权。
      • 限制【解释32】：继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。
      • 效力【解释37】：放弃继承权具有溯及力，溯及到继承开始时（被继承人死亡时），继承人自始不享有继承权。
      • 撤回
        • ①遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由法院根据其提出的具体理由，决定是否承认【解释36第一分句】
        • ②遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认【解释36第二分句】
    • 2.受遗赠权的放弃【1124.2】
      • 1124.2受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
      • 时间：受赠人知道受遗赠后60日内
      • 方式
        • ①受赠人知道受遗赠后60日内，可以明示或默示方式放弃受遗赠。
        • ②60日期满，受遗赠人未作表示的（“单纯沉默”），视为放弃受遗赠。换言之，受遗赠人可以“单纯沉默”的方式放弃受遗赠权。
      • 效力： 受遗赠人放弃受遗赠权的，具有溯及力，溯及自继承开始时（被继承人死亡时）即丧失受遗赠权。 须注意，放弃受遗赠的意思表示不得撤回。
  • 考点3 遗嘱继承
    • 一、遗嘱的形式【1134-1139】
      • 特别提示：遗嘱属于绝对要式法律行为
      • 特别提示：遗嘱见证人的资格限制
        • 民法典1140
          • ※第一千一百四十条 下列人员不能作为遗嘱见证人： （一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人； （二）继承人、受遗赠人； （三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
        • 继承编解释24
          • 第二十四条　继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。
      • 1.自书遗嘱【1134】
        • 第一千一百三十四条 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
        • ①由遗嘱人亲笔“书写”遗嘱的全部内容（不能打印；不能由他人代笔）
        • ②由遗嘱人“签名”（不能以盖章或按指印代替）。自书遗嘱若有涂改、增删，应注明涂改、增删的处所、字数及时间，并另行签名。
        • ③注明年月日。
      • 2.代书遗嘱【1135】
        • 第一千一百三十五条 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。
        • ①有两个以上无利害关系的见证人在场见证
        • ②由遗嘱人口述遗嘱内容，由一名见证人代书记录
        • ③经由遗嘱人宣读、讲解，遗嘱人确认无误后，由遗嘱人签名（遗嘱人不能签名的，可以按指印代替）并注明年月日；由代书人、见证人签名并注明年月日
      • 3.打印遗嘱【1136】
        • 第一千一百三十六条 打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。
        • ①有两个以上无利害关系的见证人在场见证
        • ②由遗嘱人口述（或书写）遗嘱内容，并打印成书面文件
        • ③遗嘱人应当在遗嘱的“每一页”签名并注明年月日
        • ④见证人应当在遗嘱的“每一页”签名并备注年月日
      • 4.录音录像遗嘱【1137】
        • 第一千一百三十七条 以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。
        • ①有两个以上无利害关系的见证人在场见证
        • ②由遗嘱人口述遗嘱内容，并录音（或录像）
        • ③遗嘱人和全体见证人应当在录音录像中记录其姓名或肖像，以及年月日
        • ④将录音录像遗嘱当场封存，注明年月日，并由全体见证人于封缝处签名
      • 5.口头遗嘱【1138】
        • ①须存在只能订立口头遗嘱的“危急情况”。无此危急情况，所立口头遗嘱不成立。并且危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
        • ②由遗嘱人口述遗嘱内容
        • ③有两个以上无利害关系人在场见证。见证人应将遗嘱人口授的遗嘱记录下来，并由记录人、其他见证人签名，注明年月日（须注意：无须遗嘱人签名或摁指印）；见证人无法当场记录的，应于事后追忆、补记遗嘱人口授的遗嘱内容，并于记录上共同签名，注明年月日。
      • 6.公证遗嘱【1139】
        • 第一千一百三十九条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。
        • ①遗嘱人“亲自”到公证机关申请办理公证或请求公证人员到其所在地办理遗嘱公证，不得代理。
        • ②应由两名“公证人员”共同办理，由其中一名“公证员”在公证书上署名；因特殊情况只有一名“公证员”办理的，应由一名见证人在场见证并签名。公证人员应当遵守回避的规定。所谓“公证员”，指拥有公证员职业资格证书的公证人员。
        • ③遗嘱人于公证人员面前亲自书写遗嘱或口授遗嘱。遗嘱人亲笔书写遗嘱的，要在遗嘱上签名或盖章，并注明年月日；遗嘱人口授遗嘱的，由公证人员记录，向遗嘱人宣读，经遗嘱人确认无误后，由公证人员、见证人、遗嘱人签名（盖章或摁手印），并注明年月日。
        • ④公证人员在对遗嘱的真实性、合法性予以审查的基础上依法作出公证，出具《遗嘱公证书》，一式二份，由公证机关和遗嘱人分别保存。
    • 二、遗嘱的生效
      • 遗嘱属于死因行为。于具备上述法定形式要件时成立，于被继承人死亡时生效。除“被继承人死亡”这一要件外，遗嘱生效还须具备以下要件：
      • ①遗嘱人订立遗嘱时须为完全民事行为能力人。
      • ②意思表示真实自由。受胁迫、欺诈所立的遗嘱无效（而不是“可撤销”）
      • ③遗嘱内容必须合法，不得违反法律、行政法规的效力性强制规范，不得违背公序良俗。
      • ④遗嘱形式符合法律规定的形式要件。
    • 三、遗嘱无效的事由【1143】
