导图社区 狗哥学法考-客观题整合
全面涵盖民法、刑法、民事诉讼法等众多核心部门法,主要内容包括:基础强化,新法强化,真题套路,还梳理了2024年真题套路,无论是知识体系的构建,还是应试技巧的提升,“狗哥学法”都能给予有力支持,助力法考学子披荆斩棘,通关法考,成功上岸!
编辑于2025-08-13 14:14:52狗哥学法
基础强化
民法
专题01:自然人
一、民法总则核心概念
提取各部分“公因式”
民事法律关系
考试通常占3分左右
民事法律事实
难点所在,考试通常占5分左右
与法理学的法律事实相通
二、民事法律关系
三要素构成:
主体
内容
客体
考试重点:民事主体
三、民事主体
原则范围:
1.自然人
生物学意义上的人(你我)
纯民事主体
2.法人
例如:公司(狗哥吃饭科技有限公司)
民商事主体
3.非法人组织
例如:合伙企业(律师事务所、会计师事务所)
民商事主体
例外情况:
国家(如城市土地归国家所有,国家为所有权人)
通常非考试重点
四、自然人的五大制度
用一个手掌比喻五个制度
1.民事权利能力
2.民事行为能力
3.监护
4.宣告失踪
5.宣告死亡
4.1民事权利能力
核心问题:"做人的资格"
回答一个人“是不是人”
示例:5岁、15岁、25岁的人都是人,都具有民事权利能力
包括傻瓜、植物人、残疾人,只要是人就享有
基本原则:始于出生,终于死亡
考试重点:例外情况—胎儿利益的保护
胎儿是不是人?答:不一定
原则上:法律上还不是“人”
例外(特赦):涉及胎儿纯获法律上利益(只有权利没有义务)时,法律视为其具有民事权利能力(民法典第16条)
情形一:遗产继承
情景:丈夫死亡,妻子怀孕,胎儿有权继承丈夫遗产(胎儿应留份/遗腹子份)
适用范围:婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女、胎儿
包括:人工授精、试管婴儿
情形二:接受赠与
情景:长辈承诺给未出生胎儿赠与
规则:胎儿可作受赠人,视为具有民事权利能力,话音刚落即视为已出生并享有请求权
情形三:侵权行为
情景:胎儿因医疗过错或母亲受侵害致出生受损
规则:胎儿是独立受害人,有权独立请求赔偿
【案例解析】熊某与杨某遗产继承案
人物关系识别:
熊某&杨某:夫妻(配偶权,身份权)
小强:杨某与前夫之子,熊某抚养(有抚养关系的继子女),与熊某有相互继承权
熊某死亡(未立遗嘱):法定继承
第一顺序法定继承人:配偶(杨某)、父母、子女(小强、龙凤胎)
龙凤胎(胎儿)处理:
均活体出生:各继承一份
均为死体:视为从未存在,份额重新分割
一死体一活体但旋即死亡(如女婴):
死体男婴:视为从未存在,其份额由杨某、小强、女婴继承
女婴:存活瞬间继承熊某遗产,后其遗产由其母杨某继承
“视为具有民事权利能力”:法律拟制,不可推翻;若出生为死体,则自始不具有
诉讼主体:原告是胎儿本人(如“孕妇A的胎儿”)
死后人格利益的保护
前提:死人非法律上的“人”,无人格权,但有人格利益需保护
受保护利益(七项):姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨(骨灰)
保护对象:近亲属的情感利益
诉讼主体(原告):近亲属以自己名义起诉
近亲属范围(八类):配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女
赔偿金归属:归原告所有,非死者遗产
【案例解析】欢欢美容案
欢欢与美容医院:医疗服务合同关系
医院过失致欢欢留疤:既违约又侵权(侵害身体权),欢欢可择一请求(民法典186条)
欢欢起诉后死亡:其医药费和精神损害赔偿请求权转化为财产权,可由继承人继承
网络名人杜撰欢欢死因:侵害欢欢名誉,近亲属可自己名义起诉
4.2民事行为能力
核心问题:"独立做事的资格"
回答一个人能不能“自己干”
与权利能力的区别示例(立遗嘱):
5岁:不能独立立遗嘱(不懂)
15岁:也不能独立立遗嘱(不完全理解)
25岁:通常能理解,可以独立立遗嘱
通俗理解:做事时自己“明白不明白”
合同例子:
5岁小孩:不能独立签合同,行为无效,由法定代理人代理
15岁小孩:能否独立签合同?不一定,视合同是否与其年龄、智力等相适应
25岁成人:通常可以独立签合同
专题01:法人
1、法人
基本理念:公司具有独立性
公司是公司,股东是股东
示例:四人(莫马曹徐)各出资10万成立甲公司,公司账户有40万,这40万是公司的,不是股东的
公司对外以自己名义签合同,违约责任由公司承担
股东以出资额为限承担有限责任,公司像一堵墙限制了投资人的责任,鼓励创业
独立性的体现(三独立):
1.财产独立:
无财产即无人格,有独立财产才有独立人格
2.名义独立:
公司以自己的名义签订合同
3.责任独立:
公司以其全部财产独立承担民事责任
法人如何行为:通过代表人或代理人
法定代表人:
地位:每个法人(公司)有且仅有一个法定代表人(中国特色,一元制)
身份:理论上是业务执行辅助机关,通常是公司的董事或高管(如董事长、总经理)
产生与公示:
通过登记簿(如国家企业信用信息公示系统,天眼查、企查查等APP可查)进行登记,具有公示公信力
营业执照上也会载明
考试中通常会直接告知“甲公司法定代表人张三”
对外代表行为:
以公司名义签合同,一般无需单独授权委托书(因其身份已登记公示)
权限范围:
可签:借款合同、营业合同(与其经营管理相关,如房地产公司的钢材购销合同、物流公司的运输合同)
原则上不能签:担保合同(因担保可能导致公司承担巨额责任,损害股东利益,除非公司章程或股东会特别授权)
内部限制与外部效力:
公司章程或权力机构(如股东会)可以限制法定代表人的代表权(如规定合同金额上限)
该内部限制不得对抗善意相对人(相对人往往被推定为善意,不知晓内部限制,除非公司能举证证明其知情)
越权代表的合同效力:
若构成表见代表(民法典504条,客观题常考,主观题重点),合同对法人有效
表见代表:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代表行为,相对人有理由相信行为人有代表权的,该代表行为有效(基于权力外观)
职务行为与个人行为的区分:
职务行为(代表公司):由公司承担法律后果
个人行为(为自己):由个人承担责任
【案例解析】李红与李兰货运代理合同案:
背景:甲公司与乙公司签订标准格式货运代理合同,甲公司提供格式条款,处于优势地位
条款:乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。该条款不当然违反公平,实践中常见(如乙公司注册资本低,甲公司要求法代担保)
李红签字行为的双重性:
代表乙公司签订货运代理合同(职务行为,乙公司承担合同责任)
个人为乙公司支付货运代理费承担连带责任(个人担保行为,李红个人承担担保责任)
法代变更:后乙公司法代变更为李兰。李兰无需为李红的个人担保行为承担责任,但乙公司的合同责任依然存在
格式条款效力:格式条款并非当然无效,只有严重违反公平的才可能无效(如“余款不退”、“损坏概不负责”)
代理人:(与代表人一字之差,差之千里)
公司普通员工多为代理人,对外行为需授权委托书
2.非法人组织
主要学习:合伙企业(如律师事务所)
责任承担:合伙人对合伙企业债务承担补充无限连带责任
专题02:民事法律事实
与民事法律关系的关系:
你早上起来吃了早饭,买了瓶水,可能还打了个车,这些都是“事实”,因为你实施了“行为”(比如买卖、乘车),所以才产生了合同这个“关系”。
如果早上没吃饭,就没签买卖合同,那就没有相应的民事法律关系。
所以说,是民事法律事实推动了民事法律关系的产生、变更和消灭。没有事实,就没关系,这逻辑得盘顺了!
分类(根据是否与人的意志有关):
行为:与人的意志有关,咱们的重点考察对象!
事件:与人的意志无关(比如洪水、地震把房子弄塌了,所有权就没了)
4.1行为
核心:与人的意志有关。
行为引发的法律效果是否由你决定?
民事法律行为:
特征:法律效果由你的意思决定,能产生你预期的法律效果。
典型代表:合同
你想吃什么、喝什么、报哪个辅导班、选面授还是网课,都是你自己说了算,并且会产生你想要的结果。老板不会你说要“医保”水,他给你“农夫三拳”;你说要碗面,他给你碗“粪”。
单方民事法律行为的例子:遗嘱
你自己写遗嘱,想把心爱的娃娃、民法典给谁就给谁,等你百年之后,只要继承人还在,通常就能按你的意思来。
事实行为:
特征:法律效果由法律直接规定,不考虑你的意思。
典型代表:侵权行为
你看着同桌不爽,上去给他两巴掌,心里想就赔5块钱,结果医药费花了50块,你就得赔50块,法律规定的,不是你想赔多少就赔多少。
其他典型代表:创作行为
比如你辛辛苦苦做了个讲义、画了幅画,不管你有没有喊“我要著作权”,只要完成了,你就享有著作权,这是法律直接给的。你用软件做个思维导图,那也是你的智力成果,自动就有著作权了。专利、发明创造也属于这类。
区分民事法律行为和事实行为的本质:看法律效果是否由当事人内心意思决定,是否按照其意志发生。
【考试怎么考?】
去年的考题就是让你挑哪些是事实行为,哪些是民事法律行为。说白了,就是分清楚哪个是合同行为,哪个是侵权行为或创作行为这类。
解题思路:看到题目先别慌,找“行为”,再判断这行为是想达成某种法律效果(民事法律行为),还是法律直接规定了后果(事实行为)。
【案例解析】16岁王某买电动车并撞人案
人物背景:王某,16岁中学生,身材高大,长相成熟。
16岁是关键点,原则上是限制民事行为能力人,但可能因劳动收入被视为完全民事行为能力人。这里先按“限人”分析。
行为一:购买电动自行车
事实:王某到李某店里声称上班用,签订买卖合同,支付4500元(父母给的一学期生活费),交付车辆。
分析:
这是个买卖合同,双方民事法律行为。
王某是限制民事行为能力人,他买电动车的合同效力如何?不一定。
要看是否与其年龄、智力、精神健康状况、生活关联程度及价款相适应。
一个高中生骑电动车上下学,生活关联度没问题。
价格4500元,没超过1万元的标准,属于与其意思能力相适应的行为。
结论:该买卖合同合法有效。父母要求退款被拒是应该的,要保护交易秩序和安全。
行为二:撞伤行人张某
事实:王某因驾驶经验不足,撞伤行人张某,车辆也受损。
分析:
这是侵权行为(侵权之债)。
侵权行为是事实行为,其法律效果由法律规定,不考虑行为人的民事行为能力。几岁的人侵权都得赔。
王某16岁,没钱赔不要紧,他爸妈作为监护人要出来承担连带责任。就算爸妈离婚了,也得连带赔。
结论:张某可以请求王某父母赔偿损失(连带责任)。
选项分析:
A项错:合同有效不是因为老板不知情,而是因为行为与王某意思能力相适应。行为能力是客观事实,不存在认识错误。
D项对:合同有效,因4500元与其意思能力相适应。
B项对:张某可向王某父母请求(连带)赔偿。
C项错:合同有效,不能要求退还。
考试常见组合:
民事法律行为(合同、遗嘱)vs事实行为(侵权、创作)
例如:一个6岁小孩画了幅画(创作行为,享有著作权),然后把画卖了(买卖合同,因其无民事行为能力而无效)
4.2民事法律行为的分类(按意思表示数量)
区分标准:看民事法律行为的成立需要几个意思表示。
1.单方民事法律行为
一个人的意思表示即可使民事法律行为成立。
典型代表:遗嘱
你自己写完,签名注明年月日,遗嘱就成立了。
典型代表:动产所有权的抛弃
是你自己愿意丧失所有权,法律效果由你意思决定,不是事实行为。
例如:你把喝完的可乐瓶扔到垃圾桶,就完成了抛弃行为,丧失了所有权,它就成了无主动产。
典型代表:遗赠
性质与遗嘱一样,也是单方民事法律行为,区别在于对象不同。
遗嘱是给法定继承人;遗赠是给法定继承人以外的人。
2.双方民事法律行为
需要两个或两个以上意思表示达成合意才能成立。
典型代表:合同
“合”而“同”之,讲究的是意思表示一致,即“合意”。
赠与合同是双方民事法律行为,不是单方!
民法典657条明确规定,赠与合同是赠与人表示赠与,受赠人表示接受的合同。你送东西,人家得“要”才行。
例子:五个男生追一个女生,天天送花,女生都收了,这是赠与合同成立了。如果女生不要,那合同就不成立。
典型代表:遗赠扶养协议
只要叫“协议”或“合同”,就需要双方合意才能成立。
例如:老人与他人签订协议,约定由他人负责其生养死葬,老人死后遗产归扶养人。这需要双方都同意。
【案例解析】13岁中学生甲的多项行为
背景:甲13岁,初中生,限制民事行为能力人。
行为一:买可乐
花三五块钱买可乐,是与其年龄、智力相适应的买卖合同,双方民事法律行为,合法有效。
行为二:抛弃装有半瓶可乐的瓶子
甲喝完可乐后将瓶子放在操场离开,视为抛弃行为。
抛弃是单方民事法律行为,需要有抛弃的意思表示。
行为三:拾荒者乙捡瓶子
甲抛弃的瓶子成为无主动产。
乙捡拾无主动产的行为构成先占,是事实行为,乙因此取得所有权,不论乙年龄大小。
(对比:如果是遗失物,则构成拾得遗失物,而非先占)
可能考但本案未发生的行为:写遗嘱
13岁的中学生写的遗嘱,虽然形式上可能成立(如自书遗嘱,签名注日期),但因其不具备完全民事行为能力,所立遗嘱无效。
选项分析:
A错:甲的行为不是赠与,因为没有与乙达成“送你瓶子,你要吗”的合意。
B对:甲的行为是抛弃行为,单方民事法律行为。
C错:抛弃行为是民事法律行为,需要意思表示;事实行为才不需要意思表示。
D错:可乐瓶子是无主动产,不是遗失物。
总结考题套路:经常出一个未成年人,让他实施签合同、抛弃、写遗嘱、侵权、创作等一连串行为,然后让你分析这些行为的性质和效力。
专题02:民事法律行为的效力
1、、民事法律事实
它是个啥玩意儿?简单说,就是能让咱们的权利义务发生、改变或者不见了的那些客观情况。你早上起来,肚子咕咕叫,跑去楼下王麻子那儿买了个包子,一手交钱一手交包子,这就是个“事实”。因为你饿了(生理需求),然后你“买”了(行为),所以你和王麻子之间就有了个买卖合同的“民事法律关系”。你要是早上没吃饭,那这个“买包子”的合同关系就没发生。
所以啊,民事法律事实就是民事法律关系的“发动机”,没它,关系就动不起来。
分个类,看老天爷的事还是咱自个儿的事:
行为:这就跟你自个儿的“小九九”(人的意志)有关系了。比如签合同、写遗嘱,都是你想这么干。这是咱们考试的“重点关注对象”!
事件:这就是老天爷的事儿了,跟你想不想没关系。比如突然发大水、闹地震,把房子冲垮了,你房子的所有权可能就跟着“魂飞魄散”了。
4.1行为
核心:有你的“意思”在里头。
你干的事儿,法律后果是不是都由你说了算?那可不一定!
民事法律行为:
特点:你想要啥法律后果,它就给你啥法律后果,跟“芝麻开门”似的,你说了算!
“扛把子”代表:合同
你想喝可乐还是雪碧,想报“张三法考”还是“李四辅导”,想听面授还是看网课,都是你自己的主意,而且交了钱就能上你想上的那个课,效果杠杠的。老板绝不会你点个“红烧牛肉面”,他给你端碗“清汤寡水面”。
“一个人说了算”的代表:遗嘱
你大笔一挥,写下“我这珍藏版变形金刚,等我百年之后就给我那宝贝侄子”,只要你那侄子到时候还健在,这事儿基本上就按你的剧本走了。
事实行为:
特点:法律效果是法律“大大”直接规定的,不看你当时咋想的,有点“霸道总裁”的意思。
“惹祸精”代表:侵权行为
你瞅你同桌不顺眼,寻思着“我轻轻给你一下,赔你五块钱医药费得了”,结果“砰砰”两下,人家医药费花了五十,那你也得赔五十!法律说赔多少就赔多少,不是你心里的小算盘能定的。
“灵感火花”代表:创作行为
你吭哧吭哧写了篇小说,或者画了幅“惊世骇俗”的画,就算你没扯着嗓子喊“这著作权是我的!”,法律也认,这著作权自动就“哐当”一下砸你头上了,归你了!你用APP做个思维导图,那也是你的“智慧结晶”,著作权跑不了。发明个东西、搞个专利,也是这个道理。
咋区分这俩“兄弟”?就看法律效果是不是你“内心戏”的结果,是不是按你的“剧本”走的。
【考场“透视眼”】
题目经常让你当“名侦探柯南”,从一堆行为里揪出哪些是民事法律行为,哪些是事实行为。说白了,就是让你分清楚哪个是“你情我愿”的合同,哪个是“法律说了算”的侵权或者创作。
【案例拆解】16岁“小大人”王某买电动车又撞人的故事
背景:王某,16岁,中学生,看着像个“小大人”。这年纪挺“卡BUG”,原则上是限制行为能力,但万一他靠自己打工赚生活费,就可能被当成“完全行为能力人”了。咱们先按“限制级选手”分析。
第一幕:豪横买车
剧情:王某跟电动车店老板李某说“哥们上班用”,签了买卖合同,刷了4500块(爹妈给的学期生活费),车到手。
法律视角:
这是个买卖合同,双方你情我愿的事儿。
王某是“限制级选手”,他买车的合同算不算数?那得看情况。
看这事儿跟他这年纪、智力、生活需不需要、花多少钱,搭不搭。高中生骑个电动车上下学,挺正常;4500块钱,也没上万,不算太出格。
判决:这合同,有效!他爸妈想退款?门儿没有!得保护交易安全不是?
第二幕:马路惊魂
剧情:王某新手上路,经验不足,“Duang”一下把路人张某给撞了,车也刮了。
法律视角:
这是侵权行为了,欠了人家“医药费债”。
侵权是事实行为,法律直接规定后果,管你几岁,撞了人就得赔。
王某16岁,兜里没钱?不怕,有“监护人”爸妈顶着,得承担连带责任。就算爸妈离婚了,这责任也跑不了。
判决:张某可以找王某爸妈要赔偿(连带的哦)。
考试“经典套餐”:未成年人+一系列行为(签合同、扔东西、写遗嘱、打人、搞创作),让你挨个分析它们的法律性质和效力。
2、民事法律行为的效力
合同的“一生四关”:一个合同从“出生”到“入土”,一般要过四道关,跟咱们考法考似的,一关过不去,后面就“凉凉”。
第一关:成立有没有这个合同?
你跟老孟说“将来我准备买你的表”,老孟说“可以”,结果一个月、两个月你都没动静,老孟跑去法院告你违约。法官问:“你俩有合同吗?”这就是成立问题。
成立的要素:一般得有明确的当事人、标的物、数量等。你那句“将来我准备买你的表”,啥时候买?买哪个表?都不明确,顶多算个“撩骚”的意向,构不成要约(民法典472条)。
特殊情况:实践性合同自然人之间的借贷合同,光说好了不行,钱真正交到对方手里,合同才算成立。所以,你举手说借钱给老孟,只要钱没真掏出去,咱俩合同都还没“出生”呢,想反悔随时都行。
谁主张谁举证:你说有合同,你拿出证据来。
第二关:效力合同算不算数?
合同成立了,不代表就万事大吉了,还得看看它在法律眼里是个“好孩子”还是“坏孩子”。
评价结果(优良中差):
优:有效
四大标准(强攻主义):(民法典143条,必须背下来,主观题能写出来就得4分!)
强:不违反法律、行政法规的强制性规定。
攻:不违背公序良俗。
主:主体具有相应的民事行为能力。
意:意思表示真实。
注意:意思表示不真实,合同不一定就无效,也可能是可撤销(比如被欺诈、胁迫了)。
差:无效
态度:这是最严厉的否定,法院不能随便判无效,因为恢复原状会浪费社会资源。得是动了国家利益、社会公共利益这种“大蛋糕”才行。95%的情况下,选项里说“无效”基本都是错的。
五种“作死”情形(强公主义恶):
1.违反法律、行政法规的强制性规定:
核心理念:违法不一定无效!法律三千多部,天天变,都无效那还得了?
例子1:父母处分未成年子女名下房产(民法典35条“不得”)。这里的“不得”是权限性规范,越权了属于无权处分,合同本身可能还是有效的(为了保护交易相对人),但父母可能要对孩子承担赔偿责任。而不是说这买卖合同直接无效。
例子2:你在无证小摊买烤串,城管来了说小贩违法经营,你这买卖合同无效,把串吐出来!——不行!小贩违法,你没违法,合同有效。
2.违背公序良俗:
公序(公共秩序):指国家层面的政治、经济、军事、外交秩序。地方政府的某些管理规定(如北京的购房资格)一般不轻易上升到这高度。所以,“借名买房”、“代持股协议”通常不因此无效。
良俗(善良风俗):这就比较接地气了。
今年考点:给“小三”买房买车送礼物!(民法典婚姻家庭编司法解释一第十五条)
夫妻一方用共同财产给婚外第三者买房买车,另一方主张该赠与合同违背公序良俗而无效,法院应支持。
后果:恢复原状(小三把钱、物还回来),有过错方承担缔约过失责任。比如,男方不仅要承担对妻子的侵权责任,如果小三也是被骗的,男方还得赔小三。
其他:限制生育权(如离婚协议约定一方再婚即剥夺抚养权)、姓名权乱取(如叫“赵C”)、代孕、买卖人体器官等合同无效。
3.无民事行为能力人独立实施的:一律无效,由法定代理人代理。
4.通谋虚假意思表示(阴阳合同):(民法典146条,火眼金睛识别真假,绝对重点!)
场景:一个交易签俩合同,一个真的,一个假的(通常是为了避税或规避其他规定)。
规则:
假的那份(阳合同,给税务局等看的):以虚假意思表示实施的民事法律行为无效(通常是价款条款无效,不是整个合同无效)。
真的那份(隐合同,双方私下履行的):“依照有关法律规定处理”,意思是该有效就有效,该无效就无效,具体问题具体分析。可能因为其他原因(如欺诈)导致其也无效或可撤销。
例子:买卖房屋为了避税,签个低价的假合同去过户,再签个高价的真合同实际履行。或者为了规避其他股东的优先购买权,在股权转让时搞阴阳合同。
注意:备案登记(如房屋过户备案)不影响合同效力,只涉及行政处罚问题(民法典706条租赁合同备案)。
5.恶意串通,损害他人合法权益:(民法典154条)
态度:绝对例外,实践中极难认定(要证明互相勾结、谋取私利、损害他人),99.99%选项说这个是错的。
例子:房地产开发商和有伪基站的人签合同,向不特定大众发送垃圾广告短信,侵犯了不特定第三人的个人信息权,这协议无效。
夫妻一方与第三人恶意串通转移财产:如果有证据证明夫妻一方与第三人(如亲友)恶意串通,通过虚假诉讼等方式转移夫妻共同财产以损害另一方利益,这种转让行为无效。但这非常难证明。
无效的法律后果:(民法典157条,被忽视的重点!)
不是没后果,而是不发生当事人想要的那个效果。
公法效果:可能涉及行政处罚或刑事责任(如买卖毒品,毒资、毒品被收缴)
司法效果(两大招):
恢复原状:能还的还,不能还的折价补偿。
缔约过失责任:无过错方可以向有过错方索赔。
中:效力待定
合同成立了,但“生死未卜”,等“大佬”来拍板。
主要两种情况:
1.限制民事行为能力人独立实施的与其意思能力不相适应的“大合同”:
比如15岁小孩打赏主播23万,这赠与合同就效力待定。家长要是“土豪”觉得无所谓,一点头(追认),合同就有效了;家长要是觉得孩子“败家”,一摆手(不追认),合同就自始无效,钱得退回来。
2.无权代理:(民法典171条,客观题每年必考!)
场景:某公司经理肖某被开除了,还伪造公章(公章真假不重要,新规是“看人不看章”)以公司名义跟不知情的乙公司签了50万的烟草买卖合同。
法律关系:买卖合同当事人是甲公司和乙公司,肖某只是个“跑腿的”。
效力:合同成立,但因肖某无权代理,合同效力待定,等甲公司(被代理人)决定追不追认。
乙公司的权利(催告权):乙公司得知肖某被开除后,可以催告甲公司表态。
甲公司的权利(追认权/拒绝权):甲公司通知不承认,就是行使了拒绝权,合同自始无效。拒绝权是形成权。
善意相对人乙公司的救济(171条第3款,保护善意,绝对重点):甲公司拒绝追认后,善意(不知情)的乙公司有权选择:
要求肖某履行合同(法律拟制肖某和乙之间成立一个合同);
要求肖某赔偿损失。
善意的推定与举证:相对人的善意是被推定的,不负证明自己善意的义务。主张相对人非善意的一方(如肖某)承担举证责任。
无权代理的侵权本质:无权代理行为侵犯了被代理人的名称权(法人)或姓名权(自然人)。
良:可撤销
合同“出生”时看着挺健康(有效),但因为有点“先天不足”或被人“下了绊子”,受影响的一方可以去法院申请“回炉重造”(撤销),一旦撤销就自始无效。不撤销就一直有效。
“病因”有四种:
1.重大误解:(民法典147条)
本质:自己把自己给“忽悠”了,因为自身原因对合同主要内容发生错误认识
“重大”的范围:针对的是合同的主给付义务(如买房的核心是房屋所有权)。对从给付义务(如小区的配套设施、买房的发票等单证资料)的误解,一般不构成重大误解,不能撤销。
误解的内容(法定):
认错人:把张三认成双胞胎张四签合同,如果茶叶都一样,影响不大;如果非张三不可,可以撤。但不能说把未成年人误认为成年人,行为能力是客观事实。
认错物(标的物):把玻璃当钻石买,把“妃子笑”当“桂味”荔枝买。但特定交易习惯的除外,比如买古玩、赌石,那是“买定离手,各安天命”,不能说重大误解。买到假冒文物工艺品也不能随便说误解。
认错行为性质:把酒店收费的XO当免费饮料喝了(误把有偿当无偿)。
传达错误(电子传达错误是近年重点):“薅羊毛”案,比如京东商家标价1万元的手机,系统出错显示1千元,你下单买了。这属于重大误解,商家可以申请撤销合同,退你钱。
谁能撤:双方当事人都可以,因为双方都可能没错。
2.欺诈:(民法典148、149条)
本质:不是你笨,是对方太“狡猾”,因为对方的欺骗行为使你陷入错误认识。
与重大误解的区别:重大误解是“内因”(自己笨),欺诈是“外因”(对方骗)。核心看“知假卖假”(欺诈)还是“不知假卖假”(重大误解)。
欺诈行为:积极欺诈(故意告知虚假情况)或消极欺诈(故意隐瞒真实情况,如卖凶宅不告知)。
第三人欺诈(149条,主观题爱考):
场景:甲骗乙,导致乙跟不知情的齐某签了合同。
规则:要看齐某(合同相对方)知不知道甲的欺诈行为。
如果齐某知情(非善意):乙可以撤销与齐某的合同。
如果齐某不知情(善意):乙不能撤销与齐某的合同(保护善意相对人),乙的损失找甲赔。
谁能撤:受欺诈方。
3.胁迫:(民法典150条)
本质:因为恐惧或害怕而签的合同。
核心:胁迫行为具有“不法性”(手段不法、目的不法或都均不法)。
第三人胁迫:无论谁实施胁迫(合同相对方或第三人),只要具有不法性,受胁迫方都可以撤销。例如猫姐胁迫刘某嫁给狗哥,刘某照样可以撤销婚姻。
常见:胁迫做担保。
谁能撤:受胁迫方。
4.显失公平:
本质:一方利用对方处于危困状态或者缺乏判断能力,致使合同成立时权利义务显失公平。
主观要件是核心:看有没有“利用”!不是单纯的“不公平”就能撤。
例子1:你把房子850万卖了,半年后涨到1250万,你觉得亏了,想以显失公平撤销?不行!这叫正常的商业风险。
例子2:老孟掉江里快淹死了,你趁机说“你那两万七的表,两百块卖不卖?不卖不救!”这就是利用危困状态,老孟被救后可以显失公平为由撤销。
缺乏判断能力:
针对特定群体:老年人(被忽悠买高价保健品)、被PUA洗脑的人。
醉酒状态:
如果对方故意灌醉你,利用你缺乏判断能力签不公平合同,构成显示公平,可撤销。
如果你自己喝高了,自己犯迷糊签错了(比如打车付钱多数了个零),属于重大误解,也可撤销。
谁能撤:受损害方。
撤销权的行使:
是形成诉权,必须通过法院或仲裁机构行使,不能自己“通知”一下就完事儿(因为需要专业判断)。
除斥期间(过期作废的时间):
双重起算:主观(知道或应当知道撤销事由之日起)和客观(民事法律行为发生之日起)哪个先到按哪个。
重大误解:主观90天,客观一般也是一年或五年(具体法条为准,老师提到民法典152条,客观上最长5年)。
欺诈、胁迫:主观1年,客观5年。
显示公平:主观1年,客观5年。
撤销后的法律后果:同无效,恢复原状,缔约过失责任。
第三关:生效合同开始“发功”了吗?
合同有效了,是不是就立刻要履行?不一定!
附生效条件的民事法律行为:
场景:你爸妈跟你签合同,“今年你要是过了法考,就给你买套保时捷911!”
状态:这赠与合同已经成立了,也有效,但还未生效,因为“过法考”这个条件还没实现呢。这绝不是效力待定哦,别搞混了。
条件特点:将来发生与否不确定。
条件成就/不成就的拟制(民法典159条,不诚信的后果):
一方为自己利益不正当促成条件成就的,视为条件不成就(比如老孟为了卖房,用502胶把喜鹊粘屋顶上)。
一方为自己利益不正当阻止条件成就的,视为条件已成就(比如你为了不买房,把准备降落的喜鹊全打下来)。
不可能发生的条件:
作为生效条件(如“太阳从西边出来就送你表”):合同永远不生效。
附始期的民事法律行为:期限届至时,行为生效。
第四关:失效合同“寿终正寝”了吗?
正常履行完毕:你买瓶水,给钱,拿水,合同履行完毕,就失效了(清偿)。
附解除条件的民事法律行为:
场景:老孟租房给你,“租期三年,但如果我老婆生了老三,我爸妈来带孩子,你就得搬出去。”
状态:租赁合同成立、有效、已生效,但在履行。如果条件(爸妈来带孩子)成就了,合同就失效(解除)。
不可能发生的条件:
作为解除条件(如“太阳从西边出来租赁合同失效”):依法确定合同终止时间(如租赁合同最长20年,民法典705条)。
附终期的民事法律行为:期限届至时,行为效力终止。
区分条件和期限:看将来是否必然发生。下雨是不确定的(条件),但“下次重庆下雨”是必然的(期限)。
专题03:代理
代理是个啥?一句话概括,就是“他人代你签合同”。你忙得分身乏术,或者对某些领域不太懂,找个人帮你处理民事法律行为,主要是帮你签合同,这就是代理了。
注意:事实行为不能代理!你不能说“兄弟,替我把张三揍一顿”,这不叫代理,这叫共同侵权或者教唆犯罪。代理的对象是民事法律行为,尤其是合同。
代理权的两大阵营:
有权代理:就是名正言顺地替人办事。
无权代理:这个是考试的“常客”,比如咱们之前遇到的肖经理卖烟,就是个典型的无权代理,合同效力待定。
6.1委托代理律师打官司那些事儿
“委托”和“代理”是两码事,得拎清楚!
委托:是你(当事人)和律师事务所之间签的“委托合同”。你是委托人,律所是受托人。这是内部关系。
代理:是律所指派的律师(比如孟律师),以你的名义去跟对方“battle”(打官司)。律师是代理人,不是受托人。这是外部关系。
简单说:你请客(委托律所),律所派厨子(律师)给你炒菜(代理诉讼)。
授权委托书律师的“通行证”
除了法定代表人签合同一般不需要授权委托书(因为他身份已经公示了),其他人代表公司或个人办事,都得有这玩意儿,证明“我是谁,我能替谁办事”。就跟你身份证似的,证明你的代理身份。
法院立案,律师得先亮出这个“身份证明”。法院可不会关心你跟律所签的委托合同里赚了多少钱,他们只看这外部的授权文件。
【案例透视】孟律师胁迫马某签委托合同案
剧情回顾:孟律师“威逼利诱”马某,让马某和孟律师所在的A律所签了份委托合同,授权孟律师处理马某与曹某的房屋买卖纠纷,结果官司打赢了。
法律点睛:
委托合同的效力:因为是孟律师(第三方)胁迫马某签的,这委托合同是可撤销的。但在被撤销前,它还是有效的,属于“良”的等级。
授权委托书的内容(五要素):事项、权限、期限、姓名(名称)、被代理人(马某)的单方签章。律师不需要在上面签字画押。
代理权授予行为的性质:是被代理人(马某)的单方民事法律行为。
核心难点:无因行为内部矛盾不影响外部结果!
马某官司打赢了,不想给律师费,就以“被胁迫”为由把跟A律所的委托合同给撤销了。
问题:这会不会影响之前法院判马某胜诉的判决?答:不会!
理由:代理权的授予(授权委托书)及其产生的外部效果(法院判决)具有无因性,不受内部委托合同效力的影响。你跟律所的“恩怨情仇”自己解决,别想赖掉已经生效的判决。
通俗理解:你不能因为请的厨子(律师)做菜时跟你闹了不愉快(委托合同被撤销),就把已经吃下去的山珍海味(胜诉判决)给吐出来。
类比:票据行为的无因性。你捡到一张支票,银行见票就得付款,一般不问你这票哪儿来的,这是为了保障票据的流通效率。
辩证思维看“委托”与“代理”:
有委托不一定有代理:
典型:委托监护。你让你爸妈帮忙带孩子,签了委托合同,但你爸妈不会以你的名义去签别的合同,只是照顾孩子,这里就没有外部的代理行为。
有代理不一定有委托(合同):
代理权的基础不一定是委托合同。
典型:法定监护(法定代理权来源于法律规定)、公司员工的职务代理(代理权来源于劳动合同)。你找众合的招生老师报班,他能代表众合跟你签合同,是因为他是众合的员工,签的是劳动合同,不是专门的委托合同。
6.2代理的基本架构与利益衡量
三方架构:被代理人(如甲公司)、代理人(如员工狗哥)、相对人(如乙公司)。
合同当事人:代理行为中,合同是在被代理人(甲公司)和相对人(乙公司)之间成立的,代理人(狗哥)通常不是合同当事人。
利益衡量(中国特色):实践中,为了稳定,往往优先保护被代理人(尤其是公司,特别是国企)的利益,因为员工多,难管理,容易出幺蛾子。其次是保护交易秩序和相对人(乙公司)的利益。代理人(狗哥)行为不当,自己“兜着”。
6.3代理权滥用员工“吃里扒外”那些事儿
背景:公司董事、监事、高级管理人员(董监高,除法代外多为代理人)对公司负有忠实勤勉义务(基于委托关系)。
滥用情形:
1.自己代理“左手倒右手”
场景:甲公司让员工狗哥去买茶叶,狗哥正好自己家也卖茶叶,于是狗哥代表甲公司跟自己签了个茶叶买卖合同。狗哥一身兼二职:既是甲公司的代理人,又是卖茶叶的相对人。
风险:狗哥可能会为了自己的利益,高价卖茶给公司,损害公司利益。
合同效力:学术主流观点认为是相对无效。即,如果甲公司同意,合同就有效;不同意,就无效。有点像效力待定,但又不是。
2.双方代理“一仆二主”
场景:甲公司委托狗哥买茶叶,乙公司也委托狗哥卖茶叶,狗哥干脆“左手代理甲,右手代理乙”,自己跟自己签了个买卖合同。
风险:手心手背都是肉,狗哥很难一碗水端平,容易损害一方或双方利益。
合同效力:也是相对无效。原则上无效,但如果甲乙双方都同意,则有效。
3.恶意代理/恶意串通损害被代理人利益“联手坑老板”(民法典164条第2款,考试重点!)
与民法典154条“恶意串通损害第三人利益”的区别:
154条:代理人与相对人串通,损害的是合同以外的第三人的利益(通常是不特定第三人,涉及社会公共利益),合同无效。例子:甲公司和狗哥签合同,让狗哥用伪基站发垃圾广告,损害的是广大手机用户的利益。
164条第2款:代理人与相对人恶意串通,损害的是被代理人(合同当事人一方)的利益。例子:甲公司让狗哥买茶叶,狗哥和卖茶叶的乙公司串通,乙公司给狗哥回扣,狗哥高价买茶,损害了甲公司的利益。这里没有合同以外的第三人受损。
合同效力(司法部法考官方观点已变):原来认为是相对无效,现在认为是效力待定。
【案例敲黑板】潘某委托仲某卖红木案
剧情:潘某委托仲某卖红木。刘某出价600万,辛某出价400万。辛某私下给仲某50万回扣,让仲某以350万的价格(谎称市场价只能卖这么多)把红木卖给自己。
分析:
仲某是有权代理,但滥用了代理权(恶意代理,“吃里扒外”)。
仲某和辛某构成共同侵权,对潘某的损失(600万350万=250万)承担连带赔偿责任。
潘某与辛某签订的红木买卖合同,根据最新观点,效力待定。
6.4职务代理公司员工的“身份卡”
核心:员工的职务行为就是代理行为,其权限大小由其“身份”(职位)决定。
公司内部部门分工:
财务部:管钱、做账,一般不对外。
市场部:搞营销、卖东西,是对外的主要窗口,其工作人员有对外签约权。
法务部:审合同、把控风险,一般不对外签合同。
谁有权决定公司付款/签约:
一般付款,特别是大额,需要法定代表人签字。财务总监只管账,不能决定打钱。
对外签约权主要在法定代表人和市场部(销售)人员。
内部权限限制VS对外效力:(民法典170条第2款,与法定代表人规则类似)
公司内部可能对员工(如银行行长、副行长、业务员)的签约权限有规定(如行长2000万,业务员20万)。
但这种内部限制,不得对抗善意相对人。
【案例模拟】保险公司新员工卖保险
场景1:新员工被派去4S店签交强险(每份980元),结果第一单就出了重大交通事故,保险公司要赔很多。
判决:新员工是在其本职工作范围内(签交强险)行为,合同有效,保险公司得赔。
场景2:新员工觉得交强险提成少,主动向客户推销并签订了10万元的商业险合同(公司规定他只能签交强险)。
判决:这属于幅度越权(量变,还是在卖保险),但仍属于其“卖保险”的本职工作范畴。根据170条第2款,内部限制不得对抗善意相对人(客户不知情),所以商业险合同也有效,保险公司还得赔。
场景3:新员工不仅卖保险,还以保险公司的名义跟保时捷公司签了购买200辆汽车的买卖合同。
判决:这就质变了!从卖保险变成买汽车,超出了本职工作范围,构成无权代理,合同效力待定(除非构成表见代理,但表见代理是例外)。
【案例精讲】法务小王擅自签承诺函案
剧情:甲公司欠乙公司工程款,诉讼时效届满后,乙公司讨要。甲公司高管不在,新录用的法务小王擅自以公司名义签署了同意履行债务的承诺函。
分析:
法务小王的身份:代理人。法务部门一般不对外,小王无权代表公司对外承诺付款。
“擅自”:表明是无权代理。
承诺函的效力:无权代理,效力待定。
若甲公司追认:承诺函有效,产生新的“单方允诺之债”,诉讼时效重新起算(不是原债务时效中断)。
若甲公司不追认(并把小王辞退):承诺函自始无效,甲公司仍可主张原工程款已过诉讼时效的抗辩。
诉讼时效:期间届满后,无中止、中断问题。法院不能主动适用诉讼时效。
专题04:诉讼时效
1、诉讼时效你的权利过期了吗?
核心理念:法律不保护躺在权利上睡觉的人!但更重要的是,诉讼时效制度是专门用来保护债务人的!啥意思?就是说,如果你是债主(债权人),欠你钱的人(债务人)到期不还,你得在法律规定的时间内赶紧去要。你要是“佛系”地躺平了,过了这个村,可就没这个店了。到时候债务人就可以挺直腰杆,拿出法律给他的“盾牌”——诉讼时效抗辩权,名正言顺地“赖账”了。
天平向哪边倾斜?——时间说了算!
诉讼时效期间内(比如借款到期后的3年内,绿色安全区):法律的“亲儿子”是债权人(比如出借人马某)。这时候你去法院告他,法院基本都会判你赢,让债务人(比如借款人狗哥)还钱!
诉讼时效期间届满后(比如3年过完了,紫色风险区):法律的天平就开始向债务人倾斜了。为啥?因为之前给了你足够的时间去要钱,你自个儿没当回事儿,“躺平”了。
诉讼时效的本质:就是时间的自然流逝,不以人的意志为转移,到点儿就可能产生一定的法律后果(比如债务人获得抗辩权)。它是个自然事件。
诉讼时效一律法定,不能约定!(民法典197条)
为啥这么“霸道”?这是为了保护“借钱时是孙子”的债务人。你想啊,要是能约定,那强势的债权人(比如放贷的马某)在签借款合同时,肯定会逼着债务人(比如急用钱的狗哥)签下“我自愿放弃诉讼时效抗辩权”的“卖身契”。这样一来,法律给债务人的那面“保命盾牌”不就形同虚设了?所以,法律直接规定,这种约定无效!
对比一下:咱们之前讲的可撤销民事法律行为的那个撤销权的“保质期”——除斥期间,是可以约定也可以法定的。但这诉讼时效,没得商量,必须按法律来的!
诉讼时效的主要功能:就是拿个小鞭子在后面“抽”你债权人,让你赶紧行使权利,别磨磨蹭蹭。你想啊,时间一长,借条可能都发霉了,证人可能都想不起来了,事实也难查清了,法院判案也头疼。所以,催你麻利点!
适用范围哪些权利会“过期作废”?(主要是请求权)
核心:主要适用于请求权,因为请求权的实现需要对方配合,你不去“请”,人家可能就“不闻不问”了。
不适用或特殊适用的权利类型:
支配权(比如物权):一般不适用。为啥?因为支配权是你自己就能说了算的权利,比如这手表是我的,我说了算,全世界除了我都是义务人,没法给你设定一个具体的找谁要去主张的“倒计时”。
形成权(比如撤销权、选择权):它们有自己的“专属保质期”,叫除斥期间,比诉讼时效还狠,权力过期直接作废,没得商量(比如民法典152条规定的撤销权除斥期间)。
抗辩权(比如诉讼时效抗辩权本身):这是个“盾牌”,人家不拿“矛”戳你,你要“盾牌”干啥?所以它自己不适用时效。
重点考察的请求权类型,看仔细了!
1.债权请求权(核心是“要钱不要物”,题目里看见“赔偿”俩字基本就是它):
原则:大部分要钱的权利,都受3年诉讼时效限制。
“法外开恩”的五大例外(存、券、资、国、救):
①存款本息、②有价证券(如债券)本息请求权:你把钱存银行或者买债券,不是你懒得要,你是想让它“钱生钱”多点利息,所以法律觉得不能用“怠于行权”来限制你。
③基于投资关系产生的缴付出资请求权(公司法相关,重点!):股东对公司最基本的“投名状”就是出钱,这钱关系到公司的生存和其他债权人的利益,不能让你以“时效过了”为借口赖掉。小区业主交公共维修基金也参照这个,不能说时效过了就不交,这关系到全体业主的共同利益。(但是,物业费这种普通的债权还是受诉讼时效限制的,物业公司得勤快点收)。
④请求支付抚养费、赡养费或者扶养费(“三费”,这可是救命钱!):这关系到老人小孩等弱势群体的生存权,必须给,不能用诉讼时效来挡箭牌。
⑤依法不适用诉讼时效的其他请求权(比如国家财产受侵犯的返还,这块儿比较复杂,考试一般不深究“国家利益”的界定)。
2.物权请求权(核心是“要物不要钱”,跟债权请求权反着来):
原则:一般不受诉讼时效限制,尤其是不动产返还请求权和已登记的动产(比如汽车、船舶、航空器)返还请求权。为啥?因为这些玩意儿都在登记机关那儿“挂了号”,白纸黑字写着是谁的,证据不容易丢,权利状态也明确,你强占我的房子住了三十年,我照样能让你卷铺盖走人!
两大例外(敲黑板!受诉讼时效限制!民法典196条):
①未登记的动产(普通动产,比如你的手表、手机、包包)返还请求权(绝对重点!):这些东西没“身份证”(登记),被人拿走了,时间一长就说不清道不明了,证据也容易“人间蒸发”。所以法律催你,东西丢了赶紧要回来,不然过了3年,可能就要不回了!
②抵押权人行使抵押权(民法典419条,主观题也爱考!):你把房子抵押给银行贷款,房产证上虽然登记了银行的抵押权,但房子还是你住着;你把手表抵押给朋友借钱,签了合同,但表可能还是你戴着。这种情况下,抵押权人(银行、朋友)手里没攥着东西,万一到期你不还钱,他要是不在规定时间内(通常是主债权诉讼时效期间内)赶紧去主张权利(比如申请拍卖你的房子或手表),东西可能就被你弄坏了、卖了、或者干脆“消失”了。所以,法律也得催着抵押权人赶紧行使权利!原因在于抵押权一般不转移标的物的占有。
3.人格权请求权(新增,可能成为新考点):
主要是指请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这几项。
注意:赔礼道歉这事儿,一般只适用于人格权(比如名誉权、肖像权)受到侵害的情况。你要是欠钱不还(合同违约,财产权纠纷),我不能上法院要求你给我鞠躬道歉,这不挨着。
【案例过招】苗某停车占院又顺手牵“羊”(自行车)案
剧情回顾:邻居苗某没打招呼,就把自家大油罐车停在了陈某的院子里,还“顺便”骑走了陈某家没上锁的自行车。过了三年,陈某才想起来要说道说道。
先看东西是啥性质:
油罐车:这可是个大家伙,属于特殊动产,有登记制度的。
自行车:这就是普通动产了,没啥登记。
法律怎么说:
让苗某把油罐车挪走(停止侵害、排除妨害请求权):油罐车有登记,权利清楚,这种物权请求权不受诉讼时效限制。陈某啥时候想起来让苗某挪车都行,哪怕过了三年。
让苗某还自行车(返还原物请求权):自行车是没登记的普通动产,它的返还请求权适用3年诉讼时效。陈某三年后才想起来要,不好意思,苗某可以拿出“诉讼时效已过”的盾牌,“依法赖账”了。
要求苗某赔偿骑走自行车的损失(侵权损害赔偿请求权):这属于侵权之债,也是适用3年诉讼时效,同样也过期了。
请求权基础的“多选题”:苗某骑走自行车,陈某其实可以从好几个角度主张权利:物权上的返还原物、债权上的侵权赔偿、甚至可能还有不当得利返还。这些请求权是可以一起主张的,不是说选了一个就不能选别的了,别理解偏了。
7.1诉讼时效的“花式操作”预先放弃、事后“良心发现”、计时开始、暂停与重启
想在签合同时就让对方“预先放弃”诉讼时效利益?门儿没有!这种约定无效!(民法典197条第二款)
比如签借款合同,债权人(马某,通常处于优势地位)不能仗着自己有钱,就逼债务人(狗哥,借钱时通常是弱势方)在合同里写“我自愿放弃诉讼时效抗辩权”。法律明令禁止这种“霸王条款”,就是要保护债务人的最后一道防线。
诉讼时效过了,债务人“良心发现”主动还钱(事后放弃时效利益)?法律表示欢迎!
场景:狗哥欠马某的钱已经过了诉讼时效(狗哥本来可以不还了),但马某还是找上门来要。如果狗哥这时点头同意还钱,那就等于他自愿放弃了法律给他的那面“盾牌”。
“良心发现”的两种姿势:
明示放弃(嘴上说“我还!”):
痛快型:“我还!都还!”那好,全部债务“死灰复燃”,从狗哥同意这天起,重新计算3年诉讼时效。这叫“新债发生说”,相当于狗哥单方又承诺了一笔新债。
“挤牙膏”型:“我还一部分,先还200万。”那就在这200万的范围内“死灰复燃”,重新计时3年。剩下的1800万,狗哥照样可以“心安理得”地不还。考试就喜欢考这种“部分同意”的例外情况!
默示放弃(直接掏钱,行动派!):狗哥二话不说,直接把钱转给马某了。事后狗哥反悔了,说“哎呀我亏了,那时效都过了,我还什么钱啊,马某你这是不当得利,还我!”法院会说:“想得美!原来的债权本身是存在的,只是不能强制执行了而已(变成了自然之债)。你自愿还了,就别想要回去了!”
诉讼时效的“起跑线”在哪儿(起算点)?(民法典188条,法律规定,当事人不能瞎约定)
合同之债:
没约定啥时候还钱(最坑债务人的约定方式):
债权人催了,给个合理的宽限期,宽限期一到,债务人还不还,开始“嘀嗒嘀嗒”计时。
如果债务人当场就耍赖说“要钱没有,要命一条!”,那更好,立刻开始计时!
你要是不约定还款期限,债权人一直不催,那诉讼时效可能就一直“睡大觉”,不起算,对债权人最有利!
约定了明确的还款日期(最容易让债权人“错过站”的方式):还款日一到,债务人没动静,时效就开始跑了。中国人一般不好意思撕破脸皮催债,一不小心就让债务人“捡了漏”。
分期还款(比如银行按揭贷款、信用卡分期):从最后一期履行期限届满之日起算。所以,你想通过拖欠几期房贷就等银行的诉讼时效过去?别做梦了!银行的法务可不是吃素的,他们早就把这点算计得明明白白了!这规定就是保护银行利益的。(注意:老百姓按揭买房,跟银行是分期还款的借款合同,不是跟开发商的分期付款买卖合同。银行已经把钱一次性给开发商了,你欠的是银行的钱。)
合同被撤销后产生的缔约过失责任请求权:从合同被法院或仲裁机构撤销那天起,开始计算3年诉讼时效。这跟你之前学的那个撤销权本身的“保质期”(除斥期间)可不是一回事儿,别弄混了!时间节点很重要!
侵权之债:
一般情况:从权利人知道或者应当知道自己的权利受到损害以及义务人是谁的那天起算。你被人打了,你知道谁打的,从那天就开始计时。
特殊保护:被监护人(比如小孩)被监护人(比如父母)侵害了咋办?(民法典190条、191条,新增司法解释补漏洞,得看仔细!)
