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商法

内涵（重点强调）：商事关系是商主体依商法规定从事的各种以营利为目的的营业活动（营运其财产）所发生的财产关系。

编辑于2025-06-17 11:54:58

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商法

绪论

为什么学：

1.商法学科的地位要求

商法学是研究商法及其发展规律的学科

商法：商事法律制度的简称，起源于地中海沿岸的贸易惯例

商法是最大，最活跃，联系最紧密，应用性最强的法

2.商法作为司法研究价值的要求

公法：命令与服从，权力的运作、规范。“法无明文规定不可为”

私法：意思自治，权利的保护，权利本位。“法无禁止即自由”

3.商法社会功能的要求：兴商、兴市、兴徳、兴国之法

学什么

总论

商法概述

商事主体

商事行为

分论

公司法

破产法

保险法

票据法

怎样学

联系民法的基本制度理论

形成商法思维

建立以商人为视角的法律风险思维（分散风险）

理解并掌握商事立法规则

要联系法律法规条文（理解）

要记好笔记

总论

第一章商法概述

第一节商法的概念

一、什么是商

一般常识上：买卖或交易行为

经济学上：以营利为目的的直接媒介财货交易的行为。

法学上的商：是一种特指的营业活动，而非一般的贸易活动。（强调营业）（包括行为和主体）

从事该行为的资格：商行为资格

二、什么是商法

我国学者的定义：又称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。

1、内涵（重点强调）：商事关系是商主体依商法规定从事的各种以营利为目的的营业活动（营运其财产）所发生的财产关系。

商事关系的理解：

是一种财产关系（私人关系分为财产关系和人身关系，商法仅调整财产关系，人身关系由民法规范）（不是人身关系）

是一种经营性财产关系（不调整全部的财产关系）

营利性是区分商事关系与民事关系的本质特征

是一种独立的社会关系（民法：确认归属；商法：财富法）

2、外延：法律规范的总称

形式上的商法：商法典，存在于民商分立国家

实质上的商法：一切有关商事的法律法规，存在于所有国家（民商分立、民商合一）

规范商事关系的各种法规，包括一切商事规范，不需要以商法典为形式（民法典中和单行商事法规），存在于民商分离、民商合一国家。一个国家可能没有形式上的商法，但一定有实质上的商法（我国没有形式意义的商法，有实质意义的商法）

分类

广义

国际商法

国内商法

商公法：宪法，刑法，行政法中的有关商事法律规范

商私法：

民商分离

商法典

商事特别法

商事习惯法

多指商事交易惯例

民商合一

民法典的商规定

商民事特别法

商的民事习惯

狭义：国内商法中的商私法

三、商法的特征（一个尖尖的小鸡赢了国际金奖）x5

1、兼容性：

私法与公法的兼容：

法律社会化、私法公法化，国家的商事法越来越体现出政府的职权色彩

注意：指相互渗透，而非相互取代。商法就其本质，属于私法。

任意法与强制法的兼容

任意法：属于授权性规范，多见于商行为（逐利，追求效率，且法律效果只及于双方当事人）

强制法：法律多采干涉主义，多见于商组织、商主体（追求交易安全，是否健全会影响第三人、社会安定）

实质：国家强制与当事人意思自治的权衡，是私法社会化的体现

实体法与程序法的兼容

程序包括诉讼和非诉讼eg破产、公司的合并、分立

2、技术性

法律可分为伦理性规范（伦理道德）与技术性规范（出于立法专家的精心设计），商法多属于技术性规范，不属于伦理性规范（道德危险不保原则）

eg票据：唯一性、独立性、无因性

商法是立法专家精心设计的技术性规范，不属于伦理性规范（道德危险不保原则）

3、营利性

指以营利为目的是商法的本质

以营利为目的是结果，而非本质

4、国际性

商事交易没有国界。

大环境即市场经济具有跨地域性

商法是技术性法律，没有特别浓厚的政治、民族色彩

同源性：都源于中世纪商人的交易惯例

5、进步性

从海商到陆商

从传统商域到金融商域

从“身份”（商人）到“契约”（任何人）：现在，任何人都可以成为商主体

交易手段和方式的进步：面对面→远距离

从个别人交易到集体交易的进步（集体交易：格式合同、证券交易所）

商法的修改频率较高

第二节商法的基本原则x5（公/主/要自由/的笑/才能安全）

一、商主体严格法定原则

1.商主体类型法定：只能根据法律规定进行设定，组织形式明确规定，否则没有商主体所享有的资格

有限、股份、个体工商户、承包经营户、集体、国有企业（商主体类型差异由法律规定导致）

问题：分类标准不一、类型交叉，商主体形式规定不明确，主体混乱；市场所迫切需要的商主体形式法律未规定（eg两合公司）

2.商主体内容法定

财产关系，组织关系，利润分配，责任承担

同一类型商主体设置后具有大致相同的法律性质

结果

a合法存在的商主体，必须在内容上符合法定要求

b规定商主体的不同要求，构成不同类型主体间的根本差异

3.商主体公示法定

商主体设立必须依法律程序公示，公示后可对抗善三；不公示无法对抗善三

商主体严格法定原则是商事登记制度的基础

体现商法“公法”性质，国家公权力干预

二、促进交易自由原则（商法任意性、指导性规范的体现）

1.合同自由

契约自由，内容、形式，私法自治的体现

2.企业自治

设立自由

一般：“准则主义”

特殊“核准主义”：金融、保险、证券

“特许主义”：黄金、矿产、邮政、铁路、食盐（关系国家民生社会公共利益）

自主经营（外部）

企业独立人格的体现

自主管理（内部）

通过公司章程安排实现的自我治理

3.市场自律

政府监管

自律型监管

（我国）政府监管的自律；（英国）自律的政府监管

在现代商法中受到很大限制：eg·保障合同解除权的限制（投保人有权随时解除合同，保险人（保险公司）在法律没有明确规定的情况下，不得随意解除合同，防止滥用合同自由，使双方地位平等

三、维护交易公平原则

1、平等交易

交易主体地位平等

2、诚实信用

衡平双方利益

当事人之间、当事人与社会之间

四、提高交易效率原则

1、交易定型化

1⃣️形态定型化

对商品的展示定型化——货物明码标价，要约邀请行为

2⃣️客体定型化

有形物：商品化——尺寸、型号标明，有利于交易便捷

无形物：证券化——交易客体为权利或无形物，通过证券化简化交易程序，实现背书转让

3⃣️方式定型化

定型合同（格式合同）；交易一方当事人提前拟订一般条款，对方当事人只能选择是否同意

2、时效短期化

交易行为所生债权的时效期间，予以特别缩短，从而快速确定特定行为产生的效果

eg票据请求权、追索权的行使

推动商事纠纷的迅速解决，推动社会关系的稳定

价值取向：以牺牲债权人的时效利益来换取交易便捷的社会效果

3、责任豁免的简便性

迅速了解商事关系

eg仓储合同，经催告不领取，可直接拍卖

五、确保交易安全的原则

1、强制主义

国家利用公权力对交易行为和交易主体的强行干涉，是公法化的体现

eg:公司职权，从事交易活动不得违反公共利益;对公司章程绝对记载事项的规定

2、公示主义

必须依法公开公众必须知晓的交易事项（第三人应当知道的营业事实），维护交易安全和特定第三人的利益

eg:上市公司的信息批露制度

3、外观主义

交易行为的效果以当事人外观（表现出来的）为准

不因意思表示不真实而可撤销、无效

内心意思、行为外观不一致时(民商根本区别)：民法以内心真实意思为准，存在错误和撤销；商法则采取外观主义---为追求交易安全

民法以内心真实意思为准，存在错误和撤销

商法则采取外观主义---为追求交易安全

eg:商品1w看作10w,付钱后商家不进行赔偿；设立登记不实；主要体现于票据法，2023年错写为2003年，票据期限仍认定为过期

商法追求效率，民法追求公平，而公平是主观的商法为追求交易安全，谋求行为上的优先性

4、严格责任主义

交易行为当事人要求严格，相对于一般民事当事人更严格的责任——不论债务人是否有过错，均对债权人承担责任

主要体现在连带责任和无过错责任（不考虑过错，eg:保险人无论投保人是否发生过错（除非故意犯罪）都需进行赔偿）

商法各原则之间的关系

冲突性、协调性

1.冲突性

个人本位：促进交易自由原则、提高交易效率原则---调动商主体积极性---繁荣市场社会本位：商主体严格法定原则、维护交易公平原则（当事人和社会利益平衡）、确保交易安全原则

（民法个人本位，公法社会本位，商法则兼备有冲突）

2. 协调性

以证券交易即买卖股票为例：

自由：是否买卖，买卖数量，买卖价位

效率：证券化交易采取权力证券化规则；集中竞价的交易所交易方式（沪、深）；中央结算制度

公平：平等对待（价格是统一波动的，对所有人是平等的）特殊主体不能买卖：上市公司股东一年内禁止买卖股票

安全：禁止操纵市场、虚假交易、欺诈股民主体

商主体法定是对特殊主体的要求

交易效率优先，兼顾交易公平，兼顾安全

其他原则要服从效率原则，在法律无明文规定的情况下，效率原则是处理商事纠纷的主要依据原则

第三节商法的历史沿革（简单了解）

一、古代商法

在古代没有独立存在的商法，有关商事规范散件于其他法律中。

二、中世纪“商法”——商人习惯法

商人习惯法：实质上，是不同地域、不同团体的、各类不成文法的总称。

特点

地域性

不成文性

主体仅适用于商人

商法并不脱胎于罗马法，来源于商人交易活动的商事惯例。因此，学者将商法起源界定为中世纪（不是古罗马！！！）

包括：包括商人法、盛行于地中海沿岸的康索拉杜法，大西洋沿岸的奥莱龙法、波罗的海及北岸各国的维斯比法

商人法：商人习惯法的一种，不等于商人习惯法

需要交易安全、保护、效率、秩序，但收到当时的教会、寺院法压迫（严禁放贷生息、借本经商）商人们为了摆脱封建法制束缚，成立了商人基尔特组织。商人们凭借自己的经济实力，争取到一定的自治权、裁判权，根据行业习惯，制定自治规约，实行数百年，形成了中世纪商人法。

