担保物权的基本原理、抵押权

这是一篇关于担保物权的思维导图，主要内容包括：担保合同无效的法律后果，担保的从属性(强制性规定)，意定担保物权的流押(质)条款，⭐意定担保物权的不可分性(任意性规范)，担保物权的物上代位性(主)，抵押权。

担保物权

• 担保合同无效的法律后果
  • 情形
    • 担保人
      • 担保权人/债权人
        • 责任承担
  • 主合同有效 而第三人提供的担保合同无效
    • 无过错
      • 有过错
        • 担保人不承担责任
    • 有过错
      • 无过错
        • *担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任(补充责任)
    • 有过错
      • 有过错
        • ⭐担保人承担的赔偿责任不应超过债务人 不能清偿部分的1/2(补充责任)
  • 主合同无效 导致第三人提供的担保合同无效
    • 无过错
      • /
        • 担保人不承担责任
    • 有过错
      • /
        • *承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿 部分的1/3(补充责任)
• 担保的从属性(强制性规定)
  • 1.发生的从属性 2.变更的从属性 3.转让的从属性 4.消灭的从属性
  • 5.效力的从属性
    • 当事人约定排除担保合同的从属性，该约定无效。
  • 6.范围的从属性
    • 担保范围
      • 原则(法定)：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现担保物权的费用 例外：可约定≤主债务人的责任范围
      • 约定担保范围：担保人的责任范围绝对不能超过主债务人。否则，构成过度承担，条款无效(不影响其他条款的效力)。
• 意定担保物权的流押(质)条款
  • 履行期限届满前，债权人与担保人约定债务人到期不还款的，标的物所有权“直接归债权人所有”，该条款属于过度担保，条款无效(不影响其他条款的效力)。
• ⭐意定担保物权的不可分性(任意性规范)
  • 主债权的不可分性
    • 主债权部分受偿
    • 主债权被分割/部分转让
  • 担保物的不可分性
  • 助记： 主债务尚未清偿完毕， 担保物一个都不能少。
• 担保物权的物上代位性(主)
  • 是指担保物权的效力不仅及于担保物本身，且及于担保物的变异物、保险金、赔偿金、补偿金等代位物。
  • 担保财产毁损、灭失/被征收
    • 有代位物→对代位物继续享有优先受偿权
    • 无代位物→担保物权(从权利)消灭，主债权依然存在
• 抵押权
  • 抵押财产
    • 可以抵押的财产
    • 不可抵押的财产
      • 人的担保→保证合同无效→承担缔约过失责任（补充责任，有顺序）
      • 物的担保
        • 1.土地所有权（因为归属国家） 2.依法被查封、扣押、监管的财产 3.所有权、使用权不明/有争议的财产 4.非营利法人的公益设施（eg：学校、医疗机构、幼儿园） 5.违法、违章建筑：抵押合同无效，但一审法庭辩论终结前已办理合法手续的除外。 6.宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权
        • 注意
          • 原则：公益法人的公益设施→担保合同无效→承担缔约过失责任
          • 例外
            • 1.非公益设施→主要是应收账款质押担保（eg：学校里面的超市） 2.非典型担保：动产所有权保留买卖合同、动产融资租赁合同
  • 抵押权的设立(书面)
    • 不动产-登记生效 (书面有效抵押合同＋登记)
      • 1.房屋
      • 2.无偿划拨建设用地使用权：抵押权实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应优先用于补缴建设用地使用权出让金。
      • 3.房地一并抵押:房随地走，地随房走，就算没有约定一并抵押，也视为一并抵押。（抵押时已存在的房/地）
      • 3-注意：新增建筑物的处理-不属于抵押财产
        • 1.程序上--一并处分；2.实体上--无权优先受偿
    • 动产(登记对抗)
      • 合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
  • 动产浮动抵押权
    • 1.生效时设立 2.登记也不得对抗正常经营活动中已实际支付合理价款并取得抵押财产的买受人
    • 正常经营
      • 1.出卖人：a营业执照明确记载的经营范围；b持续销售同类商品 2.买受人：a已实际支付合理对价；b已取得抵押财产的所有权
  • 抵押权和租赁权的冲突解决
    • 1.先租赁后抵押---保护租赁权（抵押不破租赁） 2.先抵押后租赁---保护抵押权
  • 抵押财产的转让(主)
    • 抵押合同无特殊约定： 1.可直接卖(有权处分)，但要及时通知。 2.但能够证明抵押财产的转让可能损害抵押权的，可以请求抵押权人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务/提存。
    • 抵押合同有特殊约定
      • 有特殊约定但未登记
        • 1.转让合同发生效力，已交付/登记的，发生物权效力。抵押权人可以找抵押人承担违约责任。 2.例外：抵押权人有证据证明受让人知道的除外。
      • 有特殊约定且已登记
        • 1.交付/登记不发生物权效力 2.例外：受让人代替债务人实际清偿全部债务导致抵押权消灭的除外（涤除权）
  • 抵押权的处分
    • 转让：抵押权不得与债权分离而单独转让/作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或当事人另有约定除外。
    • 放弃：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人(债权人)放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人(债权人)丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
  • 抵押权的顺序
    • 清偿顺序
      • 1.先登记优先于后登记 2.登记优先于未登记 3.均未登记的，同一顺序按比例清偿
    • 交换顺序
      • 抵押权人可以放弃抵押权/抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（eg：黄河公司案）
    • 顺位升进和顺位保留
      • 原则：顺位在先的抵押权因行使抵押权以外的原因而消灭时，顺位在后的抵押权顺位升进。 例外：顺位在先的抵押权与该财产的所有权归属一人，即发生所有权与抵押权混同时，为保护所有权人的合法权益，不允许后顺位抵押权人升进（即顺位保留）。
  • 超级动产抵押权
    • 名词理解-eg：甲要买乙的车，但不够钱，于是甲先买下A车，然后再把A车抵押给甲。---超级动产抵押权
    • 购买价金担保权在规定的10日宽限期内进行登记便能获得优先于动产浮动抵押权的优先顺位(《民》416) 超过10内后再进行抵押登记的，则抵押权实现顺序按一般清偿原则。
  • 抵押权的实现
    • 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，法院不予保护。
  • 最高额抵押权
    • 1.对约定期间内将要发生的债权进行担保。
    • 2.对最高额抵押权设立前已存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押权的债权范围内。 3.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，约定除外。 4.最高额抵押权实现时，若实际发生的债权余额高于最高额的，以最高额为限优先受偿，超出部分为一般债权；若实际发生的债权余额低于最高额的，以实际发生的债权为限优先受偿。
    • 5.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利的后果。
    • 6.债权的确定
      • a.约定的债权确定期间届满； b.法定的确定债权期间届满；抵押权人/抵押权人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权的； c.新的债权不可能发生； d.抵押权人知应知抵押财产被查封、扣押； e.债务人、抵押人被宣告破产/解散清算。
  • 借新还旧(新增未考)：新债新的担保人必须知悉“借新还旧”的事实。若债权人和债务人都未履行法定告知义务，则担保合同无效，担保人无需承担任何责任。
• 善意取得是约定好合理对价即可