刑法学派

"刑法学派之争：行为与结果，谁主宰正义？"当代刑法理论围绕行为无价值论与结果无价值论展开核心对立，早期则体现为古典学派与实证学派的交锋。古典学派（贝卡利亚、边沁、费尔巴哈）主张理性惩罚，实证学派（龙勃罗梭、菲利、李斯特）强调犯罪人特性。行为无价值论关注行为本身违法性，结果无价值论聚焦危害后果，二元论试图调和两者。案例揭示对立焦点：前者重规范违反，后者重法益侵害。各派均有缺陷与优势，共同塑造现代刑法体系。"

刑法学派

• 早期
  • 古典学派
    • （一）产生时间 18世纪中后期——20世纪20年代末 （二）产生背景 针对欧洲中世纪封建刑法的罪刑擅断而提出 刑事古典学派（旧派）：1.恣意性2.干涉性3.身份性4.残酷性 （三）代表人物 贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔等 客观主义：侧重行为
    • 贝卡利亚
      • 贝卡利亚 意大利著名刑法学家，古典刑事学派创始人。著作《论犯罪与刑罚》 主要观点： 反干涉性——刑罚权的根据在于社会契约论 反恣意性——罪刑法定主义 反身份性——刑罚平等原则 反残酷性——刑罚人道主义，死刑废除论 反报应刑——双重预防 反重刑主义——罪刑相适应
    • 费尔巴哈
      • 费尔巴哈 刑事古典学派的重要代表，近代刑法思想的奠基人。“刑法学之父” 主要观点： 心里强制说——主张通过刑罚预告来阻止犯罪，给予心理的强制 罪刑法定主义——无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚 则无犯罪 权利侵害说——犯罪是侵害权利的行为 客观主义——刑罚的对象是触犯法律的行为，而不是行为人 死刑赞成论——应当保留死刑
    • 边沁
      • 边沁 英国法学家、哲学家、功利主义学派的创始人。著作《道德和立法原则导论》 主要观点： 功利主义的犯罪观——强调界定犯罪概念的重要性 刑法谦抑——不能无限制地适用刑罚。四类案件不应适用刑罚：滥用之刑、 无效之刑、过分之刑、昂贵之刑 罪刑相称——计算罪刑相称的五个原则 预防主义——惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪 死刑反对论——赞成贝卡利亚的主张，提出使用耻辱刑、自由刑等刑罚。
    • 主要观点
      • 自由意志论：人都有理性和自由意志，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。 道义责任论：对于基于自由意志所实施的客观不法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任。 客观主义：刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。 报应刑论：刑罚的正当化根据在于报应的正义性。 一般预防论：主张通过刑罚的威慑作用来预防犯罪的发生。
  • 实证学派
    • 主观主义：侧重行为人 刑事人类学派与刑事社会学派的合称，又称刑事近代学派。 （一）产生时间 19世纪后半期——20世纪上半期 （二）产生背景 生产力得到极大发展，犯罪猖獗，旧派理论从根本上发生动摇； 科学技术发达，自然科学实证的研究方法影响大。 （三）代表人物 龙勃罗梭、加罗法洛——刑事人类学派 菲利、李斯特——刑事社会学派 提出了规范论和犯罪论
    • 龙勃罗梭
      • 意大利犯罪学家，精神病学家。“近代犯罪学之父” 主要观点： 决定论——否定意志自由论，力图运用生物学理论对犯罪原因作出科学说明 天生犯罪人论——世界上存在生来犯罪人，身体结构异于常人 社会防卫论——反对对犯罪人进行道德上的谴责，依据防卫的权利对犯罪人进行处罚 特殊预防论——反对一般预防，主张根据犯罪人的不同情况采取不同的刑罚执行措施
    • 菲利
      • 意大利犯罪学家，龙氏的学生，刑事社会学派的代表。主要观点： 反对意志自由论——不承认自由意志 犯罪原因三元论——人类学因素+自然因素+社会因素。“无论哪种情况，从最轻微的到最 残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。” 犯罪饱和论——每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引 起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。 犯罪类型论——犯罪的5个类型：生来犯罪人、精神病犯罪人、激情犯罪人、偶然性犯罪人、 习惯性犯罪人、过失犯（晚年添加） 刑罚的替代措施——为了防卫社会，传统的刑罚是不够的，必须求助于最有效的替代措施 （经济领域、政治领域、科学领域、立法和行政领域等）