      • 第一千一百四十三条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
      • 被继承人死亡时，已经成立的遗嘱具有以下情形之一的，遗嘱全部或部分无效，无效遗嘱处分的遗产部分按法定继承办理（无效遗嘱处分他人财产的除外）：
      • ①遗嘱人“订立遗嘱时”为无、限制民事行为能力人的，所立的遗嘱无效【1143.1，解释一28】
        • 第二十八条　遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
      • ②因遭受欺诈、胁迫所订立的遗嘱无效【1143.2】
      • ③“遗嘱生效”时，若遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的“特留份”，遗嘱的该部分内容无效，即遗嘱“部分无效”【1141，解释一25】
        • 第一千一百四十一条 遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 解释一第二十五条　遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。 　　继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。
      • ④伪造的遗嘱无效【1143.3】
      • ⑤遗嘱被篡改的，篡改的内容无效【1143.4】。须注意：遗嘱被篡改的，是“篡改的内容”无效，但是“被篡改的内容”若能够被证明，仍属有效。
      • ⑥遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效，即遗嘱“部分无效”【解释一26】
    • 四、遗嘱的撤回与变更【1142】
      • 第一千一百四十二条 遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。 立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
      • 1.遗嘱的撤回与变更的概念
        • 法条
          • 1142.1：遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。
          • 1142.2：立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。
          • 1142.3：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
        • 理解
          • ①遗嘱的撤回或变更，指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或全部内容，使其全部或部分不发生效力。使其全部不生效力的，称为“遗嘱的撤回”；使其部分不生效力的，称为“遗嘱的变更”。
          • ②遗嘱的撤回或变更包括2个类型：a.明示撤回与变更；b.默示撤回与变更
      • 2.遗嘱的明示撤回与变更
        • 概念：遗嘱人在新订立的遗嘱中，明确表示撤回或变更先前所立的遗嘱。
        • 方式：遗嘱人在订立一个可以生效的遗嘱后，重新订立一个新的可以生效的遗嘱，在新的遗嘱中明确表示全部或部分废止在先遗嘱的内容，则在先遗嘱被明示撤回或变更。
        • 说明：在先遗嘱与在后遗嘱无形式上的要求，在后的非公证遗嘱可以撤回或变更在先的公证遗嘱（公证遗嘱不再具有效力上的优先性）。
      • 3.遗嘱的默示撤回与变更（的3种形式）
        • ①订立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回或变更【1142.2】
        • ②遗嘱人立有数份遗嘱（虽然在后遗嘱未明确表示撤回或变更在先遗嘱），但数份遗嘱内容相抵触的，以最后的遗嘱为准【在后遗嘱默示撤回或变更在先遗嘱】【1142.3】
        • ③订立遗嘱后，遗嘱人故意破毁（销毁或涂销）已经订立的遗嘱，该遗嘱被默示撤回。须注意：订立公证遗嘱后，遗嘱人以故意破毁公证遗嘱的方式默示撤回公证遗嘱的，须一并故意破毁正本（遗嘱人自己保存的那份）与原本（保存于公证处的那份），才能产生撤回公证遗嘱的效力；若仅仅故意破毁正本，尚不发生默示撤回公证遗嘱的效果。
  • 考点4 法定继承
    • 一、第一顺序法定继承人的范围【1127，1129】：7类人（包括胎儿）
      • ①配偶。 合法婚姻关系中的配偶双方互为第一顺序法定继承人。 （同居关系、婚姻被宣告无效或婚姻被撤销的双方当事人彼此不享有继承权）
      • ②父母 父母包括a.生父母（婚生父母与非婚生父母）；b.养父母；c.有扶养关系的继父母 须注意：a.继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产b.生父母对被他人依法收养的亲生子女不享有继承权
      • ③子女（与父母完全对应） 子女包括a.婚生子女b.非婚生子女c.养子女d.有扶养关系的继子女 须注意：a.继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产b.养子女对生父母不享有继承权
      • ④丧偶儿媳对公婆。丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，无论其是否再婚，作为第一顺序继承人。【1129】
      • ⑤胎儿 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。【1155】
      • ⑥作为代位继承人的被继承人的子女的直系晚辈血亲【1128.1】 此种情况下，代位继承人的地位相当于第一顺序法定继承人。
    • 二、第二顺序法定继承人的范围【1127】：3类人
      • ①兄弟姐妹 兄弟姐妹包括a.同父母的兄弟姐妹b.同父异母或同母异父的兄弟姐妹c.养兄弟姐妹d.有扶养关系的继兄弟姐妹 须注意：继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产【解释一13.2】
      • ②祖父母、外祖父母 须注意：祖父母、外祖父母死亡时，孙子女、外孙子女不属于第二顺序继承人，由其父母作为第一顺序的继承人参与继承；其父母先于祖父母、外祖父母死亡的，孙子女、外孙子女也不是“第二顺序继承人”而是以“代位继承人”的身份参与继承，其地位相当于第一顺序法定继承人。