三、近代商法——商法的国民化过程

以主权国家对商法进行确认，国家干预促使商法国民化的过程。

法国最早

1673商事敕令（路上商事敕令）（近代法国商事法律的起源）

1681海事敕令。

1807拿破仑将这两个敕令修改，写出法国商法典（最早的商法）（1804法国民法典）

德国

1794普鲁士普通法，集民商于一体的综合性法典

1861以上部法律为蓝本，德国普通商法典（德国旧商法）

四、近代商法——独立的法律部门

大陆商法

1807法国商法典

1、开创了民商分立先河

2、打破了中世纪商法只适用于商人阶层，开创了商行为立法主义（行为是以营利为目的的商行为即适用，不论主体是否是商人）

1897德国商法典（德国新商法）

新商人主义/主观主义立法例，商人是指经营商业的人（之前指阶层）

民商分立、民商合一

民商分立

民商合一

完全式

相对式

相对民商合一：基本问题纳入民法，具体商事法律制度单独立法（我国、台湾？？？）

英美商法

判例法（为主）

习惯法

普通法，辅以衡平法。

《美国统一商法典》：是由民间团体起草的，各州自由采用的样板法，是两大法系融合的代表。

五、我国的商事立法

在我们国家古代、后来的封建法制中，均不存在独立集中的商法制度。在重农抑商的社会没有商人阶层，缺乏商人阶级的基础

1、旧中国的商事立法

始于清朝末年（民商分立，学习德国、日本）

1908《大清商律》（内容简单）

1909《大清商律草案》（未实施）

民国政府：

1914《中华民国商律》

国民党时期：

采用相对式民商合一的立法模式

2、新中国的商事立法

20世纪90年代至今，商法体系已逐步建立

第四节商法与相关法律的关系

实质上是商法独立性的问题

一、商法与民法：同源不同体

同源性：同源于商品经济。一般私法与特别私法，商法是民法的具体化、扩大化

1、联系

（1）都以尊重当事人自愿为原则

保护当事人自己的利益、利益至上的原则。

（2）都属私法范畴

2、差异性

（1）价值取向不同

民法：公平

商法：效率至上，兼顾公平

eg有限责任，以出资人的有限责任，对抗债权人的无限求偿权，将部分经营风险转嫁给债权人

（2）经济基础不同

民法：以商品经济为基础（社会分工、商品交换），被称为商品经济的基本法

商品经济：商品交换方式，对应自然经济

商法：以市场经济为基础，被称为市场经济的基本法

市场经济：经济实现方式，对应非市场经济（包括独裁经济、垄断经济、计划经济）。人、物（逐利倾向的货币资本）、

（3）适用主体不同

民法：社会主体的保障法，保障社会主体最根本的生存需求

商法：以营利活动为目的的商人

（4）规范形式不同

民法：伦理性

商法：技术性

（5）调整机制不同

民法：单一性（救济途径单一）、被动性（不告不理）、传统性（自担风险、自由处分）

商法：在个人自我调节的基础上采取强制性规定，公示主义和外观主义，严格责任。给予商主体的自由少于民事主体

3、法律适用上的原则

民法的一般适用

商法的优先适用

关于商事活动专门规定的法律，应当优先适用商法

eg商法对公司内部制度的规定，优先于民法中关于法人的规定

商法的效力优先于民法

二、商法与经济法

1、学界的争论

分离说

经济法：以社会利益为基础；商法：个体利益为基础

合一说

商法公法化——eg公司法第一条、合伙企业法、保险法、票据法

替代说

2、共性

（1）规范经济活动的法律

（2）都兼有公法性质

3、差异性

商法：常态市场经济法域（自由竞争）——无形之手的法律规范

市场经济三大规律（无形之手）：价值、供求、竞争

经济法：非常态性市场经济法域（市场失灵）——有形之手（国家宏观调控）

市场失灵，经济法进行干预。eg市场垄断，反垄断法、反不正当竞争法、国家货币政策、进出口政策、税收政策

（1）宗旨不同

商法：通过简洁明确的市场交易规则，发挥无形之手的作用，推动竞争

经济法：提供具有干预性、宏观性、政策性规则，运用有形之手解决市场失灵

（2）法律本位不同

商法：着眼于商主体利益，即个人、企业利益保护，个人利益为本位。其目的是维护商主体通过合法手段实现其利益。

经济法：着眼于整个国民生活的全局，侧重于维护社会整体利益，建立公平的社会竞争秩序，为商主体创造平等进入市场和公平竞争的环境。社会利益为本位。

（3）调整对象

商法：商主体间特有的经济关系

经济法：国家适度干预商主体经济活动而发生的关系

（4）干预程度

商法：适度强制性干预

经济法：直接干预，行政手段

（5）规范性质

商法：自律性、任意性

经济法：他律性、多强制性

（6）价值取向

商法：效率

经济法：公正（与公平不同）

市场因商法而活跃，因经济法而完善（市场失灵时恢复），商法与经济法不能互相替代、否定

三、商法（企业内外的关系）与劳动法（企业内部的关系）

1、联系

（1）一般法与特别法的关系

企业内部关系，劳动法优先适用

（2）二者的交错适用

eg·工人持股（股东：公司法、劳动者：劳动法）

2、不同

（1）调整对象的侧重点不同

商法调整：委任关系（企业的所有人和管理人）

劳动法调整：雇佣关系（企业所有人和工人分离）

（2）价值取向

商法：企业主体利益的保护

劳动法：职工利益的保护

四、商法与行政法

1、区别

（1）调整对象

行政主体、行政相对人

商主体

（2）机制：命令、服从，主体的自我调节

2、联系

公法、公法化倾向

思考题：请分析商法的特殊私法地位

第二章商事主体

第一节概述

一、概念

三种立法例

主观主义原则：首先确定商主体，再确定商行为。eg·德国1897新商法，商主体：从事商事经营的人

客观主义原则：着眼于商行为自身的性质，行为的主体是商主体。1807法国商法典：商主体：客观以事实商行为作为职业的人

折衷主义原则：eg1899日本商法典，以自己的名义，实施商行为为职业的人

共同点：商主体法定

商主体（我国-折衷说）：是指以自己的名义实施商行为，并能够独立享有和承担商事权利和义务的人。

二、商主体的特征

1、是能独立享有权利和承担义务的人（商主体必须是具有独立人格的人）（解决了商主体的人格问题）

2、是实施商行为的人（区分商主体与非商主体的根本标准）（解决了商主体与非商主体的关系）

不实施商行为的人，不是商主体。

实施了商行为的人，不一定是商主体，还需要三个条件

商主体的条件

1、须依法取得商人资格（我国：取得营业执照（无照不商——商人必须取得营业执照！没有营业执照的游商、买菜农民不是商主体））

2、实施的行为具有营利性目的（不以营利为目的行为，不是商行为）

3、实施商行为是其经常性职业（不是任何实施商行为的都是商主体，必须要经常性，偶尔实施的不是。工商管理局要求商主体不能擅自歇业）

现在的商主体是指具有某种形态的商事组织，有固定经营场所，长期从事市场交易活动。

商主体不等于商事法律关系主体

商主体：

商事法律关系主体：可能只有一方是商主体，商主体不是商事法律关系的唯一主体。

3、以自己的名义实施商行为的人（否则，商行为的后果归属于他人承受）（解决商主体与商业辅助人的问题）

商业辅助人：经商主体委任或雇佣，实施商行为的人，或者为商主体提供特定服务的人。包括：

经理人：为商主体经营管理事务并签名的人。代理关系

职员：商主体授权或聘任，实施部分业务或特定事项的人。eg采购、推销。代理关系，相较于经理人只是部分事务或特定事项的代办人。

代理关系

劳务人员：经商主体雇佣，提供一定服务的人。eg快递送货、取货。没有代理权，雇佣关系，受劳动法调整

雇佣关系

……的人：包括自然人、法人、非法人组织（法律拟制的人）

三、我国商主体的分类（以法律规定存在为前提，体现了商主体法定原则）

1、商法人（相当于营利法人）

概念：是具有法人资格的商人

法人：独立享有商事权利承担商事义务

商人：商主体

是现代社会中最重要的商主体，=民法典中的“营利法人”

商法人的分类（了解）

所有制：全民、集体、私人、混合

组织形态

公司型商法人：以公司法（普通商事公司）或商事特别法（特殊商事公司，银行、证券、保险，经营必须获得许可）

非公司型商法人：国有、集体

涉外因素：内资与外资商法人

内资商法人：本国投资者依照我国法律在我国设立的企业法人

外资商法人：外国投资者，依照我国法律，在我国境内设立的商法人，分为纯粹的外资、合作的外资。是中国法人！！！！！

国籍不同：本国与外国商法人——依照哪国法律设立就是哪国商法人。

外国商法人的意义（我国的外观商法人）：在国外依照国外法律设立的法人，在中国设有分支机构（分公司），不具有独立人格，权利义务由外国商法人承担

法人不一定是商主体。法人包括营利法人和非营利法人，营利性法人是商法人。学校和机关属于非营利法人。

国家不能成为商主体！！！！会造成垄断、扰乱市场秩序。国企：国家不直接出资，授权国有资产监督管理机构运营。国债：不以营利为目的，且中国政府为主体，不是国家为主体。

社会团体不能成为商主体

2、商合伙（不具有法人资格）

1、概念：是指不具有法人资格的二人以上的营利性合伙组织

合伙人：可以是自然人、可以是法律拟制的人（法人、非法人组织）

区别

合伙：通过合伙协议的安排，共同出资、不同于公司（更灵活）和独资（多了合作）

公司：所有权、经营权分离

独资：所有、经营权不分离

诉讼主体：合伙企业没有独立人格，以合伙人的人格为合伙企业的人格

先列企业，再列合伙人。eg被告：李四企业。合伙人：xxx

承担无限连带责任

无限：没有独立人格；连带：两人以上

2、分类x3

普通合伙（合伙一般指这个）（显名合伙、无限合伙）：全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙

出名：名字、信息向社会公示

法律未强行要求合伙人是否因参与合伙事务。

之前：共同出资、共同经营、共担风险、共享利润

现在：不强调是否共同经营

分类

全业式合伙：全体合伙人都参与事务

非全业式合伙：合伙人委托其中一人或数人执行事务

隐名合伙：一部分人出名，一部分人不出名

我国合伙企业法不承认！！！（法、德承认）

有限合伙：一部分合伙人承担无限连带责任，另一部分合伙人承担有限责任。（不是说合伙责任承担形式改变）

06年修改后我国承认。优势：为合伙企业的融资提供便利，与有限责任公司相比有信用的优势。

适用于高风险的投资、融资企业，科技企业

3、商个人

概念：以营利为目的的，从事商业活动的自然人。

分类

个体工商户

户：指注册的户，不是家庭的户

个人独资企业

必须取得营业执照、登记

第二节商事登记

一、概述

商事登记：是指商事筹办人为设立、变更或终止商主体资格，依法定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记机关核准登记公告的法律行为