性侵害(最恶劣!):从被害人年满18周岁那天开始算3年(1821岁可以告)。但是!如果被害人成年后(比如28岁)才知道小时候被性侵了,难道就不能告了?那禽兽不如的养父养母岂不是逍遥法外了?司法解释说了,这种情况下,从知道或应当知道被侵害以及加害人之日起算!比如28岁知道,到31岁前都可以告!让那些人渣一辈子都别想安生!
性侵害以外的其他侵害(比如打骂、侵吞财产):从法定代理终止那天开始算(比如孩子年满18岁了,或者虽然没到18但十六七岁就能自己挣钱养活自己了,也算法定代理终止了)。同样,如果成年后才知道的,也从知道或应当知道之日起算。
诉讼时效的“暂停键”(中止)和“重启键”(中断)给“追债人”续命的机会!
大前提:不管是“暂停”还是“重启”,都必须发生在诉讼时效期间届满前。一旦3年(或其他法定期间)过去了,神仙也救不了,没中止中断什么事儿了。
中止按下“暂停键”,客观原因让你动不了:
啥情况?发生了不可抗力(比如疫情封城了,法院都关门了,你想告也没地方告啊),或者其他导致你客观上想行使权利但行使不了的障碍。
效果:从障碍消除那天起,诉讼时效期间再给你往后顺延六个月。不管你之前还剩几天,都给你补足六个月的“缓冲期”,够意思吧!这是为了不让你因为不可控的因素而错过时效。
中断按下“重启键”,之前的都白跑了,从现在开始重新计时3年!
啥情况能“重启”?
债权人积极“搞事情”:你给债务人打个电话催他还钱、发个微信、发封邮件、去法院起诉他、去派出所报个警、申请人民调解、找村委会说道说道……只要你有一丁点儿想行使权利的意思表示,法律就给你“点赞”,时效立刻中断,重新给你满满的3年!
债务人“良心发现”同意履行(认诺):债务人承认欠钱、请求你让他分期付款、请求延期还款、跟你商量个还款计划……只要债务人明确表示他还认这笔账,时效也“Duang”一下中断,重新给你3年!
能无限“重启”吗?虽然可以多次中断,但也不是没完没了。从权利受到损害那天算起,一般情况下,总的保护期不能超过20年(这是最长诉讼时效期间)。
【实战演练升级】徐某殴打并“败家”儿子小徐的财产案
案情回顾:徐某离婚后抚养9岁的儿子小徐,结果徐某不仅经常打小徐,还把爷爷奶奶送给小徐的珍贵玉佩拿去赌博输掉了。
法律“组合拳”:
撤销监护人资格(民法典36条):徐某这种行为(殴打、侵吞财产)已经严重侵害了小徐的合法权益,属于可以被法院撤销监护人资格的“作死”行为了。小徐的妈妈张某完全有权利向法院申请,把徐某这个“不靠谱”的爹的监护权给撤了。
撤了资格就想甩锅?没那么容易!(民法典37条):徐某的监护资格虽然被撤销了,但他作为亲爹的抚养义务可没免除,该给的抚养费一分都不能少!别想借此“金蝉脱壳”。
侵权赔偿责任:徐某对小徐造成的身体伤害和财产损失,必须承担侵权赔偿责任。
诉讼时效怎么算(针对徐某对小徐的侵权行为):
因为这是非性侵害,所以诉讼时效应从小徐的法定代理终止之日(比如小徐年满18周岁,或者16岁以上能自食其力,不再需要徐某这个法定代理人了)起算。不是简单地从年满18周岁起算哦,法定代理终止和年满18岁不完全是一回事。
小徐的生活费(抚养费):这属于“三费”之一,是保障小徐生存的基本权利,不受诉讼时效限制,徐某啥时候都得给!
专题05:物权变动
物权是个啥?简单说,就是你对“东西”(物)能当家做主的权利。它主要解决两大问题:这东西归谁(归属),这东西咋用(利用)。
物权大家族有四兄弟:
1.所有权:这是“带头大哥”,最牛的物权,想怎么用就怎么用,想怎么卖就怎么卖。
2.用益物权:咱们一会儿细聊,就是用别人的东西给自己捞好处。
3.担保物权:这可是主观题的“大BOSS”,主要是为了保证欠的钱能还上。
4.占有:这算是个“准物权”,就是你实际控制着某个东西的状态。
考试重点:所有权和担保物权是必考的!用益物权也常出来溜达。
8.1所有权我的地盘我做主!
又叫“自物权”:因为这东西是你自个儿的。
逻辑起点:物!讲物权,先看这“物”是啥。是你的?还是别人的?
归我所有:那就是自物权。
不归我所有:那就是他物权(比如用益物权、担保物权就是在别人的东西上设定的)。
所有权的“四大神功”:你对自个儿的东西,能使出这四招:
占有:东西在你手里攥着呢。
使用:你想怎么用就怎么用(比如老孟戴着自己的欧米茄手表看时间)。
收益:用这东西能“下金蛋”(比如老孟把他的“法考必过表”租给你,一天5000块,这就是收益,本质是签了个租赁合同)。
处分:你想把这东西送人、卖了,都由你说了算(比如老孟把他那块表28万卖给你,这就是处分,本质是签了个买卖合同)。
物权变动东西咋从我手跑到你手?
核心问题:物的“户口”(所有权等物权)是怎么转移的?比如手表从老孟手里变成你的,房子从开发商名下变成你的。
两大模式(万变不离其宗):
1.基于合同(民事法律行为)的物权变动:
主角:主要是买卖合同和赠与合同,因为只有这俩哥们儿能把东西的所有权彻底“转户口”。(你签个保管合同、借用合同、租赁合同,所有权可都还在人家那儿呢!)
“物债两分”的区分原则(民法典215条,绝对灵魂!):
合同是合同,物权是物权,这是两码事!合同有效,不代表物权就自动变了;物权没变,也不代表合同就无效。
通俗讲:你跟开发商签了买房合同,合同成立有效了,这只是“债权”层面你们俩说好了。房子真正变成你的(物权变动),还得看后面有没有办“大红本”(过户登记)。
不动产(比如房子)物权变动——“四步曲”:
①签合同(债权层面)
②交钱(履行合同义务)
③交房(履行合同义务)
④过户登记(物权变动点!登记生效主义!)
铁律:不动产物权变动,登记了才算数!当事人不能私下约定“不登记也算数”,因为登记关系到国家税收(逃税可不行!),这是强制的!
动产(比如汽车、手表)物权变动:
特殊动产(汽车、船舶、航空器——有“身份证”的动产):
①签合同(债权层面)
②交钱(履行合同义务)
③交车(物权变动点!交付生效主义!)
④登记(对抗效力,让全世界知道这车是你的,免得有纠纷)
注意:汽车是“交车”时所有权就转移了,登记只是为了对抗不知道这事儿的第三人,不是所有权转移的必要条件。别跟房子搞混了!
普通动产(手表、手机、矿泉水——没“身份证”的动产):
①签合同(债权层面)
②交钱(履行合同义务)
③交付(物权变动点!)
例外:当事人可以约定所有权保留(比如分期付款买手机,约定付清全款才转移所有权),这跟不动产不一样,动产这块儿意思自治的空间大一些。
观念交付“隔空打牛”式的交付,为了效率!(民法典226,227,228条)
背景:有时候东西已经在买家手里了,或者在第三方手里,或者卖家卖了还想接着用,来回倒腾太麻烦,还浪费快递费,于是法律想出了这几种“高效率”的交付方式。核心都是第二个合同生效时,视为完成交付,物权就变动了。
①简易交付“近水楼台先得月”
场景:你先借了老孟的“法考必过表”用着(第一个合同:借用合同),用着用着觉得太神了,跟老孟说:“这表我买了!”(第二个合同:买卖合同)。
规则:买卖合同一生效,手表所有权就“咻”地一下变成你的了,不用再把表还给老孟,老孟再寄给你,太折腾!
②指示交付“隔山打牛,指哪儿打哪儿”
场景:老孟把表借给你用(第一个合同:借用合同,表在你手里)。你师弟也想沾沾光,直接跟老孟说要买这表(第二个合同:老孟和你师弟的买卖合同)。
规则:老孟和你师弟的买卖合同一生效,表的所有权就直接归你师弟了。老孟通知你一声,你直接把表给你师弟就行,不用再寄回北京让老孟转手。
③占有改定“东西还在我这儿,但已经是你的了”(最绕也最爱考!)
场景:你看上老孟的表,说:“我买了!”(第一个合同:买卖合同)。但你暂时不用,老孟讲课还得戴,于是你又把表租给老孟用半年(第二个合同:租赁合同)。
规则:租赁合同一生效,手表所有权就已经是你的了!虽然表还在老孟手上,但他已经是“替你保管”或者“租你的表”了。
特点:标的物自始至终没动过地方,一直在出卖人手里。
风险:容易造成所有权和占有的分离,给外部第三人造成困扰,所以后面会看到,占有改定不能用来对抗善意第三人,也不能用来成立善意取得。
【案例串烧】自行车连环转让案
庞某把自行车借给黄某(简易交付的前提)。黄某买下自行车(简易交付完成,黄某成了所有权人)。
黄某又把自行车卖给洪某,但约定黄某再借用一个月(占有改定)。买卖合同生效时,洪某取得所有权,但自行车仍在黄某手中。
2.非基于合同的物权变动法律直接说了算!
这几种情况,物权变动不依赖当事人的合同,而是法律有明确规定,一般也不需要再去登记或交付(除非法律另有规定)。
①政府征收:国家因公共利益需要把你的东西“收归国有”,征收决定一生效,物权就变了。(行政法会细讲,征收是物权变动,征用不是)。
②法律文书法院判决、仲裁裁决(主观题常客!):
关键看判决类型:
确认之诉(如确认合同解除):不直接变动物权。
给付之诉(如判决还钱):不直接变动物权。
形成之诉/变更之诉(核心!):如果判决书里写得明明白白“房屋所有权直接归某某所有”,那判决一生效,房子的“户口”就直接改了,哪怕房本上的名字还没换呢!
后果:名实不符!登记簿上还是老王的名字,但法院判给小李了,小李才是真主人。这时候老王要是再把房子卖了,就构成无权处分,买家可能善意取得。
③继承:
唯一继承人:被继承人(比如老张)一“驾鹤西去”,其名下的财产所有权就“咻”地一下转移给唯一继承人(比如儿子小张)了,不需要等办完丧事再去过户登记。这是为了保证财产“无缝衔接”,不出现“无主财产”被哄抢的局面。
多个继承人:在遗产分割前,是共同共有状态,不会立即发生具体物权的变动。
④事实行为合法建造:
比如开发商建房子,房子“封顶大吉”那一刻,开发商就取得了对这栋建筑的事实上的所有权(之后再去办产权登记,取得法律上的所有权)。
注意“合法”二字:你在自家楼顶私搭乱建个“空中花园”,那玩意儿可没所有权,属于违法建筑,城管能给你拆了!
8.2所有权取得的特殊方式
善意取得“天上掉馅饼”还是“踩了雷”?(民法典311条,主观题绝对“C位”!)
核心:在特定情况下,即使卖东西的人没权利卖(无权处分),买东西的人如果符合一定条件(善意、支付合理价格、已经登记或交付),也能“意外”地拿到东西的所有权。这是为了保护交易安全和善意买家的利益,但对原所有权人来说可是个“晴天霹雳”。
“例外中的例外”:99%的情况下,善意取得是构不成的!考试时看到“善意取得”四个字,先冷静,别激动,大概率是“坑”!
四大“通关密码”(缺一不可!):
①转让人无权处分:这是“总开关”,如果转让人有权处分(比如卖自己的东西),那就跟善意取得没半毛钱关系了,那是正常的“继受取得”。
②受让人主观上善意且无重大过失:“善意”容易满足(不知情就行),但“无重大过失”就严格了。比如买房子不去查登记簿,那你可能就有重大过失了。
③以合理价格有偿转让:你花200块买了块“宝格丽”戒指,还想善意取得?做梦!价格明显不合理。白送的(赠与)更别想善意取得了。
④已经完成公示(不动产已登记,动产已交付):
特别注意:动产交付方式中,占有改定不适用!为啥?因为占有改定东西还在无权处分人手里,没有权利外观的转移,容易被坏人利用来伪造交易,坑害原权利人。你上个厕所的功夫,让你同学保管的包包,通过“占有改定”就被他卖给别人善意取得了?那天下不大乱了!
处分行为vs.负担行为再强调:善意取得只发生在能转移所有权的“处分行为”(如买卖)中。你无权出租别人的房子,承租人可不能善意取得租赁权(因为租赁合同是“负担行为”,不直接转移所有权)。
无权处分vs.有权处分:核心看卖的是不是“自家娃”。张晓东继承了房子再卖,那是有权处分。
无权处分vs.无权代理:关键看是以“谁的名义”卖。以自己的名义卖别人的东西,是无权处分;以别人的名义(但没得到授权)去卖东西,是无权代理。无权代理合同效力待定,不直接适用善意取得。
“禁区”:盗赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物,绝对不适用善意取得!你偷了别人的表再卖出去,买家不能善意取得,不然销赃就合法化了,这跟刑法也冲突啊!你捡到别人的东西不还,偷偷卖了,买家也不能善意取得,不然谁还“路不拾遗”啊!
【案例剖析】红木家具连环转让案
剧情:张某继承了父亲的房屋,里面有套红木家具,他以为是父亲的,就赠与了李某。李某又把这套家具卖给了旧家具公司甲,并已交付。结果,张某父亲的好友周某回国,说这红木家具是他当年寄放在张某父亲家的。
法律链条:
红木家具的真正主人是周某。张父只是保管人。
张某继承时,并未取得红木家具的所有权,他对家具的处分是无权处分。
张某将家具赠与李某:因为是赠与(无偿),李某不能善意取得。此时,李某对家具也是无权占有。
李某将家具卖给甲公司:李某是无权处分。甲公司如果不知情、支付了合理价格(30万)、并且已经交付,则甲公司可以善意取得该红木家具的所有权。
后果:甲公司善意取得后,周某不能再向甲公司要回家具了。周某的损失,可以向张某和李某这两个“侵权人”追偿。
遗失物捡了东西要还的!
你在马路边捡到一分钱,得交到警察叔叔手里面。捡到别人的东西,应当返还失主,或者送交公安等有关部门。
如果发布招领公告后一年内没人认领,这东西就“喜提新主人”——归国家了(收归国库)。
先占无主的东西谁先拿到算谁的!
前提是这东西得是“无主动产”(比如别人明确抛弃的可乐瓶)。你把垃圾桶里的可乐瓶捡走了,你就取得了所有权。
添附“你中有我,我中有你”,东西混一块儿了咋办?
附合:你的瓷砖贴我墙上了。
混合:你的牛奶倒我咖啡里了,变成拿铁了。
加工:我拿你的木头雕了个艺术品。
规则比较复杂,一般是看谁的价值大,或者按份共有等,考试了解即可。
专题05:共有
十、共有这东西是咱俩(们)的!
两大类型:
1.按份共有“AA制”的兄弟伙,考试重点!
特点:几个人按份额共同拥有一件东西(比如你我张三李四凑钱买套房,各占25%)。像不像公司里的股东?没错,很多规则跟有限责任公司类似!
核心:优先购买权!(基于“人和性”,也就是大家相互信任才一起“搭伙”的,不轻易让外人插一脚)
内部“家务事”怎么管?——有约定按约定,没约定按法律!(别以为物权法定就不能约定了,内部事务可以商量着来)
日常管理、保存行为(比如洗车、打扫卫生这种让东西保值增值的):每个共有人都可以单独干。
重大修缮、改变性质(比如把地砖换成木地板,把汽油发动机改成柴油的):得占份额三分之二以上的共有人同意才行。(公司法里也经常见这个“三分之二”多数决)
收益咋分?(比如租金、卖了东西的钱)
①有约定按约定。
②没约定按出资额。
③出资额搞不清?那就按人数均等分配(“吃大锅饭”)。
费用咋摊?(比如维修费、保养费)
①有约定按约定。
②没约定按份额承担。
想“散伙”(分割共有物)?
有约定按约定。
没约定?随时可以请求分割!这是个松散的联盟,不像夫妻共同共有那么“黏糊”。这请求权不受诉讼时效限制。
咋分?能直接分的(比如大米、蛋糕)就直接分了(食物分割)。不能直接分的(比如房子、车子),那就把它卖了分钱(变价分割),或者谁想要就给谁,然后给其他人补偿(作价补偿)。
“动真格”的:处分共有物vs.处分自己的份额,这是两码事!
处分整个共有物(比如把大家共有的车卖了):
狗哥(占80%份额)卖车:他占了三分之二以上,属于有权处分。买家正常继受取得,跟善意取得不沾边。
马某(只占10%份额)卖车:他份额不够,自己就把车给卖了,这叫无权处分。买家如果符合条件,就可能善意取得。
处分自己的份额:
因继承或遗赠取得份额:这不叫“转让”,其他共有人没有优先购买权。未成年人也能继承份额当共有人哦!
向其他共有人转让份额(“内部消化”):不破坏“人和性”,其他共有人一般也没有优先购买权(除非你们之前有约定)。
向共有人以外的人转让份额(“引狼入室”?核心考点!):
要不要其他兄弟同意?答:不需要!(重大规则变化,以前可能要同意)但你得通知其他兄弟一声。
为啥要通知?因为其他兄弟在同等条件下有优先购买权!你不告诉人家,人家咋知道你要卖,咋行使优先权啊?这通知义务是基于诚信原则。
考虑时间:你通知了,得给人家合理的考虑时间(法律规定至少15天)。你要是不通知就偷偷卖了,那其他兄弟的优先购买权行使期限就延长到6个月,让你“吃不了兜着走”!
“同等条件”是啥?价格、付款方式、付款时间都得一样。你不能说卖给外人50万人民币一次付清,其他兄弟想买就得付50万新台币或者分期付款,那不叫同等条件。
其他兄弟都想买咋办?先让他们自己商量,商量不拢就按各自的份额比例来买。
能不能光捣乱不买?其他共有人不能仅以优先购买权受侵害为由,请求法院宣告你和外人的转让合同无效,而不主张自己购买。这是为了保障份额的“退出自由”。
2.共同共有“不分你我”一家亲:
主要在夫妻关系中考,咱们讲《婚姻家庭编》时再细说。核心就是夫妻关系存续期间得的财产(除非有特殊约定或属于个人特有财产),一般都是共同共有的,不管登记在谁名下。
共有物惹祸了(侵权责任)咋办?
对外:连带责任!比如按份共有的车撞了人,受害人可以找任何一个共有人赔全部,或者把所有共有人都告了让他们一起赔。
对内:按份承担!那个赔了钱的共有人,可以根据内部份额向其他共有人追偿。
人身损害赔偿司法解释特别规定:如果是共有物造成人身损害,法院应当追加其他共有人为共同被告(必要共同诉讼)。
专题06:用益物权
八、用益物权用别人的东西,让自己获益!
跟所有权比,用益物权是个啥?
所有权是“老大哥”,是最完整的物权,叫“自物权”,既能控制东西的“怎么用”(使用价值),又能控制东西的“值多少钱,能不能卖”(交换价值)。
用益物权呢,是“用他人之物,让自己获益的物权”。这话啥意思?就是说,这东西的所有权是别人的,你只是在特定的方面“用”它来给自己捞点好处。
你主要控制的是这东西的使用价值,也就是占有和使用这两项权能你肯定有,不然还叫啥用益物权人嘛!
至于收益权能(比如把房子租出去收租金),那得看你们怎么商量的,不一定有。
处分权能(比如把东西卖了),那是肯定没有的!你要是能随便卖,那跟所有权人有啥区别?
用益物权的“地盘”:
根据“物权法定”的规矩,咱们国家用益物权的标的物被大大“限缩”了,主要针对不动产。一看不动产,心里就有底了,为啥?价值大,而且一般都有登记制度,比较规范。
8.1农村土地承包经营权乡亲们的“饭碗田”
特点:主要解决农村土地的经营问题。
设立规则:“合同说了算”
土地承包经营权自合同生效时设立,而不是登记设立。为啥不登记?因为很多农村地区的登记制度还比较落后,甚至可能没有登记簿,想登记也没地方登。咱国家地大物博,地形复杂,自古以来要把每块地都量清楚就很难。
流转(买卖)规则:“熟人社会”的变通
农民可以把自己的土地承包经营权流转(也就是卖)给本村村民。注意,是“本村村民”,因为农村是“熟人社会”,讲究个成员权、社员权,一般不轻易让外人进来。
流转时,权利也是自合同生效时转移,因为还是登记跟不上的问题。
“登记对抗”的例外:如果有些地方登记制度比较完善,并且发生了“一地二卖”(比如老孟把地先卖给了老王没登记,又签合同卖给了老李还去登记了),那就要保护那个登记了的。所以,流转时未经登记不得对抗善意第三人。
一句话总结:土地承包经营权,设立看合同,流转也看合同,但要是登记了,就能更好地对抗外人。实践中主要靠“熟人社会”的规则来维持秩序。
8.2建设用地使用权开发商的“黄金地”
对象:主要是城市市区的土地。
核心:所有权与使用权的分离
咱们国家的土地所有权是公有制(要么归国家,要么归集体),不能私有化。
开发商(比如恒大)花大价钱买地,买的其实是这块地的使用权,不是所有权。
这个使用权也是个用益物权,但它厉害的地方在于,它也有交换价值,而且价值不菲!所以,开发商可以拿建设用地使用权去出资开公司,或者拿去做抵押贷款。
设立规则:“登记才算数”
城市土地的登记制度一般比较完善(现在统一归“自然资源确权登记局”管了)。所以建设用地使用权一般是要登记才设立的。
8.3宅基地使用权农民伯伯的“安家地”
核心功能:解决农村村民的居住问题。
一个“死规定”:不得抵押!
村民绝对不能把自己的宅基地拿去抵押贷款。如果抵押了,那抵押合同无效。
为啥这么规定?这是为了社会稳定!你想啊,要是允许抵押,万一村民还不起钱,银行把宅基地一拍卖,村民没了住的地方,那还不“揭竿而起”啊?所以,这是底线,不能碰!
8.4地役权“邻里互助”的风景线
本质:“享受型”权利,为了自家方便,用一下别人家的地。
场景:A公司想开发江景房,但怕隔壁B公司的楼盖太高挡了风景。于是A公司跟B公司商量:“兄弟,你别盖那么高,我给你点钱。”
需役地vs.供役地:
A公司的地,需要别人提供便利来看风景,叫“需役地”。
B公司的地,为了A公司的利益,自己承担了某种限制(比如不能盖高楼),叫“供役地”。
地役权就是在他人的土地上设定负担,让对方承担一定的“不作为”义务(比如不建高于某高度的建筑)。
设立规则:“合同说了算,登记来对抗”
因为地役权涉及的土地可能是城市也可能是农村,农村登记制度又可能跟不上,所以跟土地承包经营权一个路子:
地役权自合同生效时设立。
未经登记,不得对抗善意第三人。
8.5居住权“房住不炒”背景下的新热点(每年必考!)
标的物:房子!(区别于其他几个用益物权主要针对“地”)可能是城市的房,也可能是农村的房。
核心功能:保障特定人的居住需求。
应用场景一:离婚经济帮助
比如,夫妻离婚,一方(如女方李四)生活困难,而房子是另一方(如男方张三)的婚前个人财产。法院可以判决张三在其房子上为李四设立一个居住权,保障李四的基本居住,直到她有能力自立,或者设定一个固定期限(如15年,甚至可以是终身,直到李四去世)。这是保护弱势群体的生存权。
应用场景二:以房养老
比如,孤寡老人张大爷,可以和养老院签协议,把自己的房子卖给养老院,但同时约定养老院要在该房屋上为他设立居住权,直至其去世。卖房的钱,就由养老院以提供护工服务等形式“支付”给张大爷,让他安享晚年。这样老人既有地方住,又有钱养老,房子最终也归了养老院,一举多得!
设立规则:“书面合同+登记生效”(登记生效主义!)
居住权设立=书面有效合同+登记。
物债两分再次上线:如果只有书面有效合同,没有去登记,那么双方之间只有债权效力(比如张大爷可以要求养老院配合登记),但居住权这个物权还没真正“出生”呢!未经登记,不影响合同本身的效力(民法典215条的精神)。
居住权人的权能:
占有、使用:这是基本操作,必须有!
收益(出租):不一定!有约从约,无约不得(相对禁止)。比如李四有居住权,能不能把多余的卧室租给大学生赚点外快?得看当初设立居住权时有没有约定,没约定的话一般不行。如果她偷偷租了,那租赁合同本身可能还是有效的(不能动不动就说无效嘛),但房屋所有权人(张三)可以要求停止出租,并追究李四的违约责任。
处分(买卖、继承):绝对不行!居住权是给你住的,不是让你卖的!这是人身专属性极强的权利,不能转让,也不能继承。如果居住权人把房子卖了,那就是无权处分,第三人可能会善意取得。
期限:可长可短,但终将结束
居住权可以超过20年(不像租赁合同最长只有20年,别搞混了!)。可以约定居住25年,甚至“直至对方死亡”(终身)。
因为居住权具有人身专属性,是以特定人的生存为前提的,人总是会“驾鹤西去”的,所以它必然是有期限的。
费用:可有偿可无偿
张三给前妻李四设居住权,可以不收钱(无偿),也可以象征性地收点儿(比如每月500块,参照租金打个折),这都好商量,看具体情况。
【真题演练】张甲卖房给侄子张乙并设终身居住权案
剧情:张甲(年过八十)卖房给侄子张乙,合同中约定张甲有终身居住权,每月支付1000元。
选项分析:
A错:居住权具有人身专属性,生前不可转让,死后更不能继承。
B对:居住权条款是有效的书面合同,可有偿也可无偿设立。但此时只是合同有效,居住权物权尚未正式设立,还差“登记”这一步。
C错:房屋买卖合同生效,不代表居住权就正式设立了。居住权设立需要登记。又是物债两分的思维在考你!
D错:不能轻易认定合同无效,没有损害社会公共利益或国家利益。
专题07:担保物权的基本原理
欠债还钱,拿啥保证?
担保是个啥?听着就头疼?那是你没找到“命门”!
担保它可不是“单身狗”,它必须得有个“对象”——那就是债权债务关系。所以,它天生就比别的制度复杂点,因为里面至少得有三个人唱戏:债权人(比如借钱给你的银行)、债务人(比如借钱的你)、还有那个“倒霉”的担保人。
这三个人之间拉拉扯扯,靠啥连接?合同!合同!还是合同!
债权人和债务人之间得先有个“主合同”,比如最常见的借款合同。
然后,债权人为了安心,会再跟担保人签个“担保合同”。
更绝的是,担保人为了别让自己太亏,可能还会跟债务人签个“反担保合同”。你看,一环套一环,全是合同!
例外:只有一个担保不需要担保合同就能成立,那就是留置权,它是“法定担保物权”,法律直接规定的。
担保物权的核心功能:用东西的“交换价值”来保证债权实现。
你为啥愿意拿房子、车子、股权、甚至是汇票去做担保?因为这些东西都能换成钱!银行(债权人)看中的就是这个“能换钱”的本事。
利益衡量法律的天平到底向着谁?
在债权人、债务人、担保人这“三巨头”里,法律的天平可不是瞎摆的。
第一保护顺位:债权人(尤其是银行!)大概70%的制度设计都是为了保护债权人。为啥?因为银行是“财神爷”,它要是出问题了,整个经济都得跟着“感冒”。你看恒大出那么大事儿,为啥还没彻底“凉凉”?银行怕它“凉”啊,欠银行那么多钱呢!
第二保护顺位:担保人。大概20%的制度会照顾一下担保人。为啥?因为担保人有时候挺“冤”的,可能就是个抹不开面子的亲戚朋友,替人担保结果把自己坑了。当然,也有专门的担保公司,那是靠担保业务赚钱的,另当别论。
第三保护顺位:债务人(主要是民营企业)。大概10%的制度会考虑债务人。不能把债务人一棍子打死,他们要是都“挂”了,很多人就得失业了。保护债务人最主要的“盾牌”就是咱们之前学的诉讼时效抗辩权。
所以啊,看到题目先琢磨:这事儿是债权人和债务人之间的纠纷?那多半得向着债权人。要是债务人和担保人掐起来了?那得优先保护担保人,毕竟钱是债务人借的、花的。
担保的“家谱”典型担保vs.非典型担保,种类多着呢!
典型担保:法律规定得明明白白的。
按时间分:
事前担保(履行期限届满前):也就是“狭义的担保”,主要有物保(拿特定财产担保,如抵押、质押、留置)、人保(找人保证,如保证合同)、金钱保(交定金)。
物保的特点:有限责任。用特定财产承担责任,比如拿房子抵押了100万,就算你欠银行200万,银行拍卖了房子也就只能拿走房子价值对应的钱(比如房子只值50万,那就拿50万),剩下的钱银行得作为普通债权慢慢要去,不能再抄你别的家当了。
人保(保证)的特点:无限责任,最“坑爹”!保证人是用自己全部家当给别人做担保,一旦债务人还不上钱,保证人可能就得“倾家荡产”了。
金钱保(定金):双刃剑!给定金的一方违约,定金要不回来;收定金的一方违约,得双倍返还。对双方都有约束力。
事后担保(履行期限届满后):也就是“债的保全”,主要是债权人代位权和债权人撤销权,这是为了防止债务人“消极怠工”或者“积极搞鬼”不还钱。这俩可是主观题的“大热门”!
非典型担保:当事人自己约定的,但法律也承认它有担保功能的合同。主要有四个“新面孔”:
①动产所有权保留买卖合同:比如买车,约定你把钱全部付清了,车的所有权才归你。这期间卖家“保留”着所有权,就是一种担保。
②让与担保合同:这可是主观题的“重灾区”!名为转让,实为担保。比如你找我借钱,我让你先把房子“卖”给我(办过户),等你还了钱,我再把房子“卖”还给你。这“卖”就是假的,目的是为了担保你还钱。
③动产融资租赁合同(售后回租型):你把自己的机器设备“卖”给融资租赁公司,然后再从它那儿“租”回来用,这“卖”也是为了融资,具有担保功能。咱们之前讲“占有改定”时提到过它。
④有追索权的保理合同:你把别人欠你的应收账款(债权)“卖”给保理公司,提前拿到钱。如果将来那笔账要不回来,保理公司还能反过来找你要。这也是一种债权转让式的担保。
注意:民法典388条开了个口子,承认了这些“其他具有担保功能的合同”,改变了以前“物权法定”下可能一律无效的局面,更尊重交易实践了。
11.1担保物权的基本原理核心是“担保合同”!
担保物权是啥?用别人的东西(或财产权利)来保证自己的债权能实现的一种限制物权。债权人看中的是担保物的交换价值(能换钱!)。
啥东西能拿来作担保物?核心标准两条:可转让、可评估。学校的教学楼、故宫博物院、土地所有权这些,虽然有价值,但不能随便转让,所以不能拿来作担保物。
担保物权的产生原因:
约定担保物权:当事人签了担保合同(比如抵押合同、质押合同)设立的。
法定担保物权:法律直接规定的,只有一个——留置权,不需要签担保合同。
担保物权的核心属性:
从属性(“跟屁虫”属性,保护担保人的重要规则!):
基本意思:没有主债权,就没有担保物权。主合同无效,担保合同一般也跟着无效(除非法律另有规定)。
为啥要有从属性?这是为了保护担保人!你想啊,要是主合同(比如借钱买毒品)是无效的,担保合同(比如拿房子给这笔毒资做抵押)如果还有效,那担保人岂不是太冤了?所以,从属性限制了债权人不能滥用其优势地位,把风险全甩给担保人。
《民法典》388条的精髓:主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。这个“但是”非常关键!
以前:“法律另有规定或当事人另有约定”,给了当事人约定“独立担保”的空间,这对债权人非常有利,但可能坑了担保人。
现在《民法典》:把“当事人另有约定”给删了!意思就是,除了法律明确规定的几种可以搞“独立担保”的情况(比如银行开的独立保函、反担保等,这些是特殊专业领域,一般不考我们),当事人自己不能再约定担保合同独立于主合同了。这就是立法政策转向,要对担保人好一点了!
效力从属性的具体体现(《民法典担保制度解释》第2、3条):
独立担保条款无效:如果担保合同里约定“本担保合同的效力独立于主合同”(或者拐弯抹角表达这个意思,比如约定“曹某对借款合同无效的法律后果承担担保责任”),这种条款因为违反了从属性的强制性规定(民法典388条),所以该条款无效。但这只是条款无效,不一定导致整个担保合同都无效(民法典156条,部分无效不影响其他部分)。
担保范围(强度)从属性:担保人的责任范围,绝对不能超过主债务人的责任范围。
例子1(另行支付违约金):主合同约定债务人狗哥承担日万分之五的违约金,担保合同却约定担保人曹某除了要担保狗哥的违约金外,自己还要“另行支付”一份违约金。这就导致曹某的责任可能比狗哥还重,超出的部分无效,债权人马某构成不当得利,得还给曹某。
例子2(主债无息担保有息):自然人之间借款未约定利息,视为无息。担保合同却约定担保人曹某要担保本金和利息。那多出来的利息部分,担保人曹某也不用担,如果承担了,可以向债权人主张不当得利返还。
重要提示:即使担保人的责任范围被不当扩大了,如果债权人起诉,担保人自己不提出来(比如没请律师,不懂法),法院也不能主动替他减免,这叫“被动司法”。谁让你自己不主张权利呢?法律不保护“巨婴”。
独立性(从属性的例外,对债权人有利,法律明确规定才行):
主要有三种:金融机构开立的独立保函、反担保合同、最高额抵押权中的特定情形。这些是专业货,咱们先知道有这么回事儿。
不可分性(保护债权人的重要规则!):
核心意思:“主债权没还完,担保物一个都不能少!”比如,甲公司用10辆宝马车抵押给银行贷款1000万。后来甲公司还了900万,还差100万没还。银行照样可以就全部10辆宝马车行使抵押权,优先受偿那剩下的100万。为啥?因为车的价值可能会跌呀!
任意性规范:这个规则当事人可以约定排除。比如银行可以跟甲公司约定“你还100万,我就给你解封一辆车”,这完全OK。
债权转让或担保人分立不影响:即使银行把一部分债权(比如200万)转让给丁银行,丁银行照样可以对全部10辆车主张权利。即使提供担保的丙公司分立成了丁、戊两个公司,各拿走5辆车,银行照样可以对这10辆车行使抵押权,担保物“跑哪儿都还是我的担保物”。
物上代位性(“东西没了,钱还在,照样优先拿!”):
核心意思:“生是我的担保物,(被动)死是我的代位物!”如果担保物因为不可抗力等原因毁损、灭失了(比如房子被洪水冲了、车被撞报废了),但因此产生了保险金、赔偿金、补偿金,那债权人照样可以就这些“钱”优先受偿。
注意“被动死”:必须是担保物自己“倒霉”了(如毁损、灭失、被征收)。如果是担保人主动把担保物给卖了,那不适用物上代位性,得用别的制度(比如追及效力)来保护债权人。
【案例串烧】狗哥房屋失火获赔保险金案
狗哥拿房子给工行抵押贷款,并买了火灾险。房子失火了,保险公司赔了200万。工行可以就这200万保险金优先受偿。
如果房子是被洪水冲毁的(没买洪水险),那担保物就没了,担保合同也就失效了。但主合同(借款合同)不受影响,狗哥还得继续还银行钱,只是银行的债权从有担保变成了没担保的普通债权了。
担保合同无效的法律后果再回顾一下“老朋友”民法典157条和“新伙伴”担保制度解释第17条:
前提:担保合同无效(比如用学校教学楼做抵押,或者胁迫签的担保合同被撤销了)。
后果:
不能要求承担担保责任或担保义务(违约责任)。合同都无效了,还谈啥担保责任?
但可能有缔约过失责任!这就得看谁有过错了:
主合同有效,担保合同无效:
债权人有过错,担保人无过错:担保人不用承担任何责任(比如债权人胁迫担保人签的合同,担保人撤销后就没责任了)。
债权人无过错,担保人有过错:担保人要对债务人不能清偿的部分承担全部的补充赔偿责任(比如担保人欺诈债权人签的担保合同)。顺序是:先找债务人要,要不到了再找担保人赔全部剩余部分。担保人赔了之后可以向最终责任人(债务人)无条件追偿。
债权人、担保人都有过错:各打五十大板!担保人对债务人不能清偿的部分承担二分之一的补充赔偿责任(比如双方都知道拿兵马俑做抵押是违法的,还硬要干)。顺序还是:先找债务人,要不到了的,担保人赔一半,债权人自己承担另一半损失。
主合同无效,导致担保合同也无效:
担保人无过错:担保人无责(比如担保人不知道主合同是高利转贷)。
担保人有过错(明知主合同无效还提供担保,助纣为虐):如果债权人也有过错(比如银行明知是高利转贷还放款),那大家都有错,参照上面“各打五十大板”的原则,可能是按过错比例(比如各三分之一,如果债务人也有错的话)承担补充赔偿责任,顺序依然是先找债务人。
“补充责任”的精髓:有顺序!先找债务人,后找担保人!这是因为债务人是“利益承受者”,理应是最终的“背锅侠”。
专题07:抵押权
不转移占有的“押金条”
抵押权与租赁权的冲突“先来后到”很重要,看谁先“公示”!
核心原则:公示在先的优先!(这是“买卖不破租赁”规则的延伸和限制)
物权(抵押权)vs.债权(租赁权),得拎清楚!
1.先租赁后抵押“租客是爷”
规则:如果房子已经租出去了(关键是承租人已经实际占有入住了,或者动产已交付给承租人),房东后来又把这房子拿去抵押了,那么即使将来银行拍卖这房子,原租赁合同对新房主继续有效,“买卖不破租赁”。
前提:租赁权必须已经通过“占有”或“交付”进行了公示,让大家都知道这儿有人住着呢。
2.先抵押(且已登记)后租赁“银行是爷”
规则:如果房子先抵押给银行并办了登记,房东后来又把这房子租出去了,那么将来银行拍卖房子时,新房主不受原租赁合同的约束,“买卖可破租赁”,承租人可能就得“卷铺盖走人”了。
前提:抵押权必须已经登记!不管是动产还是不动产,没登记的抵押权“干不过”后来的租赁权。
房东的“良心”义务:房东在出租已抵押房屋时,有义务告知承租人房屋已抵押的事实。没告知,承租人可以追究房东的违约责任,但这不影响银行行使抵押权。
【案例过招】商铺抵押后出租给不知情阿饼
剧情:甲把商铺抵押给乙银行并登记。后甲在乙银行起诉前,把商铺租给不知情的丙,并收了一年租金。再后来,银行申请拍卖,丁拍得商铺。
分析:
乙银行的抵押权登记在先,所以“买卖破租赁”。
丁有权请求丙腾退商铺。
丙不能要求丁退还剩余租金,因为他俩没合同关系,丙的租金是交给甲的,应该找甲要去(合同相对性原理)。
丙也不能要求丁继续履行租赁合同。
抵押财产的转让抵押了还能卖吗?能!但有“潜规则”!(民法典406条,重大修改,以前要银行同意,现在一般不用了!)
规则:
“按合同办”:抵押合同里可以约定禁止或限制转让,约定了就得遵守,这约定有效。
“没说就能卖”:如果抵押合同没特别约定,那抵押人(比如老孟)在抵押期间照样可以把抵押的房子卖掉,一般不需要银行点头同意了。
“抵押权不受影响”是啥意思?——“追魂夺命锁”(追及效力)!
就算老孟把抵押给工行的房子卖给了马某并过了户,工行对这房子的抵押权还在!为啥?因为抵押权已经登记了,具有追及效力,房子跑到天涯海角,也还是工行的抵押物。马某买的时候就应该知道这房子有抵押(查登记簿是买方义务),他属于“接盘侠”。
买受人(马某)的“赎身权”(涤除权):如果马某想买一个“干干净净”的房子,他可以替老孟把欠工行的钱还了,这样工行的主债权消灭了,抵押权作为“跟屁虫”也跟着消灭,房子就“清白”了。
【案例精讲】银行未登记抵押权,房屋被转卖案
剧情:甲向银行贷款,乙提供房产抵押,签了抵押协议但因登记部门原因未办成抵押登记。后乙将房屋卖给知情的丙并过户。
分析:
银行有抵押权吗?没有!不动产抵押权以登记为设立要件,没登记就没物权。银行和乙之间只有抵押合同的债权效力。
乙卖房给丙是什么行为?有权处分!因为房子所有权还是乙的,乙卖自己的房,天经地义。丙通过过户登记,继受取得房屋所有权。
银行咋办?银行不能对抗丙,因为没登记。银行只能找乙承担违约责任(基于那个合法有效的抵押合同)。
如果丙帮乙还了银行的钱(虽然他没义务):丙可以向乙主张不当得利或无因管理之债。
同一财产设多重抵押的清偿顺序排排坐,分果果,看谁先“占坑”(登记)!(民法典414条)
都登记了:按登记时间的先后顺序来,谁先登记谁是“大哥”,先吃肉。
有的登记有的没登记:登记的“干掉”没登记的,登记的优先。
都没登记(比如都是动产抵押且都未登记):那就“有难同当”,按各自的债权比例来分拍卖款。
【案例过招】一台机床抵押给三家银行
剧情:甲公司一台机床,分别向乙、丙、丁三家银行借款并约定抵押。乙的未登记;丙的6月9日登记;丁的7月7日登记,但对乙的抵押不知情。
排序结果:丙(最早登记)>丁(其次登记)>乙(未登记,垫底)。
超级动产抵押权(购买价金担保权PMSI)(民法典416条,一交易两合同,专为保护卖家的“货款安全”设计,今年经济形势下可能是考点!)
这是动产担保“七大家族”里的老三。
核心场景:“先卖后押”发生在买卖合同中,买家(比如恒大公司)买东西(比如徐工集团的铲车)钱不够,卖家(徐工集团)为了保证自己的货款能收回来,在把东西(动产)卖给买家的同时,又让买家把刚买到手的这个东西反向抵押给自己,用来担保支付货款。
保护谁?纯粹是为了保护买卖合同中的出卖人(徐工集团)能够顺利收回货款的利益。
“插队”特权——楚河汉界“十日规则”!
规则:如果出卖人(徐工集团)在把动产(铲车)交付给买受人(众生公司)后10日内办理了这个“反向抵押”的登记,那么他这个“超级动产抵押权”就能“后来者居上”,插队到买受人(众生公司)之前以该动产向其他债权人(比如工商银行、农业银行)设立的普通动产抵押权的前面去优先受偿!
过了10日才登记?那就“按规矩排队”,根据民法典414条,谁先登记谁优先,你可能就排到后面去了,当“小弟”了。
“大哥大”永远是大哥大——留置权优先!
就算徐工集团享受了“插队”特权,如果这台铲车后来坏了,送去修理厂A公司修理,众生公司没给修理费,A公司把铲车给留置了。那A公司的留置权(法定担保物权)要排在所有抵押权(包括超级动产抵押权)的前面优先受偿。为啥?因为修理厂把东西修好了,给东西增值了,贡献最大!
与“动产所有权保留”的区别:
动产所有权保留(民法典641条):约定付清全款前,所有权不转移,一直归卖家。这对卖家的保护力度更强。
超级动产抵押权:东西交付后所有权就转移给买家了,卖家只是就这个东西享有抵押权。
用哪个?看双方谈判和买家的“银子”实力。如果买家首付给得少,卖家可能就倾向于用所有权保留。
背后逻辑:很多开发商或大公司买设备,其实是“空手套白狼”,钱都是从银行贷的。这个制度就是为了平衡卖家和银行之间的利益。
最高额抵押权银行的“循环额度”担保,跟你手里的信用卡一个道理!
本质:“一次授信,N年有效(决算期内),额度内随借随还”。
比如银行给A公司批了个最高6000万的抵押额度,期限一年。在这一年内,A公司可以在这6000万的“天花板”下,这个月借4000万,下个月还2000万,再下个月又借3000万,非常灵活,不用每次借钱都重新办抵押,省事儿!
特点:
债权发生及数额不确定:可能这个月借得多,下个月借得少,甚至一直没借钱(比如老孟办了信用卡但从没用过)。
决算期(债权确定期间):比如银行给的信用卡,一般是每月15号算总账。企业间的可能是一年或半年。到期了银行就把这段时间实际发生的、还没还的债权总额(在最高额度内)拿出来,用抵押物优先清偿。
超出最高额的部分:转为普通债权,银行就不能优先受偿了,得跟其他普通债主一起排队等。
决算期前转出的单笔债权是“裸奔”的(担保从属性的例外!):
如果在决算期到期前,银行把其中一笔已经发生的债权(比如A公司第一季度借的4000万)转让给C公司,那么C公司拿到的这笔债权是普通的、没有担保的“裸债权”,除非当初双方有特别约定说担保也跟着走。
为啥?因为最高额抵押担保的是一个持续的、概括的合同关系,而不是某一笔具体的债。
【案例算账】A公司与B银行的最高额抵押
剧情:A公司与B银行签了最高额抵押合同,抵押额6000万,期限一年。
Q1:A借了4000万。后B将这4000万债权转给C。这4000万对C来说是普通债权,无担保。
Q2:A又将之前欠B的2000万其他债务转入本最高额抵押(随便转入)。
Q3:A再向B借4000万。
决算:一年期满,A公司实际欠B银行的未偿还债务是2000万(转入的)+4000万(新借的)=6000万。B银行可以在6000万范围内就抵押财产优先受偿。如果抵押物拍卖了8000万,B银行拿走6000万,剩下2000万还给A公司。
借新还旧中的抵押权顺位保留银行的“老道”操作,专治“不良资产”!(《民法典担保制度解释》第16条,主观题爱考的“高级玩法”)
啥叫“借新还旧”?就是银行为了让账面好看点,消化那些快收不回来的“不良债权”(比如恒大欠的钱),跟债务人再签个新合同,从明年的贷款额度里“预支”一笔钱,先把今年的窟窿给堵上。债务人其实根本没还款能力,就是个“拆东墙补西墙”的把戏。
核心问题:旧债的担保(比如海马公司为众生公司的旧债提供的1号抵押)在新债成立后,还能不能保留原来的优先顺位?
“顺位保留”规则:能!但有前提!
虽然理论上旧债消灭,旧的担保也跟着“灰飞烟灭”。但是!如果那个旧的抵押登记没有去登记机关办理注销,它在登记簿上就还“明晃晃”地挂在那儿,对后来的其他抵押权人(比如海螺公司,它只能看到工行有个1号抵押在那儿,自己只能排老二)就构成了一个“权利外观”。
所以,即使是为新债提供的担保,只要旧的抵押登记没注销,银行(工行)就可以主张保留原来的1号优先受偿顺位。这就是“商事外观主义”的体现。
对“新傻白甜”担保人的保护:
如果银行和债务人在搞“借新还旧”时,忽悠了一个新的担保人(比如佳印公司)来为这个“实际上很难还上的”新债做担保,并且没告诉人家这是在“填旧坑”,那么这个新的担保人佳印公司就可能因为受到欺诈而主张撤销保证合同,或者因为银行没有尽到风险告知义务(这是强制性规定)而主张保证合同无效,最终可能就不用承担那“冤枉”的保证责任了。法律还是要保护不知情的“老实人”的!
专题07:质权
东西放我这儿,我才安心!
质权是个啥?它也是一种约定的担保物权,跟抵押权是“亲兄弟”,但脾气不太一样。
能拿啥来“质押”?——动产和权利,不动产靠边站!
物权法定原则说了算,不动产(比如房子、地)只能搞抵押,不能搞质押,更不能搞留置。所以,题目里一看到是房子、土地,你就往抵押和登记上想,别寻思质押的事儿。这叫“标的物决定担保方式决定担保规则”!
动产质权:拿有形的动产(比如汽车、手表)来设定质押。客观题就喜欢考这个。
权利质权:拿无形的财产权利(比如股权、应收账款、票据、知识产权、基金份额、保证金)来设定质押。这玩意儿抽象,难度大,主观题爱出没。
动产质权的设立——“一手交钱,一手交货(物)”的升级版!
核心公式:书面有效的质押合同+标的物交付=动产质权设立。
交付是关键!签了质押合同,但东西没交到债权人(质权人)手里,那质权就还没“出生”呢,顶多算个合同有效。这还是咱们强调的“物债两分”原则。
可以交给代理人吗?当然可以!你把手表质押给我,我说我忙,让我朋友替我拿着,这表交给他就等于交给我了,质权照样设立。
能不能约定“不交付也设立质权”?门儿没有!你不能说“咱们跟抵押学,签了合同质权就有了,东西我还自己用”,那不就成了抵押了嘛!动产质权和动产抵押权最大的区别就是质权要转移占有,抵押权不转移。
为啥动产质押用得少?——浪费!我把表质押给你,这一年你不能戴(你得妥善保管,不然弄坏了还得赔),我也不能戴,这表的使用价值不就白白浪费了?银行才不傻呢,你拿车去贷款,银行肯定让你办抵押,绝不会说“把车开来我给你质押”,他还得找地方给你停车,多麻烦!
不能用“占有改定”来完成交付!又双叒叕见到它了!
咱们之前讲善意取得时说过,占有改定这种“名义上交付,实际上东西还在原地”的方式不行。动产质押也不行!
为啥?你找我借钱,把表质押给我,咱俩约定“表还在你那儿,你替我保管”,这不还是你占有吗?我别的债主猫姐来了,看见表还在你手上,他怎么知道这表已经质押给我了?你俩完全可能伪造个合同坑猫姐。所以,出质人(债务人)绝对不能替质权人(债权人)占有质押物,这公示不了质权。
质权人把质物还给出质人,质权还在吗?——“悬案”!
剧情:我把表质押给你并交付了。后来我求你:“哥们儿,我去海南讲三天课,把表借我撑撑场面,回来就还你!”你心一软就给我了。结果我“借了就不想还了”。
你的质权还在不在?学界有不同看法:
消灭说(德国法):东西都还了,质权当然就没了。这对你债权人可不利。
不得对抗第三人说(日本法,我国目前倾向):你主动把东西还给我,你的质权还在,只是不能拿去对抗不知情的第三人了。
如果我没把表卖掉,你照样可以要求我还表。
但如果我趁机把表卖给了海南的某个学员并交付了,那你这质权就“干不过”那个买家了,你的质权实际上就可能要消灭了(因为没法实现了)。
考试咋办?如果是主观题,这就是“观点展示”的好机会,你可以把两种学说都摆出来分析。客观题一般不考这么悬的。
质物被第三人抢了,质权人能要回来吗?能!
质物被偷了、被抢了,你作为质权人(虽然不是所有权人,但是有权占有人),照样可以要求那个“不法之徒”返还。当然,我作为所有权人也能要求他返还。
如果东西被毁了要不回来了(比如饼干被吃了,鹦鹉飞了),那你可以要求赔偿。
约定的质押物和实际交付的不一样,以谁为准?——以实际交付的为准!