      • ③作为代位继承人的被继承人的兄弟姐妹的子女【1128.2】。此种情况下，代位继承人的地位相当于第二顺序继承人。
    • 三、同一顺序法定继承人继承遗产的份额【1130】
      • 原则
        • ①同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
        • ②继承人协商同意的，也可以不均等。
      • 例外
        • ①对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
        • ②对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，应当不分或少分。
        • ③有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或少分。
        • ④【解释一43】法院对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
  • 考点5 代位继承
    • 1.地位相当于第一顺序法定继承人的代位继承人
      • 法条：【1128.1】被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。
      • 要件
        • ①被继承人死亡
        • ②被继承人的子女“先于”被继承人死亡
        • ③先于被继承人死亡的被继承人的子女没有丧失继承权
      • 内容
        • ①由先于被继承人死亡的被继承人子女（即“被代位继承人”）的直系晚辈血亲，以第一顺序法定继承人的地位，分配被代位继承人（若活着）有权继承的遗产份额。
        • ②被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制【解释一14】
      • 补充说明
        • ①与（先于被继承人死亡的）子女形成扶养关系的继子女，不享有代位继承权【解释一15】
        • ②代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分【解释一16】
        • ③继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产【解释一17】
        • ④丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照《民法典》1129规定作为第一顺位继承人时，不影响其子女代位继承【解释一18】
    • 2.地位相当于第二顺序法定继承人的代位继承人
      • 法条：【1128.2】被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
      • 要件
        • ①被继承人死亡
        • ②被继承人无第一顺序法定继承人
        • ③被继承人的兄弟姐妹“先于”被继承人死亡
        • ④先于被继承人死亡的被继承人的兄弟姐妹没有丧失继承权
      • 内容：由先于被继承人死亡的被继承人兄弟姐妹（即“被代位继承人”）的“子女”，以第二顺序法定继承人的地位，分配给被代位继承人（若活着）有权继承的遗产份额。
  • 考点6 转继承
    • 法条：【1152】继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人，但是遗嘱另有安排的除外。
    • 理解
      • ①1152与以前不同之处在于，增加了“遗嘱另有安排的除外”这一但书内容。
      • ②在性质上，1152属于“注意性规定”。即使没有1152，依照其他继承法规则得出的结论也是一样。
      • ③【解释一38】继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。
  • 考点7 继承人以外的人酌情分得遗产的权利【1131】
    • 第一千一百三十一条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。
    • ①继承人以外的“依靠被继承人抚养的人”或“对被继承人扶养较多的人”，不属于继承人，不享有继承权，但享有“酌情分得遗产权”。
    • ②【继承编解释一20】
      • 第二十条　依照民法典第一千一百三十一条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可以多于或者少于继承人。
    • ③【继承编解释一21】
      • 第二十一条　依照民法典第一千一百三十一条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼。

侵权责任

• 第一章 侵权民事责任一般理论
  • 第一节 侵权民事责任概述
    • 一、侵权行为
      • （一）概述
      • （二）侵权行为与相关概念
        • 1.侵权行为与违约行为的区别
        • 2.侵权行为与不当得利的区别
        • 3.侵权行为与无因管理
    • 二、侵权行为法的理念
      • （一）侵权责任
      • （二）侵权行为法
        • 【初试真题】简述侵权法与保险法的关系
  • 第二节 侵权责任的归责原则【论述】
    • 一、概述
    • 二、过错责任原则
    • 三、无过错责任原则【复试面试真题】
    • 四、公平责任原则【初试论述真题】
  • 第三节 侵权行为构成的法律要件
    • 一、概述
    • 二、违法性侵害行为要件
      • （一）违法性侵害行为概述
      • （二）违法性侵害行为的类型
        • 1.积极的违法行为（作为）与消极的违法行为（不作为）
        • 2.单个人违法行为与多数人违法行为（共同侵权）
        • 3.有过错的违法行为与无过错的违法行为
        • 4.对自己的违法行为（直接违法行为）和对他人的违法行为（间接违法行为）
      • （三）损害事实要件
        • 1.概念与特点
        • 2.分类
      • （四）因果关系要件
      • （五）过错要件
        • 1.概念与表现形式
        • 2.判断过错的标准
  • 第四节 侵权行为的抗辩事由
    • 一、抗辩事由概述
    • 二、抗辩事由的分类