法律特征

1、是创设、变更或终止商事主体资格的行为

2、是要式法律行为（按照法律规定的程序，登记事项、内容法定，商事登记是强行法规范）

3、本质上是公法行为（国家利用公权力干预商事活动的行为，属于行政行为。在我国属于依申请的行政行为）

商事登记的意义

公示其经营状况

a·保护社会交易安全

b·保障其权益（公示可对抗第三人），昭示其信用（知名度）

c·建立商事经营法律秩序（便于国家对商主体经营状况深入了解，调整政策导向）

二、登记机关与对象

1、登记管理机关

市场监督管理部门（分级）

2、登记对象：商主体

法人企业：商法人

非法人企业：商合伙、商个人

三、登记原则与事项

1、登记原则

强制登记

全面审查

登记公开（登记内容事项都向社会公示）

2、登记事项

商业名称

住所：主要办事机构所在地——诉讼管辖、债务履行地

法定代表人

注册资本：出资额

主体类型：公司、合伙

经营范围：之前：超越经营范围一律无效；现在：只要不违反法律强制性规定，即可，放宽——>导致交易安全问题，无法确保对方有该能力经营项目，保障合同权益

经营期限：一般不写，特许经营需要明确

四、登记程序与种类

1、登记程序

1、申请

2、受理

3、审核

4、核准发照

5、公告（别忘了！！）

商主体成立日期以核准发照为准，不是公告之日

2、种类

设立、变更、撤销

五、登记的效力与限制

1、登记效力

创设关系的效力（设立变更撤销）

免责效力（eg法定代理人变更后，原法人以法人名义实施行为对法人不发生效力）

公示效力

2、限制

商主体

职务限制eg公务员

年龄限制eg未成年

商行为

一般限制

登记内容不得危害社会、违反法律规定

特定限制

按照专门法律要求要求特许经营的，特定只能从事国家授权的业务

第三节商业名称（商主体制度重要组成部分，了解商主体主要途径）

一、概述

（一）概念：商业名称是指商主体用来在经营活动中表彰自己营业的名称

（二）法律特征x3

1.是商主体使用的名称

2.是商主体从事商行为时使用的名称

3.是商主体用以表彰自己营业的名称

k：巴拉巴拉

无论是个人还是合伙还是法人都能用

是商主体在法律上拥有人格主体的权利

商业登记事项第一项商业主体名称

区别商行为和非商行为

商业名称是商主体从事商行为时用的

商主体有商法人、商合伙、商个人，对于商个人来说，有商业名称与自然人名称重合的情况（eg、xx时装店）

商业名称可以带来价值，可以转让

表彰：彰显特征

（三）与其他商事标记的区别

与姓名

k：联系：都是表彰主体的符号

区别：能否转让

k：姓名：标志自然人身份的符号，人格权保护，不能转让；商业名称：有价值，可带来利润，可转让

与商标

性质不同

商业名称：表彰的是主体，属于名称权

商标：表彰的是产品、服务，属于知识产权

职能不同

商业名称：是表彰经营者身份的标志，不一定与产品和服务相联系

商标：是识别和区分不同经营者产品与服务的标志，商标一定与产品和服务相联系

形式不同

商业名称：只能由汉字组成

商标：多种。可以是汉字，可以是线条字母

注册不同

商业名称：强制注册，一个企业一个名称

商标：除法律规定需要注册的，其他一般自愿注册（自愿注册与强制注册相结合）并且可以不止一个

年限不同

商业名称：没有使用年限

商标：十年，可续展

与商业招牌（挂在营业所门前，作为标志的牌子）

k：告知商业活动地点+广而告之的作用。招牌可以采用商业名称，也可以与商业名称相关联的字词、符号、图案等等

可以同一，也可以不同一

字号（个体工商户）vs商号vs商标vs商业名称

商号=字号（个体工商户）

商标：知识产权

商业名称的核心要素是商号、字号

二、商业名称的选用

（一）原则

1.真实主义原则

选用的时候名称必须与营业内容或者商业主体名称一致，否则不予承认

例外：商号延续原则：当一个人购买或者继承了某个主体的名称，或者租赁契约继承业务的时候，在得到同意后继续使用原来的商业名称

（我国）：有时真是主义原则会让位于商号延续原则。

2.自由主义原则

当事人自由选择，法律不加限制

（二）要求

四段式结构

《企业名称登记管理规定》6——企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成。跨省、自治区、直辖市经营的企业，其名称可以不含行政区划名称；跨行业综合经营的企业，其名称可以不含行业或者经营特点。

构成要素

核心要素（商号、字号）

商号与商业名称不同，商号是商业名称的核心构成要素

注册地

行业性质

组织形式

是公司的就是要注册为公司，不是的就不能标记为公司

eg.太原（注册地）贵都（字号）百货（行业性质）有限责任公司（组织形式）不享有专有权

限制

一个名称

《登记规定》4，企业只能登记一个企业名称，企业名称受法律保护

内容和文字

组织形式

《登记规定》10，企业应当根据其组织结构或者责任形式，依法在企业名称中标明组织形式

三、商业名称登记的效力

1.排他效力

《企业名称登记管理规定》17 【企业名称登记管理规定(2020修订)】　　第十七条　在同一企业登记机关，申请人拟定的企业名称中的字号不得与下列同行业或者不使用行业、经营特点表述的企业名称中的字号相同：　　（一）已经登记或者在保留期内的企业名称，有投资关系的除外；　　（二）已经注销或者变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系或者受让企业名称的除外；　　（三）被撤销设立登记或者被撤销变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系的除外。

同地区、同行业，相似、类似（判定标准：按照社会大众是否会在交易中导致把它们混同eg好利来、麦利来）

商业名称一经登记，就有排斥他人在特定区域内为同一商业名称使用或登记的效力

2.救济效力

受到损害可以寻求救济

四、商业名称权

（一）性质：兼具人格权与财产权的双重属性

《民法典》110-2，法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权

《企业名称登记管理规定》19，企业名称转让或者授权他人使用的，相关企业应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示

（二）法律特征x4

1.具有严格的地域性

和工业产权相比，具有更严格的地域性。区域管理分级注册。商标登记在一国范围内有效//商业名称只在某一区域内有效

2.可单独转让

3.具有公开性

应该为商业公众所知

4.具有稳定性

没有法定原因，不得擅自更改

（三）保护

行政保护

市场监督管理局发现侵权后进行行政执法

司法保护

被侵权人向法院提起诉讼

第四节商业账簿（了解，会计的内容）

一、概述

是商主体为表明其财产状况和经营状况而依法制作的簿册

实质意义：商主体准备的一切账簿

形式意义：商主体依法编制的账簿

广义：依公司法或其他法律要求编制的账簿簿（一般我们用广义）

狭义：依会计法制备的商业账簿

二商业账簿的备置

1、备置的主体：各类商事主体

2、意义

利于商主体经营（便于商主体了解自己营业状况与财务状况，盈利分配，利润亏损考虑发展变化）

维护交易相对人交易安全（前景、现状、能力）

便于社会管理（政府纳税征税的依据，同时是了解审核企业经营状况的依据）

诉讼证据的一种

三、商业账簿的种类

会计凭证

会计账簿

会计报表

第三章商事行为（商行为）

第一节概述

一、概念：商行为是商主体所从事的，以营利为目的的经营行为（我国没有商法典，商行为是非法定用语，于只是法学上的概念，多数学者将其定义为，折衷说）

三种立法例

主观主义原则

强调商人在商行为中的地位：（德国新商法）将商人作为商事法律核心，有一方是商人参与就是商行为

客观主义原则

通过行为性质确定：根据行为的内容和形式判断是否是非商行为，商人在此的作用不大，任何主体只要以盈利为目的，就是商行为。

折衷主义原则

注意商主体和行为的营利性

日本商法

我国

二、特征x4

1.营利性

以营利为目的（≠结果一定盈利），是行为人的内在意思，不以结果是否真的得到利润为标准

国外采用推定原则：凡商主体实施的营业行为均为营利目的

区分商行为与非商行为的标准

非商行为也可以从事经营活动，但不以营利为目的

eg，公立学校（不是商主体）将空余校舍出租，获得租赁费，但目的是用来改善教学条件。（是经济活动获得的利润，但不是盈利，原因在于目的和手段的不同。（营利性法人：将投资回报回馈给投资者）以此区分是目的还是手段。营利只是学校的手段而非目的）