质权人的权利和义务(主要是权利):
核心权利:占有质押财产、收取孳息、优先受偿。
孳息收取权(比如鹦鹉下的蛋):质押物在质权人手里产生的天然孳息(比如母鸡下的蛋、果树结的果),质权人可以收取,用来冲抵主债权或保管费用。但这个蛋的所有权还是出质人的。
义务:妥善保管质押财产。没保管好,弄丢了、弄坏了,得赔偿。
及时行权请求权:债务人不还钱,出质人可以请求质权人赶紧行使质权(比如拍卖鹦鹉),免得夜长梦多,鹦鹉万一挂了或者跌价了咋办?
【案例过招】借钱质押鹦鹉,鹦鹉还下了个蛋!
剧情:甲向乙借款10万,把一只名贵宠物鹦鹉(值5万)质押交付给乙。第三方丙还为这笔借款提供了连带责任保证(这是混合担保,民法典392条的菜,以后细说)。
分析:
鹦鹉下的蛋(天然孳息):应由乙(质权人)收取,但蛋的所有权归甲(出质人)。
鹦鹉在乙那儿因照管不善死了:乙要承担赔偿责任。
甲到期不还钱,乙没及时卖鹦鹉实现质权:甲可以请求乙赶紧卖。
如果乙放弃了对鹦鹉的质权:那保证人丙的保证责任就可以在鹦鹉的价值范围内(5万)相应免除。
权利质权——拿“纸片片”(权利凭证)或“看不见”的权利来担保,更抽象!
能出质的权利(物权法定,就这五种):
①有价证券(票据、债券、存单、仓单、提单):主观题2019年考过汇票质押。有权利凭证的交付凭证,没凭证的或电子化的就去登记。
②基金份额、股权。
③知识产权(专利、商标、著作财产权)。
④应收账款(债权)。
⑤保证金账户(新增,没考过)。
这些玩意儿虽然看不见摸不着,但它们也有交换价值,所以也能拿来担保。
专题07:留置权
“你不给钱,我就不给东西”,法律撑腰!
家族地位:唯一一个法定的担保物权!也就是说,不用当事人约定,只要符合法律规定的条件,权利人就能“扣留”债务人的动产。
留置的标的物:只能是动产!不动产和权利都不能被留置。
留置权也分“民事”和“商事”:
民事留置:至少有一方是老百姓(C2C或B2C)。比如你拿表去修,不给修理费,修表师傅可以留置你的表。民事留置更强调公平。
商事留置:双方都是“生意人”(B2B)。比如两个公司之间的运输合同,运费不给,承运人可以留置货物。商事留置更强调效率。
客观题爱考民事留置,主观题爱考商事留置。
留置权成立的“四要件”——缺一不可!
1.债权已到期:“未到期的债权视为无债权”,人家还没到还钱的时候,你凭啥扣人家东西?
2.合法占有债务人的动产:
“合法占有”是关键:
哪些合同能产生合法占有并可能引发留置权?(法律规定就这6种,记住前3个就能应付考试了):
①承揽合同的承揽人(比如修表的、做衣服的)。
②运输合同的承运人。
③保管合同的保管人(比如火车站小件寄存处)。
(还有行纪合同的行纪人、仓储合同的保管人等,了解即可)。
“不合法占有”不能留置:
捡到遗失物的人,不能因失主不给悬赏广告的报酬而留置遗失物,因为返还遗失物是法定义务。
通过侵权行为(如偷窃、抢夺)占有的东西,更不能留置。
“占有”vs.“持有”:
留置权要求的是平等的民事主体之间的“占有”。
如果是劳动合同关系,员工替单位“拿着”东西,那叫“持有”,不叫“占有”,双方地位不平等。单位不发工资,员工不能把公司的电脑搬回家说“我留置了”,那不行。
“动产”是对象。
“可分物”的特殊规则(没考过,但得知道):如果留置的动产是可分的(比如2000台电脑),而债权只有1万块,那你不能把2000台电脑全扣了,留置财产的价值应当相当于债务金额,不能“小债扣大物”,得公平。
3.债权的发生与动产的占有属于“同一法律关系”(核心难点!):
啥叫“同一法律关系”?通俗点说,就是基于“同一个合同”产生的。就是上面那6种合同关系。
反面教材:你租我的房子,不交房租,我不能冲进你房间把你电脑抱走说“我留置了”。因为你欠我房租是基于租赁合同的债权,而电脑是你的财产权,这属于两个不同的法律关系,不能混为一谈。
4.“三不”原则:不违反法律规定、不违反合同约定、不违背公序良俗。
当事人可以约定排除留置权适用吗?可以!比如运输鲜活易腐烂的物品(虾蟹、水果),或者特定节日用品(圣诞礼物、月饼),合同双方可以约定“你可千万不能给我留置了,不然东西就砸手里了!”
违背公序良俗不能留置:比如殡仪馆不能因家属不交保管费而留置尸体;用人单位不能因劳动纠纷而扣押员工的身份证、档案。
【案例辨析】徐某辞职,公司欠薪,能否留置公司配车?
剧情:甲公司总经理徐某辞职,公司欠他10万工资。徐某就把公司配给他上下班用的轿车给“扣”了,说要行使留置权。
分析:徐某不能行使留置权。因为徐某对轿车的占有是基于劳动合同关系(职务配车),属于“持有”,而非可以产生留置权的平等主体间的“合法占有”。并且,欠薪之债和车辆占有不属于“同一法律关系”。
留置权vs.抵押权vs.质权——排排坐,谁老大?
留置权永远是“大哥大”!因为它是法定的,而且往往是权利人付出了劳动、增加了标的物价值(比如修理厂修好了车)。
抵押权和质权谁优先,得看公示(登记或交付)的先后。
总结一下物保的“江湖地位”:
抵押权:不转移占有,公示靠登记。
质权:转移占有,公示靠交付(占有)。
留置权:法定,转移占有,基于特定合同关系。
不动产只能抵押;动产最“花心”,既可抵押也可质押还可能被留置;权利只能质押。
抵押权的实现受3年诉讼时效限制(民法典419条),别忘了!
专题08:占有
东西在你手上,就有说道!
占有是个啥?
它不仅仅是所有权人对自己东西的“掌控”(比如老孟戴着自己的表,这是所有权的占有权能)。
更重要的是,民法典物权编最后一部分说的“占有”,主要指的是非所有权人的占有。
比如,你捡了老孟丢的表,你不是表的主人,但表在你手里,这就形成了一种“占有”的事实状态或事实管理力。
为啥要保护“占有”这种状态?哪怕是小偷偷的东西?
为了保护交易秩序!你不能说看到张三捡了老孟的表,你就上去抢过来说“这是老孟的”,那不成“黑吃黑”了嘛!所以,即使是无权占有,也得受到一定程度的保护,不能随便被人破坏。
占有的分类“连连看”,看清它的“N副面孔”!
考试重点:善意占有vs.恶意占有,这是无权占有的再分类,最容易望文生义,掉坑里!别以为“善意”就一定是好人,“恶意”就一定是坏人,法律上的“善意”跟咱们平时说的可不是一回事儿!
1.有权占有vs.无权占有你占得“名正言顺”吗?
区分标准:看占有人对东西的占有,有没有“本权”或“权源”(合法的理由)。
有权占有:就是你占有这东西是合理合法的。
典型原因:基于有效的合同。
比如,我把表放你那儿保管(保管合同),你对表的占有就是有权的。
我把表质押给你借钱(动产质押合同),你对表的占有也是有权的。
我让你帮我修表(承揽合同),你拿着我的表修理,也是有权占有。
其他合法原因:
物权:比如你行使留置权扣了我的表,这也是有权占有。
监护关系:我作为监护人,帮我儿子小孟拿着他的压岁钱和金条,这也是有权占有。
财产代管关系:老孟我失踪了,刘某被指定为财产代管人,她对我财产的占有也是有权的。
无权占有:考试就爱考这个,因为有权占有,所有权人都不能让你还,只有无权占有才涉及返还的问题。
典型代表:拾得遗失物的人的占有。我表丢了被你捡了,你对我这表的占有就是无权的,因为法律规定你应当返还或交公。
盗赃物的占有:小偷偷了我的表,他对表的占有肯定是无权的。
租赁期满后霸占不走的:我把房租给你三年,三年期满了,我让你搬家你赖着不走,那你对房子的占有就从“有权”变成“无权”了。所以有权和无权是可以转化的哦!
合同无效或被撤销后的占有:我骗你,把假表当真表卖给你,你后来发现上当了,去法院把合同撤销了,那你对这块假表的占有也就变成无权占有了。
区分意义:核心在于返还原物请求权!(民法典235条,客观题常客)只有对无权占有,所有权人才能理直气壮地要求返还。
【易错点】拾得遗失物再转卖给不知情第三人的占有性质:
剧情:老孟的表丢了,被马某捡到。马某又把这表卖给了不知情的曹某,曹某也付了钱。
曹某对这表的占有是有权还是无权?答:无权占有!
为啥?因为这是遗失物,曹某不可能善意取得所有权(民法典312条规定,遗失物不适用善意取得)。虽然曹某跟马某之间有个买卖合同,但针对原所有权人老孟来说,曹某的占有仍然是无权的。老孟照样可以要求曹某在知道或应当知道之日起两年内返还手表。
2.善意占有vs.恶意占有你占的时候“心里有鬼”吗?(无权占有的再分类)
重要前提:这俩都是无权占有,都不是啥“好东西”!不能用道德标准来评价。
区分标准:看无权占有人在占有时,主观上是否误信其有占有的权利,并且没有值得怀疑的理由。
善意占有:
典型场景:误拿他人的东西。比如,机场行李转盘上拿错了长得一模一样的行李箱;自习室里拿错了同桌一模一样的民法典。你以为是自己的,其实是别人的。
之前那个曹某买了马某捡到的遗失手表,曹某当时不知道是遗失物,他对老孟来说虽然是无权占有,但在他自己看来,他是基于买卖合同占有的,所以主观上是善意的
恶意占有:考试重点,尤其是拾得遗失物!
典型代表:拾得遗失物的人。你捡到我的表,你心里明镜儿似的这表不是你的,是遗失物,这就构成恶意占有。你想不想还,那是你主观心态的问题(后面自主占有会讲),但你占有的性质就是恶意的。
3.自主占有vs.他主占有你是把这东西当自家的还是帮别人拿着?
区分标准:看占有人是以所有的意思占有,还是以非所有的意思占有。
自主占有:把东西当成自己的来占有。
最坑人的情况:拾得遗失物后,不仅不还,还跟别人吹牛说“这表是我新买的!”这就叫侵占遗失物,性质恶劣!法律后果很严重:丧失向失主请求报酬(比如悬赏广告的酬金)和必要费用的权利,必须无条件返还!
他主占有:知道这东西是别人的,是替别人拿着。
4.直接占有vs.间接占有你是亲自“上手”还是“遥控指挥”?
核心前提:必须存在一个“占有媒介关系”(通常是合法的合同关系)!没有这个媒介,就谈不上直接间接。
场景:我把表质押给你,你对我表的占有,是基于质押合同这个媒介关系。这时候,你是直接占有人(实际控制着表),我是间接占有人(通过合同间接控制)。我把表委托你保管,你也是直接占有人,我是间接占有人。
不适用情形:盗窃物、遗失物。我表被你偷了,或者丢了被你捡了,咱俩之间没啥合法的“媒介关系”,所以你对表的占有,既不是直接占有,也不是间接占有(从我的角度看)。
考试热度:这个考得比较少,重点还是掌握有权/无权、善意/恶意。
【终极对比】抵押vs.质押下,标的物被第三人抢走,谁能去要回来?
场景一:抵押(不转移占有)
剧情:狗哥把自己的表抵押给马某并登记了,但表还在狗哥手里戴着。结果曹某把表从狗哥手里抢走了,还摔坏了。
谁能告曹某?只有狗哥!因为马某作为抵押权人,既不是表的所有人,也不是表的占有人,这事儿跟他没直接关系。狗哥可以基于所有权和占有,要求曹某返还并赔偿。
场景二:质押(转移占有)
剧情:狗哥把自己的表质押给马某并交付了,表在马某手里。结果曹某把表从马某手里抢走了,也摔坏了。
谁能告曹某?狗哥和马某都可以!
狗哥:基于所有权,可以要求曹某返还并赔偿。
马某:基于对质押物的合法占有(有权占有),也可以要求曹某返还并赔偿(这叫占有返还请求权、占有赔偿请求权)。
时间限制有区别:狗哥的返还原物请求权适用3年诉讼时效(因为手表是普通动产);而马某的占有返还请求权,适用的是1年除斥期间,从侵占发生时起算(民法典462条)。
核心区别:抵押不移转占有,质押移转占有,导致在标的物受侵害时,有权主张权利的主体不一样。
专题09:合同的基本原则
合同编的“体量”:民法典合同编有526个条文,是民法典里的大部头。
合同编的“三大部分”:
第一分编:通则
这是从后面各种具体合同(买卖、租赁、借款等)中“提取公因式”出来的通用规则。
核心就是合同的“一生四阶段”(无论如何都得会的思维):
第一关:合同的成立有没有这个合同?
第二关:合同的效力这合同算不算数?
第三关:合同的生效与履行能不能开始干活了?干得怎么样?
生效前可能涉及缔约过失责任。
生效后不履行或履行不当,涉及违约责任。
第四关:合同的权利义务终止合同“寿终正寝”了吗?
通则的八大章节(四阶段展开):一般规定、合同的订立、效力、履行、保全、变更和转让、终止、违约责任。
第二分编:典型合同
法律规定了名字和主要规则的合同,一共19类(比如买卖、赠与、租赁、借款、保证、建设工程、融资租赁、保理等)。你得知道有19类,但具体是哪19个不需要死记硬背。
第三分编:准合同
这不是真正的合同,是法律“参照适用”合同规则处理的两种情况:无因管理和不当得利。因为咱们国家民法典没有像德国法那样单设一个“债法总则”,就把这些跟债有关的“共性问题”放这儿了。
13.1合同的分类给合同“相个亲”,认清它的“真实面目”
为啥要搞懂合同分类?因为你搞不清借款合同是“诺成”还是“实践”,就判断不了它到底成立了没有!
具有考试意义的几组“CP”:
1.有名合同vs.无名合同(非典型合同)法律给没给“名分”?
有名合同(典型合同):法律规定了名称和主要规则的,比如前面说的19类,还有旅游合同、保险合同、劳动合同等。
无名合同(非典型合同):法律没给起名,是当事人自己“DIY”的,或者法律规定不那么细致的。这可是考试的“常客”!
例子满天飞:
储蓄合同:你把钱存银行,你跟银行签的就是储蓄合同,这是个无名合同。钱存进去,钱的所有权就归银行了,你变成了银行的债权人。银行不给你取钱,你就告它储蓄合同纠纷。
住宿服务合同:你住宾馆,签的不是租赁合同!你想想,哪个房东还给你打扫卫生、提供早餐、叫醒服务啊?这是个服务内容远超普通租赁的无名合同。
医疗服务合同:你去医院看病,挂号、检查、开药,整个过程可能涉及委托(检查)、买卖(药品),是个复杂的无名合同。
餐饮服务合同:你去餐厅吃饭,不光是买饭,还享受环境、服务,这也是无名合同。
主观题爱考的“新贵”:以物抵债协议、让与担保合同、代持股协议、对赌协议,这些都是典型的无名合同,规矩得具体分析。
无名合同的“处理秘笈”——类推适用!(民法典467条)
法官不能说“这合同我没见过,不审了”,必须审!咋审?找一个跟它最像的有名合同的规则来“比照着办”。
比如“以房抵教”:你住我家,不交房租,但每晚教我娃两小时英语。这合同“四不像”,像租赁又不要钱,像家教服务我又不用付钱。如果因为房子漏雨打官司,法官就可能类推适用租赁合同的规则,判我(房东)得修房子;如果因为你教得不好打官司,就可能类推适用劳务合同(家教服务)的规则来判断。
核心:看不懂的合同,约定内容法律没明说的,多半就是无名合同,处理时就得“找参照”。
2.有偿合同vs.无偿合同要不要“给钱”?
区分标准:看合同当事人一方取得对方给付的权利,是否需要向对方支付相应的对价(钱或物)。
区分意义:注意义务程度不一样!有偿合同,双方都得“上心”,责任重;无偿合同,一般只要求别“故意使坏”就行,责任轻。
比如送手机vs.卖手机:我卖你个手机,结果是坏的,你当然可以找我算账(欺诈、违约)。但如果是我白送你个手机,有点小毛病,只要我不是故意坑你或者保证过没毛病,你一般就不能要求我承担啥大责任了,“白给的还要啥自行车啊?”
纯粹的无偿合同(考试常客):
①赠与合同:这是“无偿界的明星”,所以法律给了赠与人很多“特权”(比如任意撤销权、法定撤销权、穷困抗辩权)。谈恋爱送礼物,分手了能不能要回来?这就得看是赠与还是以结婚为目的的“彩礼”了,性质不一样,后果也大不同。
②保证合同(每年必考!):保证人给别人做保证,可是“两肋插刀,不求回报”的,他不能找债权人要一分钱好处。所以法律对保证人比较“心疼”,比如保证方式约定不明的,推定为对保证人更有利的一般保证。
③借用合同:邻里之间借个酱油、同学之间借支笔,都是无偿的,东西有点小毛病也别太计较。
可有偿可无偿的“两面派”(绝对重点!):
①委托合同(应用超广!民法典933条,主观题常考!):
比如委托监护、成年意定监护、当事人请律师打官司(当事人与律所之间是委托合同),公司与董事之间也是委托关系(所以董事有忠实勤勉义务)。
核心考点:双方均享有任意解除权!因为委托合同基于人身信赖,信赖没了,随时可以“散伙”。但解除了给对方造成损失的,得赔。赔多少?就看原来是有偿委托还是无偿委托了,有偿的赔得多点,无偿的赔得少点。
②保管合同:帮人看包,可以收钱也可以不收钱。收钱的注意义务高,不收钱的,只要没故意或重大过失,一般不担责。主要考点是保管人可以行使留置权。
③自然人之间的借贷合同(C2C,客观题“大爱”!):
必须是俩老百姓之间借钱,掺和进公司或合伙企业就不算。
特点:互助性。所以规矩也特殊。
利息:可以有偿(约定利息),也可以无偿(不约定利息,视为无息)。
高利贷限制:就算约定利息,也不能瞎要,利率不能超过LPR(贷款市场报价利率)的四倍,超过部分无效(部分无效哦,不是全无效)。你看到题目里年息30%,耳朵就得竖起来,这很可能就是高利贷了!
3.诺成性合同vs.实践性合同(要物合同)话说好了就算,还是得“一手交钱一手交货”才算?(影响合同成立的关键!)
区分标准:合同成立是否以交付标的物为要件。
诺成性合同(不要物合同):原则!大部分合同都是它!
成立标准:意思表示合意,合同即告成立。我卖你买,我送你要,我出租你承租,双方“一拍即合”,合同就“出生”了。
实践性合同(要物合同):例外!只有法律明确规定的才算!
成立标准:除了意思表示合意,还必须交付标的物,合同才算成立。没交付,就算签了白纸黑字,也等于“白搭”,合同还没“出生”呢,当事人可以“无责任反悔”。
为啥要给“反悔权”?因为这些合同的性质特殊,往往一方处于劣势,或者基于互助。
“四大金刚”(法考就这四个,两个跟钱有关,两个跟物有关):
①定金合同(金钱保):你买房买车交定金,通常是你求着开发商或4S店卖给你,你处于劣势。所以,签了定金合同,只要钱没真交出去,你想反悔不买了,一般没啥责任。
②自然人之间的借贷合同(互助性):俩老百姓之间借钱,说好了借,但钱没到手,合同就不成立。这是为了避免不必要的纠纷,毕竟是“江湖救急”的事儿。
③保管合同。
④借用合同。
考试重点:前两个跟“钱”有关的,尤其是自然人之间的借贷,因为特殊性多(可有偿可无偿,又是实践性),所以老爱考。
4.本约vs.预约是“正餐”还是“开胃小菜”?(民法典新增,司法解释重点,主观题热门!)
背景:有些“大合同”(比如公司并购买股权、大宗房产交易)不是一拍脑袋就能签的,得慢慢谈,旷日持久。为了把谈好的阶段性成果固定下来,或者在条件还不成熟时先“占个坑”,就有了预约合同。
核心特征:“一交易两合同”。先签个预约合同(比如认购书、订购书、预定书),约定将来一定期限内再签一个本约合同(比如正式的商品房买卖合同)。这两个是独立的合同。
预约合同的义务:诚信磋商,为签订本约做准备。就像订婚了,双方就得朝着结婚的方向努力,不能第二天就跟别人跑了。
违反预约的后果:构成违约,承担预约合同的违约责任(主要是赔偿损失),但不能强制履行本约!
比如,乙公司跟你签了股权收购的预约,结果第二天就把股权卖给丙公司了,或者跟你谈价格时漫天要价(700万的股权非要7000万),这就是不诚信,违反了预约。你可以告他违约赔钱,但不能逼着他必须把股权卖给你(因为行为无法强制)。
【案例聚焦】开发商未取得预售证签认购书案
剧情:甲公司没拿到预售许可证,就跟李某签了《商铺认购书》,约定李某交认购金就能优先认购,等正式开盘优先通知他。结果甲公司拿到证后,没通知李某就把商铺卖光了。
法律分析:
《商铺认购书》是预约合同,内容具体确定(当事人、标的物商铺、数量一套),成立并有效。
甲公司未履行通知义务,把商铺卖光,构成对预约合同的根本违约。
李某的救济:可以解除预约合同,追究甲公司的违约责任(赔偿损失),但不能要求甲公司必须卖给他一套商铺(不能强制履行本约)。
行政许可与合同效力:开发商未取得预售许可证就签认购书(预约合同),这认购书一般是有效的。就算签的是本约(商品房买卖合同),如果能在起诉前或一审法庭辩论终结前补到证,合同也可能被认定为有效。法律原则是:行政许可一般不影响民事合同的效力,除非法律有特别规定,要防止公权力过度干预私权。
专题10:缔约过失责任
签合同前“不讲武德”的后果!
缔约过失责任是个啥?——法律给你撑腰,专治签合同前的“不诚信”!
咱们之前聊过合同的“一生四阶段”(成立、效力、生效、失效),这缔约过失责任主要发生在合同成立前,或者合同虽然成立了但后来被确认无效或被撤销的这种“不完美”的阶段。
简单说,就是在大家伙儿正儿八经谈合同、准备“喜结连理”的时候,一方当事人因为不诚信、不老实,给对方造成了损失,这时候就得承担赔偿责任了。
这是个法定之债,啥意思?就是法律直接规定的,不是你们商量着来的。
构成要件——“四菜一汤”,缺一不可!(主观题写构成要件,一个一分,结论一分,五分到手!)
你想让对方承担缔约过失责任?行啊,拿这“四菜一汤”来对对,看他符不符合:
1.缔约:必须发生在缔约过程中。题目里看到“磋商”、“商谈”、“洽谈”、“谈判”、“接洽”这些词儿,基本就是告诉你“喂,这还在谈呢,合同还没正式签呢!”
2.过失:这是核心!有过错才担责,这是个过错责任。
啥叫有过错?就是违反了先合同义务。
先合同义务都有啥?一大堆,比如说明、告知、提醒、注意、保密、保护、协助、照顾、忠实等等。考试常考的就是如实告知义务。你卖东西,东西有毛病(比如房子主体结构不合格、车是泡水车、衣服是断码的)你不跟人家说,这就是不诚信,违反先合同义务。
核心是违反了诚信原则(民法典第七条“帝王原则”):秉持诚实,恪守承诺。你不诚信,滥用权利,就得负责。
3.责任(损失):赔啥?赔的是信赖利益的损失。
信赖利益vs.履行利益:
信赖利益:我相信你这合同能成,为这事儿花的冤枉钱(比如车马费、食宿费、路费这些“订约费用”)。
履行利益:是合同有效履行后我能得到的好处,那对应的是违约责任的赔偿范围。
订约费用的损失:这是公认要赔的。比如你忽悠老孟从北京大老远跑到海南谈水果生意,结果你说“我就是想看看你真人跟视频里哪个更磕碜”,那老孟这来回机票、住宿费你得赔吧!
订约机会的损失(差价损失):这个有争议。比如老孟本来在北京能跟猫姐20万谈成水果生意,被你一忽悠来海南,猫姐那生意黄了,海南这边也没成,结果水果涨价到40万了,这多出来的20万差价算不算你的缔约过失?客观题里一般承认,主观题可以观点展示。
注意:不能简单地说信赖利益损失一定比履行利益损失少,得具体问题具体分析。
4.因果关系:就是你的“不诚信”行为跟对方的“信赖利益损失”之间得有“前因后果”的关系。(除了违约责任一般不强调因果关系,侵权责任和缔约过失责任都需要)。
缔约过失责任的“三大出没地带”——类型化分析!
1.合同未成立型的缔约过失责任“八字还没一撇呢,你就开始作妖!”
典型表现:假借订立合同,恶意进行磋商(简称“恶意磋商”)。
核心判断:看你有没有订立合同的真实意图。
跟正常的商业风险要分开:你去商场逛一天蹭空调蹭WiFi啥也不买,人家不能告你缔约过失,这是正常的商业风险。超市试吃,吃饱了不买,也不能告你。
“恶意”的信号词:题目里会说“贻误商机”、“戏耍对方”这类词儿。
其他表现(骗术比较低级,谈的时候就被发现了):
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(比如卖凶宅不告诉人家,卖泡水车装新车)。
泄露或不正当使用对方的商业秘密(比如加盟谈判时套取了别人的经营秘诀,然后自己另起炉灶对着干)。
2.合同成立但无效或被撤销型的缔约过失责任“证都领了,结果发现是场闹剧!”(民法典157条是“灵魂”条款)
合同无效后:比如买卖毒品,合同无效了,但双方可能因为信赖合同有效而付出了一些费用,有过错的一方要赔偿无过错方的信赖利益损失。
合同被撤销后(每年必考!):
比如因为重大误解、欺诈、胁迫、显示公平导致合同被撤销了,合同自始无效。
被欺诈方、被胁迫方等可以选择撤销合同,然后向有过错的对方主张缔约过失责任,赔偿信赖利益损失。
恶意不办理批准登记手续导致合同未生效(针对特定敏感标的物,如国有股权转让):
有些合同(比如涉及国有资产、金融机构股权转让)需要行政机关批准才能生效,如果一方当事人恶意不去报批,导致合同最终没生效,也要承担缔约过失责任。(民法典502条涉及报批义务条款)
3.第三人型缔约过失责任“我没跟你签合同,但你被我‘托儿’给坑了,我也得赔!”(新增制度,主观题热点,突破合同相对性!)
场景:丁某(第三人,“托儿”)忽悠王某,让王某跟天然公司(相对方)签了个买房合同。天然公司对丁某的忽悠行为毫不知情。结果王某入住后发现小区环境跟丁某描述的“天堂”差了十万八千里。
法律关系:
王某和天然公司的买卖合同,因为天然公司是善意的(不知情),所以合同是合法有效的,不能撤销(参照民法典149条第三人欺诈中相对人善意的情况)。
王某的损失咋办?找那个“托儿”丁某赔!
丁某虽然不是合同当事人,但他的欺骗行为导致了王某的损失,王某可以依据缔约过失责任(也可以是侵权责任)要求丁某赔偿。这就突破了合同只约束签约双方的“相对性”原理,给被坑的老百姓多了一条救济途径。
【经典模型再现】“古董骗局”中的第三人缔约过失
剧情:齐某摆摊卖假古董。甲曾被齐某骗过,想报复并要回被骗的钱。乙过来询问时,甲故意忽悠乙,说这古董是真的,自己之前买过转手就赚了,怂恿乙购买。齐某在场默不作声(知情)。乙信以为真,从齐某处高价买了假古董。
分析:
乙和齐某的买卖合同,因为齐某知情甲的欺诈行为(属于非善意相对人),所以乙可以基于欺诈撤销该合同,并要求齐某承担缔约过失责任。
同时,乙也可以直接找甲这个“大忽悠”(第三人)承担缔约过失责任,赔偿他的损失。
总结一下缔约过失责任的“套路”:
先判断是不是在“谈合同”的阶段。
再看一方有没有“不讲武德”(违反先合同义务,有过错)。
然后看对方有没有因为相信你能“好好谈”而遭受了损失(信赖利益损失)。
最后别忘了它仨之间得有“因果关系”。
特别是那个“第三人缔约过失”,是新司法解释的重点,专门收拾那些“隔山打牛”的“托儿”!
专题11:合同的订立
爱情是怎么开始的?合同也一样!
“订立”vs.“成立”过程和结果,别搞混!
订立:是个过程,就像你现在吭哧吭哧复习法考,这是个痛并快乐着的过程。
成立:是个结果,就像你年底拿到法考成绩单,看到“通过”俩字,那一瞬间的兴奋!订立合同,就是双方你来我往、讨价还价,最后“啪”的一下达成一致,合同就“duang”地一下成立了!
合同订立的“四大环节”:
1.要约vs.要约邀请是“直接表白”还是“暗送秋波”?
要约邀请“帅哥/美女,看我一眼呗?”(被动勾引/引诱)
啥意思?就是希望别人向自己发出要约的意思表示。你不够主动,想让对方先“开口”。
典型代表:
寄送价目表:比如众合给你发的宣传单,上面写着各种班型多少钱,这是在“勾引”你,希望你跑去问:“老师,这个暑假班多少钱呀?”
商业广告和宣传(原则上是要约邀请):化妆品广告说“用了海蓝之谜,皮肤水嫩嫩,赛过婴儿肌”,没说具体价格数量,这就是在吹嘘产品好,引诱你去专柜问。
拍卖公告、招标公告、招股说明书(募集股份那种)。
要约“做我男/女朋友吧!”(主动出击,想一锤定音!)
啥意思?就是希望和他人订立合同的意思表示,内容得具体确定,一旦对方同意,合同就成立了。
判断标准(民法典472条):内容是否具体确定!核心看有没有说清楚当事人、标的、数量这“三要素”。
典型代表:
自动售货机:机器上明码标价“百岁山3元/瓶”,这就是个要约。你扫码付款(承诺),水“哐当”掉下来,合同成立并履行。要是付了钱水不出来,你踹它几脚,下来五瓶,那你可能就从“维权”变“不当得利”还带点“侵权”了。
商业广告和宣传(例外情况下视为要约):如果广告内容明确具体,特别是注明了数量(比如“海蓝之谜海南全岛限量5000件,欲购从速!”),或者表明了“先到先得”,那法律就认为你这是玩真的,构成要约。你说了数量,就不能反悔,不然就得承担责任。
【案例过招】二手平台卖自行车风波
剧情:甲在二手平台发帖“卖自行车,1000元,有发票照片,诚信出售,先到先得。”乙微信联系出价900元,甲不同意。几天后,乙又发微信“就按你说的来,1100元。”甲主张还差100元。
分析:
甲发帖的信息,内容具体(标的自行车、数量一辆二手特定物、价格1000元)且表明“先到先得”,构成要约。
乙出价900元,是对要约内容的实质性变更,构成新要约(反要约),原要约失效。
甲不同意900元,则乙的新要约也失效了。
乙后来说“就按你说的来,1100元”,这句话前后矛盾(甲说的是1000)。根据合同解释规则(如“文义无害真意”),结合之前的磋商过程(一直在1000元以下拉扯),乙的真实意思应该是同意1000元,只是打错了字。结合后来乙实际转账1000元,合同按1000元成立。
2.合同订立的程序不止“一对一”肉搏,还有“群殴”模式!(民法典合同编通则司法解释新增,去年考过)
为啥要有新程序?“一对一”谈判有时候效率太低,来回拉扯,太慢!
竞争性缔约(一对多):
①招投标:
主要用于建设工程施工合同等,为了保证工程质量,涉及公共利益。
流程:招标公告(要约邀请)>投标人投标(要约)>中标通知书送达(承诺,合同成立)。
中标通知书一到,合同就成立了,后面再签书面合同只是确认,不影响成立。
②拍卖:
拍卖公告(要约邀请)>竞买人举牌应价(要约)>拍卖师落槌(承诺,合同成立)。现场落槌或者网络拍卖系统确定成交,合同就成了,想反悔?晚了!
③挂牌交易:主要用于国有资产、不良资产等交易,了解即可。
【真题回顾】员工宿舍楼聘请物业公司案
剧情:甲公司为员工宿舍招标物业,乙物业公司投标。招标公司向乙发出中标通知书,3日后到达。后甲公司反悔,通知乙不签合同了。
分析:
招标公告是要约邀请。
乙公司投标是要约。
中标通知书到达乙公司时,承诺生效,合同成立并生效。
甲公司反悔构成违约,乙公司可请求其承担违约责任,但不能要求承担缔约过失责任(因为合同已生效)。
这也不是预约合同,因为没有约定将来另行订立本约。
3.合同订立的时间、地点这玩意儿有啥用?
(本段材料未详细展开,通常在确定管辖法院、风险转移等问题时有意义)
4.合同的内容条款“小本本”上写了啥?
合同内容一般通过具体条款展现。
重点关注条款:
争议解决条款(仲裁还是诉讼?):这条款有独立性,就算主合同无效,它可能还活着。
格式条款(“霸王条款”现形记!)司法强制干预契约自由的重地!
啥是格式条款?就是商家(B端,比如保险公司、开发商)为了重复使用而预先拟定、在订立合同时不跟你(C端,消费者)商量的那些条款。核心在于“不与对方协商”,谁拟定的、用了几次不重要。
为啥要特别规定?因为B端处于信息优势和谈判强势地位,容易搞出些“不平等条约”欺负老百姓(C端)。法律必须站出来“主持公道”,保护弱者。
商家想耍赖说“这不是格式条款”?没门!
不能因为是第一次用就说不是(弱化“重复使用”)。
不能因为是政府或行业协会推荐的示范文本就说不是(弱化“预先拟定”)。
不能因为合同里写了句“本合同经双方平等协商”(其实根本没协商)就说不是。
提供格式条款一方的“三大义务”:
①主动提示、说明义务:对那些涉及对方重大利益(免责、限责)的条款,得用“加黑、加大、加下划线”等方式提醒对方注意,对方要求解释的还得解释清楚。你要是字号缩小、放在犄角旮旯,让老年人看不清,那等于没提示,该条款不成为合同内容(合同不成立该部分)。
②不得不合理地免除或减轻自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款:无效!(就算提示说明了也无效!比如洗衣店说“衣服洗坏概不负责”,健身卡“余款不退”,这都属于无效的霸王条款。)
③格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。(谁让你当初没写清楚,含糊不清就得自己吃亏,便宜消费者)。
【案例辨析】美容服务协议退费案
剧情:甲与乙美容公司签订服务协议(格式条款),约定“如甲方单方放弃服务,余款不退”(并注明此条不得更改)。甲预付5万后,接受一月服务(花费8千)感觉效果不明显,单方放弃并要求退款,乙公司不同意。
分析:
“余款不退”条款,属于不合理加重消费者责任、排除消费者权利的格式条款,该条款无效。(注意是条款无效,不是整个美容服务协议都无效)。
甲感觉效果不明显,单方放弃服务,属于违约行为(行权方式不当,应先与美容院协商或通知解除)。
甲仍可起诉要求返还扣除已消费部分后的余款,但其自身违约行为也可能要承担相应责任。
不能要求美容院“继续履行”提供美容服务,因为人身性质的服务行为不适于强制履行。
专题12:合同的履行
说好的事儿,咋办才地道?
“履行”这俩字啥时候才登场?——合同“活”了才算!
咱们常说合同有“四道关”:成立、效力、生效、失效。你得先让合同“活过来”(生效了),才轮得到“履行”这哥们儿出场。
比如你爸妈说:“儿子/闺女,今年法考过了,给你买套保时捷!”这合同啊,签了就算成立了,也有效,但它“憋着一口气”呢,属于“附生效条件的赠与合同”。你成绩单没下来之前,这合同就“潜伏”着,不需要履行。等你拿着成绩单往老爸老妈面前一拍:“看!通过了!”条件成就,合同“满血复活”,这时候他们就得履行承诺,给你买车了。
履行这块儿的“五虎上将”:
1.电子合同履行(网购那些事儿):
网上的商品信息是要约还是要约邀请?——按《电子商务法》算,那是“赤裸裸”的要约!
卖家在淘宝、京东挂个商品,写着“民法典18块一本”,甭管他首页写没写“此为要约邀请,最终解释权归本店所有”,法律都认定这是要约。为啥?当事人(你和卖家)、标的物(民法典)、数量(默认一本,除非你使劲点加号)都清清楚楚,这就是要约的“三要素”。
啥时候算卖家把货交了?——看你啥时候“确认收货”!
买商品(比如民法典):你在APP上点了“确认收货”或者给了个好评,就算签收了,卖家就算履行完交付义务了。你要是“懒癌”发作不点,一般平台七天后也会自动给你确认收货。
买服务(比如找大师算命):以你评价点赞的时间为准;如果他收了钱没给你算,那就以实际提供服务的时间为准。像麦当劳、肯德基自助点餐,也是以实际拿到汉堡可乐的时间算他履行完毕。
买电子书(在线传输):不是他把文件发你就行了,你得能打开,能看清楚字儿(进入你的系统可供检索识别)才算他履行完毕。发个乱码过来可不算数!
【案例提醒】狗哥网购石斛枫斗案
狗哥在A公司的旗舰店买了石斛枫斗(一种名贵中药材,跟人参差不多)。
主体识别:狗哥(C端,消费者)和A公司(B端,商家)。马上想到《消费者权益保护法》,法律天平要向着消费者倾斜。
标的物:石斛枫斗,普通动产。
2.涉他合同(为了第三人签的合同)——“我签合同,你受益/你干活!”(民法典522条,每年客观题必考!)
合同相对性的“叛逆者”:一般合同是谁签的就约束谁,跟外人没关系。但涉他合同偏要拉个“第三者”进来,要么让第三人享受权利,要么(理论上)让第三人承担义务。
应用场景,生活处处有“第三人”:
人寿保险:张三(投保人)跟保险公司签合同,约定自己挂了,老婆李四(受益人)拿保险金。李四没签合同,但她能直接找保险公司要钱。
运输合同:甲公司(托运人)让乙公司(承运人)把货运到海南给丙公司(收货人)。丙公司没签运输合同,但能直接找乙公司要货。
日常小事儿:我给我女儿买气球,我是付款方,卖气球的是收款方,但我女儿是那个玩气球的第三人。你给女朋友订花,也是这个道理,花店是把花送给你女朋友(第三人)。
两大类型,看第三人是“享福”还是“背锅”:
①向第三人履行(为第三人创设权利,利他合同)“好处都给你!”
核心:第三人只有权利,没有义务!比如受益人李四只管拿钱,不用交保费;收货人丙公司只管收货,不用付运费;我女儿只管玩气球,不用付钱。题目里要是说让这第三人承担义务、付钱,那选项铁定是错的!
“真假美猴王”——不真正利他合同vs.真正利他合同(民法典522条第一款vs.第二款)
不真正利他合同(常态,没特别约定就是它):第三人权利“缩水版”,只有“要不要”的权利(受领权和拒绝受领权)。
【狗哥给刘某订花案(无“直接”约定)】
狗哥(合同当事人)和花店(合同当事人)签了订花合同,约定花店把花送给刘某(第三人)。
狗哥付钱,花店不送花:只有狗哥能告花店违约。刘某跟花店没合同关系,不能告花店违约、缔约过失,也不能告侵权(一般合同债权受侵害不构成侵权)。
狗哥不付钱:花店只能找狗哥要钱,不能找刘某要(刘某只有权利没义务)。
真正利他合同(民法典新增,司法解释重点!):第三人权利“豪华版”,多了两项“神技”——独立的履行请求权和独立的违约责任请求权。
咋判断?看有没有“直接”二字!合同里要是约定了第三人可以“直接”请求履行,或者法律有规定(比如保险法规定受益人就有这权利),那就是真正利他合同。
【狗哥给刘某订花案(有“直接”约定)】
狗哥因要离开北京,和花店约定刘某可以“直接”请求花店送花。
刘某的权利“升级”了:
还是有受领权和拒绝受领权(要不要花的权利)。
新增1:花店不送花,刘某自己就能去法院告花店,要求它送花(独立的履行请求权)。她在民诉法上是适格原告。
新增2:花店不送花,刘某还能追究花店的违约责任。
花店的抗辩权“跟人走”:即使刘某能直接告花店,如果狗哥没付钱,花店照样可以对刘某耍“先履行抗辩权”(你不给钱,我不送花)。这叫“债的同一性原理”,债务人对原债权人的抗辩,可以向第三人主张。
刘某的权利“天花板”(司法解释新增,民法典合同编通则司法解释29条):虽然刘某权利大了,但她不是合同当事人,所以她没有撤销或解除狗哥和花店之间订花合同的权利(形成权)。她只能请求,不能单方搞大动作。
合同解除/撤销后,花找谁要?如果狗哥不付钱,花店解除了和狗哥的合同,但花已经被刘某收了。花店不能找刘某要回花(因为刘某只有权利没义务),只能找狗哥,说狗哥构成不当得利,让狗哥把花的钱给花店。
刘某拒收花的后果:如果刘某拒收,那合同就从“涉他”变回“自己”的了,花店应该把花给狗哥,狗哥是原合同当事人嘛。花店等刘某一下午产生的路费、食宿费,也得找狗哥要,不能找刘某。
【去年真题】周某给女友郑某订蛋糕案
周某和A蛋糕店订蛋糕送给郑某,收货人写郑某名字。郑某不知情。
合同没有约定“直接”二字,所以郑某是不真正利他合同的第三人,只有“要不要”的权利。
蛋糕途中损坏,周某(合同当事人)可以追究A蛋糕店的违约责任。郑某不能追究。郑某更不能解除合同(没形成权)。周某可以因根本违约解除买卖合同并追究违约责任。
②由第三人履行(为第三人创设义务)“这活儿你替我干!”(民法典523条,考得少,因为没啥用)
核心:必须征得第三人同意!你不能随便给别人派活儿,人家不同意,这约定就对外没约束力。
典型场景:“吃饭让别人买单”。我吃完火锅跟老板说“猫姐付钱”,猫姐凭啥付啊?他疯了才付。除非猫姐之前就同意了(比如我求他办事儿,他答应请我吃饭)。
考试常考“连环买卖”:
剧情:狗哥把表2万7卖给马某(合同1),约定一手交钱一手交货。马某又把这表3万7卖给曹某(合同2)。马某为了省事儿,在和曹某的合同里约定,由狗哥直接把表交付给曹某。
法律关系:
狗哥和马某之间是买卖合同。
马某和曹某之间也是买卖合同。
狗哥和曹某之间没直接合同关系!
马某卖的是谁的表?卖的是狗哥的表!因为狗哥和马某之间还没交钱交表呢,物权没变动,表还是狗哥的。所以马某这是无权处分。但无权处分不影响马某和曹某之间买卖合同的效力,合同照样有效。
“由第三人履行”的体现:从马某和曹某的合同看,本来应该是马某交表,现在约定由狗哥(第三人)交表,这就是“由第三人履行”。
“向第三人履行”的体现:从狗哥和马某的合同看,如果他们约定狗哥把表直接给曹某(马某的买家),这就变成了“向第三人履行”。
如果狗哥不交表给曹某,曹某咋办?
曹某不能直接告狗哥(没合同关系)。
曹某只能告马某违约(基于他俩的买卖合同)。
然后马某再告狗哥违约(基于他俩的买卖合同)。这就是合同相对性。
3.第三人代为履行(代为清偿)“这钱/活儿我替他还/干!”(民法典524条,新增制度,易混淆!)
跟“由第三人履行”和“债权人代位权”可不是一回事儿!“代为”是没有约定的,是第三人“主动请缨”。
“别人帮你还钱,是好事还是坏事?——不一定!”
得看是谁帮你还。要是你死对头猫姐非要替你还银行的钱,那银行就从债主变成猫姐了,你可能更惨。要是“刀哥”的人替你还,那你可能就得“卸血”了。
第三人想“代为”,得有“资格”——对债务履行具有合法利益!这是核心!
哪些人有“合法利益”?
近亲属(替家人还个人债务)。
次承租人(替承租人交房租,为了自己能继续住)。这是典型,民法典719条有规定。
担保人(替债务人还钱,为了别让自己的担保物被拍卖)。
母公司替全资子公司还债(为了维护母公司的商业信誉,防止子公司破产影响自己融资)。(注意:母子公司是两个独立法人哦!)
债权人(比如银行)能不能拒绝这种“有合法利益”的第三人代为履行?——不能!因为这第三人是为了保护自己的正当利益。
代为履行的法律后果——债权法定转让!
第三人替债务人还了钱,原来的债权并没有消灭,只是债权人从原来的债权人(比如银行)转移给了这个代为履行的第三人(比如次承租人曹某)。
然后这个第三人就可以名正言顺地向原债务人(比如承租人马某)追偿了。
如果他俩之间还有别的债权债务关系(比如马某还欠曹某租金),那就可以玩“抵销”了。
【租赁转租模型】狗哥租房给马某,马某转租给曹某,马某欠狗哥房租案
狗哥和马某是租赁合同(红圈),马某和曹某是转租合同(绿圈),狗哥和曹某没直接合同。
马某欠狗哥5万租金,狗哥要解除和马某的合同。曹某为了能继续住(合法利益:居住利益),可以替马某向狗哥支付这5万。
狗哥不得拒绝曹某的代为清偿(因为曹某有合法利益)。
曹某付了5万后,就取代了狗哥,成了马某的债权人,可以向马某追偿这5万。
如果马某还欠曹某1万5的月租金,那就可以抵销一部分。
如果马某是擅自转租给曹某(没经狗哥同意),那曹某的居住利益就是“不合法”的,他就不能“强行”替马某还钱,狗哥可以拒绝。
哪些债务不能代为履行?——具有人身专属性的!
表演、授课(我让你来讲课,你让你师弟来,那不行!)。
承揽合同(我找你做婚纱,你让你徒弟做,那也不行!)。
建设工程施工合同的主体工程,承包人必须亲自完成,不能转包!(为了工程质量,人命关天!)。
4.双务合同履行抗辩权“你不仁,我不义,咱俩互相制约!”(买卖合同是典型)
前提:双方都欠对方点啥(对待给付义务)。我卖你表,我欠你交表的义务,你欠我给钱的义务;反过来,你也是。
“谁先履行谁被动”的魔咒:
我先把表给你,你揣兜里不给钱,我被动,只能告你违约。
你先把钱给我,我拿了钱不给表,你被动,也只能告我违约。
三大“盾牌”,让你不那么被动:
①同时履行抗辩权(一手交钱一手交货):
场景:咱俩约定同时给钱交货,或者没约定先后。
规则:你不给钱,我就不交表;我不交表,你就不给钱。咱俩就这么“杠”着,谁也别想先占便宜。
“取货时付款”就是这意思。
②先履行抗辩权(顺序履行抗辩权):
场景:咱俩约定我先交表,你后给钱。
规则:我没交表之前,你有权拒绝给钱。这叫“后履行方的专属盾牌”。
③不安抗辩权(先履行方发现情况不妙):
场景:还是约定我先交表。结果我发现你小子最近财务状况恶化,眼看就要破产了,或者商业信誉扫地,成了“老赖”。
规则:我心里发毛啊(不安),怕我把表给你了,钱就要不回来了。这时候,我可以暂时“刹车”,中止履行(暂停交表),并要求你提供担保。你要是给不了担保,我就可以解除合同了。
这其实是先履行方的“免责金牌”,可以不承担违约责任。
抗辩权的行使要“对等”:
主给付义务vs.主给付义务:我不给你200个西瓜,你可以不给全部货款。我只给你100个,你就只给100个的钱,这叫“相应的抗辩”。
主给付义务vs.从给付义务(“小事儿别拿来当借口!”):
场景:买房,开发商交了房(主给付义务),但没给《房屋使用说明书》(从给付义务,单证资料)。
你不能说:“你不给我说明书,我就不付第二期房款!”这不行!因为说明书跟房款比,太“芝麻绿豆”了,不构成“对待给付”关系。
正确姿势:你先把钱付了,然后追究开发商不给说明书的违约责任(比如赔点小钱),但不能因此拒付房款,更不能解除合同(因为不构成根本违约)。发票、合格证、原产地证明这些都属于从给付义务。
5.情势变更(民法典533条,绝对重点!天灾人祸导致“不公平”了)“计划赶不上变化,合同得改改!”
啥叫情势变更?就是签合同时好好的,公平合理。结果履行过程中,发生了签合同时谁也想不到的、不属于正常商业风险的“大事儿”(比如新冠疫情、国家政策大调整、原材料价格暴涨/暴跌),导致如果还按原合同履行,对一方当事人来说“亏到姥姥家了”,严重不公平。
和“显示公平”的区别:显示公平是签合同时就不公平(一方利用对方);情势变更是签合同时公平,履行时才不公平。
和“不可抗力”的区别:不可抗力是导致合同“履行不了”;情势变更是“能履行,但履行起来太亏了,不公平”。
处理流程“三步走”:
①先商量:受不利影响的一方(比如原材料暴涨的卖方)可以跟对方商量,看能不能改改合同条款(比如涨点价)。这体现了“意思自治优先”。
②商量不成,找法院/仲裁:在合理期限内谈不拢,就可以去法院或仲裁机构请求变更或解除合同。
③法院/仲裁“和稀泥”:法院会根据公平原则,结合案情来判。能变更的尽量变更(鼓励交易),实在不行才解除。
如果双方都请求变更,法院一般不判解除。
如果一方请求解除,另一方请求变更,法院可以判变更(强制干预契约自由)。
【案例】铝锭买卖合同因国家政策价格暴涨案
重庆甲公司和武汉乙公司签了铝锭买卖合同,约定6000元/吨。结果履行期间,政府改变定价或发生俄乌战争等,铝锭价格暴涨到16000元/吨。
甲公司(卖方)如果还按6000卖,就得破产了。乙公司(买方)说“你破产关我啥事”。
法院就会主持调解,比如让双方各退一步,按11000元/吨履行(变更合同)。
专题13:合同的保全
你的钱,我帮你“盯”着点!
“保全”是个啥?——防止债务人“耍赖”,保住你的债权!
你在民诉法里也会学到“保全”,比如证据保全、财产保全。咱们这儿的“债的保全”,顾名思义,就是保全你的“债权”,别让它打了水漂。
为啥要保全?因为现实中“逃债成风”啊!有些人不讲诚信,借了钱就想方设法不还,这时候法律就得给债权人点“特殊手段”了。
这是“事后”的担保:咱们之前讲的抵押、质押、保证那些,都是签合同的时候就说好的“事前担保”。这合同保全呢,是履行期限到了,债务人不还钱,还想“搞小动作”的时候,债权人才能使出来的“大招”。
突破合同相对性的大例外:一般来说,合同是谁签的就约束谁,你不能管到合同外的人。但债的保全(代位权和撤销权)就让你能“插手”债务人和别人的事儿,所以这是绝对的考试重点!
只能通过“打官司”来行使:因为你“手伸得太长”了,管到别人合同里去了,所以不能私下解决,必须通过法院诉讼,不能仲裁!