      • （一）正当理由
        • 1.依法执行职务的行为
        • 2.正当行使私权的行为
        • 3.正当防卫、紧急避险【181、182】
          • 第一百八十一条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。 第一百八十二条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。 危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
        • 4.受害人同意⭐⭐
        • 5.自甘风险【1176】⭐⭐⭐
          • 第一千一百七十六条【免责事由之八：自甘风险】 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
        • 6.自助行为（自愿实施的紧急救助行为）【1177】
          • 第一千一百七十七条【自助行为】 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
        • 7.适法的无因管理行为
      • （二）外来原因
        • 1.不可抗力【180】
          • 第一百八十条【不可抗力】 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
        • 2.意外事件
        • 3.受害人过错【1173、1174】⭐⭐
          • （1）受害人过错的成立
          • ①受害人对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错（故意或过失）；
          • ②受害人的过错与损害的发生或扩大具有因果关系。
          • （2）受害人故意【1174】
            • 第一千一百七十四条【免责事由之二：受害人的故意】 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。按：精确的含义：受害人故意乃损害发生的唯一原因（如碰瓷） →《道路交通安全法》76.2：交通事故是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
          • （3）受害人过失【1173】
            • 第一千一百七十三条【免责事由之一：过失相抵】 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。 按：这里的“减轻”应作广义解释，包括部分减轻与全部减轻即免责；其适用区分是在过错责任的一般侵权责任场合还是在无过错责任的特殊侵权场合（无过错责任领域，从保护受害人的角度出发，仅限于受害人有故意与重大过失的情形方可适用过失相抵，且只能将受害人的重大过失作为减轻责任的事由而不能作为免责的事由，如1245的饲养动物侵权）。
        • 4.第三人原因【1175】
          • 第一千一百七十五条【免责事由之三：第三人的原因】 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
        • 5.诉讼时效
• 第二章 侵权行为的类型
  • 第一节 一般侵权行为
    • 一、一般侵权行为概述
    • 二、侵犯物权的行为
    • 三、侵犯知识产权的行为
    • 四、侵犯人身权的行为
    • 五、侵害其他民事权益的行为
    • 六、多数人的侵权行为
      • （一）共同侵权
        • 共同侵权，指二人以上基于主观关联共同（共同故意或共同过失）致人损害，依法应当承担连带责任的数人侵权形态。包括3种类型：
        • 1.共同加害行为（共同故意或共同过失）【1168】
          • 第一千一百六十八条【共同侵权】 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
        • 2.教唆、帮助的共同侵权（共同故意）【1169】
          • 第一千一百六十九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。
        • 3.共同危险行为（一般为共同过失，行为关联共同且加害人不明）【1170】
          • 第一千一百七十条【共同危险行为】 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
      • （二）分别侵权
        • 分别侵权，指二人以上分别实施加害行为，主观上无共同故意，亦无共同过失，但加害行为相结合造成不可分的同一损害，应作为一个案件处理的数人侵权形态。分别侵权的范围十分广泛，《民法典》仅从因果关系类型的角度对其中2个类型有所规范：
        • 1.构成累积因果关系的分别侵权【1171】
          • 第一千一百七十一条【原因力竞合的无意思联络的数人侵权构成（客观）共同侵权】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
        • 2.构成共同因果关系的分别侵权【1172】
          • 第一千一百七十二条【原因力结合的无意思联络的数人侵权】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
  • 第二节 特殊侵权行为
    • 一、概述
    • 二、对他人不当行为的责任
      • （一）概述
      • （二）监护人责任（被监护人侵权）
        • 1.无、限制民事行为能力人致人损害的责任【1188】
          • 第一千一百八十八条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。
        • 2.委托监护中无、限制民事行为能力人损害的责任【1189】
          • 第一千一百八十九条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。
        • 3.擅自变更指定监护人后无、限制民事行为能力人致人损害的责任【31.4】
          • 31.4监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
      • （三）用人者责任（雇主责任）