2.经营性——特点x3

经营性活动的反复性（行为的重复）

经营性活动的不间断性（行为的连续性）

经营性活动的计划性（对于盈利目的采取的措施和手段安排）

3.形态性（k）

特定形态的商业经营：无业不商

商行为表现为特定形态的商业活动

eg运输业、广告业、仓储业、餐饮业

4.主体性

商行为都是特定主体所为的商行为。

商行为是具有商事行为能力的商主体所实施/从事的行为

非商主体的行为一定不是商行为

三、分类

1.行为的主体不同

单方商行为（eg消费者与经营者）

双方商行为

2.行为的性质不同

绝对商行为：该行为被商法直接规定，不管双方主体是否是商主体或非商主体（eg，票据交易，证券交易）

相对商行为：商主体从事的才是商行为（eg租赁房子营业实施出租算；个人以自己房子出租不算）

3.行为的主次不同

基本商行为：直接从事营业性商行为（买卖）

辅助商行为：本身不直接造成商活动，但对商业活动起辅助作用（广告代理）

4.行为的适用不同

固有商行为：适用商法规定的商行为

准商行为：商法没有规定，但是可以参照适用（本来不是可以当成是）

5.行为个性与共性的不同

一般商行为：有共性（债权行为、物权行为、交易结算）

特殊商行为：有个性，由特别法规制的（信托、票据）

思考题：商行为的主体是？商行为和盈利的关系是？

第二节商法对商行为的主要法律控制

一、对设立及存续期间行为的控制（静态控制）

1、商业登记制度

2、商业账簿制度

k：我国目前没有对商行为进行专门规制的法规，一方面民法原则，另一方面商事单行法规对商主体设立期间控制（登记），存续期间控制（账簿）

二、对单方商行为的控制

k：商主体——非商主体，通过给商主体增加义务，平衡二者。（经营者和消费者地位平等，但对于相关信息把控不平等，因为经营者是职业的；消费者是变化的，不具有专业性，一方强一方弱，其目的在于通过赋予经营者特定的义务，实现真正平等。）

1.对标准合同条款（=格式合同）的特别控制

（1）条款表现形式（合理）

因为表现形式关系到当事人是否理解该条款的确切内容，如果表现内容不适当，消费者会丧失是否选择适用的权利。

表现要合理，能够提醒消费者注意

如何合理（提醒消费者注意条款是合同的组成部分）：

存在的文件形式

标准合同、免责条款与格式合同在一起，避免造成注意不当

提醒注意方式

小字x和字号都一样大×，都没有起到注意的方式，应当类似（加粗加大等方式），无论什么形式的载体，都要提醒消费者注意

（2）合同条款解释

不利于标准合同使用人的原则（来自于罗马——有怀疑者应为表意着（拟定者、使用人）不利益之解释原则）：使用对使用人（拟定者）不利的解释

（3）合同条款内容

（4）合同行政控制

行政机关在部分合同使用前进行事先核准。（对全部控制的只有以色列）

（5）合同社会控制

社会团体、行会组织制定或审查

格式合同：经营者拟定提供的，作为经营者趋利避害为本性，把交易风险与不利转移给对方。

控制，就是把格式合同制定者关于消费者的风险和不利控制住

2.对产品责任的特别规定

因为商品缺陷给消费者的人生、财产权造成损害

产品责任≠瑕疵责任

联系：都是不符合产品质量的

产品责任：是不可接受的，会造成人身财产损害（更严重）（eg杯子使用会爆炸）

瑕疵责任：不影响使用（eg杯子磕碰）——仅销售者承担，更换、修理

（1）严格责任制原则

不问理由，出事就要承担责任

发展趋势：对商主体的要求更为严格，保护非商主体的利益

（2）产品责任人范围

生产者、运输者、仓储者、销售者承担连带责任。

（3）承担责任的方式

（4）免责事由的法定性

3.对消费商品的特别规制

（1）对消费者的说明义务

（生产商、经销商、原料、保质期…）表示明确、准确

（2）对质量瑕疵担保责任

出卖人对出卖产品的担保义务。要符合法律法规/行业标准，不符合即为瑕疵

需要消费者在一定时间内主张

三、对双方商行为的控制

维护交易公平平等，维护交易秩序

1、垄断行为

2、不正当竞争行为

第三节商事代理

一、概述

1、立法上的体例

大陆法系：民商二元制（法、德、日），民法规定民事代理，商法规定商事代理。是民商分立的体现

2、概念

是代理人以自己或委托人之名，为委托人提供服务，并获取报酬的经营活动。

3、特点

（1）商人性

是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理人。必须具备商事资格和商事行为能力。

民事代理：的代理人大多不以此为职业（有临时性、偶然性）

（2）独立性

民事代理：不独立，没有自己的利益，为被代理人（委托人）的利益。

（3）灵活性

可以以自己/委托人的名义

民事代理：必须是显名代理，以委托人的名义

（4）有偿性

抽佣商人

民事代理：可能无偿/有偿

（5）责任严格性

无过错责任

民事代理：过错责任

（6）产生的基础不同

对被委托人资本的信任

对被委托人的信任

二、几种主要的商事代理制度

1、商务代理

总代理（全权代理）

独家代理

一般代理商

单一商号代理商（经销商只能买一种产品）

区域代理商（某一范围内）

特许代理商（新产品优先代理）

2、房地产代理

独家销售权（只能委托一家销售，如果自己卖了，还得交佣金）

独家代理销售（只能委托一家销售，但自己也可以卖）

开放式销售（与多个房地产商签订销售协议）

净值销售（划定一个数额，卖出多的钱给房地产商）

联合销售

优先选择权（代理商可持有，之后再高价卖出）

思考题： 1.试述大陆法系商法对中国商法的影响。 2.试论我国商法立法模式的选择。 3.商事能力与民事能力的比较分析。 4.商事行为与民事行为的关系如何。 5.我国商事主体制度的立法完善恩考。 6.商法对单方商行为的控制。

第一章公司法

第一节公司与公司之法

一、公司的界定

大陆法系：公司是指依公司法设立、以营利为目的社团法人。

英美法系（不考虑营利目的）

英（company）：是指由数人为共同目的组成的社团（不考虑营利目的、法人身份）

美（corporation）：专指法人社团

市政当局(Municipal) 独体法人(Corporation Sole) 法人资格的非营利性公司 (Nonprofit) 法人资格的商业性公司(Business)（第四种与我国类似）

公司是指依公司法规定（2），以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任（4-1），公司以其全部法人财产对公司债务承担责任的企业法人（5-1）。

【中华人民共和国公司法(2023修订)】

第二条　本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

第三条　公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。　　公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

第四条　有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。　　公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

二、公司法的特征

1、合法性

必须是依据公司法设立的

【中华人民共和国外商投资法】　第四十二条　本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。　　本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

这五年内虽有公司之名，但不是公司法上的公司

eg中国铁路总公司，虽有公司之名，但不是公司。只有在9年改为中国国家铁路集团有限公司，才是公司。（最高领导人从经理变为董事长）

2、营利性（营利法人）

股东投资

公司经营

高管经营

目的都是营利，最终实现组织营利。

3、独立性（独立享有权利、承担责任）

1、公司法3、4条

3-1公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

股东人格与公司人格：独立。财产、债务分割，是独立的主体。可以互相交易、诉讼

4-1有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

股东财产与责任承担：股东对公司的风险被限定于特定的范围内。公司要独立承担社会责任。

2、有限责任

是股东的特权（以其认缴的出资额为限/认购的股份为限）（是股东有限责任，不是公司有限责任）

是经营风险的分配机制

是鼓励投资的最佳手段（但把经营风险转嫁给债权人，可能导致债权人与股东的冲突，因此法律上要确保公司的独立）

4、法定性

内容、种类、权利义务、设立变更终止…

公司专业化管理的要求

k：公司与企业（是上下位的关系，公司包含于企业之中）

企业：以营利为目的，进行经营活动的组织

所有制形式：国有、民营（私人）、全民、集体、混合

法人资格：法人、非法人

是否涉外：涉外企业、非涉外企业

资本构成和责任形式

独资企业

个人独资、外商独资、国有独资

没有独立法人资格、财产权

合伙企业

不具有法人资格，没有独立人格

成立基础：合伙协议

需要合伙人的合意

分类

普通合伙

有限合伙

补充连带责任

原因：合伙企业的人格独立性不够

公司企业（是企业的一种）

公司具有极强独立性，通常承担有限责任

成立基础：公司章程

同意章程即可加入

公司vs合伙企业

(1) 法律地位不同 (2) 成立基础不同 (3) 出资人称谓不同 (4) 财产结构不同 (5)责任形式不同 (6)表决办法不同 (7)业务执行主体 (8)利润分配办法 (9)清算者形式

公司vs个人独资企业

(1)法律依据不同 (2)法律地位不同 (3)责任形式不同 (4)财产结构不同 (5)设立标准不同 (6)组织机构不同 (7)投资的人不同

四、公司之法

（一）公司法的沿革

1、中国的公司法

清末：公司律（开辟公司法先河）

民国：1914公司条例，1919公司法

2、国外的公司法

1599英国东印度公司法案：创立了特许设立公司的先例

1725年英国南海泡沫法案：强化特许经营，限制股权转让

1811年美国纽约州普通公司法案、1837康涅狄格州普通公司法：设立准则主义引入，公司设立条件由特许至准入

1855英国公司法：有限责任公司引入（有限责任由约定至法定）

1898德国有限公司法：比照股份公司的要求，降低了有限责任公司的要求

（二）公司法的属性

1、私法属性

【中华人民共和国公司法(2023修订)】　　第一条　为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。