担保的“家族体系”再回顾一眼:
典型担保:法律明文规定的。
事前担保(履行期限届满前,债权人占优势):
物保:抵押权、质押权、留置权(拿东西担保,承担有限责任)。
人保:保证合同(找人担保,可能承担无限责任)。
金钱保:定金(双向约束)。
事后担保(履行期限届满后,债务人可能想赖账):这就是咱们的“债的保全”!
债权人代位权:债务人“消极怠工”,该要的钱不要,我替你要!
债权人撤销权:债务人“积极搞鬼”,乱送东西、贱卖财产,我给你撤了!
非典型担保:法律没直接叫“担保”,但实质上有担保功能的合同(民法典388条认可)。
动产所有权保留买卖合同。
让与担保合同(名为转让实为担保,阴阳合同的“重灾区”)。
动产融资租赁合同(售后回租型)。
有追索权的保理合同(卖应收账款)。
核心理念:几乎所有担保(除了法定的留置权)都离不开担保合同!民法典388条是理解担保的“总钥匙”。
逃债的“两大花招”与债权人的“两大神兵”:
花招一:消极不作为“我就懒,该我的钱我也不要去要,气死你!”
神兵一:债权人代位权之诉“你不要是吧?我帮你要!”
本质:硬要增加债务人的财产,好让你有钱还我。
经典“三角债”模型:A欠B的钱,B欠C的钱。如果B懒得找A要钱(怠于行使权利),C就可以“跳过”B,直接去告A,让A把钱还给C(实际上是间接还给B,最终让B有钱还C)。
民诉视角:本来是俩官司(B告A,C告B),现在可能变成一个“代位权之诉”(C告A,B作为第三人)。
行使方式:只能通过诉讼!
花招二:积极作为“我就霍霍,不应减少而减少,把家当全送人也不给你!”
神兵二:债权人撤销权之诉“你想转移财产?我给你撤回来!”
经典场景:我欠你钱,你来要债,我直接把家里所有值钱东西都“捐”给希望小学,让你一分钱都拿不走。你就可以把我对希望小学的赠与行为给撤销了,让财产“完璧归赵”。
这是民商法“八大撤销权”里绝对的“扛把子”,必考!
利益衡量:银行的利益和希望小学的利益,谁更重要?法律可能更倾向于保护银行的债权(因为关系到金融秩序和更多人的利益)。
行使方式:也只能通过诉讼!
17.1债权人代位权之诉专治“懒汉”债务人!
“代位权”分两类,看债权到没到期:(民法典535、536条)
债权到期了,叫“债权代位请求权”(民法典535条)。
债权没到期,叫“债权代位保存权”(民法典536条)(比如诉讼时效快到了,债务人还不起诉,债权人可以替他去中断时效)。
【案例模型】三角债关系图:甲公司欠乙公司1000万(已到期),乙公司欠丙公司2000万(也已到期),乙公司就是不去要丙公司的钱。甲公司就可以向丙公司或丙公司的保证人丁公司提起代位权诉讼。
代位权的范围扩大了:甲公司不仅可以告丙公司(次债务人),还可以直接告丁公司(次债务人的保证人)!这是民法典535条的新内容,别以为只能告直接欠乙钱的那个。
行使债权代位权诉讼的“四大门槛”(构成要件):
1.两个债权均合法且已到期:
“未到期的债权视为无债权”,人家还没到还钱的时候,你凭啥替人要啊?
【关联思考】公司法股东出资加速到期:如果乙公司欠甲公司的钱,虽然股东狗哥对乙公司的出资还没到期,但乙公司没钱还甲了,甲公司可以要求狗哥的出资加速到期,然后乙公司拿这钱还甲。这跟代位权是不同的处理思路。
2.债务人怠于行使其权利(核心难点!):
啥叫“怠于行使”?——法律说了算,不是你觉得他懒就是懒!
法定标准:“未采取公法措施”,说白了就是“没起诉也没仲裁”!债务人乙公司天天派人去丙公司门口“静坐示威”、天天发短信写“还钱”,这都不算积极行权,都算“怠于行使”。
为啥要这么严?——防止债务人(乙)和次债务人(丙)“演双簧”,恶意串通损害债权人(甲)的利益!如果发个短信就算行权,那乙和丙完全可以伪造证据,把甲的代位权给架空了。只有诉讼或仲裁程序启动了,才算动真格的,因为那程序不是他俩能控制的。
虚假诉讼的风险:如果乙和丙“手拉手”去法院搞虚假诉讼,法院发现了可能还会安个“虚假诉讼罪”呢!
3.因果关系(债务人除了这笔到期债权外,没别的钱还你了):
如果债务人乙公司账上还有“十个亿”,他不去向丙要那2000万,跟你甲公司有啥关系?你直接告乙公司,强制执行他那十个亿不就完了?何必费劲去打代位权官司,“吃饱了撑的”吗?
所以,必须是“因”为乙怠于行使对丙的债权,“果”才导致甲的1000万实现不了。题目会告诉你“经查,乙公司除对丙公司的2000万债权外,无其他责任财产”。
4.次债务(乙对丙的2000万债权)非人身专属性:
“救命钱”不得代位!比如猫姐把老孟撞了,欠老孟3万医药费,老孟躺医院等着这钱救命呢。如果老孟还欠你1万块,你能不能说:“法官,不用给老孟治病了,先把那3万里属于我的1万给我,他死不死关我屁事?”不行!人身利益高于财产利益。
常见的专属于债务人自身的债权包括:抚养费、赡养费、扶养费、养老金、抚恤金、人寿保险金、人身伤害赔偿请求权等。
代位权诉讼的“民诉法考点串烧”:
原告、被告、第三人都是谁?
原告:债权人甲公司,以自己名义起诉。
被告:次债务人丙公司(或其保证人丁公司)。
第三人:债务人乙公司,必须作为无独立请求权的第三人追加进来,法院应当依职权通知他参加诉讼。为啥?没他查不清事实,而且他还要承担诉讼的必要费用呢!
能要多少钱?——以到期债权为限!甲公司对乙公司的债权是1000万,即使乙对丙有2000万债权,甲也只能代位要1000万,不能“狗拿耗子多管闲事”。
去哪儿告(管辖)?——原则“原告就被告”,但专属管辖除外!
一般是去丙公司或丁公司所在地法院告。
但如果乙和丙那2000万是建设工程款纠纷或房屋租金纠纷,那就得按专属管辖(工程所在地或房屋所在地)来了。
乙和丙之间的仲裁协议或管辖协议,能约束甲吗?——不能!(合同相对性)防止他俩恶意串通伪造仲裁条款来对抗甲的代位权诉讼。
诉讼时效抗辩:
如果甲对乙的1000万债权过了诉讼时效,丙可以对甲主张这个抗辩。
如果乙对丙的2000万债权过了诉讼时效,丙也可以对甲主张这个抗辩。核心是:相对人(丙)不能因为债权人(甲)提起代位权诉讼而使自己的法律地位恶化。
丙公司(被告)怎么打赢官司?——否定甲的“四大门槛”之一即可!比如证明乙没有怠于行权(已经起诉或仲裁了),或者乙还有别的财产能还钱。
甲败诉了还能再告吗?——看情况,基于新的事实可以!比如上次是因为乙对丙的债权还没到期而败诉,等两个月到期了,甲可以再告,这不构成重复起诉。
诉讼中乙和丙“搞小动作”咋办?(新增司法解释,民法典合同编通则司法解释41条,未考过!)
剧情:甲告丙的代位权官司正在审,开庭前五分钟,乙和丙的律师跑出来说:“法官,乙当庭免除了丙的债务!”或者“乙同意给丙延长还款期限100年!”
法院态度:不予支持!这不就是当场上演“恶意串通损害第三人利益”的大戏吗?法院不能让这种行为得逞,不然代位权制度就永远没法用了。
17.2债权人撤销权之诉专治“败家”债务人!(民法典538、539条)
“积极作为”的逃债,比“消极怠工”更可恨!所以法律给的“药”也更猛!
两种“败家”行为,法律评价不一样:
1.无偿行为(送温暖型,比如白送、放弃到期债权、放弃未到期债权的担保)恶性更大,构成要件更少!(民法典538条)
构成要件(仨):
①债权人有合法有效的债权(无需到期!这是和代位权的一大区别,因为等你债权到期了,他家产早送光了!)
②债务人实施了诈害债权的行为(比如无偿转让财产、以明显不合理低价转让且受让人知情、为他人债务提供担保等)。
③有因果关系(债务人的行为影响了债权人的债权实现,比如题目会说“除此以外无其他责任财产”)。
相对人(比如希望小学、基金会)的主观状态:不考虑!你白拿了东西,本来就不该有这个利益,现在让你还回来,对你没啥损失,但对债权人可是“救命钱”。
【热点】“假离婚、真逃债”金蝉脱壳怎么破?
剧情:老公狗哥做生意欠了钱,跟老婆刘某签了个“净身出户”的离婚协议,把家里财产全给老婆或孩子,自己“两袖清风”去当“老赖”。
债权人王五能撤销这离婚协议吗?——难!非常难!
首先,离婚本身是自由的,债权人不能干涉。
其次,证明“假离婚、恶意串通”的举证责任极高,几乎不可能完成。
关键看因果关系:如果狗哥虽然净身出户了,但他自己还有强大的“吸金能力”(比如月薪28万),欠你那点钱过几个月就还上了,那你凭啥撤销人家离婚协议啊?没必要!
只有在狗哥净身出户后,确实没别的财产也没赚钱能力了,才可能谈得上撤销财产分割部分。
2.有偿行为(至少还装装样子,但价钱不对劲)恶性相对小点,构成要件多一个!(民法典539条)
构成要件(四个,比无偿的多了一个对相对人的要求):
①合法有效债权(同样无需到期)。
②债务人实施了诈害债权的行为:
低价卖:100万的东西,2万块就卖了,还卖给知情人。
高价买:26万的摩托车,花260万买回来,对方还心知肚明你是为了逃债。
为他人债务提供担保(新增考点,未考过):你自己都“泥菩萨过江自身难保”了,还替别人家的债提供担保?这不就是想把自己的财产“输出”去,让债权人没得执行嘛!(注意:为自己的债提供担保是正常的,不能撤)。
互易财产(以房换摩托,价格悬殊):拿850万的房换人家26万的摩托,摆明了想转移财产。
以物抵债(民法典新增,去年考过):欠好几个人钱,结果只拿东西抵了一个人的债,还明显不合理地优待了这个债权人,对其他债权人不公平。
低价出租或低价许可使用知识产权。
③有因果关系。
④相对人知情(非善意)!这是和无偿行为撤销最大的区别。因为人家毕竟付了钱(虽然可能不合理),不能轻易剥夺。只有在他知情或者应当知情的情况下,才能撤销。知情≠恶意串通≠无效,知情=非善意=可撤销!
撤销权诉讼的“民诉法考点套餐”:
以谁的名义告?——债权人自己的名义!
告谁?——债务人和相对人(或受益人)作为共同被告!(民法典合同编通则司法解释新增,以前是把债务人列为第三人)为啥?因为诈害债权的行为一般都是个合同行为(比如赠与合同、不合理买卖合同),双方都得拉来。
去哪儿告(管辖)?——原则“原告就被告”(债务人或相对人住所地),专属管辖除外。
撤销的范围——“够用就行”(比例原则,新增制度,未考过):
如果标的物可分(比如大米),那就只撤销相当于债权数额那部分就行了,别把人家所有大米都给撤了。
如果标的物不可分(比如别墅),那就全撤了,拍卖后优先受偿,剩下的钱还给人家相对人。
律师费谁出?——合理的律师费,法院可以支持由债务人承担。(民法典合同编通则司法解释新增)这跟代位权不一样,代位权的必要费用是由债务人乙公司承担的。
“保质期”(除斥期间)——“双保险”:主观1年(知道或应当知道撤销事由起),客观5年(诈害行为发生起)。
除斥期间vs.诉讼时效:除斥期间是“权力过期作废”,直接剥夺实体权利,不可中止、中断、延长,可约定也可法定;诉讼时效是权利的“强制执行力”受限,变成自然之债,一律法定。
撤销后,能不能直接要求相对人把钱或物给自己?——不行!撤销的效果是让财产“完璧归赵”回到债务人那儿,然后你再通过强制执行等方式实现你的债权。除非有特殊情况(比如就你一个债权人,或者债务人就欠你这点儿钱了),法院才可能判直接给你。这是为了保护其他可能的债权人的利益。
专题14:合同的变更和转让
“人”变了,“货”变了,合同咋办?
合同这玩意儿,一旦“出生”(成立生效),就得“从一而终”吗?——想得美!现实可比剧本精彩多了!
咱给这堆事儿起个“江湖代号”叫“变转变转”,其实就两大类问题:
第一种:人不挪窝,东西换了!(主体不变,内容变)
比如我(老孟)本来答应卖你那块“法考必过表”,两万七千五,明天一手交钱一手交表。结果晚上我俩都琢磨着:“哎呀,那表太神圣了,还是别卖/买了。”你就跟我说:“老孟,要不你把你那珍藏版iPhoneX卖给我吧,一万块!”我一听也行。你看,买家还是你,卖家还是我,但买的东西从“表”变成了“手机”。这就叫“标的物变更”。
第二种:东西还是那个东西,人换了!(内容不变,主体变)
债权人换了(债权转让):我(老孟)欠你一万块钱不还,你一生气,把你这“要账的权利”(债权)卖给了隔壁“不好惹”的刀哥。现在变成刀哥找我要钱了,债主从你变成了刀哥。
债务人换了(债务承担):我(老孟)欠你一万块钱,结果我跟你商量:“你看我最近手头紧,要不让我那‘铁哥们’猫姐替我还吧?”你要是同意了,那以后你就找猫姐要钱,跟我没关系了,我“金蝉脱壳”了。
债权人、债务人都换了(合同权利义务的概括承受/转让):你跟我签了个买卖合同,结果我俩都觉得这事儿太麻烦,干脆把这整个合同的权利义务“打包”转让给猫姐了,让他替咱俩接着“演下去”。
18.1合同的变更人没变,东西或规矩变了
主要是指标的物变了,或者其他合同内容(比如履行期限、地点、方式)变了。
核心考点——“想变?俩人都得点头才行!”
单方想改合同?没门!那是违约!
比如甲公司卖汽车给乙公司,约定20万一辆,6个月后交车。结果市场一波动,材料费涨了,甲公司就跟乙公司说:“哥们儿,再加20万,不然不发车了!”乙公司能答应吗?凭啥呀!当初说好的价钱,你说改就改?这不是“一言既出,驷马难追”的契约精神吗?甲公司这是单方面想变更合同,属于违约行为,得承担责任!
一方提议变更,另一方“装聋作哑”(沉默)怎么算?——法律推定你“没同意”!
你给我发微信说:“老孟,咱那手表不买了,换成买你手机吧,一万块。”我看了微信,没回你,揣兜里当没看见。第二天我把手表给你送来了,你说你不要,你要的是手机。法官会说:“谁跟你说变了?人家老孟同意了吗?”
纯粹的沉默,不代表同意,推定为未变更,还得按原合同来。我要是给你发个“无语”的表情包或者一串省略号,那意思也是“拉倒吧,不同意”。
想变更合同,必须双方“协商一致”,明明白白地说清楚才算数。
如果对变更的内容约定不明确,也推定为未变更。继续按老规矩办。
18.2债权转让“讨债的权利”也能卖!
这可是每年必考的“大菜”,尤其是银行处置不良资产的时候,玩的就是这个!
啥叫“应收账款变现金”?比如恒大公司卖了很多房子,结果老百姓欠他一堆房款(应收账款),恒大急着用钱扩大生产规模,但这些“白条”又不能直接当钱花。咋办?找个资产管理公司(比如A资管公司),把这2000万的“白条”打个五折(比如1000万)卖给它,换回1000万现金救急。A资管公司再凭本事去跟恒大的那些债务人要钱,要回来可能不止1000万,它就赚了。工商银行也能这么干,把恒大欠它的2000万不良债权打折卖给A资管公司,盘活资产。
生活中的“债权转让”:我(老孟)欠你一万块钱不还,你觉得我这人太“磨叽”,要不回来。你就可以把这“要账权”转给“专业讨债”的刀哥,比如你给刀哥8000块,刀哥要是能从我要回1万,他就赚2000。刀哥就成了我的新债主。
利益衡量是关键——债权转让中,最该保护的是谁?债务人!
为啥?因为债务人最被动,他没参与债权转让的合同,说不定就被原来的债权人和新的债权人联手给“坑”了!
比如,工商银行把恒大欠它的2000万债权转给了A资管公司,然后又转给B公司,再转给C公司……最后ABCD都跑来跟恒大说“我是你债主,快还钱!”恒大就欠2000万,结果冒出来一堆“债主”,加起来要8000万,恒大不就晕菜了?还给A了,B又来说“你还错了,工商银行跟A的合同是无效的,你还得还我!”这不就惨了?
所以,法律规定,债权转让时,一般情况下债务人可以跟原来的债权人约定“不准转让债权”,以防自己被搞晕。
“内外有别,双重通知”——债权转让的“游戏规则”:
内部关系:原债权人(比如工商银行)和新债权人(比如A资管公司)之间签的债权转让合同,他俩爱怎么签怎么签,签完了就成立生效。这跟债务人(恒大)没半毛钱关系。
外部效力:啥时候才对债务人(恒大)和担保人(比如甲公司)产生约束力?——通知到达才算数!
通知是必须的,但不需要债务人同意!为啥?因为对债务人来说,欠谁的钱不是欠啊?还谁不是还啊?只要别让我还多了、还错了就行。
谁来通知?原债权人(工商银行)可以通知,新债权人(A资管公司)也可以通知。但如果新债权人来通知,他得拿出“凭证”(比如债权转让协议、公证书)来证明自己是“新东家”,不然债务人凭啥信你啊?
通知方式?随便!口头、书面、发微信、打电话都行,只要让债务人和担保人知道“债主换人了”就行。
【新增狠招】以起诉方式通知!(民法典合同编通则司法解释48条)如果债权转让后,新债权人通知债务人,债务人“装傻充愣”不认账,那新债权人可以直接去法院告他,用起诉的方式来完成通知。法院就得审,这叫“确认之诉”,确认一下债权转让的事实。
【案例串烧】甲欠乙30万,乙欠甲20万,乙又把对甲的30万债权转给丙
内部效力:乙和丙签了债权转让协议,比如9月18号签的,这协议当天就生效,丙就成了新的债权人。
外部效力:乙(或丙拿着证据)得通知甲和甲的担保人狗哥。比如9月24号通知送达了,从这天起,甲和狗哥才知道债主换成了丙,这转让才对他们产生约束力。
法定代表人的个人担保行为:狗哥作为乙公司的法定代表人,为乙公司的这笔债务提供了房屋抵押担保,这是他的个人行为,不是职务行为,公司法可没规定法代必须为公司债务做担保。
债权转让,担保也跟着“嫁鸡随鸡”!(民法典547条第2款,担保从属性)甲公司把对乙公司的30万债权转让给丙公司后,狗哥为这笔债提供的房屋抵押权也跟着转给丙公司了,即使没去房管局办抵押权变更登记也不影响!这是为了提高交易效率,降低成本。丙照样可以对狗哥的房子行使抵押权。
债务人(乙公司)的抗辩权“跟债走”:
抵销权:原来甲欠乙30万,乙欠甲20万,他俩可以抵销20万,甲实际只要还乙10万就行。现在乙把30万债权转给丙了并通知了甲,甲照样可以对丙说:“喂,丙老板,虽然乙把债权转给你了,但我原来跟乙能抵销20万,所以我最多只还你10万!”(民法典548、549条会细讲抵销)
基于同一合同的抗辩(比如同时履行抗辩、质量问题抗辩):如果狗哥和马某签买卖合同,狗哥把债权转给曹某并通知了马某。结果狗哥卖给马某的表是假的,马某照样可以对曹某主张“你表是假的,我不给钱”的抗辩。
“表见让与”保护被“蒙在鼓里”的债务人!(民法典546条,新增制度,防止债务人重复还钱)
场景:工商银行因为受到A资管公司的胁迫,把对恒大的2000万债权转让给了A公司,并通知了恒大。恒大老老实实把钱还给了A公司。结果工商银行新行长上任,把原来和A公司的债权转让合同给撤销了(因为胁迫签的,可撤销嘛),然后又跑来找恒大要钱。
恒大咋办?“我已经还过了,你们神仙打架别拉我下水!”法律保护恒大这种已经善意履行的债务人,不能让他因为原债权人和新债权人之间的“破事儿”而重复付款。工商银行和A公司之间的合同瑕疵,他俩自己解决去。
利益衡量顺序:优先保护债务人(恒大),其次保护受让人(A资管),最后才是转让人(工商银行)。
约定不得转让债权,结果还是转了,咋办?
内部约定有效,但不得对抗善意第三人(新债权人)。甲公司和乙公司约定“这30万债权不准转让”,结果甲公司还是把它转让给丙公司了。这转让合同照样有效,丙公司照样是新债主。甲公司对乙公司承担违约责任就行了。为啥?因为金钱债权这玩意儿,你还给谁不是还啊,对债务人影响不大,主要是别让他还错人、重复还就行。
因债权转让增加的履行费用谁承担?——转让人(原债权人)!(民法典550条)
我(老孟)欠张三一万块钱,我俩都在北京,还钱很方便。结果张三把这债权转让给你了,你住海南。我为了还钱,得从北京坐飞机去海南,这多出来的机票食宿费,得张三掏,不能让我这个无辜的债务人承担。
18.3债务承担“这锅我来背!”
债务人想“换人”,可比债权人“换人”麻烦多了!
为啥?因为债权人(比如银行)当初借钱给你,是看中你的偿还能力、你的信誉、你拿出来的担保物。现在你说换个阿猫阿狗来替你还钱,银行能乐意吗?万一换来个比你还穷的“瘪三”,银行的钱找谁要去?所以,债务想“换人”,规矩多着呢!
债务承担的“两种姿势”:
1.免责的债务承担(“我彻底退出,以后这锅你全背!”):
核心:必须经过债权人同意!这是整个“合同变更和转让”里唯一一个绝对需要“对方点头同意”的地方。为啥?因为这对债权人影响太大了!我(老孟)欠你一万块,我跟你说让猫姐替我还,我以后就跟这事儿没关系了。你得掂量掂量啊,猫姐那小子靠谱不?他天天炒股亏得底儿掉,家里除了空气啥也没有,你指望他还钱?所以你必须同意,你不同意,这债就还在我(老孟)头上。
母公司替全资子公司“背锅”也要债权人同意吗?比如众生公司欠王某50万货款,它让它的全资子公司海马公司来承担这笔债务,自己想“溜之大吉”。即使海马公司是众生公司100%控股的“亲儿子”,王某也得同意才行!因为母公司和子公司在法律上是两个独立的“人”,海马公司万一是个“空壳公司”,王某的钱找谁要去?所以,这种“内部转让”协议,在众生公司和海马公司之间有效,但对王某不发生效力,除非王某明确同意。
债权人“装聋作哑”(消极默示)算同意吗?——不算!视为不同意!(民法典551条第2款)债务人或第三人通知债权人说“这债转给猫姐了啊,一个月内不回复就当你同意了”,债权人出差回来一看信,心想“我呸!”直接不搭理。那这债就没转成功,还是原债务人还。不能让这种“趁火打劫”的招数得逞。
担保人的“生死劫”——债务转让,担保人没书面同意就“解脱”!(民法典552条,主观题可能考)
剧情:众生公司欠王某50万,法定代表人狗哥拿自己的宝马车做了抵押担保。后来众生公司把这50万债务转让给了海马公司,王某也同意了。但狗哥这个担保人不知道,也没书面同意。
结果:狗哥的担保责任就免了!王某以后只能找海马公司要钱,狗哥那辆宝马车就“安全”了。为啥?因为担保具有从属性和人身信赖性,你换了个债务人,风险可能就变了,不能不经过担保人同意就让他继续“背锅”。你转让多少债务,他就免多少担保责任,全转就全免。
债权人和第三人直接签债务承担协议,也算债权人同意。(民法典551条)
2.并存的债务承担/债务加入(“我不走,再拉个兄弟一起背锅!”):
核心:对债权人百利而无一害,所以一般不需要债权人同意,通知一声就行!我(老孟)欠你一万块钱,我不跑路,还拉上我“土豪”朋友猫姐一起给你还。你是不是得乐开花了?多了一重保障啊!所以,通知你就行,你没理由不同意。
本质上是一种担保!猫姐加入进来,就相当于给老孟的这笔债提供了“人保”。所以,司法解释说可以类推适用“连带责任保证”的规则。
债务加入的责任比连带责任保证还重!因为保证有从属性,主债无效保证可能也无效。但债务加入具有独立性,不管老孟和我之间有啥“恩怨情仇”,猫姐自己愿意加入,他就得认账。
“学雷锋”不一定是好事——恶意加入债务,专坑竞争对手!
剧情:甲公司为了保持良好的负债率准备上市,就一直欠着乙公司100万不还。结果竞争对手丙公司为了破坏甲公司的上市计划,偷偷跑去替甲公司把这100万给还了,导致甲公司账面太“干净”,反而不符合上市的财务要求了。
结论:帮别人还钱,不一定是“活雷锋”,可能是“黄鼠狼给鸡拜年”,没安好心!
加入的数额:有约定按约定,没约定就“全包圆”!猫姐可以说“我只在5万块范围内加入”,也可以豪气地说“老孟欠多少我还多少!”关键是,一旦加入,就得承担连带责任,这是民商法上最重的责任之一!
加入人替债务人还了钱,能不能找原债务人追偿?——不一定!得看他俩之前咋约定的。猫姐替我还了钱,如果我俩之前说好了“你帮我还钱,我帮你追女神”,那他就不能再找我要钱了。没约定的话,那他就有追偿权。
18.4合同权利义务的概括承受/转让“打包甩卖”,企业合并分立那些事儿
这个简单,主要发生在企业合并或分立的时候。(民法典555、556条)
合并:A公司和B公司合并成C公司,那原来A和B的那些合同权利义务,就全由C公司“打包继承”了。
分立:A公司分立成B公司和C公司,那原来A的那些合同权利义务,就由B和C“按份儿”或者“连带着”承担。
核心:债权转让要通知,债务转让要同意,担保责任看情况(一般从属性)。
【案例】众生公司分立,债务咋办?
剧情:众生公司欠王某50万。后众生公司分立成海马公司和神马公司,并约定这50万由海马公司还。结果海马公司没钱。
分析:
众生公司和海马、神马之间的内部分家协议,对王某这个外部债权人没有约束力。
王某照样可以找海马公司和神马公司,让他俩对这50万承担连带清偿责任。他俩谁有钱谁先还,还不上的内部再“算账”。
如果狗哥之前为众生公司的这笔债提供了抵押担保,现在众生公司分家了,狗哥的担保责任原则上还在(担保从属性),但如果因为分家导致他担保责任加重了,他可以不承担加重部分。
专题15:合同的权力义务终止
合同也有“寿终正寝”或“意外身亡”的时候,咱们来看看它怎么“挂掉”的。
一、清偿最正常、最健康的“死法”:把该干的干了!
啥意思?就是履行了合同义务,把欠的钱还了,该交的货交了,事情办完了,合同自然就终止了。
但现实往往很骨感!最怕的就是履行不了,比如欠钱还不起,咋办?这就引出了一个特别爱考的点:
以物抵债拿东西抵账
注意!这玩意儿得是个协议,不能强买强卖,你不能直接抢人家手表说抵债了,那是抢劫!
啥时候抵?
履行期满后(清偿型):到期了还不起,商量着用东西抵,这是最常见的。
履行期满前(担保型):还没到期就约定,万一还不上就拿东西抵,这其实有点像担保。
这个协议啥性质?
诺成性合同:只要双方意思一拍即合,合同就成立了,不用非得把东西交了才算。这对债权人(要钱的)比较有利。
效力咋样?跟普通合同一样,可能有效,也可能因为标的物违法(比如拿故宫去抵债)而无效,甚至可能是被胁迫签的(可撤销)。拿别人的东西抵债(无权处分)也不影响合同效力,但能不能拿到东西得看善意取得。
抵了之后,原来的债咋办?
原则:新旧两债并存(新债清偿说):一般情况下,原来的债(欠钱)和新的债(抵物)都还在,没消灭。
谁说了算?债权人有选择权!这是新规定,债权人催告后,可以选择要钱还是要物。房价涨了可能要房,跌了可能就要钱了。
例外:另有约定(债务更新说):要是双方说好了,新债一生效,旧债就没了,那就只能要物了。
法院能给“以物抵债”出文书吗?
以前:怕当事人手拉手搞“恶意诉讼”坑别人,法院一般不给出。
现在:可以出!但是出的是确认文书,不是形成文书。啥意思?就是法院只确认“你俩确实有这么个协议”,但不直接产生物权变动的效果,不能拿这文书去对抗善意第三人。
VS留押/留置条款(无效的!)
区别:留押条款是履行期满前签的,约定到期不还钱,东西直接归债权人。这是利用优势地位欺负人,是无效的!以物抵债协议(清偿型)是履行期满后签的,是解决问题的办法。
啥债都能抵?啥物都能抵?
债:不光是借钱,侵权之债(打人赔钱)、过了诉讼时效的债(自然之债)都可以,只要是债就行!(赌债这种自然之债,自愿抵了也不能反悔。
物:房子、车子、设备、股权、债权、票据……只要有交换价值,不违法,都可以!
清偿抵冲欠了好几笔,还的钱不够,先算哪笔?
场景:我欠你好多笔钱,有的有担保,有的没担保,有的到期了,有的没到期。现在我还了一笔钱,但不够还清所有,这钱算还的哪笔?
顺序:
1.有约从约:咱俩说好了先还哪笔就先还哪笔。
2.债务人指定:我还钱的时候,在附言里写清楚还的是哪笔。
3.法定抵冲(重点!):要是都没说,那就按法律规矩来:
先还到期的:没到期的等于没债,不能还。
都到期了,先还没担保的(普通债权):这对债权人有利,因为有担保的不着急。
担保情况一样,先还负担重的(比如利息高的):这对债务人有利,先减轻压力。
负担也一样,先还先到期的(先来后到)。
都一样,按比例还。
一笔债里还有本金、利息、费用,先算哪个?(费利本!)
顺序:费用>利息>本金(主债务)
为啥?这对债权人(特别是银行)有利!只要本金没还完,利息就一直算,让你不敢欠钱不还!
二、解除考试大热门!这合同,咱不玩了!
核心思想:解除是例外,不是常态!法律不鼓励随便解除合同,因为不利于交易稳定。所以有很多限制。
解除的五大限制(五指山)
1.对象法定:啥合同能解除?必须是合法有效的,并且还没履行完的。无效合同(比如违法建筑租赁)不用解除,它本来就是死的。履行完了也不能解除,那叫欺诈可以撤销。
2.程度法定:啥程度能解除?必须是根本违约,导致合同目的实现不了。玻璃碎两块这种轻微瑕疵,不能解除。但新车漏油、手表一小时慢十分钟这种,就可以。
3.情形法定:怎么解除?
双方解除:咱俩商量好了,好聚好散。
单方解除:一个人就能说了算(下面重点讲)。
单方解除我一个人说了算!
约定解除:咱俩合同里事前就写好了,出现啥情况,一方就能解除
法定解除(民法典563条,必考!):法律直接规定的几种情况:
不可抗力:地震、洪水来了,导致合同实现不了,双方都有权解除,但不能追究违约责任。
预期违约:还没到期,对方就明确表示或用行动表明肯定不履行了(比如工地都没开工),非违约方可以解除,并追究违约责任。
迟延履行+催告:对方晚了,你得先催告,给个合理期限(买房是3个月),催了还不干,非违约方才能解除。不能一迟到就解除,要得饶人处且饶人。
根本违约:对方干的事让你的合同目的完全泡汤了(比如买养老房结果没养老设施),非违约方可以解除。
特别关注:从给付义务违反
一般违反从给付义务(比如没给说明书)不能解除合同。
除非,它构成了根本违约(比如没养老设施导致养老目的无法实现),这时可以解除
这种情况下,可能同时构成欺诈(有撤销权)和根本违约(有解除权),当事人可以择一选择。
任意解除权(特殊):有些合同,因为性质特殊(人身信赖),双方(或一方)可以随时解除,但要给对方必要准备时间。
委托合同:最典型的,我请你当律师,随时可以换;你不想干了,也可以不干。
不定期合同:没约定时间的,比如不定期租赁,双方都能随时解除。
肖像许可(无期限):明星代言没约期限,也能随时解除。
4.行权法定:怎么行使解除权?通知、起诉、仲裁都行。比撤销权(只能起诉或仲裁)方便。
5.效力法定(三个不影响!):合同解除了,但:
不影响合同效力:它原来是有效的,解除后还是有效的(只是终止了),不是变无效。
不影响违约责任:该赔钱还得赔钱!解除权+违约责任,这是标配!(VS撤销权+缔约过失责任)。
不影响担保责任:原来有担保的,担保人还得接着担责。
解除权的行使&后果
咋行使?
通知:发个通知,通知到达对方时,合同就解除了。
起诉/仲裁:不想通知,直接告到法院或仲裁庭,起诉状/仲裁申请书副本送达对方时,合同解除。
对方不同意咋办?
对方有异议权,可以去法院或仲裁庭提起确认之诉,让法官确认一下到底解除了没有。法院判决只是确认事实,不是重新解除。
后果:
向后生效:只对未来发生效力,没履行的就不用履行了。
已履行的:看情况,如果能恢复原状,就恢复原状(比如退货退款)。
追究违约责任:该赔偿的还得赔偿。
三、抵销我欠你的,你也欠我的,咱俩抵了!
核心思想:提高效率,减少麻烦,避免风险。
咋抵?也是简单形成权,通知对方就行,通知到达时生效。
法定抵销(民法典568条,重点!)
要件(积极):
1.互负债务:你欠我,我也欠你。
2.标的物同类:一般都是钱对钱。
3.均已到期:主动提出抵销那方的债权必须到期。
禁止(消极新增考点!):啥情况不能抵?
侵权人不得主张!特别是人身侵权(打人)和故意/重大过失财产侵权(故意砸东西),侵权方不能说“我打了你,正好你欠我钱,抵了!”这是为了防止暴力讨债。但受害人可以提。
已过诉讼时效的债能抵销吗?
可以!关键看那个过了时效的债务人,提不提诉讼时效抗辩权。
如果他主动提抵销,就等于放弃了诉讼时效抗辩权。
如果对方提抵销,他不反对,也等于默认了,可以抵销。
企业破产中的抵销(特例!)
这是个“好东西”,可以实现优先受偿。
在破产背景下,就算不同类、未到期(会加速到期),只要互负债务,一般都可以抵销。所以很多债权人想方设法也要欠破产企业点钱,就是为了能抵销。
四、提存我想还钱/交货,但你人不见了/不肯收,我交给公证处!
五、免除大发慈悲,你的债我不要了!
六、混同债权人和债务人变成同一个人了!
比如儿子欠老爸钱,老爸去世了,儿子继承了老爸的财产(包括对自己的债权),债权债务就混同消灭了。
专题16:违约责任
说好的约定,你怎么就变卦了?
核心思想:签了合同就得认,说话不算数,就得付出代价!
一、违约责任的基本原理——先搞清楚这是个啥玩意儿
民事责任三兄弟:咱们法律上的责任分好几种,跟咱们民事相关的,主要有三个兄弟:
缔约过失责任:签合同的时候不老实,坑了对方,得赔!
违约责任:合同生效后,不履行或不完全履行,得赔!(今天的主角!)
侵权责任:没合同关系,但你把我打了,或者把我名声搞臭了,得赔!
三兄弟能一起上吗?——择一选择,不能贪心!
这仨都是让你赔钱的(债权请求权),原则上你只能选一个来告对方,不能说既让他承担违约责任,又让他承担侵权责任,想赔双份?没门!法律不让你通过这事儿发财。
但是!债权请求权(要钱)和物权请求权(要东西,比如让你还我手机)这俩可以一起上!
啥时候算谁的责任?——看合同走到哪一步了
合同生效前出问题,多半是“缔约过失责任”。
合同生效后出问题,那就是“违约责任”的地盘了。
要是压根儿没合同,一般就是“侵权责任”。
犯错才担责吗?——不一定哦!
缔约过失:得是你有过错才行。
违约责任:原则上是无过错责任(也叫严格责任)!啥意思?就是不管你有没有错,只要你违约了,就得赔!比如我卖你手机,结果被张三抢了导致我交不了货,我对你照样违约,得赔你,然后我再去找张三算侵权的账。
例外:也有特殊情况,比如委托合同,律师帮你打官司,只要他没犯错,就算官司输了,一般也不用他对你承担违约责任。
侵权责任:原则上是过错责任,你得证明对方有错。但也有例外,比如环境污染、开车撞人,不管肇事方有没有错,都可能要担责。
违约责任的“三板斧”(构成要件必考!):想让对方承担违约责任,得同时满足这三点:
1.得有个合法有效的合同在那儿摆着。
2.对方确实有违约行为。
3.没有法定的或者约定的免责事由(比如不可抗力这种天灾人祸,这是唯一法定的免责理由)。
赔多少?——看损失的是啥利益
缔约过失:赔的是信赖利益损失,比如为了签这合同花的路费、误工费,或者因为相信你能成,错过了和其他人签合同的机会(差价损失)。
违约责任:赔的是履行利益损失,也就是合同如果正常履行了你能得到的好处,比如转手能赚的差价。
侵权责任:赔的是固有利益损失,比如医药费、精神损失费。
要是钱不够赔咋办?——民事责任优先!
如果一个人干了坏事,既要承担刑事责任(坐牢),又要承担行政责任(罚款),还要承担民事责任(赔钱给受害者),结果他钱不够,法律规定,先赔给老百姓(民事责任)!这叫“国不与民争利”。
二、啥样的行为算“违约”?——扒一扒违约的各种姿势
关键看:合同履行期限到了没?
期限还没到就撂挑子——预期违约
就是还没到交货/付款的时候,一方就明说或者用行动表示“我不干了/干不了了!”
明示违约:直接告诉你“到期我也不还钱!”
默示违约:虽然没明说,但他的行为(比如开发商迟迟不开工)让你觉得他肯定到期完成不了。
这时候,守约方可以解除合同,并要求对方承担违约责任。
期限到了还出幺蛾子——实际违约
压根儿不干(不履行)
主观上就不想干:“我就是不还钱,你能把我咋地?”
客观上干不了:比如约定卖你的特定手机,结果被偷了,找不回来了。
干了但没干好(不适当履行)——东西的质量、数量、时间等要素出了问题。
质量问题(最最重要!)
瑕疵给付:东西有毛病,但不至于伤人。比如买的手机不能打电话,买的冰箱不制冷。这就是单纯的违约。
加害给付(既违约又侵权,民法典186条!):东西不仅有毛病,还把你给伤了!比如买的手机爆炸了,把耳朵炸伤了。这时候你可以选违约责任或者侵权责任来告他。
数量问题
少给了:肯定是违约。
多给了:一般不构成违约!比如你订了2000台电脑,结果送来了2000台电脑外加5台空调。多送的空调,你要就要,不要就让人家拉回去。为啥会多给?可能是怕路上有损耗嘛!
时间问题(迟延履行):说好今天交货,结果拖拖拉拉。这时候你得先催告一下,给个机会。
债权人不收货/不配合(拒绝受领/迟延受领):这也是一种违约行为!比如我把货送到你家门口了,你就是不要,导致货物损失,你得担责。
三、违约了,对方能把我怎么样?(违约责任的五种形式)
1.继续履行——“别废话,接着干!”(这是合同目的啊!)
金钱债务:欠债还钱,天经地义!金钱之债原则上必须继续履行,不存在“没钱了就不用还了”的说法。人死了,有遗产也得先还债。
非金钱债务:这就复杂了。
啥时候可以不继续履行?(民法典580条)
1.法律上或事实上不能履行:比如约好卖你的那幅古画被烧了(特定物灭失),或者房子已经卖给别人还过了户(一物二卖)。
2.债务的标的不适合强制履行:比如让你唱歌、画画这种具有人身依附性的劳务,总不能绑着你去吧?但是,虽然不能直接强制你干,可以间接强制——你不干可以,找别人干的钱你得出!
3.履行费用过高。
4.债权人在合理期限内没要求你继续履行。
特别注意:预约合同,它的标的是“签订本约”这个行为,这个行为是没法强制的。
例外中的例外:合同僵局(违约方也能解除合同?太罕见了!)
啥意思?就是合同继续履行下去对双方都没好处,甚至对社会资源也是浪费。比如疫情期间,租的商铺根本没法开门营业,硬要租户继续交租金就太不公平了。
条件很苛刻:违约方解除合同必须是非恶意的,而且继续履行显失公平,或者守约方在滥用权利(比如钉子户漫天要价)。
后果:就算违约方能解除,该承担的违约责任一点都不能少!
2.采取补救措施——“东西坏了?修!换!退!”
比如修理、更换、重作、退货、减少价款等等。
3.赔偿损失(损害赔偿金)——“你害我亏了多少,就得赔我多少!”
核心就是填平损失,让你回到合同如果正常履行了你应有的状态。
赔啥?主要是可得利益损失,比如生产产品的利润、开店经营的利润、转卖商品的差价等等。
怎么算?最常见的是替代交易法:你不卖我东西了,我去别家买,多花的钱你得赔!但价格得合理,不能故意去买个天价的来坑人。
赔偿的“四大限制天王”(非常重要!)
1.可预见性规则:你只能赔偿你在签合同时能预料到的损失。我买你电脑写论文,结果电脑坏了导致我论文延期被导师骂,这损失你可能预见不到,但电脑本身的维修费你是能预见到的。
2.减损规则:对方违约了,我也不能干看着损失扩大。比如你家房子漏雨,你得赶紧找人修,不能故意把贵重物品放地上等着被淹,然后让我全赔。扩大的损失,对方不赔!
3.与有过失(双方都有错):如果我也有错,那损失就得按比例分担,不能全赖你。
4.损益相抵(因祸得福):因为你的违约行为,我虽然受了损失,但也意外得到了好处,那这个好处要从赔偿金里扣掉。不能让你因为对方违约反而赚一笔。
4.违约金——“合同里说好的,违约了就罚这么多!”(民法典585条)
性质:
赔偿性违约金:主要是为了弥补损失。
惩罚性违约金:这个比较狠,需要合同里明确约定是惩罚性的,比如签了独家授权协议,你敢违约就得赔一大笔!还有些特殊行业,比如飞行员跳槽,可能约定高额的惩罚性违约金。
法院能插手吗?——必须能!(司法调整规则)
如果约定的违约金太高(比如超过实际损失的30%),当事人可以请求法院调低;如果太低了,也可以请求调高。
法院可以主动提醒当事人违约金可能过高,但必须等当事人申请了才能调整,不能自己直接改判。
怎么申请调整?可以在答辩时提出,也可以反诉。
注意!合同里约定“放弃调整违约金的权利”,这种条款是无效的!
5.定金——“交了定金,就得认罚!”(民法典586条起)
这是一种金钱担保,像一把双刃剑,约束双方。金额一般不能超过主合同标的额的20%。
怎么判断是不是定金?
合同里明确写了“定金”俩字(注意是宝盖头的“定”)。
或者虽然字没写对(比如写成“订金”),但内容上约定了“给钱的一方违约,钱拿不回来;收钱的一方违约,双倍还钱”这种定金罚则。
定金罚则啥时候用?——必须是根本违约!不是说随便谈不拢就能罚定金的,得是一方完全不诚信,导致合同目的实现不了。
双方都违约了咋办?看谁是根本违约的那一方,就罚谁。
新规矩:比例原则!如果是部分根本违约,定金罚则也要按比例适用。比如你买两套房交了定金,结果一套房卖家违约了,那就只针对那一套房的定金来罚。
四、合同履行的不同阶段,责任也不同哦!
签合同前(先合同义务):主要是缔约过失责任,要讲诚信,把该说清楚的都说清楚。
合同履行中:主要是违约责任,得把合同约定的事儿办得妥妥的。
合同履行后(后合同义务):合同虽然结束了,但有些义务还得继续,比如保密义务!要是把对方的商业秘密或者个人信息泄露出去了,照样是违约!
专题17:买卖合同
你买我卖,规矩要懂!
核心思想:买卖是合同之母,咱们生活中最常见的法律关系,但里面也有不少“特别款”!
一、买卖合同概述
地位:合同法中的“老大哥”,很多其他合同都可以参照它的规则。它是典型的双务合同(双方都有义务)、有偿合同(不是白给的)。
重要性:绝对的考试重点,客观题、主观题都爱考!
二、特种买卖合同——普通买卖太easy?来看看这些“加强版”!
为啥特殊?因为当事人在普通的买卖基础上,加了一些特别的约定,来保障自己的利益。
考试重点主要考两种:“所有权保留”和“分期付款”。那个“试用买卖合同”考得比较少,咱们知道有这么个东西就行。
1.所有权保留买卖合同——“东西你先用,但付清钱才是你的!”
适用对象:只能是动产!比如车、机器设备。不动产(比如房子)搞所有权保留?那不就绕开国家税收了嘛,政府肯定不答应!
核心特点:东西虽然先给你(交付)了,但所有权暂时还是卖家的,得等你把钱全部付清,所有权才转移给你。这跟咱们平时说的“一手交钱一手交货,货到所有权就归你”不一样,这是个例外!
法律性质:这其实是一种非典型担保!卖家通过保留所有权来担保你能把钱付清。
三大法宝(一个数字,一个权利,一个对抗力):
①一个数字:75%
如果买家付的钱没到总价款的75%,又经催告还不给钱,卖家就有戏了!
如果买家付的钱超过了总价款的75%,那卖家的“取回权”就受到限制了,不能随便把东西拿回来了。
②一个权利:取回权
这是卖家最厉害的武器!如果买家没按约定给钱(比如没达到75%那个坎儿),经过催告还不给,卖家就有权把东西从买家手里取回来!这个权利在主观题里写出来,可是得分点哦!
就算取回来了,买家良心发现及时补钱了,也可能有回赎权(虽然这个考得少)。
③一个对抗力:未经登记,不得对抗善意第三人
啥意思?就是你俩这所有权保留的约定,得去中国人民银行征信中心做个登记。
如果不登记,万一买家偷偷把东西卖给了一个不知情的、好心好意付了合理价钱的第三人(善意第三人),那卖家就不能跟这个善意第三人说“这东西是我的,你还给我!”因为你没登记,人家不知道啊!这叫“有内无外”,只能约束你们合同双方,不能对抗外人。
这就引出了善意取得制度的问题,如果第三人符合善意取得的条件,那他就真的拿到东西的所有权了。
和民事诉讼的亲密接触:
如果卖家的债权人想执行这件保留所有权的动产,买家(付了大部分钱但还没拿到所有权)可以提出执行异议。
反过来,如果买家的债权人想执行,卖家(还保留着所有权)也可以提出执行异议,说“这车还是我的呢!”法院可能会查封,然后看买家能不能把剩余的钱付清来解除查封。
VS超级动产抵押权:都是为了担保货款回收,但所有权保留的“取回权”比抵押权的“优先受偿权”更给力!
2.分期付款买卖合同——“大件太贵?慢慢还,但别耍赖!”
啥情况算?一般得分三次以上付款才算。咱们中国人常说“事不过三”,超过三次就有点特殊了嘛。
核心规则(一个数字,两个权利):
①一个数字:五分之一(20%)
如果买家到期没付的钱,达到了全部价款的五分之一,并且经过卖家催告,在合理期限内还是不给钱,卖家就可以采取行动了。
②两个权利(卖家二选一):
A.要求一次性付清余款(加速到期权/变更权):“你不配分期了,剩下的钱麻溜儿地一次性给我!”
B.解除合同:“这买卖我不做了,东西还我,之前付的钱可能还得说道说道(追究违约责任)!”
和民事诉讼的纠葛:
卖家如果先选了要求加速到期,后来发现买家实在没钱,能不能撤诉再起诉要求解除合同?一般认为,只要诉讼请求不一样,就不算重复起诉。
3.试用买卖合同——“先试试,好用再买!”
这个考得比较少,咱们简单了解一下就行。主要是约定一个试用期,买家在试用期内决定买不买。
4.当“所有权保留”遇上“分期付款”——强强联手,规则咋用?
这是最复杂,也最容易考糊涂的地方!当一个合同既约定了所有权保留,又约定了分期付款,那卖家手里的“牌”就多了!
怎么适用规则?——分别适用,看哪个对卖家最有利!
情况一:买家付的钱<75%(所有权保留的坎)并且未付的到期价款>=总价款的1/5(分期付款的坎)
卖家有三张牌:取回权(所有权保留)、要求一次性付清(分期付款)、解除合同(分期付款)。
你说卖家会选哪个?当然是取回权最狠!东西拿回来,之前给的钱可能一分不退(具体看约定和法律规定),这威慑力多大!
情况二:买家付的钱>=75%但<80%(或者说未付的到期价款仍然>=总价款的1/5)
这时候,卖家的取回权就没了或者受限制了。因为买家已经付了大部分钱了,再把东西强行拿走就不太公平了。
但卖家手里还有分期付款那两张牌:要求一次性付清和解除合同。
情况三:买家付的钱很多了(比如>95%,远超了75%和80%的线)
这时候,卖家上面那三个“特殊权利”可能都没了。
卖家就只能当个普通债主,追着买家要剩下的那点尾款,要求承担违约责任了。
别忘了“未经登记不得对抗善意第三人”:无论哪种情况,只要涉及到第三人从买家手里买走了这个保留所有权的动产,这个规则都是悬在卖家头上的一把剑!
专题18:赠与合同
“白送”的爱,也有规矩!
核心思想:赠与是情分,但法律也要保护“大善人”,防止好心被辜负!
一、赠与合同是个啥样的“合同”?
它是“俩人儿的事”,不是“一头热”!
赠与合同是双方民事法律行为。我送你东西,你得说“我要”,这合同才算数。你要是直接扔垃圾桶了,那可不算。
它是“单方面付出”,不是“等价交换”!
赠与合同是单务合同。主要是赠与人有给东西的义务,受赠人没啥对待给付的义务,不是说收了你的花就得当你女朋友。
它是“一诺即成”,不是非得“东西到手”!
赠与合同是诺成性合同。只要双方意思一致(一个愿打一个愿挨),合同就成立了,不一定非得把东西交到你手上才算。(咱们之前学的实践性合同就那四个:定金、自然人借贷、保管、借用,赠与不在此列)。
二、赠与人的“后悔药”和“护身符”
因为赠与人只付出没回报,所以法律给了他三项特殊的权利来保护他。
1.任意撤销权——“我送出去之前,随时能反悔!”
基本规则:在赠与的财产权利转移之前(比如手机还没给你),赠与人原则上可以“任性”一把,说不送就不送了,这叫任意撤销权。耍你一下,开心就好!
不能任性的例外(这三种情况,说了就不能随便收回了!)