    • 李斯特
      • 德国刑法学家，刑事社会学派的代表，创办国际刑法学会。主要观点： 犯罪原因二元论——社会因素+个人因素 行为人观念——“应被处罚的不是行为而是行为人”，刑法从此开始从行为刑法转向行为人 刑法。 犯罪征表说——刑法应特别重视行为人，行为只有在完全显现犯罪人的个人危险性时才有意 义，而不具有根本性意义。 目的刑论—— 刑罚应从对犯罪的反动所施加的盲目报应刑向有意识的目的刑进化，对犯罪人 进行教育改造，使其重新回归社会。对于不可挽救矫正的人，则从肉体上消灭。 犯罪论的客观主义——刑罚应当适应法治国家、自由主义的要求，强调刑法的人权保障机能。 “刑法是犯罪人的大宪章” 刑事政策思想——将刑法与刑事政策统合起来，提倡整体刑法学的观念。“最好的社会政策 就是最好的刑事政策” 法益侵害说——犯罪的本质与其说是行为者的意思的危险，还不如说是法益的侵害。
    • 主要观点
      • 意志决定论：人理解为具体的人，是没有意志自由的。 社会责任论：没有意志自由，那么刑罚是为了社会责任。 主观主义：指在刑法理论中，将刑事责任的基础从行为本身转向行为人的人格或危险性，而非单纯依赖于行为的客观表现。 目的刑论：对行为人进行处罚是为了预防在犯罪并进行教育改造。 特殊预防论：针对不同犯罪人施加不同的刑罚。
• 当代
  • 结果无价值论
    • 法益侵害说（日本通说） 结果无价值论，又称物的违法论、因果的违法论。立于法益侵害说，认为违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。结果无价值论的另一个主张是严格区分法律和道德，认为应从刑法的判断中排除伦理的思考。 结果无价值论从客观上理解违法，认为不法意味着客观的法益侵害或威胁，行为无价值的要素应还原为法益侵害或威胁。故意、过失属于责任要素，故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法论的层次上没有区别。
    • 结果无价值
      • 是指对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价。换言之，是指行为违反评价规范，引起不应当出现的“现实的外部事态”。（结果恶） “结果”：不仅指现实的法益侵害结果，还包括法益侵害的现实危险。
    • 缺陷
      • 1.可能难以适应转型社会背景下违反规范行为发展变化的需要； 2.主张严格区分刑法和道德，但极端化会带来问题； 3.主张完全依据行为所带来的法益侵害或危险来判断违法而不考虑行为本身，并不妥当； 4.在法益侵害结果相同的场合，结果无价值论可能难以区分不同违法类型； 5.并非所有侵害或者威胁法益的行为都规定为犯罪。 罗克辛：在刑法中不存在 没有行为不法的结果 不法。
  • 行为无价值论
    • 行为无价值论，又称人的不法论，立于规范违反说，认为违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性、不具有社会相当性、反规范性等）。即行为恶才是违法性的根据。其特征在于认为行为人的目的、故意、义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。 行为无价值论可分为一元的行为无价值论与二元的行为无价值论。
    • 行为无价值
      • 是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。（行为恶） 行为无价值有多种含义： 1.“行为”的含义 是指行为本身以及行为人的主观内容。包括：（1）法益侵害的样态，即行为违反某种行为规范的要素；（2）在实施行为时对违法事实的认识等主观的违法要素。 2. “无价值”的含义 （1）行为“无价值”，是指行为违反社会伦理秩序； （2）行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性； 社会相当性：处于历史地形成的社会生活/伦理秩序范围内 （3）行为“无价值”，是指行为违反法规范，或者违反了保护法益所需遵守的行为规范。