调整平等主体间的法是私法

解决公司运行制度中的三对矛盾

1、股东与股东之问：资本多数决

2、股东与债权人间：有限责任

3、股东与管理者间：两权分离

公司法：

设定底线（强制性规范）+行为指引（选择性规范）

2、商主体法

3、是组织法（不是交易法）

体现

来源于各个机构的表意

公司的运行需要各个组织机构的表意（层级机制）

公司法是组织法，不是交易法

eg、11-2 公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

组织法：违反强行性规定，不必然导致行为无效；

交易法：违反强行性规定，必然无效

案例分析：eg李某是国企职工，因企业效盛不好，决定开办个人独资企业并命名为“车哥餐饮服务有限责任公司”。听说个人独资企业注册资本低，投资人承担的责任就越小，李某遂将注册资本定为 888 元，外加一些餐具、椅。李某向区工商局中清设立登记。同时，李某借用一处将拆迁的街面为经营场所，先自行挂牌营业。区工商分局审查认为，该个人独资企业的台称为“有限交任公司，与其责任形式不符，且李某是国企职工，在末解除劳动合同前不能作为投资人设立个人独资企业。据此，作出了不子登记决定。请分析：（1）李某作为在职职工，能否投资设立个人独资企业？（国企在职职工不是公务员，不是禁止从事营利性活动的人，能投资设立）（2）李某认为个人独资企业注册资本越低，投资人责任就越小，有法律依据吗？（没有法律依据，个人独资企业以个人财产对债务承担无限连带责任） (3）李某将企业命名为 “李哥餐饮服务有限责任公公司〞是否可行？（不行，要符合组织形式，个人独资企业的名称记载不能有有限、有限责任、公司）（4）李某在申请个人独资企业设立资记的同时就开始营收的做法是否合法？（不合法。商主体成立的日期为核准发照日期，在领取营业执照之前，不是商主体，不能以个人独资企业的名义从事经营活动）

第二节公司类型

一、公司的分类（大陆法系）

责任形式

无限公司

两合公司

有限公司（有限责任公司）

股份公司（股份有限公司）

我国公司只有两种形式：有限公司、股份有限公司

组织管辖系统

总公司

必须下设三个以上分公司，才能称为总公司

分公司

总公司在其注册地以外设立的，由他管辖的，不具有独立法人人格的公司。（但是有固定的财产、经营场所、组织机构… ）

控制关系

母公司

“控股公司”，拥有另一个公司一定比例的股权，或者通过协议可对另一公司实际控制的公司，具有经营决策权，有独立法人人格

子公司

“被控股公司”，其一定比例的股权被另一公司拥有，或者根据协议被另一公司实际控制的公司。具有独立法人人格。

分公司vs子公司

(1）主体资格不同

分公司不具有独立法人资格

子公司具有独立法人资格

(2）财产关系不同

分公司的财产不独立于总公司，总公司可随意调配

分公司有经营场所、固定财产…但总公司可以随意掉配

子公司的财产独立

(3）意志关系不同

分公司没有独立意志

子公司有独立意志

虽然母公司通过股权/决议实际控制，但是不能直接干预子公司经营管理活动

(4）财产责任不同

分公司不能独立承担民事责任（被告是分公司+总公司）

子公司：能独立承担民事责任

k：经营范围

分公司的经营范围不能超过总公司

子公司的经营范围可以超过总公司

信用基础

人合公司

无限责任公司

资合公司

股份公司

人合兼资合公司

有限公司、两合公司

国籍

本国公司

外国公司

我国兼采准据法和设立行为地主义：1依照我国公司法，2在中国设立的公司即为中国公司。

外国公司可在我国设立分公司，但要遵守中国公司法

思考：

跨国公司是公司吗？

不是严格意义上的公司。跨国公司以一国为基地，通过对外投资，在不同国家设立分公司、子公司、办事处，进行国际性经营活动的组织（在不同国家需要遵守不同国家的法律）。在法律上不是某一实体，表现为母与子、总与分、控股与被控股等公司间的内部联系，表现为公司之间所形成的某一种特殊联系。各国公司法都没有特别调整跨国公司的条款。

何为区域性公司？（SE）

是欧盟理事会创设的欧盟公司，是目前唯一的区域性公司形态。是指在欧盟成员国中的一国进行注册，就可在整个欧盟进行经营，只需遵守一套法律（欧盟法律一体化进程）。通常为股份公司

案例分析

1、不能要求。股东责任具有有限性。公司以全部财产承担无限责任，股东承担有限责任（以其认缴的出资额为限），本处也未出现人格否认的情况。

2、是公司的股东和债权人；有权要求偿还借款。股东与公司是独立的客体，可以相互交易、借款。

二、我国的公司形式

有限责任公司

第四十二条　有限责任公司由一个以上五十个以下股东出资设立。

特征x6

责任的有限性

资本不等额性（各股东认缴出资额不同）

股东人数高限（1～50）

人资合兼具性

设立程序简单

运营的封闭性

资本由股东全部认缴，不向社会募集

股权转让的限制：转让股权需通知其他股东（通知义务），其他股东有优先购买权

公司经营状况（会计报告）不需要向社会公开，只需各股东知晓

股份有限公司

特征x6

责任的有限性

资本的等额性（股份有限和有限公司的最显著区别）

股份分成等额股份

股东的广泛性

第九十二条　设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。

典型的资合性

只看财产，不看股东信用

设立程序复杂

设立有发起和募集（有一部分资本向社会公开募集，要经过审批巴拉巴拉）两种形式，程序复杂

经营的公开性

经营状况、财务报告向社会公开

股权转让除章程特殊约定，可自由转让

三、公司法特别规定的三种公司

1、国家出资公司（股份/有限）

第七章　国家出资公司组织机构的特别规定

第一百六十八条　国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

概念：是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

1、本次修改扩大了范围，之前只有国有独资公司，现在扩展到国有资本控股公司

2、形式：由有限公司，扩大到股份有限公司

3、《公司法》关于国家出资公司的规定与《国有企业法》（国资法）的不一致，国资法范围更大，包括国有资本参股公司

（国有独资公司）组织机构的特别规定

出资人及其职责的履行

第一百六十九条　国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

党组织：领导作用，不参与经营管理

第一百七十条　国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

把方向、管大局。重大决策的前置程序：三重一大的决策须经党组织通过

股东会：国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权

履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会部分职权，但七（8）个事项不能下放！！！（公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润）

刘安琪：7-1+2

-1:不包括变更形式

+2:申请破产、分配利润

第一百七十二条　国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。

董事会：

董事会成员：由履行出资人职责的机构委派而非选举173-3

董事长：由履行出资人职责的机构从委派的董事会成员中指定。（一般董事长都兼任党委书记）173-4

外部董事（独立于管理层，不独立于大股东（都是国家委派的）过半数：由国资委委派，一般不在企业任职，不领取报酬（无劳动关系，保持一定独立性），制约经理层，事项决策权、执行权相分离，防止内部控股173-2

新一轮国企改革重要成果

职工董事（公司职工代表）：选举产生。为保护职工权利，实现人民当家做主。而非让职工董事监督董事。173-2

第一百七十三条　国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。　　国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。　　董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。　　董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

监事会

第一百七十六条　国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

不设监事会或监事；设置由董事组成的审计委员会

单层公司制的公司治理模式

第一百七十七条　国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。

经理、高管人员

174-1国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。

董事会可以聘任经理（董事会走程序，实际聘任权归党组织）

经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可兼任经理

175国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

未经上级部门批准不得兼职实践中，即使批准兼职，也不允许获取报酬

2、一人公司（独资公司、独股公司、只有一个股东的公司）（股份/有限）

是指只有一个股东，且股东承担有限责任的公司

我国：93年不承认设立时的一人公司。 95年，承认了设立时的一人公司，仅限于有限公司形式 32年，扩大了一人公司的形式，一人有限责任公司，一人股份有限公司（42、92）

组织结构：不设股东会

第六十条　只有一个股东的有限责任公司不设股东会。股东作出前条第一款所列事项的决定时（选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项），应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司。

保持公司与股东的独立性

否则：23（法人人格否认原则：承担无限连带责任）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

公司法人人格否认原则（揭开公司面纱原则）

是指在特定情形下，法律不顾公司的特性（有限责任），追湖公司法律特性后面的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司的义务和责任。

k：起源：美国两大法系均采纳了该原则，但只有中国规定在法条中

23 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。　　股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。　　只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

23-1法人人格纵向否认：股东不能证明公司财产独立于股东财产的，承担连带责任

23-2法人人格横向否认：23新增，扩大否认的范围

23-3一人公司举证责任倒置

没有从根本上动摇公司有限责任，只是对公司独立原则的修正。

思考：否定法人人格的认定

23新修，把一人公司的专章特别规则取消，仅保留23-3的公司股东举证责任倒置。

3、上市公司（只能是股份）

134 本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

K：

1、是股份有限公司的一种，有限责任公司不可能是上市公司

2、经批准上市

3、股票在证券交易所交易

公开发行股份的股份有限公司不一定都是上市公司

我国股份公司的子类型

一般股份公司（封闭公司）

不公开募集股份

经营状况无需公开

公众公司（公开公司）

公开募集公司

经营状况、财务报告、利润分配公开

分类

上市（公众）公司

非上市公众公司

上市公司的特别规定

公司章程记载事项

136（新增）上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。　　上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。

组织机构

设独立董事136-1

独立于管理层、大股东，代表中小股东利益

vs外部董事：代表出资者（国家），代表大股东对管理层进行监督。（独立于管理层，不独立于大股东（国资委））

设审计委员会

137 上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：　　（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；　　（二）聘任、解聘财务负责人；　　（三）披露财务会计报告；　　（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

设董事会秘书

138（新增）上市公司设董事会秘书，负责公司股东会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

特定行为的限制与禁止

卖卖重大资产或向他人提供担保的135

第一百三十五条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东会：特别事项决议：2/3

特定事项决议的前置程序

第一百三十七条　上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：　　（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；　　（二）聘任、解聘财务负责人；　　（三）披露财务会计报告；　　（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

关联交易董事表决权的限制139

第一百三十九条　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

禁止股票违规代持140-2

第一百四十条　上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。　　禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

公司股份取得的禁止（母子公司）141-1

第一百四十一条　上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。　　上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。

披露义务140-1

被告应为公司，而非财务人员张。

集团公司

国家为发展集团，实施特殊产业政策的结果。不是公司法的特别类型，适用公司法具体相关规定。

集团：有很多子公司（最多三级）、分公司。不负责经营，主要负责管理

容易导致关联交易

第二十二条　公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。　　违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