①经过公证的赠与合同
都拿到公证处去公证了,说明你当时送的意愿非常强烈,深思熟虑过的,不能想反悔就反悔。很多希望小学接受捐赠时会请公证员到场,就是为了这个!
②具有公益、道德义务性质的赠与合同
公益性质:比如救灾、扶贫、助学等。你对着电视喊捐一个亿,后来又说闹着玩的?不行,必须给!这是有历史教训的,以前就有人瞎喊,后来法律就规定了不准反悔。
道德义务性质(重点中的重点!)
送给直系血亲的(你爸妈、你子女、爷爷奶奶等)。你跟你爸妈说过了法考买房,后来又说逗你玩?他们真能告你!
养子女送给生父母的(血浓于水嘛)。
为了报答救命之恩的(滴水之恩当涌泉相报啊)。我掉海里你救了我,我激动地把欧米茄送你,后来反悔说脑子进水了?你要是较真,还真能告我要回去(法律上是支持你要的,只是人家可能不好意思)。
重头戏:夫妻之间的赠与(特别是房子!)
这事儿可复杂了,最新的司法解释(婚姻家庭编司法解释二第五条)专门说了这个。
核心原则:“物债两分”(房子和钱得分开看)和“协力原则”(看谁对家庭贡献大)。
如果房子还没过户/加名(权利没转移):
男方(或女方)承诺把婚前房子给对方或加名,后来反悔了,能不能撤销?不一定!
法院会综合考量:结婚多久了?有没有孩子?谁照顾家庭多?等等。
要是刚结婚几天,也没孩子,对家庭也没啥贡献就想分房子,那赠与方很可能就能行使任意撤销权。
但如果结婚十年八年,孩子都好几个了,对方为家庭付出了很多,那赠与方想反悔?法院可能就判你“继续履行”,把房子给人家!
2.法定撤销权——“东西虽然给你了,但你太不像话,我得要回来!”
适用时间:这个是在赠与财产权利已经转移之后(比如手机已经给你了)。
基本规则:一般东西送出去了,泼出去的水,就不能要回来了。
“忘恩负义”的例外(这三种情况,送了也能要回来!)
①严重侵害赠与人或其近亲属的合法权益。我送你手表,你反手把我儿子打成重伤,我能把表要回来不?必须能!
②对赠与人有扶养义务而不履行。爸妈把房子送给你,结果你不孝顺,还打爹骂娘,爸妈能把房子要回来!
③不履行赠与合同约定的义务(附义务的赠与)。比如你捐钱给学校盖教学楼,结果校长拿去买车了,你能把钱要回来!
区分:附条件的赠与vs.附义务的赠与
附条件:条件成否决定合同生不生效。比如“明天下雨就把伞送你”,下不下雨是不确定的,影响的是“送不送”这件事。
附义务:限制的是赠与财产的用途。比如“这钱给你,但你只能用来买书”,限制的是“怎么用”。
再续前缘:夫妻之间赠与房产,已经过户/加名后,还能不能法定撤销?
还是那三个字:不一定!
如果是一方纯属“骗婚”,通过欺诈、胁迫手段弄到房子,或者对另一方有严重侵害、不履行扶养义务等行为,那另一方可以请求撤销赠与。
但如果双方正常生活,只是后来感情不和离婚,那之前加了名的房产,想再要回来就难了,法院可能会判给另一方适当补偿。
3.穷困抗辩权——“我自己都快饿死了,真没法送你了!”
适用时间:在赠与财产权利转移之前。
核心内容:如果赠与人的经济状况严重恶化,严重影响到他自己的生产经营或者家庭生活了(比如以前答应捐款,现在生意黄了,饭都吃不上了),他可以不再履行赠与义务。
法理依据:“法不强人所难”。法律也不能逼着你饿死自己去成全别人嘛。
就算这个赠与是公益性质的、经过公证的(本来不能任意撤销的),如果赠与人真穷到这份上了,也可以不送了。
专题19:借款合同
借钱容易还钱难?规矩得先懂!
核心思想:不管是找银行借钱,还是朋友间周转,借款合同都有它的“游戏规则”,特别是民间借贷里的“骚操作”——让与担保,得特别留神!
一、借款先分清“门户”:你是哪种“借”?
两大阵营:
商业借贷:跟“正规军”打交道,比如银行、小额贷款公司、证券公司、保理公司这些有金融牌照的机构。这部分咱们考试考得少。
民间借贷:重点!重点!重点!只要借贷双方里没有金融机构,都算民间借贷
民间借贷也分“三六九等”:
老板对老板(B2B):公司之间借钱。
老板对个人(B2C):公司向个人借钱,或者个人向公司借钱。
个人对个人(C2C):就是咱们街坊邻居、亲戚朋友之间的借钱。
合同啥时候算成?——看人下菜碟!
C2C(个人对个人):这是实践性合同!光说好了不行,钱必须实实在在到了对方手里,合同才算成立为啥?体现的是一种“互助性”嘛
B2B和B2C(只要有公司参与):这俩是诺成性合同!双方意思一合计,合同就成立了,不一定非得钱到账这种一般都是有偿的,得算利息。
利息怎么算?
C2C:如果没约定利息,就视为没有利息
有公司参与的民间借贷:一般都是有偿的,有利息。
二、“让与担保”——民间借贷里的“高能”操作,也是“雷区”!
啥玩意儿?这可不是法律条文里的词儿,是学者们总结出来的简单说,就是借钱的时候,借款人把自己的某个财产(比如房子)“转让”给贷款人作为担保,说好了还钱就把财产“还”回来,不还钱嘛……那就麻烦了。
为啥会出现这操作?
借款人可能信用不好,从银行借不到钱,只能找非正规渠道
贷款人可能想放高利贷,用这种方式来控制财产,规避风险
常见套路(“刀哥”放贷记):
老孟(借款人)想买房,缺500万,银行不借。
找到“刀哥”(强盛集团,放贷人),刀哥说“行!但你买的房得先过户到我公司名下。”
约定:老孟按时还本付息,房子就过户回去;还不上的话……(这就得仔细看了)。
法律给你“三层透视镜”看穿它!
第一层:底下藏着的“民间借贷合同”
这个借款合同本身,通常是合法有效的
小心高利贷的坑!如果约定的利息超过了LPR(贷款市场报价利率)的4倍,那超出的部分就不受法律保护了,借款人可以不给但合同本身还是有效的,不是全完蛋。
第二层:“名为转让,实为担保”的“骚操作”
第一个坑:那个“房屋买卖合同”往往是假的!
老孟真想把刚买的房子卖给刀哥吗?刀哥真想买老孟的房子吗?都不是!这叫“通谋虚假意思表示”,这买卖合同是无效的!法院不能支持刀哥仅凭这个假买卖合同就说房子是他的。
第二个坑:“不还钱,房子就归我”的约定是无效的!
如果合同里写“到期不还钱,房子就直接归贷款人所有”,这叫“流押/流质条款”,是无效的!这是民法典明确禁止的,因为这剥夺了借款人对财产超出债务部分的价值。
这么干,贷款人还可能涉嫌“高利放贷罪”呢!
真正的目的:“担保”!
虽然“让与担保”不是法定的担保类型,但法院会“类推适用”现有的担保规则,比如房产就参照抵押权,动产就参照质押权来处理
第三层:担保权利怎么实现?——“过户”是关键!
如果财产已经过户/登记给贷款人了(先让与担保):
贷款人对这个财产就有了优先受偿权也就是说,万一借款人欠了一屁股债,这个财产拿去拍卖,贷款人可以比其他普通债主先拿到钱。
如果财产没过户/登记给贷款人(后让与担保):
那贷款人就只是个普通债主,跟其他债主按比例分钱,没有优先权那个假的买卖合同可不顶用。
为啥很多放贷的不去过户?怕留下高利贷的证据呗!虽然可能没优先权,但人家可能有别的“催收”手段。
识别“让与担保”的小技巧:合同里出现“回购”、“回租”这些字眼,十有八九就是让与担保你想啊,正常买卖哪有卖了再买回来的折腾劲儿?
常见场景:
信用不好的个人或企业找民间借贷。
房地产开发商通过“假卖房”给老百姓,让老百姓去银行贷款,然后把贷来的款给开发商用,开发商给老百姓一点“好处费”这本质也是一种让与担保。
三、让与担保vs.流押条款vs.清偿型以物抵债——别再傻傻分不清!
看时间点!
让与担保和流押/流质条款:都是在借款合同履行期限届满前就约定好的
清偿型以物抵债:是在借款合同履行期限届满后,还不上了,双方才商量着用东西抵债的。
核心区别:
让与担保:是一整套操作,核心是“名为转让、实为担保”。里面的“假买卖”和“流押条款”是无效的,但其“担保”的真实意图是有效的,法院会类推适用担保规则。
流押/流质条款:仅仅是合同中的一个特定条款,约定不还钱东西就归债主,这个条款本身是无效的
担保型以物抵债(约定在到期前):其实就是让与担保的一种表现形式。关键看它是不是剥夺了财产的市场定价权。如果只是说“到期不还钱,拿房子抵债”,意味着到时要对房子进行估价、拍卖、变卖来清偿债务,这是有效的让与担保。但如果说“到期不还钱,房子直接归你”,那就是无效的流押条款
专题20:保证合同
我为人人”的背后,有啥法律玄机?
核心思想:保证就是“赌人品”,但法律也得给保证人留条“活路”,同时还得让债权人的钱有着落!
一、保证合同的基本原理——先认识一下这位“担保大侠”
谁能当“大侠”?(保证人的资格)
有些机构天生当不了:像公立学校、公立医院、养老院、基金会这些以公益为目的的非营利法人,是不能给别人做保证的。他们的钱是国家的,不是自己的,不能随便拿来冒险。
万一他们“不懂事”出来做了保证,那保证合同是无效的!但别以为就没事了,他们得承担缔约过失责任,可能要赔主债务人还不了那部分钱的一半(不能超过一半)。
私立学校/医院呢?那就按公司对外担保的规矩办,一般得公司开会决议才行。
“大侠帖”怎么下?(保证合同的订立)
不一定非得双方坐下来签字画押,保证人可以单方面给债权人出个“担保函”,债权人收了没吱声,这保证合同也可能就成了。
“大侠”怎么出手?(保证方式——承担责任的顺序)
这可是核心考点,关系到保证人是“先锋”还是“后援”。
一般保证:保证人有“先诉抗辩权”!啥意思?就是债权人你得先去找欠钱那个“正主”(债务人)要去,告他、强制执行他,实在是要不回来了,才能轮到我这个保证人出马。
连带责任保证:债权人就爽了,想找谁要钱就找谁要,可以直接跳过债务人找保证人,保证人没啥“先诉抗辩权”。
没约定咋办?(民法典686条第2款新规矩!):如果合同里没写是哪种保证,统一按“一般保证”处理!这对保证人更有利了,以前可是推定为连带责任呢。
“先诉抗辩权”这块“挡箭牌”啥时候会丢?
债务人跑路了,又没财产可执行。
法院受理了债务人的破产申请。
债权人有证据证明债务人真没钱了。
保证人自己书面跟债权人说“我放弃这权利了!”
“大侠”保多少?(保证范围)
如果没约定,那可就惨了,主债权、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(比如律师费)都得保!
当然,也可以约定只保一部分,比如“我就在10万块钱的范围内承担保证责任”,这也是可以的。不过银行可不会这么好说话,他们的格式合同一般都是“全部连带责任保证”。
“大侠”的“跟班”属性(从属性)
保证合同是从属于主债务合同的,主合同无效,保证合同一般也跟着无效。这是为了保护保证人,不能说主子都没事了,跟班的还得背锅。
银行想在合同里约定“就算主合同无效,保证合同照样有效”(独立担保条款),这招不好使,一般会被认定为无效!因为签合同的时候银行是强势方,不能利用这个地位剥夺法律对保证人的保护。
“大侠”的“保质期”(保证期间)
这是个除斥期间,过期不候!
有约定按约定。
没约定或者约定不明确(比如写“保到本息还清为止”这种遥遥无期的话),统一按6个月算!从主债务履行期届满开始算。这也是新规矩,以前可没这么短。
“保质期”和“诉讼时效”的接力赛:
如果债权人在保证期间内,对债务人采取了法律行动(比如起诉了),那保证期间就“完成使命”了,不再保护保证人了。
接下来就轮到保证合同本身的3年诉讼时效登场了。
如果债权人在保证期间内啥也没干,那保证期间一过,保证人就彻底解放了,不用再担责了。
二、“大侠”的权利——不光担责,也有“福利”!
1.追偿权——“我替你还了钱,你得还给我!”
保证人替债务人还了钱之后,就有权向债务人把这笔钱要回来。毕竟,债务人才是最终的“背锅侠”。
2.法定代位权(民法典700条新增重点!)
这可是个“超级技能”!当保证人替债务人还了钱,他就能“变身”成原来的债权人,继承债权人对债务人的一切权利,特别是债权人对债务人财产享有的担保权(比如原来债权人对债务人的房子有抵押权)。
这样一来,保证人就能用这个“继承”来的担保权,优先从债务人的特定财产里受偿,比其他普通债主更有保障!
有个小限制:“不得损害债权人的利益”。如果保证人只还了一部分钱,那原来的债权人对他还没收回的那部分钱,还是优先于保证人行使担保权的。
这权利不仅保证人有,提供物的担保的担保人(比如抵押人、出质人)也有!
3.抗辩权——“债务人能说的理,我也能说!”
债务人对债权人能提出的所有抗辩理由(比如主债务过了诉讼时效),保证人也能提。
一般保证人还有自己独有的“先诉抗辩权”。
坑点注意:
如果债务人放弃了抗辩(比如承认过了时效的债也还),但保证人坚持抗辩,那保证人就不用担责了。
但如果债务人提了抗辩,保证人明明知道还“傻乎乎”地去替债务人还钱,那这部分钱保证人就不能再向债务人追偿了,算他自己“犯傻”!
三、“大侠”组团——共同担保,责任怎么分?
就是不止一个担保人为同一个债提供担保。
按担保物分:
共同保证:好几个保证人。
共同物保:好几件抵押物/质押物。
混合担保(民法典392条绝对重点!):既有物的担保,又有人(保证人)的担保。
按责任份额分:
按份共同担保:大家说好了,一人保多少,各管各的,互相之间不能追偿。这份额得是跟债权人约定才算数。
连带共同担保:没约定份额,或者约定了但债权人不知道/不同意,那就得“有难同当”,债权人可以找任何一个担保人要全部的钱。
“团战”时的出场顺序和“内讧”规则:
债权人告谁?(起诉顺序)
有一般保证人在场,不能单独告他,得连着债务人一起告。
如果是好几个物的担保,债权人必须把债务人和所有提供物的担保人都作为共同被告。
谁先被执行?(执行顺序)
一般保证人:还是得等债务人实在没钱了才轮到他。
债务人自己拿东西出来担保了(债务人物保):必须先执行债务人自己的这个担保物!不管是共同物保还是混合担保,只要债务人自己提供了物的担保,就得先动他的东西,动完了不够才能找别人的。这是为了公平,谁借的钱谁先扛!
如果都是第三人提供的担保(债务人没出东西):那债权人一般可以随便选先执行谁的(除非里面有一般保证人)。
一个“大侠”扛不住了,找其他“大侠”帮忙?(内部追偿)
原则上:为了少打官司,担保人之间一般不能互相追偿。
例外1(背对背担保,互相不知道对方存在):不能追偿。各自承担完责任后都去找债务人追。
例外2(按份共同担保):已经说好各管各的了,当然不能追。
例外3(连带共同担保,且互相知道对方存在):可以追!
顺序:承担了责任的担保人,首先得去找债务人追偿。
如果从债务人那儿追不回来,才能再找其他连带共同担保人,按比例分担。
如果担保人之间私下有约定怎么分担(比如你三我七),那就按他们自己的约定来(但这不影响债权人怎么要钱)。
四、混合担保再强调——银行的最爱,考试的常客!
核心规则:只要债务人自己提供了物的担保,必须先执行债务人自己的这个担保物,不够了再找第三人提供的担保(不管是物保还是人保)。
为啥银行喜欢?物的担保能“优先受偿”,人的担保能用“全部财产”来还,双保险!
五、反担保——给“大侠”也上个保险!
啥意思?就是为了保证担保人在替债务人还了钱之后,能够顺利地向债务人追偿回来,债务人(或者其他人)再给担保人提供一个担保。
谁跟谁签?一般是担保人和债务人签,或者是担保人和另外一个为债务人向担保人提供担保的第三人签。
为啥需要?可能债务人有财产,但债权人不想要那个财产做担保,或者不方便实现,但担保人觉得可以接受。
最大特点:独立性!反担保合同是独立于主保证合同的。就算主保证合同无效了,但如果担保人因此承担了责任(比如缔约过失责任),他照样可以通过反担保来弥补自己的损失。
专题21:租赁合同
租来的生活,规矩得懂!
核心思想:东西虽然不是你的,但租期内你就是“老大”(在合理范围内),出租人也不能太任性!
一、租赁合同是个啥样的“家伙”?
不转移所有权,只发生债权债务关系:你租了我的房,房本上还是我的名儿,你只是有了住的权利和我收租的义务
所有权和占有权“分家”:房主是我,但住在里面的是你。这就容易让外人误会,以为你才是房主,所以以前登记制度不完善的时候,还有承租人偷偷把房卖了的新闻呢。现在人脸识别技术先进了,这种事儿就难了。
二、租赁合同的基本“盘子”
租多久?——最长20年没商量!
为啥是20年?你想啊,人生有几个20年?租个七八十年,那还不如直接买了呢,对吧?国家取了个中间值。
要不要去“备案登记”?
备案登记主要是行政管理,不影响租赁合同本身的效力。就算没备案,合同该有效还是有效。
房东(出租人)的责任——主要是“修修补补”
出租的房子或东西坏了(比如冰箱不制冷了),房东得负责维修。房东没空修?那你(承租人)可以先修,修好了房东给你报销。
租客(承租人)的责任——别瞎折腾,别乱转租!
不能擅自转租!房东当初选你当租客,可能是看你老实本分。你要是偷偷转租给一个“麻烦精”,房东知道了能解除合同。
把房子租给犯罪分子搞非法活动,房东也可能要担责任的,所以房东也得时不时关心下自己的房子。
三、租客的“法定权利”——法律给你的“护身符”!
这部分可是重点,虽然不难,但都是实打实的权利!
1.法定解除权——有些情况,租客可以说“我不租了!”
房子有危险,健康受不了:比如刚装修的房子甲醛超标,就算签合同的时候你知道,但住进去真受不了了,头晕眼花,也能解除合同。人的健康比啥都重要!
房子塌了、东西坏了(不是你弄的):比如洪水、地震把房子冲没了,这风险是房东承担的。你已经交的租金,可以要求退还还没住那部分的。
2.“买卖不破租赁”——房东换了,租客不搬!
啥意思?就是租期内,就算房东把房子卖给别人了,你作为租客,只要你的租赁合同先生效(比如你已经住进去了),新房东也不能把你赶走,你的租赁合同对新房东继续有效。
这可是“债权优于物权”的罕见例外哦!为了保护租客的居住稳定。
例外:如果房子在租给你之前就已经抵押给银行了,后来房东还不上钱,银行拍卖了房子,新房东(通过拍卖得到房子的人)就可以让你搬走。因为抵押权在先嘛。所以租房前,了解下房子有没有抵押很重要!
3.优先购买权——房东要卖房?同等条件下我先来!
租期内房东要卖房子,在和其他潜在买家出价、条件都一样的情况下,你(承租人)有优先购买的权利。
这权利也有“克星”(例外情况,你可能买不成):
按份共有人要买:如果房子是房东和别人共有的(比如房东占70%,猫姐占30%),房东要卖他的份额,那猫姐作为共有人,他的优先购买权比你这个租客的要大。毕竟人家是物权,你是债权。
房东卖给近亲属:比如房东把房子卖给他姐姐,这里面有人情因素,你的优先购买权可能就得让路了。
你磨磨蹭蹭,机会就溜了:房东通知你要卖房了,给你合理时间(比如15天)考虑,你没吱声,就当你放弃了。
房都过户给别人了:房东没通知你,直接把房卖了还过户了,那你优先购买权就受侵害了,只能找房东赔偿损失。
二房东vs.实际住的次承租人:如果房子被转租了,实际住在里面的次承租人,其优先购买权可能优于那个只收租金的二房东(承租人)。
4.共同居住人/经营人的“接力棒”(续租权)
如果你是和家人一起租房,或者和合伙人一起租办公场所,万一签合同的那个人(承租人)不在了(比如意外去世),你的家人或合伙人可以继续把这个租赁合同履行下去。
5.优先承租权——租约到期还想租?同等条件下还找我!
租赁期满了,如果房东还打算往外租,在和其他潜在租客条件一样的情况下,你(原承租人)有优先再租的权利。
四、转租那些事儿——房子再租给别人,行不行?
房东同意了(合法转租):
你(承租人)得先征得房东同意才能转租。
如果次承租人(你转租给的那个人)把房子弄坏了,房东可以找你赔(违约责任),也可以找次承租人赔(侵权责任),这叫“不真正连带责任”。
转租的期限不能超过你原来跟房东签的租期,超出的部分对房东无效。
偷偷摸摸干(非法转租/擅自转租):
这是根本违约行为!房东知道了,有权解除原来的租赁合同。
房东的解除权也不是无限的,得在知道或者应当知道你转租了的6个月内行使,不然就视为他默认了。
五、无效的租赁合同——有些“租约”天生就是“废纸”!
主要是租了违法建筑。比如在楼顶上自己瞎盖的小阁楼,这种租赁合同是无效的。
不过也不是绝对无效,如果在一审法庭辩论结束前,这违法建筑“洗白”了(比如补办了手续),那租赁合同也可能变得有效。
就算合同无效,你实际住了,也得给点“占有使用费”,一般参照周边房租水平给。
租临时的房子,超过了批准的期限,超出的部分也无效。
六、一房数租——一个房子租给好几个人,谁说了算?
房东心真大,一个房子租给A、B、C三个人,这三个租赁合同都可能是有效的(因为租赁不转移所有权嘛)。
那到底谁能住进去呢?有个“排队规则”:
1.谁先合法占有,谁牛!(比如C先拎包入住了)
2.都没住进去,看谁办了备案登记。
3.都没住也没登记,那就看谁的合同先成立。
七、不定期租赁——没定租多久,好聚好散!
如果当初没约定租期,或者租期满了之后你还继续交租金,房东也收了,这就变成了不定期租赁。
好处是灵活,坏处是双方都有权随时解除合同,但得给对方一个合理的准备时间。
专题22:融资租赁合同
“借鸡生蛋”的金融玩法!
核心思想:我(融资租赁公司)出钱帮你买你想要的东西,然后租给你用,你按期给我租金,期满东西可能就归你了!这既是“融资”也是“融物”。
一、融资租赁合同是个啥“背景板”?
金融行业的“特许经营”:这不是谁都能玩的,得是有牌照的融资租赁公司才能干这活儿。没牌照瞎签,合同可能就无效了!
“融资+融物”双重身份:
融资:说白了,承租人(用东西的人)就是通过融资租赁公司借钱去买东西。
融物:承租人最终目的是用上那个东西(比如飞机、大型设备)。
融资租赁公司的“躺赢”模式:一般情况下,他们主要就是收租金,啥事儿不管,风险极小,利润可观。权利大大的,义务小小的。
二、融资租赁的两种“主流玩法”
玩法一:传统融资租赁——“三方唱大戏,我帮你买,你直接用!”
角色扮演:
出租人:融资租赁公司(出钱的)。
承租人:实际使用东西的人(比如航空公司、医院)。
出卖人:卖东西的厂家(比如波音公司、设备制造商)。
剧本流程(真正利他合同的应用):
1.承租人自己选好要啥东西,从哪家买。
2.出租人(融资租赁公司)根据承租人的选择,掏钱从出卖人那儿把东西买下来。
3.出卖人直接把东西交给承租人使用。
关键规则(出租人“甩手掌柜”本色尽显):
东西坏了找谁?承租人直接找出卖人索赔(比如设备有质量问题)。出租人一般不担这个责任,除非他瞎指挥,干预了你选东西或者选卖家。
谁负责维修?承租人自己修!这跟普通租赁合同里房东(出租人)负责修可不一样哦!
东西用不了,租金照给吗?照给!除非是出租人干预选型导致的毛病。
东西意外毁了(比如地震),算谁的?承租人承担风险!这也跟普通租赁合同里出租人承担风险相反!
东西砸伤了人,谁赔?承租人赔!
租期满了,东西归谁?
有约定按约定。
没约定,如果承租人只需要给个象征性的价钱,那东西就视为归承租人了。这是交易习惯。
玩法二:售后回租——“我的东西卖给你,再从你手里租回来!”(占有改定的妙用)
角色扮演:主要是两方——原来的物主(现在变成了承租人)和融资租赁公司(现在变成了出租人)。
剧本流程:
1.甲公司(比如一个私立医院)有台B超机,现在缺点钱。
2.甲公司把这台B超机“卖”给乙融资租赁公司,拿到一笔钱(比如360万,其实就是借款)。
3.同时,甲公司再从乙公司把这台B超机“租”回来继续使用,按期支付租金(租金里就包含了本金和高额利息)。
核心点&法律玄机:
“回购回租”的信号:一看到“回购”、“回租”这样的字眼,基本就能判断这是非典型担保的一种。
所有权啥时候转移?在后面那个“回租”的租赁合同一生效,那台B超机的所有权就视为转移给融资租赁公司了。因为你都承认自己是“承租人”了,那东西自然就是“出租人”的了。
利息高不高?融资租赁公司是金融机构,它的利息不受LPR四倍的限制,所以租金算下来利息可能非常高。
这是啥合同?融资租赁合同是诺成性合同。
最最重要:不能“空手套白狼”!(虚构租赁物)
如果压根儿就没那台B超机,或者拿个破烂玩意儿说值几百万,这种虚构租赁物的融资租赁合同是无效的!融资租赁必须有“物”的存在,不能纯粹是金融游戏。
出租人没特定经营许可证,合同还有效吗?一般有效。比如融资租赁医疗器械,融资租赁公司不需要有医疗器械经营许可证,它有金融租赁的牌照就行。行政许可一般不影响合同效力。
承租人不给租金咋办?催告了还不给,出租人可以要求一次性付清所有剩余租金,或者解除合同。
承租人偷偷把东西卖了?
这是无权处分!因为东西所有权已经是融资租赁公司的了。
不知情的买家可能善意取得这东西的所有权。
如果融资租赁公司当初没给这B超机办登记,那就不能对抗这个善意的买家,东西要不回来了。
警惕“名为融资租赁,实为民间借贷”的马甲!
有时候,有些人和公司会利用融资租赁公司的“通道”,名义上搞融资租赁,实际上是为了规避民间借贷的利率上限。这种虚假的融资租赁可能被认定为无效。
关键看“身份”!如果出租人是正儿八经的融资租赁公司,那“售后回租”的模式一般是有效的;如果不是,那就可能是个坑。
三、动产担保“七大家族”光荣榜(重要知识点回顾)
这个表格可是“值五分”的宝贝,得好好看!
典型担保五兄弟:
1.动产抵押权:合同生效时设立,不转移占有,未经登记不得对抗善意第三人。
2.动产浮动抵押权:生产设备、原材料、产品等“一锅端”抵押,不影响正常经营卖货。
3.超级动产抵押权:买东西的钱是别人垫付的,这个“别人”对这东西有超优先的抵押权,但得在东西交付后10天内登记。
4.动产质押权:东西得交到债权人手里才算数。
5.动产留置权:这是法定的,比如修车不给钱,修理厂可以扣车。但当事人可以约定排除,而且如果东西能分开,留置也具有可分性。
非典型担保俩“新秀”:
6.动产所有权保留买卖合同:核心是“取回权”和“75%”的坎儿。
7.动产融资租赁合同:重点就是“售后回租”和“占有改定”。
动产物权变动小课堂:
原则:交付就变动。
例外:
不交付也能变:政府征收、法院判决、继承、自己造出来的东西。
交付了也不一定变:动产所有权保留买卖合同,钱没付清,就算东西给你了,所有权也还没转呢。
专题23:保理合同
“应收账款”变“活钱”,企业周转不再难!
核心思想:企业把还没到手的“白条”(应收账款)卖给保理公司,提前换回现金,加速资金流转!
一、保理合同是个啥“出身”?
金融圈的“正规军”:跟融资租赁一样,保理业务也属于金融合同,得有行政许可,操作这事儿的保理公司也得有特殊身份(金融牌照)。不是随便哪个公司都能干的,敢瞎签合同可能就无效了!
银行的“亲儿子”或“好兄弟”:很多保理公司背后可能就是银行,银行把这块专业性强的业务分出来让他们单干。
本质是“债权转让”:核心就是把企业手里的“应收账款”(别人欠他的钱)转让给保理公司,换取现金。所以,咱们之前学过的债权转让的规则(比如内外有别、双重通知)在这儿也基本适用,只不过多了一个专业的保理公司角色。
二、保理合同的“两种面孔”
这个得看清楚,是“甩锅式”还是“负责到底式”。
有追索权的保理:
这是非典型担保的一种!也就是说,应收账款卖给保理公司后,如果将来债务人(欠钱的那个客户)不给钱,保理公司有权回头再找原来的债权人(卖应收账款的企业)要钱。也叫“回购型保理”。
无追索权的保理:
这是纯粹的“卖断债权”。应收账款一卖,原来的债权人就彻底“解放”了,以后债务人还不还钱,风险都由保理公司自己扛。也叫“买断型保理”。
三、保理合同是怎么“玩”的?
场景模拟:
甲公司(比如汽车刹车片供应商)常年给乙公司(比如奔驰、宝马这种大车企)供货,乙公司都是年底才给甲公司结清当年的2000万货款。
甲公司等不及啊,平时员工工资、水电费都得付,急需现金!
于是甲公司找到了丙银行/保理商,把对乙公司的这2000万应收账款“打折”卖给了丙(比如卖了1200万,提前拿到现金)。
保理公司都提供啥服务?
目前国内主要是资金融通,说白了就是给你垫钱、放款。
国外成熟的保理业务还可能包括应收账款管理、催收、坏账担保等,咱们这儿还没那么普及。
核心功能:让企业的资金快速回笼,保持健康的现金流。
合同形式:必须是书面形式,这种金融合同可不能口说无凭。
“空手套白狼”行不行?(虚构应收账款)
这是个大雷区!如果甲公司和乙公司串通,伪造一个根本不存在的应收账款去骗保理公司的钱:
这跟融资租赁里虚构租赁物不一样。融资租赁的“物”必须真实存在,金融要服务实体。但保理主要是纯粹的金融运作。
关键看保理公司知不知情:
如果保理公司(比如丙银行)不知情(是善意的),那这份保理合同一般还是有效的!将来丙银行找乙公司要钱时,乙公司不能说“这应收账款是假的”来对抗丙银行(民法典763条有规定)。谁让你乙公司当初确认了(或者没否认)这笔债务呢?风险你自己担着点儿。
如果保理公司明知应收账款是虚构的,那保理合同才无效。但要证明保理公司“明知”,那可太难了。法律这么规定,也是为了保护银行(保理公司)的利益。
通知债务人“债主换人了!”
应收账款转让给保理公司后,得通知债务人(乙公司)。这个通知可以由甲公司(原债权人)发,也可以由丙银行(新债权人/保理公司)发。
如果丙银行发通知,得拿出证据证明自己是合法的“接盘侠”。
债务人收到通知后,可不能再跟原债权人“搞小动作”!比如乙公司收到通知后,又私下跟甲公司商量把2000万的账改成20万,想坑丙银行?这招对丙银行无效!你们之间的变更只在你们内部有效,不能影响丙银行的权利。
有追索权的保理怎么操作?
丙银行(保理公司)给甲公司放了款(比如1000万,约定利息200万,总共要收回1200万)。
丙银行有两个选择:
直接找乙公司要那2000万。如果要到了,丙银行拿走自己应得的1200万,多出来的800万还给甲公司(这叫“多退”)。
如果乙公司因为合理原因(比如甲公司供应的刹车片一半是次品)只付了1000万,那丙银行收到的钱不够1200万,差额的200万就可以回头找甲公司要(这叫“少补”)。
说白了,这时候的甲公司,就像是乙公司的“担保人”,对丙银行承担了类似连带保证的责任。
无追索权的保理怎么操作?
丙银行花1800万买断了甲公司2000万的应收账款。
甲公司拿钱走人,这事儿就跟他没关系了。
丙银行自己去跟乙公司要钱,要回来2000万就赚200万,要是少要了或者要不回来,就自己认栽。“风浪越大鱼越贵”嘛!
一个“香饽饽”卖给好几家保理公司咋办?(一债数保的优先顺序还没考过但很重要!)
如果甲公司把同一笔应收账款分别卖给了丙银行和丁银行:
1.谁先登记谁优先!金融机构都专业,一般都会去中国人民银行征信中心做登记。
2.都没登记,谁先通知债务人(乙公司)谁优先!
3.都没登记也没通知(可能性不大,太不专业了),那就按比例分。
为啥跟普通债权多次转让的规则不一样?普通债权多次转让,是“先通知的优先”。因为保理是专业金融业务,对保理公司的要求更高,鼓励他们去登记。
四、保理合同与非典型担保家族
记住,“有追索权的保理合同”是咱们非典型担保家族的第四位成员!
老大:动产所有权保留买卖合同
老二:让与担保合同
老三:动产融资租赁合同(尤其是售后回租)
老四:有追索权的保理合同
专题24:建工合同
盖楼修路,规矩特殊!
核心思想:建楼不是搭积木,资质、安全、农民工利益是头等大事!这合同常有“特权”,不按套路出牌!
一、建工合同的“三大怪”
第一怪:不是谁都能“盖”,得有“牌照”!(资质要求)
盖房子、修大桥可不是闹着玩的,得有专门的资质(一级、二级、三级、特级)。这就像开车得上驾校拿驾照一样。
这资质是为了啥?为了社会公共利益和国家利益,保证工程质量和安全。说白了,这是行政许可
没资质就敢揽活?那签的建工合同,十有八九是无效的!
第二怪:合同无效,活儿合格照样给钱!(例外中的例外)
一般合同无效了,可能就没啥后续了。但建工合同不一样!就算合同因为没资质之类的原因无效了,只要咱们农民工兄弟们干的活儿是合格的,发包人(甲方)就得给钱,一般是参照合同约定的工程款给补偿。
为啥?得保护农民工的血汗钱啊!他们可能不懂那么多法律条条框框,只知道干了活就得有报酬。
第三怪:“合同相对性”在这儿也得“拐个弯”!(例外)
一般来说,谁签合同谁负责。但建工合同里,为了保护弱势的农民工,有时候他们就算没跟开发商(发包人)直接签合同(可能是跟着分包商干的),也能直接向开发商讨要工资。这就是合同相对性原理的例外。
二、“债权”也能压倒“物权”?——建工合同的“优先特权”!
咱们平时说,物权(比如房产证代表的所有权、银行的抵押权)比债权(普通的借钱要钱的权利)要牛。但有几种例外情况,债权也能“扬眉吐气”一把:
1.预告登记(民法典221条):买房或者抵押房子时办了这个,就能对抗后面再来的权利。这是考试绝对重点!
2.买卖不破租赁:租客的租赁权(债权)在特定情况下能对抗新房主的所有权(物权)。
3.今天的主角:建工合同承包人的法定优先权(民法典807条)!
三、承包人的“超级优先权”——钱不到位?房子拍卖我先拿!
谁有这“特权”?
必须是直接跟发包人(甲方/开发商)签订建工合同的那个承包人。那些违法分包、转包链条后面的小包工头,一般享受不到这个“特权”。
优先拿啥钱?
只能是工程款本身。因为拖欠工程款产生的利息啊、违约金啊这些,不能优先拿(不是不能拿,是不能优先拿)。
前提条件是啥?
工程质量必须是合格的。活儿干砸了可不行。
“特权”的保质期(除斥期间)
这个优先权是有时间限制的,得在工程款应当支付之日起18个月内行使。过期不候,权利就没了!
实践中,啥时候算“应当支付”,这个起算点经常是打官司的焦点。
到底有多“优先”?——连银行的抵押权都得靠边站!
这就是最牛的地方!就算开发商把建好的房子抵押给了银行,并且办了抵押登记,如果开发商欠了承包人的工程款,将来房子拍卖了,承包人拿工程款的顺序,排在银行实现抵押权的前面!
实战演练(排排坐,分果果)
场景:开发商(众生公司)欠了总包(中铁18局)2000万主体工程款,又欠了装修公司(中铁7局)1000万装修款。然后开发商把这几栋别墅抵押给银行(工商银行)贷了2000万,并办了登记。结果开发商资金链断了,别墅拍卖了3300万。
怎么分钱?
1.中铁18局先拿走它的2000万工程款。
2.中铁7局再拿走它的1000万工程款。
3.银行只能拿到剩下的300万。(如果中铁18局和7局还要优先拿利息,那银行可能就一分钱都拿不到了,所以利息不能优先)。
专题25:债的法定分类
你的“债”从哪儿来?
核心思想:不是所有的“债”都一样!法律根据它们的“出生证明”(发生原因),把它们分成了几大家族,各有各的规矩。
一、债的三大家族
咱们民法典里的债,按它是怎么来的,主要分成三大派系:
派系一:意定之债——“咱俩说好了的!”
顾名思义,就是当事人自己“意思决定”产生的债。
1.单方允诺之债——“我单方面承诺,说到做到!”
就是一个人单方面许下诺言,从而给自己设定了义务。
典型代表:悬赏广告
比如你家小狗丢了,贴个告示说“谁找回我家狗,重谢2000元!”这就是悬赏广告。
你这广告一贴出去,就给自己设定了一个“给钱”的债。谁帮你把狗找回来了,你就得给这2000块。
神奇的是,就算人家帮你找狗的时候,压根儿没看见你那张悬赏广告,只要他完成了你要求的事(把狗送回来了),你照样得给钱!这体现了对允诺人单方意思的约束。
考试的时候一般就认这个观点,这是单方允诺,不是什么合同要约。
还有一种:“假一罚十”的承诺
商店老板拍胸脯说“我这卖的茅台,要是假的,一瓶罚你十瓶的钱!”
这也是单方允诺,老板说了就得算数,不能回头又说“哎呀,我当时说着玩的,显失公平”。你自己承诺的,又没人逼你。
2.合同之债——“白纸黑字(或口头约定),双方情愿!”
这个咱们最熟了,就是通过签订合同产生的债权债务关系。整个合同编主要就是研究这个。
派系二:法定之债——“法律让你这么干!”
这种债不是咱俩商量好的,是法律直接规定的,你符合某种情况,就得承担某种义务。
1.缔约过失之债:签合同的时候不老实,给对方造成损失了,法律说你得赔。(咱们前面学过了)
2.无因管理——“学雷锋,做了好事不留名(但花费得报销)!”
啥意思?就是没有法律或合同的义务,但你主动帮别人管理事务,目的是为了别人的利益。比如邻居家着火了,你冲进去帮忙灭火。
这是个事实行为,不管你是小孩还是大人,只要做了,就可能构成。
构成条件有点多,但核心是“无因”和“为他人”:
无因:你没有义务去管这事儿。(消防员救火那是法定职责,不算无因管理)
为他人利益:你得是真心想帮别人。
如果你以为是自己的事儿结果是别人的(比如把邻居跑进自家牛圈的牛当自家牛养了),这叫“误信管理”,不算无因管理,但可能构成不当得利。
纯粹为了自己也不行。但如果主要是帮别人,顺带也保护了自己(比如邻居家着火,你去救火也是怕烧到自家),这照样算无因管理。
得有实际的管理行为,光说不练不行。但不要求一定有好结果,尽力了就行。
不能违反人家明确的、合理的意思(除非人家的意思违法,比如想自杀你救了他,这还是无因管理)。
“雷锋”的权利:
不能要报酬!学雷锋是不能图回报的。
但可以要求报销必要费用(比如救人打车去医院的钱)。
如果因为帮忙受了伤,可以要求受益人给补偿。但受益人东西的损失,一般不用“雷锋”赔,除非“雷锋”是故意的或者有重大过失。
“雷锋”的义务:
不能半途而废,“好人做到底,送佛送到西”。
得用合适的方法,别帮倒忙。
3.不当得利——“天上掉馅饼,不是你的别乱吃!”
就是你没啥合法理由,平白无故得了好处,还让别人受了损失。比如银行系统故障,给你账户多打了一百万。
两种主要类型:
给付型:通常跟合同有关,比如合同无效了、被撤销了,之前给的钱就得退回来。或者附生效条件的赠与,结果条件没成就,东西也得还。
非给付型:跟合同没直接关系,比如你把别人错认成是你,结果帮他还了钱。
构成条件也得看仔细:
一方得了好处。(但如果是“反射利益”,比如你家旁边修了地铁,你房子升值了,这不算不当得利)
另一方受了损失。(但如果是自愿放弃权利,比如提前还款放弃了期限利益,或者自愿给无息贷款付点“利息”,这也不算)
好处和损失之间有因果关系。
最关键:没有法律上的原因!
有几种情况不算不当得利(民法典985条,新增重点!)
为了履行道德义务给的钱:比如养子女赡养生活困难的亲生父母,这钱不能作为不当得利要回来。
明知不欠钱还给的(明知的非债清偿):你明明知道自己不欠张三钱,还硬要塞给张三,那你就不能再找张三要回来了,算你“自作自受”。但是!如果张三本来欠李四钱,你替张三还了,那张三对你构成了不当得利(他的债没了嘛)。这跟善意的“第三人代为履行”不一样,那个是有合法利益的。
(误认的非债清偿是构成不当得利的!比如老婆不知道老公已经还了债,又还了一遍,那多收钱的一方就是不当得利。)
得了不该得的,得还多少?
原则上全部返还,包括本金和利息(孳息)。
如果你是善意的(不知道这钱不该你得),那就只需要还现在还剩下的利益。
如果你是恶意的(明知故犯),那就得把你得的好处或者本该得的好处全吐出来。
如果你把这不当得利的东西白送给别人了,一般不能找那个“别人”要,除非那个“别人”也不是善意的。
4.侵权之债:你把我打伤了,就得赔医药费,这是法律规定的。(后面会专门讲)
派系三:自然之债——“法律管不着,全凭良心!”
这种债,法院不强制执行,还不还全看当事人自觉。
典型代表:过了诉讼时效的债
比如我欠你钱,过了三年你都没找我要,这债就过了诉讼时效了。你再告我,我可以不还。但如果我良心发现,主动还了,那就不能再反悔说“哎呀,我忘了这事儿了,你把钱还我”,这不行。
如果我只还了一部分,那也只在那一部分的范围内债的关系“复活”了,剩下的我还可以不还。
还有:彩礼纠纷(司法解释有新规定,比较复杂)。
专题26:人格权
堂堂正正做人,权利不容侵犯!
核心思想:人格权是咱们作为“人”的基本牌面,无论是身体还是名声,都受法律保护!
一、人格权大家族概览
它是“人身权”的两大支柱之一:人身权=人格权+身份权(比如亲权、配偶权这些)。
两大类别:
一般人格权:比较概括,是新增的,还没怎么考,但得知道有这么个“总纲”。
具体人格权:这就细致了,是考试的常客,每年都爱出题。
二、一般人格权——“做人的底线尊严!”
这块是民法典特别强调的,主要包括:
1.人身自由权——“我的身体我做主,不能随便关!”
啥时候会受侵害?最典型的就是非法拘禁。比如超市怀疑你偷东西,就把你关小黑屋不让走,这就侵犯你人身自由权了,严重的还可能构成犯罪呢!
2.人格尊严权——“我是有头有脸的人,不能随便搜!”
啥时候会受侵害?比如非法搜查。还是那个超市,怀疑你偷东西,保安直接上手搜你身,这就侵犯你人格尊严了。搜查公民身体,那得是公安机关按照法定程序才能干的事儿。
注意:法律上的人格尊严跟你自己感觉的“没面子”不完全是一回事。不是说你老婆不给你生孩子,或者谈恋爱被咬破嘴唇,就能告对方侵犯人格尊严的,那些可能涉及其他权利(比如身体权)。
三、具体人格权——“一项一项都重要,各有各的保护罩!”
(一)物质性人格权——“我的肉体我保护!”(主要针对自然人)
这些权利跟咱们的身体直接相关,公司法人可没有哦。
1.生命权:人活着的基本权利,侵害了就可能出人命。
2.身体权:保护身体的完整性。比如被人打伤留了疤、被剪了头发指甲,都算。非法拘禁的时候,限制你行动,也间接侵犯了身体权。
3.健康权:保护身体和心理能正常运转。比如被打聋了耳朵、打瞎了眼睛。有时候身体外表没伤,但功能受损了,就是健康权的事儿。医生做手术摘错了器官,那既侵犯身体权(少了个零件)又侵犯健康权(影响功能)。
(二)精神性人格权——“我的名声我维护,我的形象我做主!”(自然人、法人、非法人组织都可能有份,但范围不同)
法人、非法人组织主要就仨:名称权、名誉权、荣誉权。他们可没法主张精神损害赔偿,毕竟是“无血无肉无情感”的嘛。
1.姓名权(自然人)/名称权(组织):今年公司法新增了公司名称权保护,得关注!
保护范围广:不仅是大名,小名、乳名、笔名、艺名、网名,只要有一定知名度,能让人对应上是你,都受保护。比如鲁迅先生,你不能说抓的是周树人,与我鲁迅何干。
侵权形态有三种:
干涉:不让你用自己的名字(这个考得少)。你邻居给他孙子起个名跟你爷爷一样,你听着不爽,但一般不算侵权,因为名字不具有绝对专属性。
盗用(重点!):没经过你同意,擅自用你的名字去干嘛(比如招生引流),主要是用了你的名气,但没冒充你这个人。
假冒(冒名顶替):既用了你的名字,还冒充了你的身份,比如冒名上大学。
例外:披露别人的真实姓名或者曾用名,一般不构成侵权,名字本来就是让人叫的嘛。
起名也得守规矩:不能违背公序良俗,比如起个怪里怪气的名字,或者不随父母姓又没正当理由的,户口都可能上不了(参考“北燕云依”案)。
2.肖像权(自然人专属!)
肖像不只是脸蛋:是“可以识别的外部形象”。就算把脸挡住了,但凭其他特征(比如特殊的胎记、身材,甚至是常戴的欧米茄手表)能认出来是你,也算。
侵权形态有六种,一不小心就中招:丑化、污损、伪造、制作、使用、公开。
丑化:画个漫画把你画得特丑。
污损:在你照片上乱涂乱画。
伪造:用AI换脸,把你P到不雅图片上。
制作:没经过同意,拿你的照片做表情包。
使用:没经过同意,用明星照片当自己社交媒体头像。
公开:没经过同意,把你照片发到网上。
照片的“双重权利”——著作权vs.肖像权:你帮别人拍了张照片,照片的著作权(版权)归你,但照片上的人享有肖像权。你想公开发表这张照片,得经过人家肖像权人的同意,不能仗着有著作权就为所欲为,人格权更优先!
合理使用(这些情况用别人肖像,不算侵权):
为了个人学习、科研。
新闻报道(比如报道英雄事迹,不可避免拍到)。
国家机关依法执行职务(比如发通缉令)。
在特定公共环境中展示(比如旅游景点拍照,不小心把路人拍进去了)。
为了保护肖像权人或其他人的合法权益(比如寻人启事)。
明星代言那些事儿(肖像许可使用合同):
如果代言合同没约定使用期限,双方都可以随时解除(任意解除权)。
如果合同对使用范围约定不明确(比如明星以为只代言牛奶,结果企业把肖像用在了酸奶、冰棍上),解释时会偏向保护明星,可能得加钱。
声音也能受保护:参照适用肖像权的规定。比如导航语音包用林志玲的声音,那得是经过许可的。
3.名誉权(自然人、法人、非法人组织都有)
保护的是社会对你的评价,也包括“信用”。
侵权形态:
侮辱:用难听的话骂人。
诽谤(重点!):捏造并散布虚假事实,败坏他人名声。关键是“假的”!而且必须是针对特定的人或组织。你说“某某大学毕业生都不行”,这一般不算诽谤具体某个人。
特殊主体要注意:
新闻媒体:有合理核实信息的义务,不能随便发假新闻。
文学艺术作品:如果以真人真事为原型,不能瞎编乱造损害他人名誉(参考“荷花女案”,虽然侵犯的是死者的名誉利益)。死者的名誉也受保护,叫“名誉利益”,活人才叫“名誉权”。
4.荣誉权(自然人、法人、非法人组织都有)
保护的是获得的荣誉称号,比如“三好学生”、“先进单位”、“一等功”这些。
侵权形态:非法剥夺、诋毁、贬损。
特别容易跟英雄烈士的荣誉保护联系起来。侮辱、诽谤英雄烈士,既侵犯名誉,也侵犯荣誉。
5.隐私权(自然人专属,非常重要!)
咱们中国人聊天容易不自觉侵犯隐私,比如过年回家被亲戚盘问工资对象啥的。
核心之一:私生活安宁。
表现:非法跟踪、发垃圾短信、打骚扰电话、半夜三更视频表白吓唬人。
其他侵权行为:刺探(比如宾馆装摄像头偷拍)、泄露、公开他人隐私。
人肉搜索:典型的侵犯隐私权行为。
6.个人信息保护:比隐私权范围更大,现在是数据时代,个人信息泄露很普遍。
7.婚姻自主权:一般不作为考试重点。
四、人格权被侵犯了咋办?
不光是赔钱那么简单,还可能包括:
赔礼道歉
消除影响、恢复名誉
精神损害赔偿(这主要是自然人才能要的)
专题27:婚姻家庭
从“我们”到“我和你”,法律怎么说?
核心思想:婚姻是神圣的,家庭是社会的细胞,但一旦“散伙”,财产、孩子都得有个明白账!
一、咱先认认“亲戚”——法律上的“亲属圈”
“身份权”是个啥?就是基于特定身份产生的权利,比如老公老婆之间的配偶权,父母对未成年子女的监护权(咱们这儿叫“亲子权”也行),还有跟七大姑八大姨之间的亲属权。
“亲属”vs“近亲属”(民法典1045条必背!):这两个圈子可不一样大!
亲属:范围广,包括配偶、血亲(有血缘的)、还有姻亲(因为结婚产生的亲戚,比如岳父岳母、公公婆婆、小舅子小姨子)。
近亲属:范围小一圈,就那八类:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这是法律写死的,不能凭感觉“我觉得我二大爷跟我特近”就算。
为啥要分这么清?比如死者人格利益受侵害了,只有近亲属才有资格去告状呢!
二、“问题婚姻”怎么算?——有的“婚”天生就“带病”
婚姻的效力状态有三种:有效、无效、可撤销。(可没有“效力待定”的婚姻哦!)
1.无效婚姻——“这婚结了也白结!”