        • 1.用人单位责任【1191.1】
          • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
        • 2.因执行劳务派遣中的工作任务致人损害的责任【1191.2】
          • 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
        • 3.因提供个人之间的劳务致人损害的责任【1192.1】
          • 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
        • 4.因提供个人之间的劳务遭受损害的责任【1192.2】
          • 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
      • （四）定作人责任【1193】
        • 第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
    • 三、负有安全注意义务的特殊主体不作为侵权责任的类型
      • （一）概述
      • （二）网络服务提供者不作为责任
      • （三）公共场所的经营者、管理者或群众活动组织者不作为的责任
      • （四）幼儿园、学校和其他教育机构的不作为责任
        • 1.无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的责任【1199、1201】
          • 第一千一百九十九条【教育机构违反安保义务的责任：过错责任、最终责任，往往与违约责任竞合】 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。 第一千二百零一条【侵权第三人介入与教育机构的补充赔偿责任】 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
        • 2.限制民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的责任【1199、1200】
          • 第一千二百条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。
        • 3.概念界定
          • ①“教育机构以外的第三人”。指下列两种人“之外”的其他人：a.教育机构的老师和工作人员；b.教育机构的其他在校学生。
          • ②“非因教育机构以外第三人”的原因造成人身损害。指因下列原因给无、限制民事行为能力人造成人身损害：a.管理瑕疵b.教学设施瑕疵c.教育机构的老师或者工作人员造成人身损害d.其他在校学生造成人身损害。
          • ③《民法典》第1199条至第1201条只调整无、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受人身损害的责任承担。两个关键词：a.人身损害b.在教育机构学习、生活期间。 “在教育机构学习生活期间”包括：a.上学后，放学前这个时间段b.学校组织的校外活动（春游、夏令营等）。
    • 四、工业灾害危险物侵权责任
      • （一）概述
      • （二）高度危险责任
        • 1.概述
        • 2.高度危险活动致人损害责任
        • 3.高度危险物致人损害责任
      • （三）环境污染和生态破坏责任
      • （四）产品责任
      • 1.产品责任的概念
      • 2.产品责任的一般规则【1202-1204】
        • 第一千二百零二条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 第一千二百零三条 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 第一千二百零四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
      • 3.产品责任的特别免责事由【产品质量法41】
        • 根据《产品责任法》第41条，生产者或销售者能证明属于下列4种情形之一的，生产者不承担产品责任，销售者无过错的，销售者亦不承担产品责任。
        • ①未将产品投入流通的；
        • ②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
        • ③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的（“开发风险抗辩”）。 但有例外：1206的“违反跟踪观察义务的产品责任”。
        • ④为了符合关于产品的强制性法规所制造的产品具有缺陷的。
      • 4.违反跟踪观察义务的产品责任【1206】
        • 第一千二百零六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。 依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
      • 5.就产品责任承担惩罚性赔偿责任的条件【1207】
        • 第一千二百零七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
      • （五）机动车交通事故责任
        • 1.一般规定
          • （1）概念界定
          • （2）机动车交通事故责任中“侵权人”的一般确定规则【道交法76】
            • ①“机动车与机动车之间”发生交通事故的，归责方式为过错责任：a.由有过错的一方承担责任b.双方均有过错的，各自承担与其过错相应的责任。
            • ②“机动车与行人、非机动车之间”发生交通事故的，归责方式为无过错责任：a.行人、非机动车故意碰撞机动车的，免除机动车一方的责任b.行人、非机动车对损害的发生具有过失的，可以适当减轻机动车一方的责任c.机动车能证明自己没有过错的，仅承担不超过10%的责任。
          • （3）承担机动车道路交通事故责任的责任“顺位”规则【1213】
            • 第一千二百一十三条 机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。