思考题

1、如何认定股东滥用法人人格？

2、横向法人人格否认的意义

第三节公司设立

一、公司设立的概念

是公司发起人为了使公司得以成立并取得企业法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。

公司的设立≠公司的成立

所处阶段不同：公司设立——取得营业执照——公司成立

行为性质不同

设立：是私法行为。发起人、认股人之间合意即可，意思自治

成立：公司的设立行为与登记机关的注册行为的共同结果，是公法行为

责任承担者不同

设立：有设立人承担，包括设立的费用、债务由设立人承担

成立：成立后可以公司名义独立对外从事经营活动，后果由公司承担。同时，设立时发生的费用、债务，一律由公司承担

参与主体不同

设立：（平等主体间的民事法律关系）发起设立（发起人）、募集设立（发起人、认股人）

成立：（行政法律关系）发起人、登记机关

争议解决依据不同

设立：民法

成立：行政法，行政诉讼

k：公司设立是公司成立前的一系列准备行为。设立是成立的前提，成立是设立的后果。不是所有设立都能成立

二、公司设立的条件

实质条件

发起人

资本

有限公司：5年内缴清资本

股份公司：实缴

章程

第五条　设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

制定（全体一致）

第四十五条　设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程。

第九十四条（发起设立的股份公司）设立股份有限公司，应当由发起人共同制订公司章程。

104-2（募集的应经过创立大会通过）公司成立大会行使下列职权：（二）通过公司章程；

记载事项

绝对必要记载事项

违反：章程无效，公司设立无效不能成立

有限责任公司：7项　　第四十六条　有限责任公司章程应当载明下列事项：　　（一）公司名称和住所；　　（二）公司经营范围；　　（三）公司注册资本；　　（四）股东的姓名或者名称；　　（五）股东的出资额、出资方式和出资日期；　　（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；　　（七）公司法定代表人的产生、变更办法；（新增）　　（八）股东会认为需要规定的其他事项。　　股东应当在公司章程上签名或者盖章。

股份有限公司：12项　　第九十五条　股份有限公司章程应当载明下列事项：　　（一）公司名称和住所；　　（二）公司经营范围；　　（三）公司设立方式；　　（四）公司注册资本、已发行的股份数和设立时发行的股份数，面额股的每股金额；（新增）　　（五）发行类别股的，每一类别股的股份数及其权利和义务；（新增）　　（六）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式；　　（七）董事会的组成、职权和议事规则；　　（八）公司法定代表人的产生、变更办法；　　（九）监事会的组成、职权和议事规则；　　（十）公司利润分配办法；　　（十一）公司的解散事由与清算办法；（新增）　　（十二）公司的通知和公告办法；　　（十三）股东会认为需要规定的其他事项。

相对必要记载事项

法律规定可以记载，可选择记载/不记载，但记载后会发生约束力

任意记载事项

法律未规定，股东认为需要规定，不违法社会公共利益，可任意记载。但记载后即发生效力，非因股东会决议，不得更改（46、95最后一款）

修改（三分之二）

修改权：股东会

有限公司：59-8 　　第五十九条　股东会行使下列职权：　　（八）修改公司章程；

股份公司：111　第一百一十二条　本法第五十九条第一款、第二款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东会。　　本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定，适用于只有一个股东的股份有限公司。

董事会无权

通过：2/3

66-3 股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。

116-3 　　股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

修改后应去登记机关修改，否则不发生对外效力

法律属性：基础性法律文件，是公司的宪法

第五条　设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

效力

相对性

对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力（公司由章程产生，董监高由公司依据章程聘用）

原则上不约束第三人

实践中（eg银行）具有审查义务

注意

1、章程与合同：

同：都是双方合意的结果。章程本质是合同，可以通过合意修改

异：

当事人

章程：对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力

合同：当事人（甲、乙方）

内容

章程具有绝对必要记载事项

变更机制

合同：法定、约定、协议

章程：多数决2/3以上多数通过

违约责任

2、初始章程与后续章程

二者区别主要在章程修改时，对尊重股东表意上的不同，即一致同意（初始）与多数决（修改）的区别。

名称

组织结构

公司机关

经营场所

住址

形式条件

申请

29 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。　　法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

准则主义

审查

30　申请设立公司，应当提交设立登记申请书、公司章程等文件，提交的相关材料应当真实、合法和有效。　　申请材料不齐全或者不符合法定形式的，公司登记机关应当一次性告知需要补正的材料。 31　申请设立公司，符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

形式审查

登记发照

30 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。　　公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。　　公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。

营业执照意义：公司成立的1⃣️标志2⃣️日期

39（虚假登记的后果：撤销）虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。

公告

32-2 公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

之前：公民个人查询现在：登记机关的义务

34（公示后的效力）公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。　　公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。

K：主旨：优化登记流程，提高便民化水平

三、公司设立的方式

发起设立

91-2　发起设立，是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。

股东的意志都得到表达，法律态度更宽松

又被称为“单纯设立”

股份、有限都可以采用

募集设立

91-3　　募集设立，是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。

特定对象募集：“定向募集” 向社会公开募集：“社会募集”

又被称为“复杂设立”

法律规定更严苛，必须经过批准，否则是非法集资

只有股份公司可用

97-2（必须至少认购35！！！）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。（考35！）

104-2（成立大会，过半数通过）成立大会对前款（公司成立大会职权）所列事项作出决议，应当经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

四、发起人

1、概念

93 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。　　发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

虽然在股份公司这一章下，但发起人的范围经司法解释，扩大到股份公司和有限公司的发起人。（广义）

是指1按照公司法规定，2制定公司章程，3认购其应认购的股份，4承担公司筹办事务，5并对公司设立承担责任的人。

发起人≠股东

发起人：公司未成立股东：公司成立后

2、资格

92　设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。

过半数发起人在我国境内有住所

无论国籍；自然人/法人（营业性法人）

K：200人：区分发起与募集

3、法律地位

1、个人：发起人间是合伙关系（民事合伙）

K：发起人之间，就设立公司的意思表示一致，签订发起人协议，形成发起人间的合伙关系。这种合伙目的是公司设立，行为也都必须围绕公司设立展开。

2、整体：与设立中公司的关系

发起人合伙与设立中公司的关系：x3

1、发起人合伙是设立中公司产生的前提

签订发起人合伙协议，才能有设立中的公司设立中公司也依赖于发起人对协议的执行

2、与设立中公司并存

两者不存在承继、对立关系，发起人合伙目的是为了成立公司，设立中公司是目的达成的形式。

3、发起人合伙是设立中公司的归属

若公司未能成立，设立中公司的费用由发起人合伙承担若成立，债务费用则由公司承担（承继）

设立中公司

1、准备设立但未成立的公司。eg、xx公司筹备处

2、设立中公司不是公司

3、设立中公司一旦成立，财产、债务由公司承继。未设立，发起人合伙承担。

4、法律责任

设立公司的责任

44-2 　　公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

无限连带责任：体现发起人之间的合伙关系

出资不实的责任

有限公司

49-3 　　股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。

出资不实的股东

补缴

赔偿责任（对公司损失承担，赔偿范围不局限于出资不足的范围）

50 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

设立时的其他股东在出资不足的范围内承担连带责任（连带责任有限定）

51 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。　　未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

董事会有催缴的义务（核查、发出书面催缴书）未履行义务造成损失，承担赔偿责任

52 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。　　依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。　　股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

后果：失权

未按期缴纳，发出催缴书，载明60天以上的宽限期。宽限期届满仍未履行出资义务，经通知丧失未缴纳出资的股权。丧失的股权60日内未依法转让或注销的，由公司其他股东按照出资比例足额缴纳。失权股东若有异议，30日内，向人民法院起诉

股份公司

99 发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。

不强调补缴，直接是发起人承担连带责任

关键点：公司成立与否（是否取得营业执照）。本题公司尚未成立，甲乙属于合伙关系，乙迟迟不履行协议的行为属于违约，可以要回。 k：如果公司成立，甲的出资额属于公司财产，禁止抽逃出资。

不合理之处：甲公司的钱应打入设立中公司账户，而非乙场账户。

关键点：设立中公司与公司成立。合同于2021年3月，首付款支付于2021年8月25日，公司于2021年9月成立。这些行为发生于公司成立前，以设立中公司名义作出。设立中公司不是公司，属于效力待定行为，行为后果由成立后的公司是否追认决定。以A之名的验收、支付约定款项、以A公司名义出具欠条的行为可以视为A对该行为的承继，因此对A发生效力。

第四节公司能力（x）

第五节公司机关

一、基本构造

1、一般构成

股东会：表意机关

董事会：执行机构

监事会：监督机关

k：体现了三权分立、分权制衡，将宪政主义的形式加之于公司法。但是在某些方面未反映出公司的实际结构，实践中，实际权力掌握于ceo（经理），造成权利流失。反映了权力由股东会中心、流向董事会中心、再流向经理层。也有学者认为，公司的实际权力具体掌握在不同的主体手中。早期公司：股东会中心主义美国：董事会中心主义

注意1: 公司组织机构与公司治理结构

公司组织机构：是公司的组织系统

强调个体的组织机构（股东会、董事会、监事会）

公司治理结构：是适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，规范股东会、董事会之间权力利益、责任关系的制度安排。

强调作为组织系统，各个组织机构的合作、制衡

注意2: 公司的治理结构模式

大陆法系：双层委员会

双层制

监事会居于董事会之上

并列制（23修改前我国）

监事会与董事会并列

英美法系：单层委员会

只设董事会，不设监事会。

在董事会下设立内董、外董董事会由股东会选举，对股东会负责权力集中于资方，强调资本在流动中提高效率。上市公司要设立流动董事制衡。

思考：23年修订后，我国公司的治理模式（考虑角度：之前是并列制，现在治理结构：可以双层，可以单层（国家出资公司，监事会两例外（人数少规模小，审计委员会）

2、其他构成

（1）工会与职工代表大会

17 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。　　公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。　　公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

17-1集体合同的内容

17-2民主管理制度

17-3决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重重大问题、制度重要规章制度时，应听取工会的意见