这是法律明文规定的,没得商量,就这三种情况:
1.重婚:脚踏两只船,这边领了证,那边又登记。
2.没到法定婚龄:男的没满22周岁,女的没满20周岁。
3.有禁止结婚的亲属关系:比如直系血亲(爸妈和子女之间),或者三代以内的旁系血亲(比如你和你亲姐姐的孩子,也就是你外甥/外甥女,这属于三代旁系血亲,不能结婚)。
“病”能治好吗?(能否治愈)
重婚:绝对无效,治不好!这是最新的司法解释精神,严惩不贷!就算后来跟前一个离了,这第二个重婚的还是无效,还得小心构成重婚罪。
没到法定婚龄:这个“病”能治!比如小年轻20岁就“结婚”了,虽然当时无效,但等他长到22岁,这婚姻的“病”就可能自己好了(如果没人去宣告无效的话)。
禁止结婚的亲属关系:这个“病”铁定治不好!
谁能去法院说“这婚无效”?(申请宣告的主体)
重婚:因为性质最恶劣,能去告状的人也最多:当事人自己、他们的近亲属,甚至连“基层组织”(比如居委会)都能管这事儿。
没到法定婚龄:只有那个没到法定婚龄一方的近亲属才有资格去申请。
禁止结婚的亲属关系:当事人自己和他们的近亲属可以去申请。
去法院干啥?这是个“确认之诉”,让法院确认一下这婚姻本来就是无效的。
2.可撤销婚姻——“这婚,我被坑了/被逼了,不算数!”
这种婚姻不是天生无效,是有一方可以去法院申请撤销。
两种情况可以撤:
1.婚前隐瞒了重大疾病:比如一方有严重的遗传病、性病、精神病,结婚前没告诉对方,对方知道了之后觉得接受不了,可以申请撤销。(注意,不是感冒发烧这种小病都算“重大疾病”哦!)
2.被胁迫结婚的:一方用暴力、威胁等手段,让另一方在恐惧害怕中结的婚。
谁能去申请撤销?只能是受害的那一方本人!比如被胁迫的,或者被隐瞒病情的那一方。爹妈、亲戚都不能替他做主。
“后悔药”有时效!一般是在胁迫行为终止,或者知道/应当知道被隐瞒病情之日起一年内提出。如果被限制人身自由了,就从恢复自由那天算。
被坑了还能要精神损失费!如果是因为胁迫结的婚,受害方还可以向过错方主张精神损害赔偿。这算是“结婚过错赔偿”,新制度!
三、夫妻“钱袋子”怎么算?——你的还是我的,还是咱们的?
这是离婚时最容易打起来的部分,所以得门儿清!
三步走,判断财产归谁:
1.先看有没有“私下约定”:夫妻俩可以书面约定婚前、婚后的财产怎么算,是各归各,还是一起算。有约定按约定。
2.再看有没有“人身专属性”:如果没约定,就看这财产是不是跟个人紧密相关的。比如一方因为受伤获得的赔偿金,这一般就是个人财产。
3.以上都没有?那就是“共同财产”了!这是大原则,夫妻共同财产是主流,个人特有财产是例外。核心理念是“协力原则”,婚姻是俩人一起奋斗的嘛!
父母给娃买房,这房算谁的?(民法典婚家编司法解释二第八条新重点!)
这可是中国式婚姻里的大问题!年轻人结婚,爹妈不出点钱买房的少。
核心理念:“谁家的孩子谁的爸妈疼”(爸妈出钱主要是为了自己孩子)+“物债两分”(房子归谁,钱怎么算要分开看)。
情况一:一方父母全款买的房
一般就认定是赠与给自己子女的,属于该子女的个人财产。离婚的时候,另一方顶多根据对家庭的贡献拿点补偿。
情况二:双方父母都出钱了
这就复杂了,法院会综合考虑结婚时间长短、有没有孩子、谁对家庭贡献大这些因素来判。可能判给一方,另一方拿钱;也可能按出资比例算。协力原则还是很重要!
婚后继承或受赠的财产,算谁的?
一般是夫妻共同财产。
例外:如果遗嘱或者赠与合同里明确写了“这东西只给我儿子/女儿,与他/她媳妇/老公无关”,那才算个人财产。这个“明确只归一方”得写得清清楚楚才行。
一方放弃继承权,配偶能管吗?一般不能,继承权是个人的人身权利。但如果因为放弃继承导致没法养家糊口、尽法定义务了,那法院可能就不支持这个“放弃”了。
夫妻共同债务——谁借的钱,俩人一起还?(民法典1064条)
啥样的算共同债务?
俩人一起签字借的(“共债共签”)。
为了家庭日常生活开销借的(买菜钱、水电费、孩子学费)。
虽然超出了日常开销,但是用于夫妻共同生活、共同生产经营,或者俩人都同意的。(“共同生产经营”怎么认定,实践中争议很大)。
啥样的算个人债务?明显是个人挥霍(比如赌博)欠的。
离婚协议里说“这债归他/她还”,对外管用吗?不管用!对外只约束夫妻俩自己,债主照样可以找你们任何一个要共同债务。
一方的个人债务,能查封夫妻共同财产吗?可以查封!查封了之后再“析产”,把属于债务人那部分拿去还债。
夫妻财产能不能在婚内就分了?
一般不行,还没离婚呢分啥家产。
例外情况可以:
一方在偷偷转移、变卖、毁损、挥霍共同财产,或者伪造共同债务。(比如瞒着老婆给网络主播大额打赏,明显超出家庭消费水平的,就算挥霍)。
一方有法定义务的人(比如自己爸妈)生重病需要钱治,另一方不同意用共同财产支付。
离婚时,如果一方有上述“小动作”,会少分或不分财产!
四、“散伙饭”怎么吃?——离婚那些事儿
两种“分手”方式:
协议离婚(去民政局):
必须俩人亲自去,不能找律师代办。
有个“冷静期”:申请后有30天冷静期,这期间谁反悔了都可以撤回。30天冷静期过了,还得再俩人一起去领离婚证,这第二个30天内不去领,也算撤回。没拿到离婚证之前,你们还是合法夫妻,可别急着跟别人再婚,小心重婚!
设这个冷静期,就是为了防止小夫妻吵架上头,冲动离婚。
诉讼离婚(去法院):一般先调解,法院轻易不判离,可能比协议离婚时间还长。
孩子跟谁过?(子女抚养)
不满两岁:一般跟妈,毕竟还在哺乳期,更需要妈妈。(除非妈妈有特殊情况不适合带)
两岁以上不满八岁:法院看情况判。
八岁以上:要尊重孩子的真实意愿(但不是孩子说了算,只是参考)。
继父母和继子女:如果继父母对继子女形成了抚养关系(比如一起生活了很多年,照顾得很好),那就算后来跟亲生父母离婚了,对继子女的抚养义务可能还得继续。如果继父母合法收养了继子女,那关系就跟亲生的差不多了,离婚也不影响。
不带孩子那一方,能不能看孩子?(探望权)
必须能!带孩子那一方得配合。
“抢孩子”可是侵权行为!把孩子藏起来不让对方见,另一方可以申请法院发“人格权侵权禁令”。
探望权可以因为对孩子不利而中止(比如吸毒),等情况改善了再恢复。
爷爷奶奶能看孙子孙女吗?(隔代探望权)法律没明说,但法院可能会基于孩子最佳利益和人情常理来支持。
给孩子改姓了,就不用给抚养费了?想得美!抚养费是法定义务,跟孩子姓啥没关系,也不能因为这个就不让探望。抚养费的数额还可以根据情况调整。
离婚后,财产咋整?
离婚协议里说把房子给孩子,能反悔吗?
这有点像“为了孩子好”的赠与,带有道德义务性质。一方想反悔,法院一般不支持,孩子可以直接要求履行。这可以参照“真正利他合同”的规则。
全职太太/老公离婚,能要“补偿”吗?(经济补偿)
如果一方因为照顾孩子、老人、协助另一方工作等,承担了更多的家庭义务,离婚时可以要求另一方给经济补偿。这不再需要双方事先约定了。
离婚后生活困难,能要“生活费”吗?(离婚经济帮助)
如果一方离婚后生活确实困难(比如年老、生重病),另一方有能力的,得给适当帮助。法院甚至可以判决有能力的一方在自己的房子上给困难一方设定一定期限的“居住权”。
专题28:继承方式
身后“家当”何处去?法律规矩要清楚!
核心思想:人走了,钱和东西得有个着落。是按法律排队,还是按自己的“小本本”来,规矩不一样!
一、继承的“两条大路”
人一走,TA的遗产主要就通过这两种方式来分配:
1.法定继承:就是如果人走了,没留下“小本本”(遗嘱),或者“小本本”写得不合格(无效),那就按照法律规定的“亲疏远近”顺序来分家产。
2.遗嘱继承或遗赠:这就是按“小本本”来了!
遗嘱继承:是把财产留给法定继承人(比如儿子、女儿、老婆这些)。
遗赠:是把财产送给法定继承人以外的人或组织(比如好朋友、保姆、慈善机构)。
“小本本”(遗嘱和遗赠)的“身份档案”:
都是立遗嘱人/遗赠人一个人的“单方面意思表示”,不需要对方点头同意。
它们的效力只有两种:“有效”或者“无效”。可没有“可撤销”或者“效力待定”的说法。为啥?因为这是“死因行为”,得等人没了才生效,人都没了,你找谁去“撤销”或者“追认”啊?
立“小本本”的时候,是“无相对人的意思表示”,意思就是不需要受益人当场知道或者接受。主要是怕受益人一激动,干出点啥事儿来。
立“小本本”的人,脑子必须清楚!必须是完全民事行为能力人,在头脑清醒的状态下立的才算数。未成年人立的、或者精神病发作时立的,那都是无效的。
形式要求很严格!比如录像遗嘱,那得有两个以上合格的见证人在场才行,一个不小心,可能就白录了。
二、“小本本”的“一生四阶段”
一份遗嘱从诞生到最终发挥作用(或没用),也得经历几个阶段:
成立:比如自书遗嘱,自己写完、签上大名、写上年月日,这就成立了。
效力:如果符合法律规定的形式和实质要求,一般就是有效的。
生效:得等立遗嘱人“驾鹤西去”了,遗嘱才开始真正发挥作用。
不生效:这是个坑点!如果遗嘱里指定的继承人比立遗嘱人还先“走”了,那这份遗嘱里关于给这个人的部分,就不生效了。注意,不是遗嘱无效了,只是这部分“落空”了。这部分“落空”的遗产,就可能得按照法定继承来处理了。
三、法定继承的“江湖规矩”——没“小本本”,按“排位”来!
如果没有有效的遗嘱,或者遗嘱只处理了一部分财产,那就得按法定继承来。
这里面有两个非常重要,也比较绕的制度:
1.代位继承(民法典1128条)——“儿子不在了,孙子顶上!”
啥意思?就是如果被继承人的子女(晚辈直系血亲)不幸先于被继承人去世了,那么这个先去世子女的亲生子女(也就是被继承人的孙子女或外孙子女)可以“代替”他们去世的父母,来继承他们父母本应继承的那份遗产。俗称“白发人送黑发人”后,孙辈的补偿。
前提条件:
只能发生在法定继承中。如果老爷子立遗嘱把财产给大儿子,结果大儿子先死了,那孙子不能说“我代我爸的位去继承遗嘱里的财产”,这不行(遗嘱落空的部分继续按照法定继承)。
被代位人(先死的那个子女)必须是被继承人的晚辈直系血亲。
代位人(孙子女/外孙子女)也必须是被代位人的晚辈直系血亲。
孙子/外孙子是什么身份?他们是以第一顺序法定继承人的身份参与继承的。
有抚养关系的继子女能代位吗?一般不行,除非被继父母合法收养了,变成了法律上的子女(拟制血亲),那才可以。
新玩法:侄子侄女也能代位了!(民法典1128条第2款)
如果被继承人(比如大伯)没有配偶、子女,父母也去世了,他自己的兄弟姐妹(比如你的爸爸)也先于他去世了,那他的侄子侄女(也就是你)就可以“代位”你爸爸,去继承你大伯的遗产。这是为了让遗产尽可能留在家族内部,别轻易就收归国有了。
2.转继承——“我爸刚继承到遗产就没了,那份儿归我!”
啥意思?被继承人去世后,遗产还没分割,结果某个继承人也跟着去世了。那么,这个后去世的继承人本应继承的份额,就转由他自己的法定继承人来继承。
跟代位继承怎么分?——看继承人啥时候“走”的!
代位继承:继承人先于被继承人死亡。(“爸爸死太早了”)
转继承:继承人后于被继承人死亡,但在遗产分割前死亡。(“爸爸死太快了”)
适用范围更广:转继承既可以发生在法定继承中,也可以发生在遗嘱继承中。
结果是“继承了两次”:后死的那个继承人先继承了被继承人的遗产(虽然还没拿到手),然后他自己的继承人再继承他的这份遗产。
专题2930:共同侵权、损害赔偿
“组团”干坏事怎么算?受伤了能要多少钱?
核心思想:几个人一起坑了人,责任怎么分?人受伤了、名声坏了,精神损失费怎么要?这里面学问可大了!
一、共同侵权——“法网恢恢,组团作案也别想跑!”
你可以把它想象成刑法里的“共同犯罪”,只不过社会危害性没那么大。
主要有这么几种“组团”方式:
1.主观共同侵权——“我出主意,你动手!”(教唆、帮助)
就是有人在背后出谋划策(教唆),或者搭把手(帮助),让别人去干侵权的事儿。
如果被教唆/帮助的是“熊孩子”(无民事行为能力人或限制民事行为能力人):
教唆人、帮助人是主犯,得承担侵权责任!这责任往往是全部的。
“熊孩子”的家长(监护人)呢?如果家长没管好,没尽到监护职责,也得承担相应的责任。
“相应责任”怎么理解?——“部分连带责任”来撑腰!
这可是新司法解释的重头戏,不是简单的“你几成,我几成”那么分。
教唆人/帮助人对全部损失负责。
没尽责的监护人,在他自己过错的范围内(比如法院认定他有10%的责任),跟教唆人/帮助人一起对这部分承担连带责任。
受害人可以找教唆人/帮助人要全部的赔偿。教唆人/帮助人赔了之后,可以再找监护人要去监护人该承担的那部分。
但受害人最终拿到的钱,不能超过他实际的损失总额。
教唆人/帮助人不能说“我不知道他是熊孩子啊”就想免责,这招不好使!
打官司的时候,受害人可以把教唆人/帮助人、“熊孩子”(虽然他自己不直接担责,但是个当事人)、还有他爹妈(监护人)全告上法庭。
如果是爷爷奶奶带孩子(委托监护),道理也差不多。
2.客观共同侵权——“咱们都没商量,但一起干了‘危险动作’!”(共同危险行为)
比如好几个小孩一起往一个地方扔石头,结果砸伤了人,但搞不清楚是谁扔的那块石头砸的。
规矩:连带责任!几个小孩的家长都得一起赔。
想免责?可以,但得“出卖队友”!如果你能证明砸伤人的石头肯定不是你家孩子扔的(比如你能指出来到底是谁扔的),那你或许就能免责。这不就是鼓励大家互相检举揭发,好找出真正的“凶手”嘛!
3.无意思联络的数人侵权——“没串通,但事儿赶一块儿了!”
就是好几个人,各干各的,没商量,但他们的行为都对同一个人造成了损害。
如果每个人的行为单独都能造成全部损害:比如甲和乙都想毒死丙,分别给丙下了足量的毒药(他俩没商量),那甲和乙对丙的死亡都得承担连带责任。
如果每个人的行为单独都不足以造成损害,但合起来就出事了:比如好几家工厂都排一点点污水,单独看都没超标,但汇到一起就把河给污染了。这时候就得按各自的过错大小和原因力大小来分担责任(按份责任)。
二、损害赔偿——“受伤的心灵和钱包,法律给你补!”
侵权了,就得赔。赔啥呢?人身损害、精神损害、财产损害都可能。
1.人身损害赔偿——“命是平等的,价也该一样!”
有个趋势叫“同命同价”,就是说,在同一个事故里,因为生命受侵害得到的赔偿,不应该因为你是城里人还是农村人就有太大差别。
2.精神损害赔偿——“心灵创伤,也得给个说法!”(今年的重点哦!)
啥性质?一般认为是惩罚性的,不是随便就能要的。
谁能要?只有自然人!公司、单位这种“法律上的人”是没有喜怒哀乐的,不能要精神损失费。
啥时候能要?
侵权了肯定跑不掉:这是主要阵地。
违约了也能要?(民法典996条新规定,还没怎么考过):可以!但前提是,这个违约行为同时还得严重损害了你的人格权。比如,你买的手机爆炸了,不仅手机坏了(财产损失),还把你耳朵炸伤了(人格权受损),这时候除了赔你手机钱、医药费,还能要精神损失费。但如果手机爆炸只是炸坏了你家桌子,没伤到人,那一般就要不到精神损失费了。
哪些情况可以主张精神损害赔偿?(适用范围核心重点!)
人格权益受侵害:生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私这些“做人的牌面”被侵犯了,都可以考虑。死者的这些人格利益(比如名誉)也受保护。
身份权受侵害:
配偶权:比如因为胁迫结的婚,或者离婚时一方有重大过错(出轨、家暴)。
亲子权(特别是“非法使被监护人脱离监护”——拐卖儿童!):这是司法解释一的重中之重!
找孩子的花费得赔!为了找回被拐的孩子产生的各种费用,所有监护人都可以向人贩子主张。这是物质损失。
精神上的痛苦也得赔!但这精神损失费,一般只有近亲属关系的监护人(比如亲生父母)才能要。如果是村委会当监护人,它就要不到精神损失费了。
如果被拐的孩子不幸死亡或受伤,人贩子还得承担相应的死亡/伤害赔偿,这里面也包括了对近亲属监护人的精神抚慰。
多方责任怎么算?比如保姆拐走了孩子,结果孩子在保姆带离途中,因为一个完全是第三方(比如一个全责的货车司机)造成的交通事故中死亡了。
保姆:对孩子父母要承担侵犯监护权的责任(包括找孩子的花费和精神损失),还要承担孩子死亡的人身损害赔偿责任。
货车司机:对孩子父母要承担孩子死亡的人身损害赔偿责任(交通事故侵权)。这是两码事,得择清楚。
专题31:七类特殊主体侵权责任
“锅”从天降?看看谁来背!
核心思想:有时候,不是你直接惹事,也可能要为别人的行为“买单”。法律规定了特定情况下,哪些“大佬”要承担特殊的侵权责任。
一、监护人责任——“熊孩子惹祸,家长买单!”
本质是啥?这叫替代责任。简单说,就是孩子(被监护人)闯了祸,爹妈(监护人)得出来替他赔钱。就算孩子自己有小金库,责任主体也还是监护人。
爹妈有过错才赔吗?——无过错责任!
不管爹妈自己有没有错,只要孩子给别人造成损害了,监护人就得赔。这是“无过错责任”,不考虑监护人自身的过错,主要看三点:孩子有没有侵权行为、有没有损害后果、这两者间有没有因果关系。
例外:如果孩子是被别人教唆或者帮助去干坏事的,那监护人的责任可能从“无过错”降级成“有过错才承担相应责任”。这时候,那个教唆犯/帮助犯才是“主锅侠”。
特殊情况,责任怎么算?
家长尽到监护职责了:可以适当减轻点责任,但想完全免掉?难!
“熊孩子”自己有钱:比如爷爷奶奶给留了金条。监护人还是得承担责任,不过可以先从孩子的财产里拿钱去赔。法院判决的责任主体依然是监护人,不能直接判孩子赔。
闯祸时未成年,告他时成年了:比如17岁打伤人,18岁才被起诉。这时候,原来的监护人(爹妈)还得承担责任。法院可以主动把原监护人追加为共同被告。就算他16岁以上能自己挣钱了(视为完全民事行为能力人),如果爹妈有钱,为了保护受害人,爹妈还是跑不掉。
爹妈离婚了——重大制度修改!
以前可能是带孩子的一方先赔,另一方补充。现在不了!爹妈对孩子的侵权行为承担连带责任。离婚不影响监护责任,也不能拿这个当挡箭牌少赔钱。
继父母咋办?如果跟继子女形成了抚养关系,那就跟亲生父母一样担责。如果没有抚养关系(比如孩子一直跟亲生父母另一方生活),那一般就没继父母啥事儿了。如果合法收养了,那继父母就是法定监护人,亲生父母那边可能就免责了。
二、用工责任——“员工闯祸,老板/单位兜着!”
谁来赔?用人单位(比如公司)或者是接受劳务的一方(比如你家请的保姆的雇主是你)。员工本人一般不对外直接向受害人承担赔偿责任。
老板/单位有过错才赔吗?——无过错责任!
这叫“报偿理论”,谁从员工的劳动中受益,谁就得承担相应的风险。
具体情况分析:
员工在执行工作任务时,给第三人造成损害:
单位赔!关键看是不是“执行职务行为”(从外部看像不像在干单位的活儿)。
就算员工是故意的或者有重大过失,也是单位先赔给受害人,然后单位可以再找这个员工“秋后算账”(内部追偿)。
新规矩:员工的犯罪行为,单位也可能不免责!比如公交车司机故意开车撞人,公交公司可能还得赔偿受害人。这是为了更好地保护受害人。
员工自己因工作受伤:走工伤保险或者劳动法途径。
第三人导致员工在工作中受伤(比如保姆买菜路上被狗咬了):
这是“不真正连带责任”。保姆(提供劳务一方)可以找狗主人(侵权人)赔偿,如果狗主人赔不起,也可以找雇主(接受劳务一方,比如你)要求适当的补偿(注意是补偿,不是赔偿,因为雇主没直接过错)。雇主补偿后,可以再向狗主人追偿。
劳务派遣员工闯祸了?
实际用工单位(比如学校用了保安公司的保安)承担主要的无过错赔偿责任。
派遣单位(比如保安公司)如果有过错(比如没好好培训保安),也得承担相应的补充责任或部分连带责任。
受害人可以告实际用工单位,也可以把它俩一起告了。但一般不能只告派遣单位,法院可能会让你把实际用工单位也追加进来。
三、定作人责任——“我花钱让你干活,你出事了,我可能也得担点责?”
啥场景?就是“承揽合同”,比如你找人修车、做衣服、拍照、装修房子。你就是“定作人”,干活的是“承揽人”。
一般谁担责?承揽人自己担!因为他们是专业的,自己提供工具,自己控制工作过程,是独立的。
定作人啥时候也得“背锅”?——你有过错的时候!
瞎指挥(定作、指示过失):比如你明明不懂装修,还非得让装修师傅敲承重墙,结果楼塌了。
乱选人(选任过失):你找了个没有资质的施工队,结果出了安全事故。
如果定作人有过错,就得承担相应的责任。
怎么区分是“雇人干活”还是“找独立承包人”?——看“控制力”!
你能不能像使唤员工一样指挥他?他敢不敢对你说“你能你上啊,别瞎BB”?敢的,一般就是承揽人;不敢的,多半是你的雇员。
四、安保义务人责任——“在我这儿出事了,我有责任吗?”(公共场所)
谁是安保义务人?宾馆、银行、车站、商场、体育馆、游乐场这些公共场所的经营者、管理者或组织者。
啥时候担责?——你有过错的时候!(过错责任)
因为这些地方人多,所以是“过错责任”,不是说一出事就得赔。
如果他们没有尽到合理的安全保障义务,导致别人在他们场地里受伤了,就得赔。比如商场地上有水没及时清理,顾客滑倒了。
但如果他们尽力了,比如麦当劳里有人打架杀人,经理及时制止并报警了,麦当劳可能就没责任了。
五、教育机构责任——“孩子在学校出事了,学校管不管?”
谁是教育机构?学校、幼儿园、培训班(不管是公立还是私立)都算。
啥时候担责?——还是过错责任!(人也多嘛)
孩子不同年龄,举证责任不一样:
不满八周岁的“小豆丁”:如果在学校受伤了,推定学校有过错。学校得证明自己没毛病,不然就得赔。
八周岁以上的“大孩子”:那就得家长这边(原告)来证明学校有过错了。
校外人员跑进学校伤了孩子——新规矩!
如果是校外第三方(比如一个疯子)冲进学校把孩子打伤了:
这个第三方是主要的侵权人,他得赔。
学校如果有过错(比如保安没拦住,管理不到位),也得承担相应的补充赔偿责任。意思就是,第三方赔不起了,学校再按自己的过错程度补上那部分。有点像学校给第三方当了个“一般保证人”。
受害孩子的家长可以把第三方和学校一起告了,法院会明确谁先赔谁后补。
注意:这规矩不适用于学校老师或者保安打学生(那是用工责任或劳务派遣责任)。
六、 帮工责任 (无偿的用工)
核心特点:
与“用工责任”类似,都是一方为另一方提供劳务。
关键区别:用工责任中的“用工”通常是有偿的,而这里提及的“帮公”是无偿的。
通常,如果帮工人在帮工过程中造成他人损害,被帮工人是否担责以及如何担责,会考虑双方的过错等因素。如果帮工人自身受损,受益人是否补偿也看具体情况(比如是否有过错或是否存在受益)。
七、 网络服务提供者责任
主体是谁? 就是那些提供网络平台服务的公司,比如新浪、小红书、字节跳动等。
责任场景:
如果有人利用他们的平台侵犯了他人的权利(比如在微博上骂猫姐),被侵权人(猫姐)通知网络服务提供者删除侵权内容。
如果网络服务提供者在接到通知后不及时采取删除等必要措施,导致损害扩大部分,那么网络服务提供者就要对这扩大部分的损害与直接侵权人承担连带责任。
归责原则:这里体现了网络服务提供者的过错责任。他们接到通知后不作为,就存在过错了。
核心规则:可以理解为“通知—删除规则”。
专题32:七类典型侵权责任
“惹上事儿”了怎么算?
核心思想:生活中处处有风险,一不小心侵犯了别人的权利,就得承担责任。这几类典型的侵权,规矩尤其多!
咱们民法典里列了七种典型的侵权责任类型,分别是:产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、建筑物和物件损害责任。
今天咱们重点聊聊司法解释重点关照,也是考试常客的几个。
一、 产品责任 —— “买的东西出毛病还伤人了,找谁说理去?”
先分清楚是“合同问题”还是“侵权问题”:
如果买的手机只是不能打电话,其他没啥事儿,那是产品质量不符合合同约定,属于违约(我们叫“瑕疵给付”)。
但如果这手机不仅不能打电话,还“砰”一下爆炸了,把你的手给炸伤了,这就厉害了!这叫“加害给付”,意思是这产品不仅自己有毛病,还对你的人身或手机以外的其他财产造成了损害。这时候,它既是违约(手机本身不好),又是侵权(炸伤你了)。 我们这里说的产品责任,主要就是指这个侵权部分。
谁来“背锅”?—— 生产者、销售者“不真正连带”着来!
消费者(受害人)可以找生产者赔,也可以找销售者赔,随便选一个或者一起告。这叫“不真正连带责任”。
至于生产者和销售者内部谁是真正的“责任人”,那是他们自个儿的事儿,对外得先给消费者一个交代。
赔多少?
人受伤了,医药费、误工费这些得赔。
那个“惹祸”的产品本身坏了,也得赔!比如手机炸了,手机本身的钱也得赔给你。这可是司法解释新增明确的哦!
受害人有几条“索赔路”?(如果你是买家本人受伤了)
找生产者:可以告他侵权(生产者承担的是无过错责任),还能要精神损害赔偿。
找销售者:
可以告他违约(销售者也承担无过错责任),如果因为这个违约行为导致了你的人格权受损(比如炸伤毁容了),也能要精神损害赔偿(民法典996条新规)。
也可以告他侵权(销售者也承担无过错责任),同样能要精神损害赔偿。
这么多路,你只能选一条走,不能都要一遍。
如果是家里其他人被伤了(不是买家本人):那他们只能找生产者或销售者告侵权,因为他们跟商家没签合同,没法告违约。
惩罚性赔偿的“大招”:如果生产者或销售者是明知道产品有缺陷还拿出来卖,结果造成了别人死亡或者严重健康损害,那可能就不是简单赔点钱了事了,还得承担惩罚性赔偿!
二、 机动车交通事故责任 —— “马路杀手”的法律账本!
先看是“铁碰铁”还是“铁碰肉”:
车撞车:都是“铁疙瘩”,谁的错谁赔,适用过错责任。 你得证明对方有错,撞了你、你修车花了多少钱、是你撞他导致你修车。
车撞人(行人、非机动车):这可是“铁碰肉”,行人是弱势方。所以开车的(使用人)承担的是无过错责任! 基本上撞了就得赔,不怎么看你开车的有没有错,主要看三点:你撞了、人伤了、是你撞伤的。
谁是掏钱的“主儿”?—— 开车的使用人!
这叫“危险控制理论”,谁开车谁掌握方向盘,谁就对这危险负责。车主是谁不那么重要。
开车的人有啥“免死金牌”?(免责事由,主要针对车撞人)
主要是受害人自己故意的,比如碰瓷、自杀往你车上撞。
受害人身体特别弱(比如有骨质疏松),一碰就碎,这不能成为司机少赔钱的理由(“特殊体质不免责”)。 就算司机一点错没有,也可能出于人道主义赔个不超过10%。
几种特殊情况,责任怎么甩?
车借给别人/租给别人开了:谁开的谁赔(使用人赔)。 车主只有在自己有过错的情况下才承担相应的补充责任或部分连带责任(比如把车借给没驾照的、喝了酒的,或者车本身有毛病没告诉人家)。
车卖了但没过户:谁实际买了车开,谁赔,跟登记本上那个原车主没关系。
开的是拼装车、报废车:这种违法车上路出了事,从造车的、卖车的到开车的,一串人都得承担连带责任! 不能说“我不知道这是拼装车”就没事了。
没经同意擅自开别人的车:开车的自己赔。车主如果管理不善(比如钥匙乱放),也可能要担点次要责任。
驾校学员练车出事:驾校赔。
4S店试驾出事:4S店如果管理有疏忽,得赔。
车没买交强险就上路了 (新增规则!):如果开车的不是车主(比如借来的车),结果出了事,因为没交强险,保险公司不赔。这时候,车主得在交强险本应赔付的范围内,跟开车的一起承担连带责任(部分连带)。 开车的人还是主要责任人。
司机下车后,车自己溜了撞伤人 (新增规则!):这种情况,严格来说不算“机动车交通事故责任”(可能影响交强险的适用),但该怎么赔还得怎么赔,可能按一般的物件致害或者驾驶员的过失来处理。
三、 饲养动物损害责任 —— “汪星人”“喵星人”惹祸了,铲屎官负责!
前提:得是动物的“固有危险性”造成的损害,比如狗咬人、马踢人。 (如果是狗从楼上掉下来砸伤人,那可能算物件损害,不完全是这里的规则)。
一般谁担责?—— 动物的饲养人或管理人,无过错责任!
只要你家动物伤了人,你就得赔,不怎么看你有没有错。
例外:动物园里的动物伤人 —— 过错责任!
为啥?因为动物园的动物一般经过驯化,危险性降低了,而且动物园也有安全防护措施。 (但野生动物园那种自驾游出事的,情况就比较复杂了)。
几种特殊“动物凶猛”:
养了“禁养犬” (比如藏獒这种大型猛犬):这是绝对责任!只要咬了人就得赔,没有任何免责理由!
“违规养犬” (比如没办狗证、出门不拴绳):饲养人承担严格责任。
受害人“作死”能免责吗?只有受害人是故意挑衅动物导致被伤,饲养人才可能减轻或免除责任。 如果只是“重大过失”(比如小孩子不懂事去逗狗、或者有人偷狗被咬),饲养人还是得赔,只是可能少赔点,特别是饲养人自己也违规的情况下(比如没拴绳)。
民事诉讼法
专题01:民事诉讼与民事诉讼法
一、多元纠纷解决机制
1. 什么是民事纠纷?
平等主体之间因为人身权、财产权发生纠纷。
举个例子:张三和李四签了个合同,结果因为合同履行的问题吵起来了,这就是典型的民事纠纷。
2. 解决民事纠纷的途径有哪些?
和解(私了)
当事人自己坐下来谈,互相让一步,达成协议。
特点:没有任何第三方介入,纯粹是“自己人”解决问题。
调解
双方谈不拢,可以找个“和事佬”,比如当地的人民调解委员会。
特点:有第三方(社会组织,如人民调解委员会)居中斡旋,促进双方达成协议。这属于“社会救济”。
仲裁
双方在合同里约定了,如果发生纠纷就提交给某个仲裁委员会解决。
特点:也是有第三方(社会组织,如仲裁委员会)介入,依据仲裁协议来解决。这也属于“社会救济”。
诉讼
直接向人民法院提起诉讼,让法院来判决。
特点:由法院这个国家机关行使审判权来解决纠纷,这属于“公力救济”,因为法院代表的是国家公权力。
二、民事诉讼详解
1. 什么是民事诉讼?
指双方当事人在法庭上平等对抗,法院居中裁判,以此来解决他们之间的人身和财产权利纠纷。
简单说,就是“你告我,我辩解,法官来断案”。
2. 民事诉讼法中规定的都是民事诉讼程序吗?—— NO!
民事诉讼法里不仅有“总则”(规定基本原则、管辖、当事人、证据等),还有各种程序。
诉讼程序(解决纠纷的程序)
典型代表:一审、二审、再审。
特点:有平等主体对抗,有民事权利纠纷的解决。
非讼程序(不解决纠纷的程序)
典型代表:特别程序(但有个例外!)、督促程序、公示催告程序。
特点:不一定有平等主体对抗,也不解决民事权利纠纷。
特别注意的例外:选民资格案件!
这货虽然在特别程序里,但它解决的是公民的政治权利问题,压根儿就不是民事审判的范畴。
所以它既不是诉讼程序,也不是非讼程序。这个点很重要哦,考试可能会考!
执行程序:也是民事诉讼法规定的重要程序之一。
三、民事诉讼法
1. 什么是民事诉讼法?
就是规范民事诉讼活动的法律。
2. 民事诉讼法的属性(从不同角度看)
基本法:从它在国家法律体系中的地位来看,仅次于宪法,是国家的基本法律之一。
部门法:从它调整的社会关系来看,它专门调整民事诉讼这种特定的法律关系。
程序法:从它的内容来看,它规定的是打官司的“步骤和规矩”,与规定权利义务内容的“实体法”(比如合同法、物权法)相对应。
公法:从它的适用主体来看,它规范的是国家审判权的行使,涉及到国家公权力,所以是公法(与调整平等主体间关系的“私法”相对)。
3. 民事诉讼法的效力(非常重要!)
核心原则:只要在中国境内进行民事诉讼,就必须适用中国的民事诉讼法!
不允许适用外国的民事诉讼法!
举个例子:一家中国公司和一家日本公司签合同,约定如果打官司适用日本法律。
如果他们在中国法院打官司:
关于合同内容怎么认定(实体法问题),可以适用约定的日本合同法。
但是,打官司的程序(比如怎么立案、怎么开庭、怎么上诉),对不起,必须按中国的民事诉讼法来! 日本那套程序在这儿不好使!
专题02:诉的基本理论
一、诉的要素 (盖房子的基本材料)
一个完整的“诉”由三个基本要素构成:
主体:就是指当事人 ,原告、被告这些“演员们”。
客体:这个是重点,叫做诉讼标的 。
理由:原告为什么要告,总得有个说法。
1. 重点精讲:诉讼标的 (房子的核心——争议的那个事儿)
定义:简单说,就是双方当事人之间发生争议,并且请求法院来裁判的那种实体法律关系 。
核心关键词:实体法律关系 。考试的时候看到选项里带“关系”俩字的,那多半就是它了!不带“关系”的,基本可以排除了 。
举个例子:
张三和李四是邻居,李四把一堆建材堆在门口影响了张三通行,张三起诉要求李四清除障碍 。
这里的诉讼标的是什么?是他们之间的“相邻权法律关系” 。
而“清除障碍、保障通行”这是张三基于这个相邻权关系提出的具体诉讼请求 。
诉讼标的 vs. 诉讼请求 (别搞混了!)
诉讼标的:是那个抽象的、根本的“法律关系” 。比如买卖合同关系、借款合同关系 。
诉讼请求:是原告向法院提出的具体要求 。比如“要求支付货款10万”、“要求解除合同” 。
再举个例子:张三租了李四的房子,李四不交租金,张三起诉要求李四支付租金5000元。后来张三又说,租金不要了,要求解除租赁合同 。
这里,诉讼请求变了(从要钱到要解除合同) 。
但诉讼标的没变,都是基于他们之间的“房屋租赁合同关系” 。
一个诉讼标的可以对应多个诉讼请求:
比如,张三借给李四100万,约定利息2万,李四到期不还。张三起诉要求李四还本金100万、利息2万,还要支付逾期罚息10万 。
这里有三个诉讼请求(还本金、付利息、付罚息) 。
但诉讼标的只有一个,就是他们之间的“借款法律关系” 。
二、诉的分类 (根据原告想要啥来分)
我们根据原告的诉讼请求把诉分为三类 。注意!只看原告想要啥,被告怎么说不影响分类 。
1. 确认之诉 (就要个说法,确认一下)
定义:原告请求法院确认他与被告之间的某种法律关系是否存在、是否有效 。
举例:
张三起诉李四,请求确认他们之间的合同有效(或无效) 。
请求确认与李四的婚姻关系有效(或无效) 。
分类:
积极的确认之诉:请求确认法律关系存在或有效 。
消极的确认之诉:请求确认法律关系不存在或无效 。
重要提醒:确认之诉确认的是法律关系 ,不能仅仅是确认一个事实 。
比如,李四起诉张三,请求确认借款已过诉讼时效,这不是确认之诉,因为“已过诉讼时效”是个事实,不是法律关系本身 。
朗润公司起诉畅存公司,请求确认畅存公司存在违约操作设备的行为,这也不是确认之诉,只是在确认一个行为事实 。
再强调:特别程序(比如申请确认调解协议效力、确认公民无民事行为能力、确认财产无主)它压根就不是“诉” ,所以不讨论它的分类,不能说它是确认之诉 。
2. 给付之诉 (让对方做点啥或者别做啥)
定义:原告请求法院判令被告履行一定的义务 。
给付的内容:
财物的给付:比如赔钱 。
行为的给付 :
积极的作为:比如公开赔礼道歉 。
消极的不作为:比如停止侵权行为 。
举例:李家认为左林写的小说侵犯了其名誉权,起诉左林。
请求赔偿精神抚慰金10万(财物给付) 。
请求停止侵权(行为给付,消极不作为) 。
请求公开赔礼道歉(行为给付,积极作为) 。
3. 形成之诉 (也叫变更之诉,要改变或消灭某种法律关系)
定义:原告请求法院通过判决来消灭或变更某种已经存在的法律关系 。
典型例子:张三起诉李四离婚。他们之间本来存在婚姻关系,现在张三请求法院判决消灭这个婚姻关系 。
形成之诉变更的对象:是既存法律关系的主体、客体、内容三者之一 。
变更客体:比如离婚(消灭婚姻关系这个客体) 。
变更主体:张三起诉前妻李四,请求将婚生子张小三判归自己抚养。这是要变更孩子抚养权利关系的主体(从李四与孩子之间,变为张三与孩子之间) 。
变更内容:张三代理儿子张小三起诉前妻李四,请求将抚养费从每月1000元增加到2000元。这是要求变更抚养权利关系的内容(数额) 。
特别注意:解除合同是个什么诉?
过去可能认为是形成之诉,但根据《民法典》565条的规定,解除合同一般是通知到达对方时就解除了,或者起诉状副本/仲裁申请书副本送达对方时解除 。
法院的判决更多的是对这个解除行为效力的确认 。
所以,解除合同的判决没有直接变更或消灭法律关系的形成力,它现在一般被认为是确认之诉 。这个点和民法结合很紧密,要特别留意!
4. 诉的分类总结与深化
分类依据:永远是原告的诉讼请求 。被告怎么答辩不影响分类 。
张三起诉李四还钱10万(给付之诉),李四说根本没借过钱(这是被告的答辩)。这案子还是给付之诉 。
给付之诉、形成之诉中可能包含确认的内容:
比如要求履行合同(给付之诉),前提是得确认合同有效 。
但只要原告提出了给付或变更的请求,它就是给付之诉或形成之诉,不因为它包含了确认内容就变成确认之诉 。因为确认之诉是“只求确认,不求给付,不求变更” 。
三、反诉 (被告反过来告原告)
1. 什么是反诉?
在本诉(原告告被告的那个案子)进行过程中,本诉的被告向本诉的原告提出的一个独立的反请求 。
举例:张三骂了李四,李四打了张三。张三起诉李四赔偿医药费10万(本诉)。诉讼中,李四说:“你张三还骂我了呢!”,于是反过来告张三,要求张三赔礼道歉并赔偿精神损失费1万(反诉) 。
2. 反诉的构成要件
主体:必须是本诉的被告向本诉的原告提出 。主体具有同一性,但诉讼地位正好反过来了 。
牵连性:本诉和反诉之间要有牵连 。
可以是基于相同法律关系,也可以是基于不同但相关的法律关系 。
比如,张三把房子租给李四,李四不交租金,张三起诉要租金(基于租赁合同关系)。李四反诉说张三没修好房子,天花板掉下来砸伤了他,要求赔医疗费(基于侵权法律关系)。这两个虽然法律关系不同,但有关联,可以构成反诉 。
时间:必须在一审法庭辩论终结前提出 。
法庭辩论终结后就剩合议庭评议和宣判了,当事人没机会再提新请求了 。
二审中能提反诉吗? 可以提,但二审法院一般只调解,不判决 。调解不成,会告知当事人另行起诉 。这是为了保护当事人的上诉权,避免反诉直接在二审“一锤定音” 。但如果当事人自己同意由二审法院一并判决,那也可以 。
管辖:一般不用太操心。直接向受理本诉的法院提就行 。受理本诉的法院基于本反诉的牵连关系,通常对反诉也有管辖权(称为“牵连管辖”) 。除非反诉属于专属管辖的情况 。
程序:本诉和反诉应当适用同一程序合并审理 。
3. 反诉的理论核心:反诉是一个“独立的诉”
这个“独立性”非常重要,有两个层面的理解:
区分反诉与反驳(答辩):
核心判断标准:假设没有原告的起诉,被告就他自己的主张能不能单独去法院起诉?如果能,就是独立的诉,是反诉;如果不能,就是反驳 。
绝对不能看“抵销”、“折抵”这些词来判断 ,因为反诉和反驳都可能产生这些效果。
举例辨析:
张三诉李四还钱,李四说:“钱已经还了。”(这是反驳,李四不能单独去法院起诉说“我还过钱了”) 。
张三诉李四还钱,李四说:“借款已过诉讼时效。”(这是反驳,李四不能单独去法院起诉说“这钱过时效了”) 。
张三诉李四履行合同,李四主张合同无效,并要求张三承担缔约过失责任。(这是反诉,即使张三不起诉,李四也可以单独起诉要求确认合同无效并索赔) 。
甲公司诉乙公司付租金60万。乙公司说,之前帮你修空调花了60万维修费,正好抵租金。(这是反诉。不要看“抵租金”,乙公司的主张核心是“甲公司欠我60万维修费”,这个主张可以单独成诉) 。
本诉与反诉的独立命运:
既然是两个独立的诉,那么:
如果本诉的原告撤诉了,反诉不受影响,继续审理 。
如果本诉原告经传票传唤无正当理由拒不到庭:对本诉按撤诉处理;对反诉(此时原告是被告身份)按缺席判决处理 。
四、诉的合并与分离 (把案子合一起审还是拆开审)
1. 诉的合并 (为了提高效率,把相关的诉放一块儿审)
主体合并:一方或双方当事人是两个人以上,合并审理 。
客体合并 (诉讼标的的合并):一个案子里有好几个诉讼标的,合并审理 。
单纯合并:被合并的几个诉讼标的(法律关系)之间毫无牵连 。
比如,张三起诉李四:1. 要求支付租金3万(租赁合同关系);2. 要求归还借款2万(借款关系);3. 要求赔偿被狗咬的医药费8千(侵权关系) 。这三个事儿没啥关联。
法院可以合并审理以提高效率,但因为是独立的诉,所以要分别审理,分别判决 。
有牵连的合并 (根据牵连关系不同再细分):
预备合并 (主胎和备胎的关系):原告提出一个主要请求(主胎),再提一个预备请求(备胎) 。
情形一:预备请求的审理以主请求得到支持为前提 。
比如,离婚诉讼中,请求解除婚姻关系(主请求),如果支持了,再审理分割夫妻共同财产(预备请求)。如果不准离婚,那分割财产的请求就不审了 。
情形二 (更常见):预备请求的审理以主请求没有得到支持为前提 。
比如,张三投资甲公司100万,起诉请求确认享有20%股权(主请求)。同时提个预备请求:如果确认股权的请求不支持,那就判令甲公司返还100万投资款 。法院先审主请求,如果支持了,预备请求就不审了;如果主请求没支持,再审预备请求 。
再如,丁认为公司增资决议有问题,起诉请求撤销该决议(主请求)。预备请求:如果撤销不了,那作为股东,我对增资份额有优先认购权 。
选择合并 (也叫重叠合并):原告想实现一个效果,但可以基于好几个不同的法律关系来主张 。这些法律关系像叠在一起一样,都能达到同一个目的。
比如,张三把房子租给李四,租期到了李四不搬。张三可以:1. 基于租赁合同关系,要求李四腾退;2. 基于房屋所有权关系,要求李四返还房屋 。两个不同的法律关系,指向同一个结果。
再如,甲公司给乙公司盖楼,乙公司开了张500万的汇票付款,结果汇票被银行拒付。甲公司可以:1. 基于票据追索权向乙公司要500万;2. 基于建设工程施工合同关系,要求乙公司支付工程款500万 。
2. 诉的分离 (合并不方便,反而更复杂,就拆开)
如果合并审理反而让案件更复杂,就把它拆分开来审理 。
记住一点:诉是先合并,如果发现不合适才分离。分离前已经进行的诉讼行为,在分离后的审理中仍然有效 。
专题03:民事诉讼的基本原则与基本制度
第一节:民事诉讼的基本原则 (打官司必须遵守的“核心价值观”)
1. 平等原则 (大家在法庭上,权利义务得平等)
啥意思?在诉讼中,当事人的权利义务是平等的。
关键点:平等不仅仅是说权利义务“相同”,也包括权利义务虽然不同但“相对应”。
相同举例:原告、被告都有权申请回避,都有权辩论,不服一审判决都有权上诉。这叫不叫平等?叫!
相对应举例:原告有权起诉,被告就有权答辩;原告有权向有管辖权的法院起诉,被告就有权提出管辖权异议。这权利不完全一样,但是是对应的,也叫平等。
考试小提示:只说“相同”就太狭隘啦!
2. 同等和对等原则 (主要针对老外打官司)
同等原则:外国人和中国人在中国打官司,诉讼权利义务是一样的,一视同仁,展现大国风范。
对等原则:但是,如果某个国家限制了咱们中国公民在该国的诉讼权利,那不好意思,咱们也对他们国家的公民在中国打官司时采取同样的限制。正所谓“以其人之道还治其人之身”。
考试小提示:看到题目里出现“汤姆”、“杰克”这种洋名儿,才需要考虑这两个原则。平时一般是“平等原则”的天下。
3. 辩论原则 (有理说理,大家都有说话的权利)
啥意思?在法院审理案件时,当事人有权进行辩论。
辩论时间:贯穿整个诉讼过程,包括一审、二审、再审,不仅仅局限于法庭辩论那个特定阶段。
起诉状、答辩状算不算辩论?算!
法庭调查阶段的举证质证算不算辩论?算!
适用范围:
可以辩论的:一审、二审、再审这些“诉讼程序”。为啥?因为这些程序是解决纠纷的,有纠纷才有辩论的空间。
不能辩论的:执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序。为啥?这些程序不以解决纠纷为目的,没啥好辩的。
辩论主体:当事人。
证人出庭陈述是作证,不是行使辩论权。证人只有如实作证的义务,没有辩论的权利。
诉讼代理人呢?他可以代理当事人行使辩论权,因为他是帮当事人打官司的。
辩论内容:可以是实体问题(比如合同是否有效),也可以是程序问题(比如管辖权异议)。
辩论形式:口头、书面都可以。
4. 处分原则 (我的权利我做主,但不能瞎做主)
啥意思?当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
民事诉讼虽然是公法,但解决的是私权利纠纷,所以当事人对自己的私权利有处分权。
处分啥?
实体权利:比如,别人欠我10万本金和2万利息,我说利息不要了,甚至本金少要点也行。
程序权利:比如,我有权委托代理人,但我选择自己上;我有权上诉,但我选择服判息诉。
重要限制:必须在法律规定范围之内。
考试大热门:法院的判决超出原告的诉讼请求是违反处分原则的。
原告只要求还本金10万,法院判了本金10万加利息1万,不行!
原告只要精神抚慰金5万,法院觉得太少,判了8万,不行!
为啥?因为原告没要的那部分,说明他自己已经处分掉了,法院不能干预。
5. 诚信原则 (打官司也要讲诚信,不能耍小聪明)
和处分原则的关系:就像民法里的自愿原则和诚信原则、公序良俗原则的关系一样。我们尊重你处分自己权利的自由(处分原则),但你行使权利、履行义务必须诚实守信,不能滥用权利(诚信原则)。它俩在民诉法里规定在同一条,是“一体两面”。
适用范围:贯穿民事诉讼始终,约束所有参与者。
当事人要诚实。
法院也要讲诚信,要以事实为根据,以法律为准绳,正确行使自由裁量权。
证人要如实作证,鉴定人要如实提供鉴定意见。
6. 检察监督原则 (检察院来监督法院打官司)
谁监督?人民检察院,作为法律监督机关,有权对民事诉讼活动进行法律监督。
监督谁?法院行使国家公权力的行为,主要是审判权和执行权。记住,“把权力关进笼子里”,这个笼子就是监督,监督的对象是权力。
人民调解委员会违法调解?检察院管不了,因为它是社会组织,没行使国家公权力。
仲裁委员会违法仲裁?也管不了,同上。
当事人虚假诉讼、证人作伪证、鉴定人搞虚假鉴定?这些是私主体行为,检察院不直接监督他们本身,而是监督法院在处理这些问题时是否尽责。
怎么监督?