            • 第一顺位的责任主体：由对该车承保机动车第三者责任强制保险的保险人在限额范围内向受害人（赔偿权利人）支付保险金（赔偿）。须注意：赔偿权利人有权请求以交强险“优先”赔偿精神损害。
            • 第二顺位的责任主体：由对该车承保机动车第三者责任商业保险的保险人依照保险合同的约定向受害人（赔偿权利人）支付保险金（赔偿）。
            • 第三顺位的责任主体：由依法应当对该车承担机动车道路交通事故责任的人（侵权人）对受害人（赔偿权利人）承担侵权损害赔偿责任。
          • （4）关于“交强险”的3个规定
            • ①《道路交通损害赔偿解释》第14条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。”
            • ②《道路交通损害赔偿解释》第15条第一款规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。” 《道路交通损害赔偿解释》第15条第二款规定：“保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”
            • ③《道路交通损害赔偿解释》第16条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。” 《道路交通损害赔偿解释》第19条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”
        • 2.《民法典》第1209条和《道路交通损害赔偿解释》第1条
          • 第一千二百零九条 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
        • 3.《民法典》第1210条
          • 第一千二百一十条 当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。
        • 4.《民法典》第1211、1212
          • 第一千二百一十一条 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。 第一千二百一十二条 未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，但是本章另有规定的除外。
        • 5.《民法典》第1214与《道路交通赔偿解释》4
          • 第一千二百一十四条 以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
        • 6.《民法典》第1215
          • 第一千二百一十五条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。 保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
        • 7.《民法典》第1217
          • 第一千二百一十七条【情谊行为】 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
        • 8.《道路交通损害赔偿解释》3、5、6
    • 五、工业灾害以外危险物侵权责任
      • （一）饲养动物致人损害责任
      • （二）建筑物和物件致害责任
        • 1.概述
        • 2.建筑物、构筑物或其他设施倒塌致人损害责任【1252】⭐⭐
          • 第一千二百五十二条【不动产及其搁置物、悬挂物脱落、坠落：过错推定原则】 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
        • 3.建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害责任【1253】⭐⭐⭐
          • 第一千二百五十三条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
        • 4.建筑物中抛掷物或坠落物致人损害责任【1254】⭐⭐⭐
          • 第一千二百五十四条【不明抛掷物、坠落物：未明确是过错还是无过错】 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 按：所有可能加害的建筑物使用人承担的是连带责任，但不是赔偿责任而是补偿责任。
          • （1）责任承担
            • 能够确定具体侵权人（实际加害人）：具体侵权人依法承担。
            • 难以确定具体侵权人（实际加害人）：由可能加害的建筑物使用人承担公平责任，对受害人适当补偿。……追偿。
            • 物业服务企业等管理人没有违反安全保障义务的，不承担责任；违反安全保障义务的，承担与其过错相适应的补充责任；具体侵权人确定后，已承担补充责任的物业服务企业等管理人有权向其追偿。
          • （2）公平责任
        • 5.堆放物致人损害责任【1255】⭐⭐
          • 第一千二百五十五条 堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
        • 6.妨害通行物致人损害责任【1256】⭐⭐⭐
          • 第一千二百五十六条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。
        • 7.林木致人损害责任【1257】⭐⭐
          • 第一千二百五十七条 因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
        • 8.地面施工致人损害责任【1258】⭐⭐⭐
          • 第一千二百五十八条 在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
    • 六、医疗损害责任
• 第三章 损害赔偿
  • 第一节 损害赔偿之债的主体和客体
    • 一、损害赔偿之债的主体
      • （一）权利主体
      • （二）义务主体
    • 二、损害赔偿之债的客体
  • 第二节 损害赔偿的方式、范围和原则
    • 一、损害赔偿之债的方式
    • 二、损害赔偿之债的范围
    • 三、损害赔偿之债的原则

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