（2）党组织

18　在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

作用不同

国家出资公司：领导作用

其他公司：有就行

（3）清算组（董事组成）

232　公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。　　清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。　　清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、股东会

权力机构（关），非常设机构，以会议形式存在。仅①一人公司、②国有独资公司不设股东会。其他公司都设立股东会。不直接经营管理公司，主要任务是选择公司管理者（董事会），是董事会责任的承担者（对他负责）股东会对外不能代表公司，对内不执行经营管理事务

（一）组成

全体股东

（二）职权x9

法定职权1-8

重大事项决策权5、6、7

董事监事任免权1

报告方案审批权2、3、4

公司章程修改权8

章定职权9

59　股东会行使下列职权：　　（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；　　（二）审议批准董事会的报告；　　（三）审议批准监事会的报告；　　（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；　　（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；　　（六）对发行公司债券作出决议；　　（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；　　（八）修改公司章程；　　（九）公司章程规定的其他职权。　　股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。　　对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

（三）会议

定期会议

有限公司：章程规定

股份公司：每年

临时会议

有限公司的三种情形

代表十分之一以上表决权的股东

三分之一以上的董事

监事会

62 股东会会议分为定期会议和临时会议。　　定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

股份公司的六种情形

113 股东会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东会会议：　　（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；　　（二）公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时；　　（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；　　（四）董事会认为必要时；　　（五）监事会提议召开时；　　（六）公司章程规定的其他情形。

（四）召集

召集人

有限公司

首次：（法定）出资最多的股东

61 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

之后：（顺序）董事会（董事长、副董事长、过半数董事推举一名董事）监事会代表十分之一以上表决权的股东

63 股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。　　董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

时间：会议召开前15天通知全体股东

第六十四条　召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。　　股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名或者盖章。

股份公司

第一百一十四条　股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。　　董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。　　单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。

第三款，新增请求，持有十分之一以上的股东应当向董事会、监事会请求

　第一百一十五条　召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。　　单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。　　公开发行股份的公司，应当以公告方式作出前两款规定的通知。　　股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。

时间：股东会会议提前20日，临时会议15天

第二款：股东临时提案权，但有内容的限制

召集程序

26 　公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。　　未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

不按照规定程序，会议瑕疵的后果：撤销

（五）决议

分类

普通决议

特别决议x4

增减注册资本

分立、合并、解散

变更形式

修改章程

　　第六十六条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。　　【普通决议】股东会作出决议，应当经代表过半数（不含1/2）表决权的股东通过。　　【特别决议】股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上（含本数）表决权的股东通过。

表决权：资额主义——表决权的基数不同

有限公司：按照出资额（出资比例）确定

65 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

实缴or未缴公司法未规定，实践中以认缴额为准

60股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。　　股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。　　股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。

股份公司：出席会议的股东一股一权，类别股除外

116 股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。　　股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。　　股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

注意

1、有限与股份公司表决权的基数不同

有限公司：出资比例

股份公司：出席会议的股东所持表决权

2、股份公司特殊制度

（1）累积投票制

117 股东会选举董事、监事，可以按照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。　　本法所称累积投票制，是指股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

目的：保障中小股东的利益，使中小股东意志得以体现，防止大股东暴政

股东表决权与选董事、监事的人数乘积，集中使用

对一股一权的矫正

eg要选五名董事，公司有股份1000股，有十名股东。大股东持有510股，九名小股东持有490股。表决权票数为5000票（1000股x5）大股东有2550（510x5），其他加起来有2450（490x5）

（2）表决权代理制度

118 股东委托代理人出席股东会会议的，应当明确代理人代理的事项、权限和期限；代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

（3）股东表决权排除制度

股份、有限都可适用

第十五条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3、有限公司股东失权制度

52-1 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

股份公司没有失权制度。股份公司都是实缴，失权的前提是认缴

三、董事会（简单多数决，少数服从多数，要超过二分之一）

（一）组成

由股东选举的董事组成

新法取消上限

对内对股东会负责

对外代表公司

职工代表：

有限、股份：300一下可以有，300以上必须有

国家出资公司必须有

人数：三人以上

（二）职权

法定职权x9

删除制定公司年度方案

新增发行债券方案

章定职权x1

原来：只有公司章程规定现在：章程规定/股东会授予

原来：股东会法定职权不得授权董事会现在：可以授权

　　第六十七条　有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。　　董事会行使下列职权：　　（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；　　（二）执行股东会的决议；　　（三）决定公司的经营计划和投资方案；　　（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；　　（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；　　（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；　　（七）决定公司内部管理机构的设置；　　（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；　　（九）制定公司的基本管理制度；　　（十）1⃣️公司章程规定或者2⃣️股东会授予的其他职权。　　公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。

第七十五条　规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。

第一百二十八条　规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。

一样一样，有限、股份规模小、人数少，可以不设董事会，设一名董事

75同样适用于股份有限公司

（三）会议

　　第一百二十三条　董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。　　代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。　　董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

定期会议：章程，每年至少两次

（一）临时会议的三种情形（与有限公司股东会召开条件相同

代表十分之一以上表决权的股东

三分之一以上的董事

监事会

（二）会议记录的法律意义

董事对董事会决议承担责任，异议董事免责制度

125-2董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

73-4 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

124-3 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

125-1，只能委托董事（不能是董事之外的人）代为出席，书面委托载明授权范围

125-1　董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

（四）决议

一人一票，简单多数原则

73 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。　　董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。　　董事会决议的表决，应当一人一票。　　董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

124 董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。　　董事会决议的表决，应当一人一票。　　董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

股东会授权董事会：修改后都可授权

四、经理

（一）法律地位

由董事会聘任或解聘

对董事会负责

（二）职权

章定或董事会授权

74-1有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。　　经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

126股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。　　经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

五、监事会

（一）组成

股东代表（股东选举）与职工代表（职工代表大会选举）

董事、高级管理人员不得兼任监事

股份、有限都应设监事，2例外

1、规模小，人数少，可以设一名监事不设监事会。

有限公司经全体股东一致同意，可以不设监事；股份有限公司可以不设监事会，但是必须有监事

第八十三条　1⃣️规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；2⃣️经全体股东一致同意，也可以不设监事。

第一百三十三条　规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。

2、董事会设审计委员会的，可以不设监事会或监事

69有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

121-1股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

对股东会负责

（二）职权

法定职权x6

第七十八条　监事会行使下列职权：　　（一）检查公司财务；　　（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；　　（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；　　（五）向股东会会议提出提案；　　（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；　　（七）公司章程规定的其他职权。第七十九条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。　　监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。第八十条　监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。

检查权、监督权、建议权、召集权、提案权、诉讼权

（三）议事方式及表决程序

除法律规定外，由章程规定

有限：81-1一年一次股份：132-1一年两次

思考题x3

七、董事、监事；经理

1、任职资格

第一百七十八条　【消极要件，排除五种限制性条件】有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：　　（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；　　（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的（新增），自缓刑考验期满之日起未逾二年；　　（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；　　（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；　　（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人（新增）。　　违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。　　董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

排除五种限制性条件

2、义务（信义义务）

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。　　董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。（理性人标准）　　【实质董事制度】公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

180-2理性人标准：为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意

区分：主观人标准：看能力、义务理性人标准：不能以不懂管理为借口摆脱责任，比主观人标准要求更严格

对象包括：董监高；控股股东、实际控制人【实质董事制度】

忠实义务

181-1、2禁止越权使用公司财产

181-3、4不得获得非法利益

181-5禁止泄露公司秘密

182，183抵触利益交易（182）与篡夺公司机会（183）禁止

相对禁止

判断谋取公司商业机会：最高法公报案例（2012）民四终字第15号案——三个方面综合考虑：一是案涉机会是否为专属手公司的机会；二是公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力；三是被指侵权人是否实施了欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或谋取商业机会的行为。

184竞业禁止

后合同义务

劳动法：竞业限制

最长不超过2年

第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：　　（一）侵占公司财产、挪用公司资金；　　（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；　　（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；　　（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；　　（五）擅自披露公司秘密；　　（六）违反对公司忠实义务的其他行为。　　第一百八十二条　董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。　　董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款。　　第一百八十三条　董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：　　（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；　　（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。　　第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

公司归入权：是指公司依公司法或证券法的规定所享有的将公司负责人违反其所负法定义务而获得的收益收归公司所有的权利。

第一百八十六条　董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

勤勉义务

忠实履行义务

180-2理性人标准：为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意

任职资格的积极条件（隐性的）

187 　　第一百八十七条　股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

八、董监高的责任追究

赔偿责任

188 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（一）股东派生诉讼

是指当公司怠于或拒绝通过诉讼手段追究有关侵权人员的民责及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益以自己的名义向法院提起的诉讼。

　　第一百八十九条　董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。　　监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。　　他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。　　公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（二）股东派生诉讼的条件

股东应具备相应资格

有限公司无要求

股份公司180天，百分之一，防止滥诉

要竭尽公司内部救济原则

（三）直接诉讼

直接诉讼：直接使股东收到损失（自益权）

第一百九十条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

派生诉讼vs直接诉讼

诉讼利益不同

派生诉讼：为了公司利益，共益权

直接诉讼：为了股东利益，自益权

诉讼原因不同

派生诉讼：直接损害公司，间接损害股东

直接诉讼：直接损害股东

诉讼被告不同

派生诉讼：被告是侵权人（董监高），公司是无独三

直接诉讼：被告是公司，原告是股东

刘安琪：被告是董事、高级管理人员（不包括监事）

诉讼条件不同

派生诉讼：有限任意，股份180天，百分之一

直接诉讼：任意股东，认为被侵权即可

股东权利处分不同

派生诉讼：共益权，不得私自和解等处分，处分权利受到限制。且一事不再理，不能换股东另行起诉

诉讼结果归属不同

派生诉讼：公司，全体股东

直接诉讼：股东自己

第六节公司资本

第七节公司变更与终止

公司的变更

公司合并

第二百一十八条　公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

合并≠并购（并购：对目标公司大、中股权的收购，结果：与目标公司合并（这里才是公司法的合并）or控股使其成为子公司）

方式

吸收合并

（吞并式合并，接收合并）（Ａ吸收B，B解散，A存续）

新设合并

（新建合并）（A吸收B成为C，AB都解散，C成立）

股东保护

知情权

决策权（特别决议，2/3）

特别事项66条

异议股东股权回购请求权

第八十九条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：　　（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；　　（二）公司合并、分立、转让主要财产；　　（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。　　自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。　　公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。　　公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。