    • 一元无价值论
      • 行为的目的、故意、过失以及行为的样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险性对违法没有实质意义，而是单纯的客观处罚条件。换言之，因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为刑罚禁止的对象；结果的发生与否具有偶然性，所以结果不能成为禁令的对象。 ——与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致
    • 二元无价值论
      • 二元的行为无价值论 德国通说 同时考虑行为无价值与结果无价值，必须综合两者才能决定不法。即行为恶+结果恶=违法 二元的行为无价值论据有三个特征： （1）承认主观的要素是不法的根据； （2）单纯违反行为规范也可以是不法； （3）所谓违反行为规范，是指平均人都可以遵守规范，该行为人却不遵守规范 二元的行为无价值论有不同主张： （1）法益侵害+缺乏社会相当性 引起法益侵害并脱逸社会相当性的行为，才是违法的 （2） 法益侵害+行为规范违反 违反了行为规范进而侵害了法益时，该行为才是违法的
      • 缺陷与优势
        • 缺陷： 1.二元论中行为无价值与结果无价值的关系并不明朗。 （1） 以结果无价值为基础的二元论 （2）以行为无价值而基础的二元论 2.二元的行为无价值论混淆了刑法与道德的关系 四、二元的行为无价值论之提倡 （一）二元的行为无价值论的优势 1.对违法性的评判更为客观; 2.重视法益概念，认为其与行为概念具有同等价值; 3.严格限定主观要素，严格区分违法与责任; 4.保护规范的有效性，目的在于保护法益。 法益是否受到侵害，应结合行为主体、行为对象、行为手段等进行判断 （二）二元的行为无价值论与中国刑法 1.任何一个刑法分则条文，都包含行为规范与评价规范； 2.中国刑法的若干规定，更接近于行为无价值论的立场； 例如，情节犯、数额犯；再如，根据走私对象的不同，区分各种走私犯罪 ；根据行为方式不同，区分各种财产犯罪。 3.中国刑法的规定，说明将主观要素作为违法要素并不多余。 例如，诈骗罪的“欺诈”，盗窃罪的“不法所有的意思”，强迫交易罪的 “强迫”，侵占罪中的“拒不交出、拒不退还”。
  • 两者对立
    • 对立焦点
      • 1.故意、过失是违法要素还是责任要素 结果无价值论，一般将既遂犯中的故意理解为责任要素；二元的行为无价值论认为“存在故意会提高法益侵害的危险，因而应当将其理解为违法要素”。 2.刑法规范的性质是行为规范还是裁判规范 二元的行为无价值论认为刑法是行为规范，或者说主要是行为规范；结果无价值论则认为刑法是裁判规范，至少主要是裁判规范。 3.违法性的判断标准、判断时间 标准：社会一般人 VS 科学的一般人 时间：事前判断 VS 事后判断 二元的行为无价值论重视行为时点刑法对一般民众是否合法的提示、告知机能，因而强调行为时的判断（事前判断），而不考虑行为后才查明的事实，注重行为人（以及置于行为人地位的一般人）的判断。结果无价值论认为，违法判断应该是从事后由法官（科学的一般人）对引起法所不希望的客观事态的确认，即进行事后判断。 4.刑法与道德关系理解 行为无价值论认为道德规范的存在是社会存续的前提条件，因而应当通过刑罚的手段来维护道德。与此相对，结果无价值论强调区分刑法与道德的重要性，将刑法的任务限定为保护法益，因而刑法的判断也只限于某种行为所带来的法益侵害或危险。 由于存在上述差异，使得两论在在犯罪的成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度上都不相同。
    • 案例
      • 乙和丙有仇，欲开枪杀死丙。某日乙正要开枪时，不知情的甲基于杀意开枪打死了乙。甲能否成立正当防卫？ 偶然防卫：行为人主观上没有防卫的意思，但其所实施的行为在客观上恰好制止了不法侵害的情况。 （1）不符合正当防卫的意思要件有罪，成立该罪的既遂犯 防卫意思必要说，行为无价值论、二元论 （2）成立未遂犯 防卫意思必要说，二元论 （3）成立正当防卫，行为人无罪 防卫意思不要说：结果无价值论 正当防卫的成立条件： （1）存在现实的不法侵害 （前提条件） （2）不法侵害正在进行 （时间条件） （3）为了保护合法权益 （防卫认识与防卫意图 意思条件 ） （4）针对不法侵害人实施 （对象条件） （5）不能明显超过必要限度造成重大损害 （限度条件）