抗诉:只有一种,叫再审抗诉。检察院认为法院生效的判决、裁定、调解书有问题,符合再审条件,可以向法院提出抗诉,要求启动再审。
检察建议:
再审检察建议:跟抗诉类似,也是针对生效裁判,建议法院启动再审,也得符合再审条件。
其他检察建议:只要法院或法官有违法行为,检察院都可以发检察建议要求他们纠正。这个范围就广了。
考试小提示:如果题目说检察院抗诉,一定要看是否满足“再审条件”。如果是“再审检察建议”,也得满足再审条件。如果只是泛泛的“检察建议”,那只要法院或法官有违法行为就行。
7. 在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则 (网上打官司也算数)
背景:信息网络技术发展了,打官司也要与时俱进,方便当事人,方便法院。
核心内容:经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行,在线诉讼和线下诉讼效力一样。
重要前提:必须当事人同意。
如果一方同意在线,一方不同意怎么办?各玩各的! 同意的那方在家上网开庭,不同意的那方就去法院现场,法官在法庭陪着,对着屏幕跟另一方“隔空对话”。谁同意就对谁用。
民事诉讼基本原则之间的关系 (一张小网帮你理解)
原告和被告是对抗的双方,他们之间是平等原则,可以相互辩论原则。
把原告或被告单独拎出来看,他们是私权利主体,要尊重其意思自治,所以有处分原则。但处分不能乱来,要受诚信原则的约束。
法院行使国家审判权,要接受检察监督原则的监督。
考虑到国际交往,有外国人打官司,适用同等和对等原则。
跟上时代发展,有了在线诉讼与线下诉讼同等效力原则。
第二节:民事诉讼的基本制度 (保障审判公正和效率的“硬件和规则”)
1. 合议制与独任制 (案子由几个人审?)
法院的审判组织有几种?主要三种:
独任制:由一名审判员(法官)单独审理 。
合议制:由审判人员(法官或法官与人民陪审员)组成合议庭共同审理 。
审判委员会(审委会):法院内部的最高业务决策机构,由院长、副院长、资深庭长、专职委员等组成,负责讨论重大疑难复杂案件 。
各种程序适用哪种审判组织?(重点!)
背景:2021年民诉法修改,为了解决“案多人少”的矛盾,扩大了独任制的适用范围以提高效率 。但同时也要兼顾司法民主(人民陪审员参与)和判决公信力 。
一审:
简易程序:基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件 。一律独任制。
普通程序:原则上是合议制。但符合以下两个条件的,基层法院也可以用普通程序搞独任制:
1.是基层法院审理的 。
2.基本事实清楚、权利义务关系明确 。
逻辑思考:事实清楚、关系明确的案子,人民陪审员发挥作用的空间不大,搞独任制可以提高效率 。
二审:原则上是合议制。但符合以下四个条件的,中级法院也可以搞独任制:
1.是中级法院的二审 。 (高级法院的二审不行)
2.一审是适用简易程序审结的,或者是不服一审裁定上诉的(比如不予受理、驳回起诉、管辖权异议这类程序性裁定,相对简单) 。
3.事实清楚,权利义务关系明确 。
4.双方当事人同意。
逻辑思考:二审判决是生效判决,公信力很重要。如果搞独任制降低了公信力,导致大量申请再审,会破坏两审终审制 。所以必须双方当事人都同意才行。
重要结论:
凡是由中院一审的案件,绝对不可能独任制。因为中院一审说明案情重大复杂,一审时普通程序不能独任(因为它不是基层法院),二审到了高院也不能独任(因为它不是中院的二审) 。
再审案件:没有自己独立的审理程序,而是适用原来的一审或二审程序。必须搞合议制。
特别程序:原则上独任制。但选民资格案件和重大疑难案件要由审判员组成合议庭(注意,这里的人民陪审员不能参加) 。
督促程序(支付令):由审判员一人独任审理。
公示催告程序:分两个阶段,公示催告阶段由审判员一人独任审理;除权判决阶段要组成由审判员组成的合议庭。
人民陪审员可以参加哪些合议庭?
记住一句话:人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序。
“适用一审程序”是对审级的要求 。
“诉讼程序”是对案件性质的要求 。
举例:
一审普通程序的合议庭?可能有(符合一审、诉讼程序) 。
二审的合议庭?不可能(不是一审) 。
特别程序的合议庭?不可能(不是诉讼程序) 。
再审案件按一审程序审理的合议庭?可能有 。按二审程序审理的?不可能 。
哪些案件绝对不能用独任制?
涉及国家利益、社会公共利益的。
涉及群体性纠纷,可能影响社会稳定的。
人民群众广泛关注或社会影响较大的。
属于新类型或疑难复杂的。
法律规定应当组成合议庭的。
简单理解:就是那些特别重大、复杂、敏感的案子,法官一个人扛不住,需要集体智慧和担当 。
当事人对独任制的异议权
法院发现不宜独任审理的,应当裁定转为合议庭 。
当事人认为适用独任制违法的,可以提出异议。异议成立,裁定转为合议庭;异议不成立,裁定驳回 。
2. 回避制度 (有利害关系的人得退场,保证审判公正)
啥意思?为了保证审判公正,所有与案件有利害关系的人都不能参与本案的审判工作,必须退出 。
哪些人需要回避?(适用对象)
核心逻辑:我们期待这个人保持中立,如果他有利害关系就没法中立了,那他就要回避 。
需要回避的:审判人员(法官、人民陪审员)、法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人 。我们都期待他们中立。
不需要回避的:诉讼代理人。因为他是帮当事人说话的,我们不期待他中立 。
特殊例外:证人。我们期待证人中立、如实作证,但证人不适用回避制度。为啥?因为证人具有不可替代性,“缘分”让他看到了案件事实,他回避了就没人能证明了 。其他人员回避了,可以换别人干 。
回避的法定原因 (啥情况需要回避?)
存在法定的利害关系:
是本案当事人或当事人的近亲属。
本人或近亲属与本案有利害关系。
担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的(注意:这里不是说证人、诉讼代理人要回避,而是说,如果你以前当过这些角色,现在就不能当这个案子的法官、书记员了) 。
是本案诉讼代理人的近亲属。
持有本案非上市公司当事人股份、股权的。
与本案当事人或诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的(比如同学、师生、战友关系,要看是否“足以影响公正”,如果题目中出现“多年出生入死的战友”这种修饰,那多半是要回避了) 。
有不正当行为:
接受当事人、诉讼代理人请客送礼。
向当事人推荐代理律师。
违反规定会见当事人、诉讼代理人(工作时间、工作场合以外的会见都算违规,比如法官在小区花园跟原告聊案情) 。
参与过前序审判:
参与过本案一审的法官,不能再参与本案的二审(因为可能已经有先入为主的偏见了) 。
例外:如果二审法官只是撤销原判、发回重审,自己并没有对案件进行实质性审理,那么在一审法院重审后再次上诉到二审时,这个二审法官不需要回避。
回避的方式:
自行回避:自己觉得该回避,主动退出。
申请回避:当事人发现有回避情形,申请其回避。
指令回避:法院领导发现有回避情形,指令其回避。
申请回避的程序 (重点)
方式:口头、书面都可以,但要说明理由 。
时间:一般在案件开始审理时提出。如果在审理过程中才知道回避事由,最迟在法庭辩论终结前提出。法庭辩论终结后就剩评议和宣判了,再申请没意义了 。
效力:申请提出后,在回避决定做出前,被申请回避的人应当暂停参与本案的工作(但需要采取紧急措施的除外,比如制止扰乱法庭秩序的行为) 。
回避的决定权 (谁说了算?)
简单记法:看判决书最后那一页,签名在“年月日”之前的人(审判长、审判员、人民陪审员)和日期之后的书记员,他们的回避由院长决定。其他人(比如鉴定人、翻译人)的回避由审判长或独任审判员决定。
院长担任审判长或独任审判员时,他的回避由审判委员会决定。
人民陪审员是审判人员,他的回避由院长决定。别记成审判长决定了!
执行人员的回避也适用审判人员的规定,由院长决定(可以理解为执行裁定书上也会有执行员或审判员的署名) 。
救济
对驳回回避申请的决定不服,当事人可以申请复议一次。
重要细节:
被决定回避的人,不能申请复议(法官被决定回避,一般是乐见其成,少了个案子) 。
复议期间,被申请回避的人不停止参与本案的工作。因为他已经经过一次组织审查,认为他没问题才驳回申请的,此时为了保证审判顺利进行,就不暂停工作了 。
后果:在民事诉讼中,审判人员回避更换后,诉讼程序继续进行,不需要重来,原来进行的诉讼行为依然有效 。
3. 公开审判制度 (审案子要公开,接受大家监督)
啥意思?人民法院审理民事案件,除了法律规定的例外情况,审判过程和结果都应当向群众和社会公开,允许旁听,允许媒体报道 。
例外的“不公开”情形:
法定不公开 (必须不公开):
涉及国家秘密的。
涉及个人隐私的。
法律规定的其他案件。
依申请不公开 (当事人申请就可以不公开):
离婚诉讼。
涉及商业秘密的。
注意:只要一方当事人申请就可以不公开 。
重要提醒:开庭时当事人是未成年人的案件,在民事诉讼中原则上是要公开审理的。因为它不属于上述法定不公开或申请不公开的任何一种例外情形 。不要跟刑事诉讼搞混了,刑事诉讼中未成年人被告的案子不公开是为了保护他们 。
宣判一律公开:不论案件是否公开审理,宣判结果一律公开进行。
评议一律不公开:合议庭评议案件的过程是保密的 。
4. 两审终审制度 (一般案子,两级法院审完就定了)
啥意思?我国实行两审终审 。一审判决下达后,当事人不服可以上诉,启动二审 。二审法院作出的判决就是终审判决,是生效判决 。
当然,这个制度也有例外,咱们后面遇到再细说。
专题04:主管与管辖
一、主管 vs. 管辖 (先分清大方向和小方向)
主管 :解决的是这个纠纷归不归法院管的问题。 如果根本不归法院管(比如某些特定争议依法必须先仲裁),那就不用谈管辖了。
管辖 :如果确定了案子归法院主管,那么全国那么多法院,到底归哪个法院管呢?这就是管辖要解决的法院之间的分工问题。
法院层级科普:我国法院从上到下一般分四级:最高人民法院、高级人民法院(省一级)、中级人民法院(市一级)、基层人民法院(区县一级)。 管辖问题就是要先定“级别”(上下级),再定“地域”(同级不同地方)。 就像在坐标轴上确定一个点,先定纵坐标(级别),再定横坐标(地域),这个点(管辖法院)就唯一确定了。
二、主管详解 (这事儿法院能插手吗?)
核心:平等主体之间的人身、财产权利关系纠纷,属于人民法院主管。
法院主管与其他机构的关系 (考试重点哦!):
1. 与人民调解委员会的关系:
人民调解是群众组织调解,诉讼调解是法院在诉讼中调解,两者性质不同。
人民调解委员会主持达成的调解协议,效力类似合同,不能直接强制执行。
如果想让它有强制执行力,可以向法院申请确认调解协议效力(走特别程序),法院确认后就能强制执行了。
如果一方不履行调解协议,另一方可以就这个调解协议向法院起诉(注意:此时诉讼标的是调解协议,而不是原来的纠纷了,因为调解协议取代了原纠纷)。
2. 与仲裁委员会的关系 (民商事仲裁):这个咱们后面专题细讲,先知道有这么回事儿。
3. 与劳动争议仲裁委员会的关系 (劳动仲裁):
劳动仲裁 vs. 民商事仲裁 (区别大了去了!):
机构性质:劳动仲裁委通常设在人社局下,有点行政机构的意思;民商事仲裁委(如广州仲裁委)是民间组织、社会组织。
权力来源:劳动仲裁委的权力来自法律规定;民商事仲裁委的权力来自双方当事人的书面仲裁协议授权。 没有书面仲裁协议,民商事仲裁委没法管。
裁决效力:劳动仲裁裁决后,不服可以向法院起诉(仲裁前置);民商事仲裁一般是“一裁终局”,不服不能再起诉。
劳动纠纷处理路径:
可以和解、调解。
如果要诉讼,原则上必须先经过劳动仲裁,对仲裁裁决不服的才能向法院起诉(仲裁前置)。 未经仲裁直接起诉的,法院不受理。 为啥要仲裁前置?因为劳动关系认定复杂专业。
例外(可以直接起诉,无需仲裁前置):劳动者拿着单位出具的工资欠条作为证据直接起诉,且诉讼请求不涉及劳动关系的其他争议(比如加班、请假怎么算等复杂问题),这可以视为普通的拖欠劳动报酬纠纷,法院按普通民事案件受理。
劳动纠纷调解专题:
人民调解委员会就劳动纠纷达成的调解协议,具有劳动合同的约束力。
同样不能直接强制执行,除非经法院特别程序确认。
一方不履行,原则上应申请劳动仲裁,对裁决不服再起诉。
例外:如果调解协议仅就劳动报酬争议达成,用人单位不履行的,劳动者可直接起诉,无需仲裁前置。
如果调解协议是关于金钱给付(如拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金等),用人单位不履行,劳动者还可以申请支付令。
劳动仲裁的管辖:由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委管辖。 如果双方分别向这两个地方申请,优先由劳动合同履行地的仲裁委管辖(因为更方便劳动者)。
劳动仲裁的先予执行:
针对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件,如果权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人生活,可根据当事人申请,由仲裁庭裁决先予执行,然后移送法院执行。
必须是当事人申请,仲裁庭不能依职权启动。
劳动者申请先予执行的,可以不提供担保(体现对弱势群体的保护)。
三、管辖详解 (众多法院,谁来审理?)
1. 管辖权恒定原则 (定了就不轻易变!)
核心:确定案件管辖以起诉时为准。 起诉时有管辖权的法院,不会因为诉讼中确定管辖的事实发生变化(如行政区划调整、当事人住所地变更)而丧失管辖权。
复杂情况(诉讼请求变更或反诉导致标的额变化):
原告增加或变更诉讼请求导致标的额超出受诉法院级别管辖标准的:法院应当依法将案件移送给有管辖权的上级法院。这是为了防止原告通过“先少报再增加”的方式规避级别管辖。
被告提出反诉导致合并审理的案件标的额超出受诉法院级别管辖标准的:受理案件的法院不需要移送,继续审理。理由:①反诉是独立诉讼,被告选择在该院反诉视为认可其管辖;②反诉的管辖一般不单独审查,基于与本诉的牵连关系,受理本诉的法院当然取得对反诉的管辖权(专属管辖除外)。
2. 级别管辖 (上级法院还是下级法院管?)
基层人民法院:原则上,民事案件的一审都由基层法院管辖,除非法律另有规定。 数量最多,分布最广。
中级人民法院:管辖下列一审民事案件:
重大涉外案件 (注意,不是所有涉外案件,只是“重大”的。普通离婚涉外案可能还是基层管)。
在本辖区有重大影响的案件。
最高人民法院确定由中院管辖的案件,例如:
海事海商案件(由海事法院管辖,海事法院相当于中院)。
环境民事公益诉讼案件。
专利纠纷案件 (由知识产权法院(相当于中院)、最高院确定的中院、最高院确定的基层法院管辖)。
与仲裁相关的案件 (口诀:“看见仲裁找中院”),比如确认仲裁协议效力、涉外仲裁的保全、仲裁裁决的执行、撤销、不予执行等。 例外:国内仲裁的财产保全和证据保全,找基层法院。
高级人民法院:管辖在本辖区有重大影响的一审民事案件。
最高人民法院:管辖下列一审民事案件:
在全国范围内有重大影响的案件。
认为应当由本院审理的案件 (这是最高院特有的权力,其他法院没有“认为应当自己管就自己管”的权力)。
3. 地域管辖 (哪个地方的同级法院管?)
一般地域管辖 (被告跟着原告跑,还是原告追着被告跑?)
定义:只要是以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定管辖的,都叫一般地域管辖。 这包括了“原告就被告”和“被告就原告”。
基本原则:原告就被告 (案件由被告住所地法院管辖)。 为啥?方便被告应诉,也给原告起诉增加点“门槛”,防止滥诉。
例外情况 (被告就原告,由原告住所地法院管辖):
双方都有特殊情况且情况一样:比如双方都被监禁、双方户籍都被注销、夫妻双方都离开住所地超过一年另一方起诉离婚的。这种“双方都一样特殊”的情况,还是按原则“原告就被告”。
仅被告一方有特殊情况:导致“原告就被告”不方便或不可能。比如:
对不在中国境内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。 (这里的“身份关系”限制是为了防止原告滥诉,比如随便起诉特朗普离婚)。
对正在被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
对正在被监禁的人提起的诉讼。
被告一方被注销户籍的。
“可以”由原告住所地管辖的情况 (也意味着被告住所地也可以管):
追索赡养费、抚养费、扶育费案件,几个被告不在同一辖区的。
夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的。
适用时机:只要法律对某一类案件没有规定特殊地域管辖,就适用一般地域管辖。 比如返还不当得利纠纷、股东代表诉讼,法律没特殊规定,就按一般地域管辖(原告就被告)。
特殊地域管辖 (案子发生在哪儿,哪儿就能管)
侵权纠纷:由侵权行为地或被告住所地法院管辖。
侵权行为地包括:侵权行为实施地、侵权结果发生地。
信息网络侵权:侵权行为实施地(被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地);侵权结果发生地(被侵权人住所地)。 这样规定是为了方便被侵权人维权。
产品质量不合格致人损害:产品制造地、销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地法院都有管辖权。
合同纠纷:由被告住所地或合同履行地法院管辖。
合同履行地的确定 (老大难问题!):
有约定履行地:以约定为准。 但如果合同根本就没实际履行,且约定履行地又不在任何一方当事人住所地的,那这个约定履行地就没管辖权。
无约定或约定不明:
争议标的为给付货币的:接收货币一方所在地为合同履行地。 (要结合原告的诉讼请求来看谁是接收方,比如买方不付款,卖方起诉要钱,卖方是接收货币方)。
争议标的为交付不动产的:不动产所在地为合同履行地。
争议标的为其他标的:履行义务一方所在地为合同履行地。 (比如卖方不发货,买方起诉要求发货,卖方是履行义务一方)。
财产租赁合同、融资租赁合同:以租赁物使用地为合同履行地。
信息网络订立的买卖合同:通过信息网络交付标的(如游戏装备、会员充值),以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的(实物快递),以收货地为合同履行地。
公司诉讼 (因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等公司内部事务发生的纠纷):由公司住所地法院管辖。 这是为了方便所有股东参与,也方便法院调查。
保险合同纠纷:由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。
人身保险合同 (没有具体的保险标的物):由被告住所地或被保险人住所地法院管辖。
保险标的物为运输工具或运输中的货物 (会动的):由被告住所地以及运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。
票据纠纷:由被告住所地或票据支付地法院管辖。
运输合同纠纷 (如火车票、快递单):由被告住所地或运输合同的始发地、目的地法院管辖。
因运输工具发生的侵权纠纷:由被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。 (最先到达地/降落地的规定是为了处理事故和救治伤员的便利)。
海难救助、共同海损纠纷:被告住所地法院没有管辖权。
专属管辖 (这几类案子,只有特定法院能管,别的谁也别想抢!)
不动产纠纷:由不动产所在地法院专属管辖。
“不动产纠纷”特指:与不动产有关的物权纠纷(如权属确认、分割、相邻关系),以及四类合同纠纷参照适用:①农村土地承包经营合同;②房屋租赁合同;③建设工程施工合同;④政策性房屋买卖合同。 普通的商品房买卖不属于专属管辖。
港口作业纠纷:由港口所在地法院专属管辖。
继承遗产纠纷:由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖。
协议管辖 (当事人自己商量定法院)
适用范围:仅限于合同或者其他财产权益纠纷。 身份关系纠纷(如离婚、继承)不能协议管辖。 公司诉讼属于财产纠纷,可以协议管辖。
形式:必须书面协议。 口头无效。
选择范围:选择的法院必须与争议有实际联系的地点,如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等。
限制:不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
如果约定了两个以上有实际联系的法院,原告可以选择起诉。
如果在起诉时根据协议无法确定管辖法院(如约定“由守约方所在地法院管辖”,起诉时谁守约还不确定),该协议无效。
合同纠纷管辖判断“三步走”:
1.第一步:看有无专属管辖。有则按专属管辖,其他不管。
2.第二步:若无专属管辖,看有无有效协议管辖。有则按协议,其他不管。
3.第三步:若均无,则按法定管辖 (被告住所地或合同履行地)。 先拿下被告住所地,再慢慢分析合同履行地。
共同管辖和选择管辖 (多家法院都能管,原告选一家)
当法律规定两个以上法院对同一案件都有管辖权时,对法院而言叫共同管辖,对原告而言叫选择管辖。
如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉,由最先立案的法院管辖。 后立案的法院应将案件移送给先立案的法院。
4. 裁定管辖 (法院通过裁定来定管辖)
移送管辖 (立案立错了,赶紧送走)
本质:错误立案的纠错程序。
适用:可以发生在同级法院之间(纠正地域管辖错误),也可以发生在上下级法院之间(纠正级别管辖错误)。
特点:
是单方行为,不需要受移送法院的同意。
只能移送一次。受移送法院如果认为自己也没管辖权,不能再移送或退回,只能报请其共同上级法院指定管辖。
后立案的法院(因先立案法院已取得管辖权而无管辖权)应将案件移送给先立案的法院。 先立案的法院(有管辖权,没错)不得将案件移送。
指定管辖 (上级法院来指定下级法院管)
情形:
有管辖权的法院因特殊原因(如自然灾害、法院自身成为案件当事人即“集体回避”的情形)不能行使管辖权。
移送管辖中,受移送法院认为自己无管辖权,报请上级法院指定。
法院之间对管辖权发生争议,协商解决不了,报请共同上级法院指定。 (争议双方先协商;如果涉及到不同省份的高院,高院之间也要先协商,协商不成再报最高院)。
管辖权转移 (上下级法院之间调整级别管辖,讲究!)
本质:对级别管辖的变通和调整,只能发生在上下级法院之间。
案件依法应由下级法院管辖,转给上级法院审理:
下级法院报请上级法院同意。
上级法院依职权决定提审。
案件依法应由上级法院管辖,转给下级法院审理:
必须确有必要。
并且要报请其自身的上一级法院批准。 (例如,中院想把案子转给基层,需要报请省高院批准。这是为了防止上级法院通过向下转移案件来规避监督、操控终审权)。
下级法院不能主动要求上级法院把案件转下来。
区分移送管辖和管辖权转移的关键:看案件依法应当由谁管。
如果本应A院管,结果B院管了(B院管错了),B院把案子给A院,这是移送管辖(纠错)。
如果本应A院管,A院也管了(没错),但A院觉得让B院(通常是其上级或下级)审更合适,把案子给B院,这是管辖权转移(变通调整)。
管辖权异议 (被告认为管辖法院不对,可以提意见)
主体:本案当事人,实践中通常是被告。 第三人(无论有无独立请求权)都不能提管辖权异议。 (好比小三不能对原配夫妻住哪里提意见)。
时间:在提交答辩状期间提出。
未在规定时间提出异议的后果 (应诉管辖):
如果被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议,并且进行了实体答辩或者反诉,那么即使受理法院原本没有管辖权,也视为取得了管辖权(应诉管辖),但违反级别管辖和专属管辖的除外。
一旦构成应诉管辖,法院就不能再依职权移送案件了,当事人之后也不能再以无管辖权为由提出异议或上诉、申请再审。
处理:法院对异议进行审查。认为异议成立的,裁定将案件移送给有管辖权的法院;认为异议不成立的,裁定驳回。
救济:对驳回管辖权异议的裁定不服的,当事人可以上诉。 (民诉中可上诉的裁定不多,这是其中之一,另外还有不予受理、驳回起诉的裁定)。
考试重点:看到管辖权异议,先看提出的时间!错过了时间点提的,法院不审查。
5. 特殊情况下的主管与管辖融合
1. 破产案件的集中管辖
核心规则:法院受理破产申请后,有关该债务人的所有民事诉讼,原则上都只能向受理破产申请的法院提出(集中管辖)。 破产案件本身由债务人住所地法院管辖。
已受理案件的处理:如果在破产申请受理前,其他法院已经受理了有关该债务人的民事诉讼,该法院继续审理,无需移送,但诉讼程序应当中止,等待管理人接管财产后继续进行。
管辖权转移适用:如果受理破产申请的法院是中级法院,它可以根据管辖权转移的规定,在报请其上级法院(高级法院)批准后,将相关的民事案件交由其辖区内的基层法院审理。
重要:集中管辖规则不能对抗有效的仲裁协议。如果当事人之间就相关纠纷有仲裁协议,那么该纠纷应通过仲裁解决,不属于法院主管,自然也就不适用集中管辖了。 先判断主管,再判断管辖。
2. 有担保的合同中的主管与管辖 (主合同、担保合同搅一块儿了怎么办?)
主管问题 (谁说了算?法院还是仲裁?):分别判断主合同和担保合同。
看债权人与债务人之间(主合同纠纷)有无仲裁协议。
看债权人与担保人之间(担保合同纠纷)有无仲裁协议。
只要纠纷双方当事人之间有有效仲裁协议,该纠纷就由仲裁机构管,法院不管。没有才归法院管。
管辖问题 (都归法院管了,哪个法院管?):前提是主合同和担保合同都没有仲裁条款,都属于法院主管。
债权人一并起诉债务人和担保人的:根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人,且仅起诉担保人的:根据担保合同确定管辖法院。
(可以理解为:主管问题是法院和仲裁委“两家人”的事,各管各的;管辖问题是法院系统“一家人”内部的事,如果一起处理,就听“大哥”主合同的)。
专题05:当事人
当事人 (谁能上场,谁该上场?)
一、三个重要的“入场券”概念 (打官司的资格审查)
1. 诉讼权利能力 “打官司的资格证”
口语化理解:简单说,就是法律承不承认你是个“角儿”,有没有资格以自己的名义去告别人或者被别人告。这解决的是“你是不是‘人’”的问题(法律意义上的“人”)。
谁有这张“资格证”?
自然人:从出生那一刻到死亡那一刻,只要活着,就有。
小故事:你旁边有个同学看起来“傻乎乎的”,有精神问题。他有没有诉讼权利能力?有!你要是不信,给他一巴掌,打掉他一颗牙,他照样能以他自己的名义告你。只不过,他可能没法亲自上法庭(这是下一个概念“诉讼行为能力”的问题),得由他爸妈作为法定代理人替他打官司。
法人:从成立到注销,都有。
其他组织:虽然不是法人,但法律为了方便,也给它们发了“资格证”,前提是它们符合特定条件。
最典型的条件:依法登记并领取了营业执照。
小故事:甲乙丙三人合伙开了个“立都酒楼”。
如果只是依法登记,没领营业执照,那“立都酒楼”就不是一个法律上的“角儿”,没有诉讼权利能力。你在酒楼摔倒了,就不能告“立都酒楼”,得告甲、乙、丙三个合伙人。
如果既依法登记,又领了营业执照,那“立都酒楼”这个字号本身就有了诉讼权利能力,你就可以直接告“立都酒楼”了。
特别注意:法人的分支机构(比如银行、保险公司的分公司/分行)。
它们通常都有诉讼权利能力。为啥?你想想,一个大银行在全国有成千上万个网点,要是每个网点出点事都得去告北京的总行,那北京的法院岂不是要被淹没了?所以法律规定,可以直接告这些分支机构,方便大家诉讼,也平衡了各地法院的案件压力。
2. 诉讼行为能力“能不能亲自上场打比赛”
口语化理解:有了“资格证”,你能不能亲自上法庭,陈述事实、进行辩论、行使各种诉讼权利。
谁能亲自上场?
法人和其他组织:它们的诉讼行为能力和诉讼权利能力是同步的,一成立就有,一注销就没。
自然人:这就和民法上的行为能力挂钩了。
完全民事行为能力人(比如健康的成年人):有诉讼行为能力,可以自己上场。
无民事行为能力人(比如不满八周岁的儿童)和限制民事行为能力人(比如八到十八岁的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人):没有诉讼行为能力,不能亲自上场,必须由他们的法定代理人(如父母)代为诉讼。
3. 当事人适格“这官司跟你有没有关系?”
口语化理解:好了,你有资格证(诉讼权利能力),也能亲自上场(诉讼行为能力),但这个具体的案子,该不该由你来当原告或被告?这解决的是“是不是你的事儿”的问题。
举个例子:左宁老师欠我10万块钱。在座的各位同学,你们都有诉讼权利能力,但对于“我还钱”这个具体的纠纷,你们是“适格”的当事人吗?不是!只有我和左宁老师才是。
如何判断谁“适格”?
一个基本原则:谁是案件争议的那个实体法律关系(比如合同关系、侵权关系)中的权利人和义务人,谁就是适格的原告和被告。
三个重要例外(这些人虽然不是实体法律关系的直接当事人,但法律也允许他们上场):
1.对诉讼标的享有确认利益的人:
小故事:左宁老师走在路上,突然一个大姐带着个孩子冲出来,指着左宁说:“孩子,这就是你爹!”从此天天缠着左宁要抚养费。左宁老师明明不认识她们,为了自证清白,就可以去法院起诉这个小孩,诉讼请求是:“请求法院确认我与这个小孩之间不存在抚养关系”。在这个案子里,左宁老师并不是他所否认的这个“抚养关系”的一方,但他对“确认不存在这个关系”有重大的法律利益,所以他是适格的原告。这就是典型的消极确认之诉。
2.对他人的民事权利享有管理权的人:
举例:张三失踪了,法院指定他妻子李四做他的财产代管人。李四发现张三有张借条,是王五欠张三的钱。此时,李四虽然不是借款合同的当事人,但她作为财产代管人,有权以自己的名义去起诉王五还钱。遗产管理人、遗嘱执行人等也属于这种情况。
3.依法有权提起公益诉讼的机关和组织:
举例:某化工厂污染了河流,损害了公共利益。一个环保组织虽然自身没受到直接损失,但法律授权它可以作为适格的原告,对化工厂提起环境公益诉讼。
三个概念的关系总结 (松花江的故事)
小故事:某化工厂污染了松花江。有学者提起诉讼,把“松花江”、“江里的太阳岛”、“江里的鲟鳇鱼”列为第一原告,把自己列为第二原告。
松花江、太阳岛、鲟鳇鱼能当原告吗?不能。为什么?它们连法律意义上的“人”都不是,没有诉讼权利能力。
这位学者能当原告吗?一般不能。为什么?他有诉讼权利能力,但他不是侵权的直接受害人,和这个案子没有直接的利害关系,不具备当事人适格。
结论:诉讼权利能力是当事人适格的基础和前提。你得先是个“角儿”,才谈得上是不是“这个剧本的角儿”。
二、常见“角色”的当事人资格认定
个体工商户
优先看“字号”:有字号的,告“xx杂货店”这个字号。
没有字号:告营业执照上登记的经营者。
特殊情况:登记的经营者和实际经营者不是同一个人?把他俩作为共同诉讼人一并告了。
个人合伙
核心特征:没领营业执照。
告谁? 告全体合伙人,他们是共同诉讼人。
未成年人/精神病人侵权
被告是谁? 侵权的小孩/精神病人本人 + 他的监护人,作为共同被告。
为啥要告本人? 为了查明他自己名下有没有财产可以用来赔偿。
村委会 / 居委会 / 村民小组
村委会、居委会:可以作为当事人。
村民小组:得看它自己有没有独立的财产,有钱才能当“角儿”。
挂靠经营侵权
责任形式:挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
原告权利:有选择权!
可以只告挂靠的。
可以只告被挂靠的。
可以把他俩一起告。
公司员工执行职务侵权
黄金法则:告公司,不告员工!
员工身份:在诉讼中,最多是个证人。
公司解散/注销
分界线:看有没有工商注销。
注销前(无论是否解散、清算):都告公司。
注销后:
如果是依法清算后注销的,债权债务都清了,没得告了。
如果是未经依法清算就被注销的,可以告股东、出资人或发起人。
提供劳务者侵权
谁受益,谁担责:由接受劳务的一方当被告。
劳务派遣人员侵权
跑不掉的角色:用工单位(实际用人的单位)一定是被告。
可选择的角色:派遣单位(派人出去的公司)如果有过错,原告可以选择是否把它也列为共同被告。
担保纠纷(保证)
连带责任保证:原告随便告,想告债务人、想告保证人、想一起告都行。
一般保证:保证人有“先诉抗辩权”。
不能只告保证人。如果只告了,法院会追加债务人进来。
侵害死者名誉等
谁来维权? 由死者的近亲属作为当事人提起诉讼。
三、判断当事人资格的“万能钥匙”:结合《民法典》
同学,看了上面那么多是不是有点晕?别怕,老师教你一个底层逻辑,一把“万能钥匙”,能解决大部分当事人资格的判断问题!
核心逻辑:程序跟着实体走!《民法典》规定谁该承担实体责任(谁该赔钱),谁就是《民事诉讼法》里适格的被告!
情形一:A承担责任
《民法典》规定:由A承担赔偿责任。
诉讼中:直接以A为被告。
例子:员工执行职务侵权,民法典规定公司赔,所以诉讼中就告公司。
情形二:A、B承担连带责任
《民法典》规定:A、B承担连带责任。
诉讼中:权利人(原告)有选择权,可以告A,可以告B,也可以告A和B。
例子:挂靠经营出事儿,挂靠方和被挂靠方承担连带责任,原告想怎么告就怎么告。
情形三:A承担责任,B在特定条件下承担补充/相应责任
《民法典》规定:A肯定要赔,B要看有没有过错等条件再决定赔不赔。
诉讼中:
A一定是被告,因为他的责任是确定的。
B是不是被告,看原告主不主张。因为B的责任在起诉时还不确定,需要法庭审理。如果原告起诉时把B也列为被告,法院就受理;如果原告没告B,法院也不主动追加。
小故事:左宁在“立都酒楼”吃饭,被隔壁桌的李佳(一个精神病人)泼了热汤。
分析:根据《民法典》,侵权人李佳要承担责任,酒楼如果没尽到安全保障义务要承担补充责任。李佳是精神病人,她和她的监护人要作为共同被告。
结论:
侵权人李佳和她的监护人,一定是被告。
“立都酒楼”是不是被告,就看左宁告不告它。如果左宁起诉时把酒楼也列为共同被告,那就可以。
怎么样?掌握了这个“万能钥匙”,是不是感觉思路一下子清晰了?以后再遇到复杂的当事人判断问题,就先去想《民法典》里是怎么规定实体责任的,问题就能迎刃而解啦!
专题06:共同诉讼
共同诉讼 (组团打官司的规则)
一、共同诉讼的基本类型 (是“可以一起”还是“必须一起”?)
什么是共同诉讼?
诉讼中,一方或者双方当事人是两个人以上,大家一起打官司,就叫共同诉讼。
普通共同诉讼
核心特征:诉讼标的是同一种类的。
老师帮你理解:啥叫“同一种类”?就是说,这本质上是好几个独立的官司,只不过案情类似,为了省事儿,经当事人同意和法院准许,可以合并审理。它们随时可以“单飞”,拆开一个一个审。
小故事1:40名乘客坐旅游大巴出了车祸,都受了伤。他们一起起诉旅游公司赔偿。
分析:这儿有几个诉讼标的?有40个!每个乘客和公司之间都是一个独立的侵权法律关系,可以单独起诉。把它们合在一起审,就是普通共同诉讼。
诉讼人关系:相互独立,各玩各的。张三怎么打官司,不影响李四;李四撤诉了,王五的官司照样进行。
必要共同诉讼
核心特征:诉讼标的是同一个。
老师帮你理解:啥叫“同一个”?就是说,这事儿从根上就是一个官司,不可分割,必须把所有相关的人都叫到一起,合并审理,下一个判决。想“单飞”?门儿都没有!
小故事2:还是那40名乘客,这次他们没出车祸,而是因为跟导游吵架,一怒之下合力把旅游大巴给抬起来扔下了悬崖。旅游公司起诉这40名乘客赔车。
分析:这儿有几个诉讼标的?只有1个!就是这40名乘客对旅游公司的一个共同侵权行为。他们得一起赔一辆车,而不是每人赔一辆。这就是必要共同诉讼。
诉讼人关系:凡事商量着来。一个人的诉讼行为(比如承认、放弃、变更诉讼请求),需要经过其他共同诉讼人同意,才能对大家都生效。
老师教你个小窍门 (区分普通和必要)
你就问自己一个问题:这个案子的结果,是“一人一份”还是“大家一份”?
车祸赔偿,旅游公司得给40个乘客每人一份赔偿款,这是40个事儿,所以是普通共同诉讼。
抬车扔悬崖,40个乘客加起来就赔一辆车,这是1个事儿,所以是必要共同诉讼。
二、几种特别的必要共同诉讼 (法律点名必须一起上)
追索赡养费案件
规则:老人起诉子女要赡养费,必须把所有有赡养义务的子女都列为共同被告,一个都不能少。
为啥这么规定?
小故事:张大爷有四个儿子,他只起诉最有钱的老三,要求给赡养费。法院如果只判老三给钱,老三肯定不服:“凭什么只盯着我?我大哥二哥四弟呢?”这纠纷根本解决不了,反而激化了子女间的矛盾。
所以法律规定,必须把所有兄弟姐妹都叫来,大家当面锣对面鼓,把赡养责任分清楚,这样才能一次性解决家庭纠纷。
遗产继承纠纷
规则:部分继承人起诉后,法院应当通知其他所有继承人作为共同原告参加诉讼。
如果被通知的继承人不愿意参加,但也没明确说放弃继承权,法院照样把他列为共同原告。
如果他明确表示放弃继承权,那就不再把他列为共同原告了。
小故事:张大爷去世,大儿子为争遗产告了二儿子。法院通知三儿子和四儿子。
三儿子说:“亲兄弟对簿公堂,太不像话,我不去!但钱还是要的!”——他没放弃实体权利,所以法院依然把他列为共同原告。他将来开庭说的话,就是当事人陈述。
四儿子说:“为这点钱伤和气,不值当,我不要了!”——他明确放弃了实体权利,所以他不再是共同原告。他将来要是出庭说明情况,身份就是证人,说的话就是证人证言。
三、代表人诉讼 (人数众多的“超级团战”)
基本概念
这是共同诉讼的“升级版”,指一方或双方当事人人数众多(10人以上)。
人太多了法庭坐不下,就由大家推选2到5名代表人来参加诉讼。
代表人的权限 (权力有多大?)
一般诉讼行为:代表人的行为直接对所有被代表人有效,不需要挨个问。
处分实体权利的行为(如放弃、承认、变更诉讼请求,进行和解):必须经过所有被代表的当事人同意,有一个不同意都不行!
人数确定的代表人诉讼
定义:起诉的时候,人数是明确的。
诉讼类型:既可能是普通共同诉讼(如40名乘客车祸索赔),也可能是必要共同诉讼(如40名乘客扔大巴)。
代表人怎么产生?
推选:大家一起选,或者分成几波人分别选,都可以。
推选不出来怎么办?
如果是普通共同诉讼:那你自己玩儿吧,另行起诉。
如果是必要共同诉讼:那不行,你跑不掉,必须亲自参加诉讼。
人数不确定的代表人诉讼
定义:起诉时,到底有多少受害人,是不确定的(比如环境污染、问题食品导致的纠纷)。
诉讼类型:一定是普通共同诉讼。不可能是必要的,因为如果是必要的,连被告是谁都确定不了,法院压根没法立案。
程序:
1.法院发出公告,确定权利人范围,通知大家来登记。
2.从登记的人里面确定代表人(推选 > 协商 > 法院指定,总能产生代表人)。
3.法院作出的判决,对所有参加登记的权利人都直接生效。
4.没登记的人怎么办? 他们可以另行起诉。法院审理后如果认为他们的请求成立,就直接下个裁定,让他们适用之前那个代表人诉讼的判决结果。这叫“预决效力”。
证券纠纷特别代表人诉讼 (升级版的“超级团战”)
背景:普通的人数不确定代表人诉讼,对于维权的股民来说,还是太麻烦,而且势单力薄。
启动方式:由投资者保护机构(非常有实力的专业机构)受50名以上投资者的委托,作为代表人参加诉讼。
核心区别 (亮点):
代表人:不是普通股民,而是专业的、有实力的投资者保护机构。
参与方式:采用“默示加入,明示退出”原则 (Optout)。
只要你是符合条件的股民,你什么都不用干,投资者保护机构会自动把你纳入保护范围,为你登记。
只有你明确表示“我不参加”,向法院声明退出,你才会被排除在外。
对比:普通代表人诉讼是“明示加入”(Optin),你得自己主动去法院登记才算数。
判决效力:对所有没有声明退出的权利人都生效。
意义:极大地降低了中小投资者的维权成本和难度,用专业的力量对抗上市公司,有效保护了大家的权益。
专题07:第三人
第三人 (半路杀出的“程咬金”)
一、第三人的两大门派 (来砸场子的 vs. 来看热闹顺便帮腔的)
1. 有独立请求权第三人 (简称“有独三”) “你们都别争,这东西是我的!”
口语化理解:原告和被告正在为某样东西(比如一头牛、一套房)争得面红耳赤,原告说“是我的!”,被告说“是我的!”。这时,“有独三”闪亮登场,往中间一站,大喝一声:“都别吵了,这东西是我的!” 他对原被告争议的那个东西,提出了自己独立的、全新的主张。
诉讼地位:他相当于一个新的原告,把原来的原告和被告一并作为被告,提起了“案中案”。所以,一个案子瞬间变成了两个:
1.本诉:原告 vs. 被告
2.有独三之诉:有独三 vs. (原告 + 被告)
诉讼特点:
独立性超强:他提的是一个独立的诉讼。就算原来的原告不想告了(撤诉),“有独三”的官司照样继续进行。
参加方式:必须自己主动起诉参加。法院不能依职权把他追加进来,因为你不能强迫别人当原告。
二审中的特殊规则 (考点!):
如果“有独三”在二审才加入,二审法院只能组织调解。
如果调解不成,二审法院不能直接判决,而是必须撤销原判,发回重审。
为啥? 如果直接判了,对“有独三”来说就等于“一审终审”,剥夺了他的上诉权。更重要的是,如果法院直接告知他另行起诉,可能会出现两个法院对同一个东西做出相互矛盾的判决的尴尬局面。所以,干脆推倒重来,大家回一审法院一起审!
2. 无独立请求权第三人 (简称“无独三”) “这事儿跟我有关系,我得来瞅瞅!”
口语化理解:他对原被告争议的东西本身没有独立的主张,但是案子的处理结果会直接影响到他的法律上的利益。
经典小故事:我去你家楼下的超市买了一瓶厂家生产的矿泉水,喝完拉肚子了。
如果我告超市违约(我们之间是买卖合同关系),超市输了官司赔了我钱,它转头肯定会根据它的进货合同去找厂家追偿。
所以,在我告超市这个案子里,厂家就跟案件处理结果有法律上的利害关系。它就是典型的“无独三”。它来参加诉讼,是为了防止超市消极应诉或者乱甩锅,最终损害自己的利益。
诉讼特点:
辅助性角色:他不是来另起炉灶的,是加入到原有的战场中。
参加方式:可以自己申请参加,也可以由法院依职权通知(追加)他参加。
诉讼权利受限 (考点!):
不能提管辖权异议。(咱们之前讲过,第三人都不能提管辖权异议,嫌远就别来嘛!)
不能撤诉、放弃或变更诉讼请求。(因为他压根就没有独立的诉讼请求,他叫“无”独立请求权第三人嘛!)
但是,他可以“承认”别人的诉讼请求。(比如厂家一看,哎呀这水确实是我的问题,我来赔!这是可以的。)
上诉权:只有在一审判决判他承担了民事责任的情况下,他才有权上诉。如果判决他没事,他上诉干嘛?难道还想主动揽责吗?
调解书签字权:只有在调解协议让他承担了义务的情况下,才需要他签字确认。
二、区分“第三人”与“共同诉讼人”的“独门秘籍”
很多同学搞不清什么时候是共同原告/被告,什么时候是第三人。老师教你一个“三步走”的判断方法,保证管用!
1.第一步:先找到案子里的原告和被告是谁。
2.第二步:搞清楚他们俩之间争议的核心法律关系(诉讼标的)是什么。是买卖合同关系?还是侵权关系?还是继承关系?
3.第三步:把那个新来的“程咬金”拎出来,看他是不是基于这同一个核心法律关系来主张权利或承担义务的。
如果“是”(能套进同一个圈子):那他就是共同诉讼人(共同原告或共同被告)。
如果“不是”(套不进去,他是基于另一个独立的法律关系来的):那他就是第三人。
独门秘籍实战演练
案例一(超市买水):我买矿泉水拉肚子。
场景A:我告超市“侵权”。
1.原告:我;被告:超市。
2.核心法律关系:侵权关系。
3.把“厂家”拎出来:厂家生产伪劣产品,是不是也对我构成了侵权?是! 它也能被套进“侵权关系”这个圈子。
4.结论:厂家是共同被告。
场景B:我告超市“违约”。
1.原告:我;被告:超市。
2.核心法律关系:我和超市之间的买卖合同关系。
3.把“厂家”拎出来:厂家跟我之间有买卖合同关系吗?没有! 它套不进这个圈子。它和超市之间是另一个独立的买卖合同关系。
4.结论:厂家是无独立请求权第三人。
案例二(继承房产):张老头去世,大儿子把房子卖给了邻居李四。
场景A:大儿子和李四因买卖合同打官司,二儿子听说了也来主张权利。
1.原告:大儿子;被告:李四。
2.核心法律关系:房屋买卖合同关系。
3.把“二儿子”拎出来:二儿子是这个买卖合同的一方吗?不是! 他是基于继承关系来主张权利的。
4.结论:二儿子是有独立请求权第三人(这房子有我一份,你们不能随便买卖)。
场景B:邻居李四把房子砸了,大儿子起诉李四赔偿,二儿子听说了也来主张权利。
1.原告:大儿子;被告:李四。
2.核心法律关系:侵权关系。
3.把“二儿子”拎出来:房子是兄弟俩共有的,李四砸了房子,是不是也侵犯了二儿子的权利?是! 他能被套进“侵权关系”这个圈子。
4.结论:二儿子是共同原告。
三、第三人撤销之诉 (给“缺席”第三人的后悔药)
什么情况能用?
一个案子审完了,判决也生效了。结果你发现,你本该是那个案子的“有独三”或“无独三”,但因为一些不能怪你的原因(比如你压根不知道有这官司),你没能参加。
现在这个生效判决损害了你的合法权益。
怎么办?
法律给了你一剂“后悔药”!你可以提起一个全新的诉讼,叫“第三人撤销之诉”。
这个新官司怎么打?
原告:就是你这个“后悔的”第三人。
被告:就是原来那个案子的原告和被告。
诉讼请求:请求法院撤销或改变原来那个生效判决。
诉讼类型:这是一种形成之诉(因为它旨在改变一个已经存在的法律状态)。
审理程序:法院会按照一审普通程序来审理,判决后不服还可以上诉。
去哪个法院告? 去做出那个生效判决的法院。如果原案打到了二审,那就是去二审法院告。你总不能让下级法院去撤销上级法院的判决吧?
时间限制:必须在你知道或应当知道自己权利受损之日起的六个月内提出。过期不候!
怎么样,同学?通过这些生动的比喻和案例分析,是不是感觉“第三人”这个概念立体起来了?记住那个区分共同诉讼人和第三人的“独门秘籍”,你就能在复杂的案情中火眼金睛地识别出每个角色的真实身份啦!
专题08:诉讼代理人
诉讼代理人 (帮你打官司的“将军”)
一、法定代理人 (“钦差大臣”,奉旨办事)
他是谁的“将军”?
他代理的是没有诉讼行为能力的人。比如未成年的孩子,或者不能完全辨认自己行为的精神病人 。
他的权力从哪儿来?
来自法律的直接规定。就像古代皇帝下的圣旨,不需要当事人点头同意,是法律直接指派的(比如父母天生就是未成年子女的法定代理人) 。
他的“武功”有多高?(代理权限)
全权代理。意思是,他可以代理当事人处理官司里所有的事情,想怎么打就怎么打,他的决定就等于当事人的决定,效力完全一样 。
他和“主帅”(当事人)有啥区别?
1. 诉讼地位不同:官司是以当事人本人的名义打的,判决书上的原告/被告写的也是当事人的名字,而不是法定代理人的名字 。
2. “事件”效力不同:
如果当事人在诉讼中去世了,官司就得暂停(中止)甚至终止,这是天大的事儿 。
但如果只是法定代理人(比如孩子的爸爸)去世了,那没关系,换个法定代理人(比如孩子的妈妈)就行,官司继续打 。
3. 判决针对的对象不同:法院最后的判决是判给当事人的,比如判小孩赔钱,而不是判他爸妈赔钱。执行的也是小孩名下的财产(如果他有的话) 。
二、委托代理人 (“江湖豪杰”,受人之托,忠人之事)
他是谁的“将军”?
他代理的是那些有诉讼行为能力,但因为各种原因(比如不懂法、没时间)而委托别人帮自己打官司的人 。
他的权力从哪儿来?
来自当事人的委托授权。就像签了个“军令状”(委托授权书),说清楚请你来帮我打这场仗。
他的“武功”有多高?(代理权限)
这就要看“军令状”上怎么写的了,分为两种授权:
1. 一般授权 (“常规作战”)
只要当事人给了委托授权书,代理人就自动拥有了一些常规权限,比如代为出庭、提交证据、进行辩论等。
2. 特别授权 (“特殊兵权”,必须单独授予) (考点!)
哪些事需要“特殊兵权”?都是些能直接影响战争胜负的大事:
代为承认、放弃、变更诉讼请求
进行和解、调解
提起上诉、反诉
怎么授予“特殊兵权”?
必须在委托授权书里一项一项地、清清楚楚地写明白!比如“授权代为和解”、“授权代为上诉”。
特别提醒:如果在授权书里只笼统地写了“全权代理”或“特别授权”这几个字,而没有具体列出上面那些权限,法律上一律视为只有一般授权!啥特殊兵权都没有!
他能打到哪一关?(代理阶段)
默认范围:只管诉讼阶段(一审、二审) 。
想让他管到底?如果想让代理人连官司打赢后的执行阶段也一并负责(比如申请强制执行),必须在委托授权书里明确写清楚,否则他管不了 。
他出场后,“主帅”(当事人)能干啥?
一般情况:有了代理人,当事人本人就可以不出庭了 。
特殊情况:离婚诉讼 (考点!)
即使请了律师,当事人本人也必须亲自出庭。除非有特殊困难且向法庭提交了书面意见 。
为啥?老师给你讲个道理:离婚官司的核心是审查“夫妻感情是否确已破裂”。这事儿吧,只有夫妻俩自己心里最清楚。你想想,要是妻子委托个马律师,马律师在法庭上把夫妻俩感情破裂的细节说得一清二楚,那被告席上的丈夫心里能是滋味吗?他会想:“我的事儿你怎么知道得这么清楚?” 所以,这事儿必须本人到场。
专题09:证明
证明 (打官司,拿什么说话?)
一、证明对象 (啥事儿需要证明?)
在法庭上,原则上你说的每件事都得有证据支撑。但法律也通人情,有些事儿太显而易见了,再让你去证明,那不就成心为难人嘛!所以,我们反过来学,看看哪些事儿是不需要证明的,这叫免证事实。
免证事实 (你敢说,法官就敢信,不用拿证据!)