特别情况：简易合并

第二百一十九条　公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。　　公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。　　公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。

债权人保护

知情权

法定的单方变更权

第二百二十条　公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

债务承担规则：由存续或新设立的公司承担

第二百二十一条　公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

公司分立

方式

新设分立

（解散分立）

原来的公司分为两个以上有独立人格的公司，原公司解散

派生分立

（存续分立）

原公司一部分分立出去，原来公司继续存在，新设公司成为独立法人存在

1、A拿出一部分财产设立B公司，a对b持股A是B公司控股股东 a对b的投资转化为对b的投资权益没有实际减少a的财产故对债权人债权实现没有影响所以这种情形不是公司法要规制的分立——不涉及股东、债权人保护吗？？？ 2、a拿出一部分资产设立b公司但是又不对b公司持股 ab公司没有关系了这样会造成实质性资产减少公司法要对此规制原公司财产是否会实质性减少判断公司法规范意义上的公司分立

股东保护

同于合并

债权人保护

知情权

第二百二十二条　公司分立，其财产作相应的分割。　　公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。

没有法定单方变更权！

债务承担：由分立后的公司承担连带责任（防止将优质资产剥离）

第二百二十三条　公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

公司的终止

公司解散

巴拉巴拉

破产不是解散事由

解散是一个过程，公司出现解散事由，法人人格并不立即丧失，只有经过法定清算程序，注销登记后（不是终于清算），法人人格消失

分类

第二百二十九条　公司因下列原因解散：　　（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；　　（二）股东会决议解散；　　（三）因公司合并或者分立需要解散；　　（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；　　（五）人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。　　公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。

自愿解散

1、公司章程规定

第二百三十条　公司有前条第一款第一项、第二项情形，且尚未向股东分配财产的，可以通过修改公司章程或者经股东会决议而存续。　　依照前款规定修改公司章程或者经股东会决议，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2、股东会决议解散

3、合并或分立解散

强制解散

1、行政解散

第二百六十条　公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，公司登记机关可以吊销营业执照，但公司依法办理歇业的除外。　　公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

2、司法解散

目的在于解决公司治理僵局，解除股东关系，终止法人人格

经营管理发生严重困难；股东权益严重受损；通过其他途径不能解决；股东持股比例10%以上

条件x4

第二百三十一条 ①公司经营管理发生严重困难 ②继续存续会使股东利益受到重大损失 ③通过其他途径不能解决的（不是股东提起司法解散之诉的前置程序） ④持有公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。

公司清算

指，公司解散后，由专门的机构依照法定程序了结公司未了之事物，清偿债务，并分配剩余财产的法律行为

注意

≠破产。公司清算仅指解散清算（资大于债），不包括破产清算（资不抵债时）

因合并或分立的解散，不需要清算（已对债权人利益保护进行安排）

公司清算组的人员组成

清算义务：董事，章程或股东会另定人员

232-2清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

公司的清算人格

清算期间只能进行与清算有关的活动。 1、不得从事与清算无关的活动 2、不得随意向股东分配财产

第二百三十六条　清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者人民法院确认。　　公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。　　清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

k：公司的人格：发营业执照（公司成立）——注销登记（人格消灭）

清算组的职权

第二百三十四条　清算组在清算期间行使下列职权：　　（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；　　（二）通知、公告债权人；　　（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；　　（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；　　（五）清理债权、债务；　　（六）分配公司清偿债务后的剩余财产；　　（七）代表公司参与民事诉讼活动。

分配财产的顺序

236-2公司财产在分别支付 1清算费用、 2职工的工资、 3社会保险费用和法定补偿金， 4缴纳所欠税款， 5清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

公司逾期不成立清算组或者成立后不清算的

第二百三十三条　公司依照前条第一款的规定应当清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。　　公司因本法第二百二十九条第一款第四项的规定而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

清算主体不尽清算之责：侵权责任

第二百三十八条　清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。　　清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

公司破产

适用破产法237、242

？？？

第八节公司证券

公司法是＂组织法＂，因此对各类程序进行规定

第二章破产法（程序启动的各个效果）

第一节破产概述

破产清算、破产和解、破产重整

一、破产与破产法

1、破产词源

英：bankrupt

意大利语：bance rotta“板凳砸烂”，“失败”

2、经济上的破产

指称债务人不能清偿到期债务的事实状态

3、法律上的破产

狭义：清算型破产（不能清偿到期债务，根据当事人申请，启动破产程序，将债务人财产一次性分配给债权人）

广义（现在）：清算型破产（债务人没有财产，不能经营，法人人格消灭）；破产和解、破产重整（公司仍然存续，不消灭人格）

概念：是指债务人出现破产原因时，①宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算（清算型破产），②或为避免债务人进入破产清算程序而实施的挽救性程序（破产重整）以及③就债务人全部财产实行的概括性清算程序（破产和解）的总称。

4、破产法

狭义：仅指破产清算的法律

广义（我国06破产法）：由规定破产清算与和解、重整两方面内容的法律构成（现代意义上的破产法）

二、破产的特征

1、是清偿债务的特殊手段

以债务人的全部财产作为偿债手段，将债务人财产一次性分配给债权人，债务人所以经济上的权力随之丧失，法人的主体资格也随之消失。

2、是在法定情况下的偿债手段

以法律规定的事实作为启动破产程序的条件

3、公平清偿是其主要目的

将债务人全部财产变卖，在全部债权人间公平分配，解决多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债务发生的冲突

4、是一种特殊的执行程序

为全体（而非某个）债权人的利益进行的执行程序——有学者称为概括的执行程序

具有对一般债务清偿程序的排他性。破产程序一旦启动，与债务人相关的其他财产执行程序、清偿行为与全部中止

三、破产法的主体适用范围

（1）直接适用范围：所有的企业法人（直接适用：未还款的部分自认倒霉，破产免债）

第一条为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

在我国，现行法律框架内，只有企业法人才有破产资格、破产能力。其他主体都不能破产

注意：破产法不适用的主体范围

非企业法人：机关法人、事业单位法人、社会团体法人没有破产能力

非法人的自然人企业

个体工商户

自然人

第一百三十四条商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

金融机构： 1、只适用清算和重整，不适用和解 2、只能由国务院金融监督管理机构申请人民法院 3、采取接管、托管措施的，排他（向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。）

第一百三十三条在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。

政策性破产（06年前，已经纳入新的政策性破产名录的继续进行政策性破产，不在纳入新的政策性破产）

（2）参照适用范围（参照适用：财产分完后，还可向合伙企业合伙人、个人独资投资人主张债权，并不免责，还需承担清偿责任）

第一百三十五条其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

1、合伙企业

2、个人独资企业

根据个人独资企业法31条，可以清算

【中华人民共和国个人独资企业法】第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

3、农民专业合作社

4、民办学校

总结： 1、以企业为主 2、参照适用的前提条件是其他法律的明文规定 3、不是严格适用破产法，是参照适用

四、破产原因——破产界限

是指债务人存在的能够对债务人开始破产程序的原因和根据

（一）立法模式

1、列举式

美国

2、概括式

我国、大陆法系

3、折衷式

（二）清偿界限

第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

不能清偿且资不抵债

债务人申请

不能清偿且明显缺乏清偿能力

债权人申请

实质标准：不能清偿到期债务

清偿：指全部清偿

到期：不能是未到期

排除了一切清偿可能性

以不能清偿为普遍适用的破产原因，以资不抵债作为辅助破产原因，以停止支付作为推定破产原因。（原草案的表述）（现在的破产法因立法过程的扭曲导致表述错误）

（三）事实状态

资不抵债：债务人的资产不足以清偿全部债务

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)】　第三条　债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

支付不能

推定原因，缺乏清偿能力

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)】　第四条　债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（推定，推定≠视为）　　（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；　　（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；　　（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；　　（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；　　（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

清算不能

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)】　第五条　企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。

第二节破产程序的开始

一、破产程序

分类

破产清算程序

重在清偿

破产重整程序

积极挽救面临困境的企业，避免破产清算

破产和解程序

重在清偿

都是依债务人申请，法院主导。若三个程序同时申请，优先受理：重整>和解>清算

（一）性质

特殊法律程序

4、是一种特殊的执行程序

为全体（而非某个）债权人的利益进行的执行程序——有学者称为概括的执行程序

具有对一般债务清偿程序的排他性。破产程序一旦启动，与债务人相关的其他财产执行程序、清偿行为与全部中止（禁止个别清偿）

（二）适用条件（破产程序与一般民事诉讼程序的不同）

1、债务人须丧失偿债能力

2、存在两个以上的债权人

仅是学理解释，且有争议，法律未规定

破产程序与一般民事诉讼程序的不同（上课特别让写的）

1、2、适用条件

1、债务人须丧失偿债能力

2、存在两个以上的债权人

3、破产程序中只有申请人与被申请人，没有原告、被告之称

4、法院对破产的问题，都以裁定而非判决的形式做出

5、破产程序并不解决实体权益之争，只是对实体权利加以实现

（三）开始时间

破产案件的受理时间

破产案件受理后，债权人的债权变为破产债权

（四）开始方式

申请主义

二、破产申请

（一）申请主体

第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

1、债权人

（1）条件

①是已到期债权

未到期债权的债权人，无申请破产的资格，但是有参加破产程序的权利

②是财产性债权

③是合法的债权

④是债务人不能清偿

（2）形式

第八条向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

1、破产申请书

2、有关证据材料