1. 自然规律和定理:比如“太阳东升西落”、“两点之间直线最短”。你要是想推翻它,那得是爱因斯坦级别的,法庭可不是给你发表论文的地方。
2. 众所周知的事实:比如“北京是中国的首都”。
3. 法律规定的推定事实:比如《著作权法》规定,在作品上署名的人,就推定为作者。
4. 日常生活经验法则能推断出的事实:比如看到一张挂在墙上的黑白照片,上面还有朵小黑花,大家凭生活经验就知道,照片上的人很可能已经去世了。
注意:只有日常生活的经验法则才免证。如果是专业领域的经验法则(比如“青霉素本身不导致过敏,是杂质导致的”),外行人不知道,还是需要证明的。
5. 生效裁判、裁决和公证文书确认的事实:这叫“预决事实”,有官方盖章认证,一般直接认。
6. 自认 (Admission) 免证事实里的“大BOSS” (考点密集区!)
啥叫自认? 就是在诉讼中,一方当事人对自己不利的事实,明确表示“我承认!”。
自认的场合 (只有这三个地方说的才算!)
1.庭审中。
2.法院组织的证据交换、调查询问过程中。
3.写给法院的起诉状、答辩状、代理词等书面材料中。
小故事:左宁欠我钱,开庭前一晚在饭局上承认了,这不算自认。开完庭在厕所里承认了,也不算!场合不对!
自认的范围 (不是啥都能认!)
不能自认的:涉及国家利益、社会公共利益、第三人利益的;涉及身份关系的(比如“我承认这孩子是隔壁老王的”,这不行,得做亲子鉴定);涉及程序性事实的。这些事法院得自己查清楚。
自认的效果:
事实直接被认定,对方当事人就不用再举证了。
自认 ≠ 败诉!自认只是承认了某个事实,不等于承认了对方的全部诉讼请求。比如“我承认借了钱(自认),但我已经还了!”
认诺才是直接导致败诉的,那是承认对方的诉讼请求。
自认的方式:
明示自认:“我认!”
默示自认:法官问你,你既不承认也不否认,跟个闷葫芦似的。法官再三追问,你还是不表态,那就视为你默认了。
委托代理人的自认:律师的承认,就等于当事人的承认! 甭管是一般授权还是特别授权。除非你在委托书里明确写了“不许你替我自认”,或者当场反对,否则就生效。
共同诉讼中的自认 (组团打官司,一个人认了算不算?)
普通共同诉讼:各算各的。你认了,只对你自己有效,不影响你的队友。
必要共同诉讼:必须“全体一致”。只要有一个队友站出来明确反对,那这个自认就对所有人都不生效。
限制的自认 (附条件的承认,最绕的考点)
核心:要看你承认的事实和你附的那个条件,是不是基于同一个法律关系。
基于同一法律关系(一个完整的意思):比如“我承认借了你10万,但是我早就还了”。“借”和“还”都源于这同一笔借款。法院必须把这话当成一个整体来看,不能断章取义,只认前半句不认后半句。
基于不同法律关系(两个独立的意思):比如“我承认借了你10万,但是你还欠我一笔8万的货款呢”。“借款”和“货款”是两码事。法院就可以只采纳你承认借款的部分,后面那个货款的事,你得另案起诉去证明。
调解中的“自认”不算数!
为了促成调解,大家在调解过程中可能会做出一些让步和妥协性的承认。法律规定,这些话都不能在后续的诉讼中作为对你不利的证据。调解不成,大家就当啥都没说过,回到原点重新开始。
二、证明责任 (这事儿该谁来证明?)
双方各执一词,谁都拿不出铁证,案子陷入了“罗生门”,法官该怎么办?总不能抛硬币吧!“证明责任”就是为了解决这个问题而生的。它规定了在事实真假不明时,让谁来承担败诉的风险。
证明责任的本质:一种不利的风险负担
谁承担证明责任,就意味着如果这个事实最终查不清楚,谁就要承担不利后果。
为了避免这个不利后果,承担责任的一方就必须积极地去举证。
证明责任的分配原则:“谁主张,谁举证”
正确理解:不是简单地说谁说话谁举证,而是“谁主张积极事实,谁承担证明责任”。主张消极事实(比如“没有”、“不是”)的一方,一般不承担证明责任。
合同纠纷中的运用:
主张合同成立生效的一方,承担证明责任。
主张合同变更、解除、终止的一方,承担证明责任。
主张合同已经履行的一方(比如“我已经付钱了”),承担证明责任。
主张代理人有代理权的一方,承担证明责任。
侵权纠纷中的运用 (一个原则,两个导致)
一个基本原则:原告证明“构成要件”;被告证明“免责事由”。
原告得证明:有侵权行为、有损害结果、有因果关系、被告有过错(一般侵权)。
被告想脱罪,就得证明自己有免责事由(比如是受害人自己故意造成的)。
两个特殊导致(证明责任倒置):
1.环境污染侵权:因果关系倒置。
原告(受害者)只需要证明:有污染行为、自己有损害。
被告(排污企业)需要证明:自己的排污行为和原告的损害之间没有因果关系,或者自己有法定免责事由。
2.过错推定侵权(如建筑物上掉东西砸伤人):过错倒置。
原告只需要证明:有侵权行为、有损害结果、有因果关系。
被告(物主或管理人)需要证明:自己没有过错,或者有法定免责事由。
三、证明标准 (证明到啥程度才算数?)
你承担了证明责任,也拿出了证据,那要拿出多少证据,说到什么份上,法官才会相信你呢?这就是证明标准。它衡量的是法官内心确信的程度。
证明标准的三个等级
1. 较大可能性 :内心确信度 > 50%。感觉这事儿“很可能”是真的。这是最低标准。
2. 高度可能性 :内心确信度 ≈ 75%以上。感觉这事儿“非常可能”是真的。这是民事诉讼的一般标准。
3. 排除合理怀疑 :内心确信度 > 95%。几乎找不出什么不相信的理由了。这是最高标准。
不同事情,不同标准
程序性事实(如申请回避、保全):要求不高,达到“较大可能性”就行。
绝大多数实体性事实(如合同是否履行、是否构成一般侵权):适用“高度可能性”标准。
特殊的实体事实(涉及欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等):要求非常高,必须达到“排除合理怀疑”的标准。
证明的逻辑链条 (非常重要!)
先判断“证明对象” > 再分配“证明责任” > 最后适用“证明标准”
解题必杀技:考试时遇到证明责任的分配问题,一定要先动脑子想一想:这件事儿到底需不需要证明?
如果它是免证事实(比如当事人已经自认了,或者之前有生效判决确认了),那它根本就不是“证明对象”,也就无所谓谁来承担“证明责任”了,可以直接排除掉那些讨论证明责任的选项。这是命题老师最喜欢设置的“陷阱”!
专题10:证据
证据 (打官司的“兵器谱”)
第一部分:证据的理论分类 (给兵器按特点分个类)
咱们的“兵器库”里有各种各样的证据,为了更好地使用它们,理论上,学者们喜欢从不同角度给它们分分类。这就像把兵器分成“长兵器”、“短兵器”、“暗器”一样,能帮我们更好地理解它们的特点。
原始证据 vs. 传来证据 (看来源:是“原版”还是“复印版”?)
原始证据:直接来源于案件事实,没经过复制、转述的“第一手资料”。
例子:借条的原件;目击者亲口描述自己亲眼所见的情景。
传来证据:经过复制、转述的“二手资料”。
例子:借条的复印件;证人转述别人告诉他的情况。
为啥要这么分? 因为“传来”的环节越多,信息失真的可能性就越大。所以,在法庭上,原始证据的证明力通常比传来证据要强。当然,传来证据也是证据,也能用,只是分量没那么重。
直接证据 vs. 间接证据 (看内容:能不能“一锤定音”?)
老师独家秘笈:别被定义绕晕了!区分它俩,就看这个证据的内容完不完整。
直接证据:内容是完整的,一个证据就能把案件事实的主要部分给说清楚。
例子:一份内容清晰的借条复印件。虽然它是复印的(传来证据),但它的内容是完整的,能直接证明借贷关系。所以,它依然是直接证据。
间接证据:内容是零散的、片段式的,像一块块拼图,单独一块说明不了啥,需要和其他证据组合起来才能证明整个事实。
经典案例:如何证明“夫妻感情确已破裂”?
证据一:两人吵架的录音。
证据二:妻子回娘家半年的车票。
证据三:丈夫在此期间的赌博记录。
证据四:一方出轨的照片。
……
这些证据,单看任何一个都不能100%证明感情破裂,但把它们串联起来,就形成了一个完整的逻辑链,这就是典型的用间接证据证明案件事实。
考试陷阱:命题老师最喜欢用“来源”(是不是复印件)和“证明力大小”(有没有疑点)来迷惑你。记住,直接证据和间接证据的划分,只看内容完不完整,跟来源和证明力大小无关!
本证 vs. 反证 (看关系:是谁的“武器”?)
老师独家秘笈:判断一个证据是“本证”还是“反证”,跟着老师“三步走”:
1.第一步:这个证据想证明什么事儿?
2.第二步:这个事儿依法该由谁来承担证明责任?
3.第三步:这个证据是谁拿出来的?
如果是承担证明责任的那一方拿出来的,它就是本证。
如果是不承担证明责任的那一方拿出来的,它就是反证。
实战演练:张三告李四还钱。
张三拿出借条 > 借条证明“借了钱”这个事实 > “借了钱”依法该由原告张三证明 > 是承担责任的张三拿出来的 > 借条是本证。
李四拿出收条 > 收条证明“还了钱”这个事实 > “还了钱”依法该由主张还钱的李四证明 > 是承担责任的李四拿出来的 > 收条也是本证。
李四说:“我根本没借钱,那天我在外地旅游呢!”,然后拿出机票和酒店发票。 > 这些证据想证明“我没打人(我没在场)” > “打没打人”依法该由原告张三证明,李四不承担证明责任 > 是不承担责任的李四拿出来的 > 这些证据是反证。
为啥要这么分? 因为它们的“战斗目标”不一样!
本证的目标是达到证明标准,让法官彻底相信自己的主张。
反证的目标是捣乱,让法官对对方的主张产生怀疑,让事实陷入“真伪不明”的状态就够了,不要求达到很高的证明标准。
第二部分:证据的法定种类 (法律认可的八大门派)
理论分类是帮我们理解,而法定种类,就是法律明确规定的、能拿到法庭上用的“八大门派”的兵器。
1 & 2. 当事人陈述、勘验笔录
这两个比较好理解,咱们先放一边。
36. 书证、物证、视听资料、电子数据 (最重要的一组)
物证 vs. 书证:
物证:用物品的外在物理特征(颜色、形状、痕迹等)来说话。
例子:一把带血的刀(凶器)。
书证:用文字、符号记载的内容和思想来说话。
例子:一封恐吓信(内容证明了恐吓事实)。
视听资料 vs. 电子数据 (从“模拟时代”到“数字时代”):
视听资料:老式的、依赖物理载体的,比如胶卷、录音带、录像带。特点是复制会失真,修改会留下痕迹。
电子数据:新式的、数字化的,比如微信聊天记录、转账记录、数码照片、录音笔文件。特点是可以脱离物理载体传播、可以无限精准复制、可以无痕修改。
重要规则:由于电子数据和视听资料本质上都是用“内容”证明事实,所以关于书证的规则,基本上也同样适用于它们。
书证的三大规则 (也适用于电子数据哦!)
① 最佳证据规则:尽量提供原件。提供原件有困难的,复印件也可以。
② 文书真实性规则 (重点!):
公文书(国家机关出具的):推定为真实。
私文书(个人或公司之间签的合同、借条等):
形式真实性(这字儿是不是你签的?):用证明。谁主张用这张借条,谁就得证明这签名是真的(比如申请笔迹鉴定)。
内容真实性(这内容是不是你的真实意思?):用推定。只要能证明这字儿是你签的(形式真实),法律就推定内容也是你的真实意思。你要是想反悔,说你是被骗了、被逼了,那对不起,举证责任就倒置到你头上了,你得拿出证据来证明你当时不是自愿的。
③ 文书提出命令规则:你要的证据在对方手里,可以申请法院命令他交出来。
他拒不提交:法院可以推定你主张的文书内容为真。
他当庭销毁(比如把借条吃了):后果更严重!法院可以直接推定你主张的案件事实为真,并且对他进行罚款、拘留,构成犯罪的还要追究刑事责任!
7. 证人证言
证人资格:知道案件事实,并且能清楚表达就行。未成年人、与案件有利害关系的人都可以当证人(证人不适用回避制度)。
出庭作证是原则!
证人原则上必须亲自到法庭,接受双方的质询。
无正当理由不出庭的证人,他提供的书面证言不能作为定案的根据。
例外:身体不好、路途遥远、遇到自然灾害,或者双方当事人都同意,经法院许可,可以不出庭。
费用:证人出庭的交通费、住宿费、误工费等,由败诉方承担。
8. 鉴定意见 (专家来断案)
启动:一般由当事人申请。谁对这个事实负有证明责任,谁就该去申请鉴定。
鉴定人出庭:如果当事人对鉴定意见有异议,或者法院认为有必要,鉴定人就必须出庭。
新程序:为了避免鸡毛蒜皮的小事就让专家跑一趟,现在的流程是:当事人先提书面异议 > 鉴定人做书面答复 > 如果当事人还不满意 > 再通知鉴定人出庭。
费用:鉴定人出庭的费用,也由败诉方承担。
当事人自行委托的“鉴定”:这在法律上不叫“鉴定意见”,但可以作为“书证”提交。
补充:有专门知识的人 (专家辅助人)
他是谁? 当事人自己请来的“外援专家”,比如经验丰富的修车老师傅、资深医生。他们虽然没有鉴定资格,但懂行。
他的作用?
帮当事人质证正式的《鉴定意见》(挑毛病)。
帮当事人向法庭陈述专业性问题(当事人的“嘴替”)。
重要特点:
只能由当事人申请,法院不能主动叫他来。
他是帮一方说话的,不要求中立,也不适用回避制度。
他的出场费由聘请他的那一方当事人自己承担。
专题11:证据与证明的相关程序
证据与证明的相关程序 (兵器的保管、使用与交锋规则)
一、证据保全 (怕证据“丢了”或“坏了”怎么办?)
有些关键证据,可能稍纵即逝,比如一份快要被销毁的文件,或者一个转瞬即逝的场景。为了防止证据灭失或者以后难以取得,咱们可以向法院申请“证据保全”,提前把证据“冷冻”起来。
诉前证据保全 (仗还没开打,先保护好兵器)
时机:起诉之前,情况紧急!
启动方式:只能由当事人申请。法院不能主动干预,因为官司还没开始,法院对案情一无所知。
向哪个法院申请? 可以是证据所在地、被申请人住所地,或者将来对案件有管辖权的法院。
法院行动速度:必须在48小时内做出裁定,因为情况紧急。
后续动作:保全之后,申请人必须在30天内赶紧去起诉或申请仲裁,不然保全措施就解除了。
要不要提供担保? 必须提供! 因为诉前保全风险大,万一保全错了给对方造成损失,得有钱赔。
诉讼中证据保全 (战斗过程中,保护好关键证据)
时机:诉讼过程中,举证期限届满前。
启动方式:既可以当事人申请,也可以法院依职权决定。因为此时法院对案情已经有了一定了解。
向哪个法院申请? 向受理案件的那个法院申请就行。
要不要提供担保? 看情况。
如果保全措施可能给他人造成损失(比如查封、扣押),法院就应当责令提供担保。
如果只是拍个照、录个像、做个勘验,一般不会造成损失,就没必要提供担保。
二、证明程序 (证据的“出牌”与“交锋”)
1. 举证 (什么时候出牌?)
举证期限 (出牌的时限)
怎么定?
法院指定:一审普通程序不少于15天;二审有新证据,不少于10天。
当事人协商:双方商量好,法院认可就行,可以比法院指定的短。
申请延长:
必须在举证期限届满前提出申请。
老师打比方:这就像上班开会请假,你得在开会前请。会都开完了你才说要请假,那不叫请假,那叫旷工!举证期限届满了你还没举证,那就叫“逾期举证”了。
逾期举证的后果 (错过了出牌时机怎么办?)
法院会让你说明理由。根据你的主观过错和证据的重要性,有不同的处理方式:
故意或重大过失 + 证据不重要 > 后果最严重:不采纳该证据。
故意或重大过过失 + 证据很重要 (涉及案件基本事实) > 采纳,但要训诫、罚款。
只是一般过失 > 采纳,但要训诫(口头批评一下,下不为例)。
确实是客观原因 / 对方没意见 > 没事儿,正常采纳。
2. 当事人主张与法院认定不一致 (我俩吵A,法官发现问题是B)
这是个特别有意思的场景。比如原告和被告都在为“如何解除合同”吵得不可开交,结果法官审理后发现:“你俩这合同压根就没成立过!” 这时法官该怎么办?
法院不能干什么?
不能搞“突袭判决”:不能直接根据自己发现的“合同不成立”来下判决,这剥夺了当事人就“合同是否成立”进行辩论的权利。
不能当“对方的教练”:不能直接告知原告:“你应该把诉讼请求变更为确认合同不成立”。这破坏了法官的中立地位。
法院应该干什么?
引导辩论:应当将这个新发现的问题(如“合同是否成立”、“法律关系性质是买卖还是借款”)作为新的案件焦点,让双方围绕这个新焦点进行举证、质证和辩论。
允许变更:如果当事人在法官的引导下,自己想明白了,要变更诉讼请求,法院应当准许。
酌情给时机:根据情况,法院可以(不是必须)重新指定举证期限。
3. 法院调查收集证据 (法官亲自下场找证据?)
原则:法院一般是中立裁判,不主动调查收集证据,主要靠当事人申请。
例外 (法院可以依职权调查收集的情形):还是那几个“老朋友”!
1.涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的。
2.涉及身份关系的。
3.涉及程序性事项的(如回避、追加当事人等)。
4. 质证 (当面锣、对面鼓地辩论证据)
核心:证据必须在法庭上出示,让对方看、让对方反驳。未经质证的证据,不能作为定案的根据。
公开原则:质证一般是公开进行的。
不公开的例外:涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,必须不公开质证。
老师提醒:这和“申请不公开审理”是两码事。一个案子可能本身是公开审理的,但在质证某个涉及商业秘密的证据时,法官会让旁听人员暂时退庭,进行不公开质证。
5. 非法证据排除 (“黑材料”一律不要)
规则:通过严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗等方法获取的证据,不能作为定案的根据。
目的:不是因为这种证据不真实,而是为了从根源上遏制非法取证行为。
小故事:酒店为了防盗,在客房里装针孔摄像头,拍到了小偷。这段录像能当证据吗?不能! 因为如果能用,就等于鼓励所有酒店都在房间里装摄像头,那我们所有人的隐私何在?
“偷拍偷录” vs. “窃听窃录”
偷拍偷录:用手机、录音笔等常规设备,未经对方同意录音录像。这本身不必然违法,关键看是否侵犯了他人合法权益或公共利益。为了保护自己权益而对侵权行为进行录音,通常是允许的。
窃听窃录:使用专门的、法律禁止的窃听窃照器材。这是绝对的非法方法,获取的证据一律排除。
6. 证据的认定 (法官如何“内心确认”?)
证据能力 vs. 证明力
证据能力(证据资格):是个法律问题。“这个东西能不能当证据用?”
证明力(证据价值):是个经验常识问题。“这个证据有多可信?”
自由心证原则
法律只规定证据能力(什么能用,什么不能用)。
至于证据的证明力有多大,法律不管,完全交由法官根据逻辑和生活经验来独立判断。
当然,法官不能瞎判断,必须在判决书里说明自己的心证理由和过程,接受监督。
不能单独定案的证据 (证明力较弱,需要补强)
当事人自己的陈述。
与未成年人年龄、智力不相符的证言。
与一方当事人有利害关系的证人所作的证言。
存在疑点的视听资料、电子数据。
无法与原件核对的复印件。
专题12:保全与先予执行
(打赢官司,如何确保不是“空欢喜”?)
一、保全 (防止对方“耍赖”的定身术)
保全,顾名思义,就是“保护周全”。在官司开打前或进行中,为了防止一方当事人转移、隐匿、毁损财产,或者做出某些行为,导致将来的判决难以执行或造成更大损害,法院可以提前出手,把这些财产或行为“冻结”起来,这就是保全。
保全的两大类型
财产保全:这是最常见的,就是去查封、扣押、冻结对方的房子、车子、银行存款等。
行为保全:比较新潮,是责令对方做或者不做某件事 。比如,在知识产权案中,禁止对方继续生产销售侵权产品;在家庭暴力案中,禁止施暴方接近受害人(人身安全保护令就属于这类) 。
按时间划分的三种保全 (诉前、诉中、执行前)
诉前保全 (十万火急,先下手为强!)
时机:起诉之前,情况紧急,怕对方马上就转移财产。
启动方式:只能当事人申请。
担保要求:必须提供! (风险大)
向谁申请:财产所在地、被申请人住所地、将来有管辖权的法院。
后续动作/时限:法院48小时内裁定;申请人保全后30天内必须起诉。
诉讼中保全 (官司正在打,稳住基本盘!)
时机:诉讼过程中,举证期限届满前。
启动方式:当事人申请 或 法院依职权。
担保要求:可以责令提供 (看情况)。
向谁申请:受理案件的法院。
后续动作/时限:在举证期限届满前提申请。
执行前保全 (判决已下,胜利果实别飞了!)
时机:判决生效了,但在法定履行期内,怕对方不老实。
启动方式:当事人申请。
担保要求:可以不责令提供 (风险小)。
向谁申请:执行法院 (一审法院或同级被执行财产所在地法院)。
后续动作/时限:在履行期满后5天内申请执行。
保全中的热点问题
特殊财产怎么保全?
对付那些季节性商品、生鲜水果等容易腐烂变质的东西,你不能直接扣押,不然就烂仓库里了 。正确的做法是,法院可以责令当事人赶紧卖掉,然后保全卖掉的钱 。
有担保的财产(如抵押物)能保全吗?
可以保全。但是,这不影响担保物权人的优先受偿权 。也就是说,这东西虽然被保全了,但将来要是变卖,还是得先紧着还给抵押权人。
对保全裁定不服怎么办?
可以向做出裁定的法院申请复议一次。但是,在复议期间,保全措施不停止执行 。
二、先予执行 (急等救命钱?法律开的“绿色通道”)
有些官司,对于当事人来说,不仅仅是钱的问题,更是命的问题!比如等着赡养费吃饭的老人,等着医疗费救命的伤者。如果非要等判决生效再拿钱,黄花菜都凉了。这时,“先予执行”就能派上大用场,让法院判决一部分钱款先给付,解燃眉之急。
哪些案件可以申请? (都是些十万火急的事儿)
追索赡养费、抚养费、抚育费。
追索抚恤金、医疗费用。
追索劳动报酬。
其他情况紧急需要先予执行的。
申请的四大条件 (门槛可不低)
1. 权利义务关系明确。
2. 申请人有迫切需要:不给钱日子就过不下去了。
3. 被申请人有履行能力:对方有钱给,不是个空壳子。
4. 只能由当事人申请:法院不能主动搞,因为需不需要救急,只有当事人自己最清楚。
程序与救济
担保要求:可以责令提供担保。
老师帮你理解:法律考虑到申请人本来就困难,可能拿不出钱来担保,所以不是强制性的,由法院根据情况来决定。
对裁定不服怎么办?
同样是向做出裁定的法院申请复议一次,复议期间不停止执行。
终极对比:什么时候“必须”担保,什么时候“可以”担保?
> 这是考试特别爱出的“陷阱”,老师帮你一图看懂!
必须提供担保 (应当责令)
诉前财产/行为保全:风险最高,必须有担保。
诉前证据保全:同理,风险高,必须担保。
可以责令提供担保 (法院裁量)
诉讼中财产/行为保全:法院对案情有了解,可以判断风险大小。
先予执行:考虑到申请人经济困难,法院有裁量空间。
可以不提供担保
执行前的保全:判决都生效了,事实清楚,风险极低。
劳动者申请劳动仲裁中的先予执行:体现对弱势群体的保护。
专题13:对妨碍诉讼的强制措施
(法院的“纪律委员”上线了!)
法庭是解决纠纷的神圣殿堂,不是菜市场,更不是可以随心所欲的游乐场。为了保证官司能顺利打下去,法律赋予了法院一些特殊的权力,来对付那些不守规矩、妨碍诉讼的人。咱们今天就来看看法院的“三板斧”:拘传、罚款和拘留。
一、拘传 “两次请不动,那就只好‘请’你来了!”
啥是拘传?
法院通知当事人开庭,一般是发一张“开庭传票”,这是“文请”。
如果你是那种特别重要的角色,非你到场不可,结果法院给你发了两次传票,你都当耳旁风,既不来也不请假。
那好,第三次来的就不是传票了,而是由法官带着法警,拿着院长签发的“拘传票”,客气点是“请”你上车,不客气可能就直接上“银手镯”了。这就是“武请”。
拘传的“高门槛” (不是谁都能用)
1. 适用对象:仅限于必须到庭的当事人。
谁是必须到庭的?一般指那些有赡养、抚养、扶育义务的人,或者是缺了他就没法查明案情的人。
普通情况:原告不来,按撤诉处理;被告不来,缺席判决。法院一般不会动用拘传。
2. 前提条件:必须是经过两次合法传票传唤,无正当理由拒不到庭的。
3. 谁能批准? 权力很大,必须由院长签发拘传票。
二、罚款与拘留“老虎不发威,你当我是病猫?”
如果说“拘传”是针对“消极不配合”,那么“罚款”和“拘留”就是针对那些“主动搞事情”、妨碍诉讼的行为。这是法院维护自身权威最直接、最严厉的手段。
适用对象
任何实施了妨碍民事诉讼或执行行为的人或单位。
“紧箍咒”:严格的程序要求
形式:必须用书面的《决定书》。
批准:必须由院长批准。
不服怎么办?(救济途径)
可以向上一级法院申请复议一次。
“紧箍咒”的力度 (罚多少?关几天?)
罚款限额:
对个人:10万元以下。
对单位:5万元以上,100万元以下。
拘留期限:15日以下。
特别关注:对“不配合”的单位怎么办?
场景:有些单位,比如银行、房管局、车管所等,有义务协助法院进行调查或执行(比如查存款、过户房产)。
如果它拒绝协助,法院的“组合拳”是这样的:
1. 第一拳:先罚单位。
2. 第二拳:还敢不配合?再罚单位的主要负责人。
3. 第三拳:还不改?行,把主要负责人拘留起来。
4. 终极大招:同时,法院还可以向这家单位的上级主管部门或者纪委监察部门发送“司法建议”,建议他们对相关责任人进行纪律处分。这一招下去,可能比罚款拘留还管用!
专题14:期间与送达
(诉讼中的“时间管理”与“快递规则”)
一、期间 诉讼中的“游戏倒计时”
打官司就像玩一个有时间限制的游戏,很多操作都必须在规定的“期间”内完成,错过了可就没有“再来一次”的机会啦!
期间的分类
法定期间:法律白纸黑字写明白的时间。
绝对不可变期间:铁板钉钉,谁也改不了。比如上诉期间(对判决15天,对裁定10天)、申请再审(6个月)。
相对不可变期间:一般不变,但有特殊情况,院长批准可以延长。比如一审的审理期限(6个月)。
指定期间:法律没规定,由法院为当事人指定的时间。比如举证期限。
期间的计算方法 (怎么算日子?)
1. 开始的日子不算数:法律说“自收到判决之日起15日内”,和说“自收到判决之次日起15日内”,意思完全一样!收到的当天不算,都是从第二天开始算。
2. 最后一天是节假日,就顺延:上诉期的最后一天正好是周日,法院不上班怎么办?别急,你的期间会自动顺延到下周一。
3. “在途期间”不算数 (仅限文书!):
你要把上诉状寄给法院,只要你在上诉期最后一天截止前,把状子交给了邮局盖上了当天的邮戳,那就算数!哪怕它在路上走了一个星期才到法院,也不算你过期。
但是! 如果是你本人要去法院参加诉讼,你在路上的时间可是要计算在内的哦!
期间耽误了怎么办?(能申请“续命”吗?)
规则:如果因为不可抗力(比如地震、洪水)或者其他正当理由耽误了期间,可以在障碍消除后的10天内,向法院申请顺延期间。
注意:
这种“续命”申请适用于所有期间,包括雷打不动的“绝对不可变期间”。
必须是当事人自己申请,法院不能主动给你顺延。
二、送达法院的“快递服务”
> 老师开场白:送达,就是法院把各种法律文书(比如传票、判决书)正式送到你手上的过程。这个过程非常严肃,直接关系到你的权利义务,所以“快递”方式也五花八门,各有讲究。
1. 直接送达 (最常用、最直接的方式)
啥意思? 法院工作人员直接把文书送到受送达人手上。
三种方式:
1. 上门送达:送到你的住处,交给你本人或与你同住的成年家属签收。
例外:打离婚官司,不能把文书交给你的配偶签收,因为他/她就是案件的另一方当事人。
2. 通知领取:通知你到法院来领取文书。
3. 偶遇送达:法官在菜市场买菜,正好碰见你了,直接把判决书给你签收。这种听起来很戏剧性的方式,也是合法的直接送达哦!
2. 留置送达 (你不要?我偏要给你!)
啥意思? 法官上门送达,结果你或者你家人拒绝签收。法官就可以把文书留在你家,然后找基层组织工作人员(如居委会)或用拍照、录像的方式作证,这就算送达成功了。
重要前提:
必须是受送达人或其同住成年家属当面拒绝签收。如果人根本不在家,是不能留置送达的,否则你的上诉期可能在你毫不知情的情况下就过去了!
调解书不能留置送达。因为调解书需要当事人签收才生效,你拒绝签收就代表你反悔了,调解不成立。
3. 邮寄送达 (法院也用“中国邮政”)
方式:必须通过邮局的挂号信或EMS。用顺丰、圆通这些商业快递送达法院文书是违法的,不产生法律效力。
送达日期怎么算?(考点!) 以邮局挂号信回执上注明的签收日期为准,不是以你寄回给法院的那个送达回证上的日期为准。
4. 委托送达 & 5. 转交送达 (请人帮忙送)
委托送达:委托其他法院代为送达。
转交送达:转交给特定单位代为送达,因为这些地方外人进不去。
受送达人是军人 > 转交其所在部队团级以上政治机关。
受送达人被监禁 > 转交其所在监狱或看守所。
受送达人被采取强制性教育措施 > 转交其所在机构。
注意:法院不能委托派出所、居委会,也不能转交给学校、公司代为送达。
6. 电子送达 (最高效、最现代的方式)
两大前提:
1. 必须经过受送达人同意。
2. 必须采用能够确认其收悉的电子方式(如电子邮件、传真等)。
送达日期怎么算? 以法院发送的电子信息到达你指定的特定系统(如电子邮箱)的时间为送达之日,不管你看不看,看了回不回。
纸质版:即使你后来要求法院提供了纸质版的判决书,送达日期也还是按电子送达的日期算,别搞错了上诉期!
7. 公告送达 (最后的“大招”)
啥意思? 这是万不得已的兜底方式,当受送达人下落不明,或者用其他所有方式都无法送达时,法院可以通过发公告的方式送达。公告期满,就视为送达。
适用限制 (考点!):
简易程序不能用公告送达。
支付令不能用公告送达。为什么?因为支付令发出后,对方有15天提异议的权利,如果公告送达,对方根本不知道,就无法行使异议权,这对他太不公平了。但支付令可以留置送达哦!
专题15:调解
(不打不相识,法庭上的“握手言和”)
我们这里讲的调解,特指在诉讼过程中,由人民法院主持进行的诉讼调解。它和居委会大妈组织的“人民调解”不一样,诉讼调解最后形成的调解书,跟判决书一样,是具有强制执行力的“圣旨”哦!
一、调解的基本规则 (在哪调?什么事能调?)
调解的适用程序 (哪些“战场”可以调解?)
可以调解:一审、二审、再审这些诉讼程序中都可以进行调解。
不能调解:执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序等不以解决纠纷为目的的程序,不能调解。
老师帮你记:还是那个老朋友“诉讼程序”的概念,只有解决纠纷的诉讼程序,才有调解的空间和必要。
调解的适用范围 (什么事儿可以商量着来?)
大部分民事案件都可以调解,但有一个绝对的禁区:
身份关系的“确认”案件,不能调解!
关键词:确认。
举个例子:离婚官司中,“这段婚姻关系到底是不是有效”这个问题,属于身份关系的确认,有效就是有效,无效就是无效,不能商量着来,所以不能调解。
但是,在确认婚姻关系有效的前提下,“要不要解除婚姻关系”、“财产怎么分”、“孩子归谁养”,这些问题都可以调解,而且法院还应当先行调解。
调解的原则 (要悄悄地进行)
调解过程和调解协议内容原则上不公开,以保护当事人的隐私和商业秘密。
二、调解协议 (咱们商量好的“君子协定”)
调解协议是双方当事人在法官主持下,自愿达成的解决方案,是调解书的基础。它的内容可以非常灵活。
调解协议的四大特点
1. 可以超出原告的诉讼请求
对比:判决是绝对不能超出原告诉讼请求的,否则就违反了处分原则。
例子:张三起诉李四只要求还10万本金,但调解时,李四一高兴,说:“我不仅还10万本金,再多给你1万利息!” 只要张三也同意,这完全可以写进调解协议。法院的理念是:你们自己乐意就行!
2. 可以约定违约责任
可以在协议里写明:“如果李四没有按时还钱,每逾期一天,要多付1000块钱违约金。”
3. 不能违反“自愿”和“合法”原则
如果调解协议是违背当事人真实意思的(比如被胁迫),或者侵害了国家、社会、他人利益,再或者违反了法律的禁止性规定,那么法院是不会予以确认的。
4. 不能约定“调解不成再起诉”
协议里不能写:“如果一方不履行,另一方可以再来法院起诉。”
为啥? 因为调解本身就是法院对纠纷的一次终局性处理,受“一事不再理”原则的约束。解决了就不能再来告了。
三、调解书 (法院盖了章的“官方认证”)
调解协议是“草稿”,调解书就是“正式文件”。它是法院根据调解协议制作的法律文书,效力等同于判决书。
调解书的制作与生效 (关键一步:签收!)
生效时间:调解书必须由双方当事人都签收后才发生法律效力。
反悔的机会:在签收之前,任何一方当事人都可以反悔。一旦反悔,拒绝签收,调解就不成立,法院就得继续审理,最终下判决。
一旦签收,不能反悔!
内容与协议不一致怎么办?
如果发现调解书写的内容和当初签的调解协议意思不一样(比如法官抄错了),可以向法院提出异议,法院会下个裁定补正调解书。这只是个小问题,不能因此申请再审。
什么时候可以不做调解书? (为了效率和效果)
以下四种情况,可以不做调解书,直接在调解协议或笔录上签字盖章就生效:
1. 调解和好的离婚案件。(别做个调解书让小两口拿回家,一看又想起当初吵架的事儿)
2. 调解维持收养关系的。
3. 能够即时履行的(比如当庭就把钱付了)。
4. 双方当事人都同意在调解协议上签字即生效的。
老师帮你理解:这是为了防止“夜长梦多”。有时候好不容易调解好了,如果等第二天再送调解书,当事人回家睡一觉可能就反悔了。所以当场签字生效,断了反悔的念想。
调解协议/和解协议能否做成判决书?
原则上不行。因为判决书和调解书在公开性、上诉权等方面差异巨大,不能混为一谈。
两个例外:
1. 无民事行为能力人的离婚。
2. 涉外民事案件。(因为很多外国不认中国的“调解书”,做成国际通行的“判决书”才方便去外国申请承认和执行)
四、两个特殊角色:无独立请求权第三人与担保人
无独立请求权第三人 (“无独三”)
调解书要不要他签收,看调解书要不要他承担责任。要他担责,就必须他签收;不要他担责,就不用他签收。
担保人
调解书应当送达给担保人,但担保人不签收,不影响调解书在原、被告之间生效。
担保责任是否生效,不看调解书,而是看这个担保本身是否符合《民法典》规定的生效条件。
五、诉讼中的和解 (当事人自己谈拢了)
啥意思? 在诉讼中,双方当事人绕开法院,自己私下谈好了。
谈好之后怎么办?两种选择,后果不同!
选择一:原告申请撤回起诉
后果:案子没有经过实体处理。如果对方事后不履行和解协议,原告可以再次起诉。
选择二:请求法院根据和解协议制作调解书
后果:案子经过了实体处理,调解书具有强制执行力。如果对方不履行,可以直接申请强制执行,但不能再起诉了。
六、先行调解 (立案前的“缓冲带”)
啥意思? 当事人来法院起诉,法院立案前,觉得这个案子适合调解,在征得当事人同意后,先组织他们进行调解。
性质:因为还没立案,法院还没行使审判权,所以这本质上是一种人民调解。
调解成功后的出路:
1. 双方拿着调解协议回家,把它当成一份普通合同。
2. 申请法院对调解协议进行司法确认,使其获得强制执行力。
3. 请求法院正式立案,然后根据这个协议出具一份正式的调解书。
专题16:普通程序
(一场官司的“完整旅程”)
一、普通程序的流程图 (从起诉到宣判,一步都不能少)
一场标准的官司,就像一部电影,有开端、有发展、有高潮、有结局。咱们这就来看看这部“大片”是怎么上演的。
1. 开端:原告起诉
故事始于原告(比如张三)向法院递交一份起诉书,表明“我要告他(比如李四)!”
2. 发展:法院审查、受理与庭前准备
法院审查:法院拿到起诉书,会先看看符不符合立案条件。
立案受理:如果符合,法院就正式立案,给原告一份“受理通知书”(告诉你案子我们接了),然后把起诉状副本和“应诉通知书”送给被告。
被告答辩:被告李四收到材料后,有15天的“提交答辩状期间”。他有两个选择:
认可管辖 > 提交答辩状,说明自己的理由。
不认可管辖 > 提出管辖权异议。
证据交换:如果案子证据很多很复杂,法院可能会在开庭前组织双方“摊牌”,互相看看手里的证据,这叫证据交换。
3. 高潮:开庭审理 (法庭上的“唇枪舌剑”)
法院发“开庭传票”,通知大家准时到场。
庭审流程:
1. 庭前准备:书记员点名,宣布法庭纪律。
2. 开庭:审判长敲法槌,宣布开庭!
3. 核对当事人身份,告知权利:审判长会当庭告知当事人有申请回避的权利。
4. 法庭调查 (查明事实):
原告读起诉书,被告读答辩状。
审判长归纳争议焦点。
双方围绕争议焦点进行举证、质证(互相看证据,发表意见)。
5. 法庭辩论 (发表观点):
证据都看完了,双方律师开始就事实和法律问题进行辩论。
庭审结束:法庭辩论结束后,审判长宣布休庭,合议庭要去“小黑屋”里评议了。
4. 结局:宣判 (宣布“游戏”结果)
宣判一律公开:不管案件本身是否公开审理,宣判结果必须公开。
当庭宣判 vs. 定期宣判:
当庭宣判:案情简单,休庭半小时就能出结果。判决书会在10天内送达。(因为没时间当场写判决书,不然就显得“未审先判”了)。
定期宣判:案情复杂,宣判时间另行通知。宣判时,法官手里已经写好了判决书,会当庭发放。
裁判文书错了怎么办?
小毛病(比如打错字、算错数):下个裁定补正一下就行。
大问题(比如认定事实错误、适用法律错误):
上诉期内:如果当事人上诉了,就由二审法院来纠正。
判决生效后:只能启动审判监督程序(再审)来纠正了。
附:四大关键时间点总结
1. 提交答辩状期间(被告收到起诉状后15天内):答辩 或 提管辖权异议。
2. 举证期限届满前:所有跟“证”有关的事儿基本都在这之前干完!比如举证、申请证人/专家出庭、申请证据保全、申请法院调查证据、申请文书提出命令等。
3. 法庭辩论终结前:所有跟“诉讼请求”有关的事儿都在这之前搞定!比如原告增加/变更诉讼请求、被告提反诉、有独立请求权第三人参加诉讼。
4. 判决宣告前:主要是撤诉。一审撤回起诉、二审撤回上诉,都必须在判决宣告前。
二、起诉与受理的“门槛”问题
起诉条件 (四道门槛)
1. 原告适格:原告得是与本案有直接利害关系的人。
2. 被告明确:你得指名道姓告诉法院你要告谁。不要求被告一定适格,告错了法院也会受理,审理后发现告错了会判决驳回你的诉讼请求。
3. 诉讼请求具体:你得说清楚你要啥。不要求你的请求一定合法或有理,这得审了才知道。
4. 属于法院主管和管辖。
三大“文书”辨析 (不予受理 vs. 驳回起诉 vs. 驳回诉讼请求)
裁定不予受理:你的起诉连“门槛”都没过。发生在立案前。
裁定驳回起诉:法院立案后,才发现你的起诉不符合“门槛”要求(比如原告不适格)。发生在立案后,但没有进入实体审理。
判决驳回诉讼请求:你的起诉符合所有“门槛”,法院进行了实体审理,但审理后认为你的请求在实体上不成立(比如证据不足、于法无据),判你败诉。
一事不再理 (“一个案子不能审两次”)
原则:一个案件经过法院实体处理并结案后,当事人不能就同样的事由再起诉。
例外(可以再起诉的情形):
1. 未经过实体处理的:比如被“裁定不予受理”、“裁定驳回起诉”,或者原告自己“撤诉”的。
2. 三费案件:赡养费、抚养费、扶育费案件。判决后,如果情况发生变化(如物价上涨、一方生病),可以再次起诉要求增加或减少费用。
3. 离婚没离成的:判决不准离婚或调解和好的,一般情况下,原告得等6个月后才能再次起诉,或者有新情况新理由可以提前起诉,被告则可以随时起诉。
三、诉讼中的“暂停”与“终结” (诉讼障碍)
诉讼过程就像开车,有时候会遇到红灯、路障,甚至发现前方是断头路。
延期审理 “小问题,换个时间再开庭”
特征:临时性障碍,只影响本次开庭,不影响整个诉讼的走向。
例子:必须到庭的当事人有正当理由没来(比如开人大代表会、做手术);当事人临时申请回避。
法律文书:用《决定书》。
诉讼中止 “大问题,前途未卜,先停下来等等看”
特征:发生了重大障碍,导致诉讼要不要继续、由谁继续都说不清楚了,需要等障碍消除。
例子:一方当事人死亡,需要等继承人表态;一方当事人突发重病昏迷不醒;本案必须以另一案的审理结果为依据。
法律文书:用《裁定书》。
诉讼终结 “游戏结束,无法继续”
特征:发生了使诉讼绝对无法或没有必要再进行下去的情形。
例子:原告死亡,没有继承人或继承人放弃诉讼;离婚官司中一方当事人死亡。
法律文书:用《裁定书》。
四、专题:判决的效力 (判决书的三种“神力”)
1. 执行力
适用范围:给付之诉中原告胜诉的判决(比如判决被告还钱)。
效果:可以作为向法院申请强制执行的依据。
2. 形成力
适用范围:形成之诉中原告胜诉的判决。
效果:直接变更或消灭某种法律关系。比如,离婚判决一生效,婚姻关系就没了。
3. 继判力 (“一言九鼎,禁止反悔”) (重点!)
定义:就是“禁止再诉”的效力。一个事儿判完了,就定了,谁也别想再就这事儿来告状。
客观范围:继判力只及于判决主文(就是“判决如下”后面的那几条),不包括判决书里的说理部分(判决理由)。
为啥? 这是为了鼓励当事人集中争议焦点,节约司法资源。如果你在诉讼中承认了一些对案件结果没影响的事实,这些事实只会写进判决理由,不会因为这次承认就在别的案子里对你不利。
主观范围:原则上只对案件当事人有效。
扩张:可以扩张到当事人的继承人、合并分立后的新公司,以及在公司决议诉讼中其他未参加诉讼的股东。
五、专题:确认婚姻效力案件的特殊程序
谁能告? (利害关系人范围)
重婚:近亲属、基层组织都可以告。
有禁止结婚的亲属关系:双方的近亲属可以告。
未达法定婚龄:未达法定婚龄那一一方的近亲属可以告。
特殊程序规则
不准撤诉!不准调解! 婚姻效力问题事关重大,法院必须通过判决来明确。
财产和子女抚养问题:可以调解。如果调解成功,就对这部分另行出具《调解书》。
一方当事人死亡怎么办?
案件继续审理。这和离婚官司一方死亡就终结完全不同,因为婚姻是否有效会影响到继承等重大利益。
专题17:简易程序
(诉讼的“快车道”与“特快专线”)
一、简易程序 (基础快车道)
简易程序,就是普通程序的“简化版”,适用于那些“鸡毛蒜皮”的简单民事纠纷,目的是提高效率,节约司法资源。
适用法院和案件类型 (哪些车能上快车道?)
法院级别:仅限于基层人民法院及其派出的法庭。
审级:仅限于第一审民事案件。
老师提醒:注意,这不包括“发回重审”和“按一审程序再审”的案件。那些案子虽然也用一审程序,但说明案情不简单,不能走“快车道”。
“黑名单” (五类案件,禁止上快车道)
1. 起诉时被告下落不明的:因为简易程序不能公告送达。
2. 当事人一方人数众多的(代表人诉讼):人太多,案情复杂,不“简单”。
3. 发回重审、再审的案件:都“返工”了,说明案情复杂,不能简化。
4. 涉及国家、社会公共利益的:比如公益诉讼,事关重大,必须慎重。
5. 第三人撤销之诉:这涉及到推翻一个已经生效的判决,兹事体大,不能简化。
启动方式 (怎么进入快车道?)
法院依职权适用:对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,法院可以直接决定走简易程序。
当事人协议适用:对于那些本来该走普通程序的案子,如果双方当事人都同意,也可以商量着一起走简易程序这条“快车道”。
老师帮你记:只能“由繁入简”(普通程序 > 简易程序),不能“由简入繁”(简易程序 > 普通程序)。当事人想节约司法资源,法律支持;想浪费司法资源,法律可不答应!
“快”在哪里?(简易程序的简化特点)
传唤和送达方式简便:打电话、捎口信、甚至用大喇叭喊都行。
开庭方式灵活:可以视频开庭。
举证期限和答辩期限短:举证期限一般不超过15天。
审判组织简化:由法官一人独任审理。
审限短:3个月内审结。特殊情况院长批准可以延长1个月。
裁判文书简化:判决书里的“本院查明”和“本院认为”部分可以适当简化,但不能省略不写。
“快车道”转“普通道” (发现案子不简单,赶紧换道)
如果审理过程中发现案子不适合简易程序,法院可以下个《裁定书》,把它转为普通程序。
审限怎么算?普通程序的6个月审限,要从最开始立案之日起算,之前在简易程序花掉的时间也要一并计算在内。
二、小额诉讼程序 (VIP特快专线)
如果说简易程序是“快车道”,那小额诉讼就是“不堵车的VIP特快专线”,专门处理那些标的额很小的金钱纠纷,主打一个“快”字,而且是“一站直达”!
适用条件 (什么样的车能上特快专线?)
是简易程序的“子集”,必须是基层法院审理的事实清楚、权利关系明确、争议不大的简单金钱给付案件。
核心是“标的额小”:
强制适用:标的额为各省上年度就业人员平均工资50%以下的,法院依职权适用。
协议适用:标的额在50%到两倍之间的,当事人可以协议适用。
绝对不用:标的额超过两倍的,不能用。
“黑名单” (五类案件,禁止上特快专线)
1. 人身关系、财产确权的案件(比如离婚、确认房屋所有权)。
2. 涉外民事案件(哪怕只是一瓶可乐钱的纠纷,只要涉外,就不能用)。
3. 需要评估、鉴定或对评估鉴定结果有争议的。
4. 一方当事人下落不明的。
5. 被告提出反诉的(案情变复杂了)。
“特快”在哪里?(小额诉讼的超级特点)
举证期限更短:一般不超过7天。
审理超快:鼓励一次开庭,当庭宣判。
审限更短:2个月内审结。特殊情况院长批准可延长1个月。
终极大招:一审终审!
小额诉讼的判决是“终局判决”,作出即生效,不能上诉!
不仅实体判决一审终审,连程序中的驳回起诉裁定和管辖权异议裁定也都是一审终审,不得上诉。
“特快专线”转“快车道”
如果发现案子不适合小额诉讼,应当转为简易程序的其他规定审理,或者直接裁定转为普通程序。
三、三大程序核心时限对比 (一图看懂“快”多少)
| 程序类型 | 举证期限 (法院指定) | 审理期限 |
| 普通程序 | 不少于15天 | 6个月(+院长批6个月...) |
| 简易程序 | 不超过15天 | 3个月(+院长批1个月) |
| 小额诉讼 | 不超过7天 | 2个月(+院长批1个月) |
专题18:公益诉讼程序
(为“公共利益”而战!)
一、普通的民事公益诉讼 (社会组织/机关出战)
这类诉讼通常由法律规定的机关(如环保部门)或有关社会组织(如环保组织、消费者协会)作为原告提起。
起诉条件 (想当“英雄”的门槛)
和普通人打官司的起诉条件比,这里有个“多一个,少一个”的特点:
多一个:要求有“社会公共利益受到损害的初步证据”。你不能空口无凭就说公共利益受损了。
少一个:不要求“原告适格”。因为原告的资格是法律直接赋予的,本身就是适格的,没必要再审查。
管辖法院 (去哪个“战场”?)
级别高,必须是中级人民法院。
地点是侵权行为地或被告住所地的中院。
如果好几个法院都有管辖权,谁最先立案谁就管。
法院的告知程序 (给行政主管部门提个醒)
法院受理案件后,必须在10天内书面告知相关的行政主管部门(比如污染案件告知环保局)。
为啥要告知? 意思是:“这事儿本来该你管的,你没管好,现在有人告了,你赶紧履行职责去!”
如果行政部门积极作为,把问题圆满解决了,原告可以申请撤诉。
其他组织想加入怎么办?(“要来趁早,过期不候”)
如果A环保组织已经起诉了,同样有资格的B环保组织也想参加,怎么办?
可以! 但必须在开庭前,以“共同原告”的身份加入。
如果开庭前没来,等判决生效后想再另行起诉?法院不受理!
老师帮你理解:不能让被告被车轮战,一个污染行为不能被反复起诉。
法院的“神助攻” (释明权)
如果法院觉得原告的诉讼请求(比如只要求赔钱)不足以完全保护公共利益,可以向原告释明(善意提醒),建议他增加“停止侵害”、“恢复原状”等诉讼请求。
禁止反诉 (“不许反咬一口”)
在公益诉讼中,被告不能提起反诉。你想啊,环保组织为了公共利益告你,你反诉它什么呢?没道理嘛。
和解与调解 (可以谈,但要“阳光操作”)
当事人可以和解或调解,但协议内容必须向社会公告。
公告期满,法院审查认为协议不损害公共利益的,才出具《调解书》结案。
注意:不能因为达成了和解协议就直接申请撤诉。必须走完公告和法院审查程序,防止双方私下达成损害公共利益的“小秘密”。
与普通人诉讼的关系 (“各打各的,互不影响”)
公益诉讼的进行,不影响因同一侵权行为受到直接损害的个人(比如自家鱼塘被污染的渔民)另行提起自己的普通民事诉讼。
二、检察机关提起的公益诉讼 (检察院“补位”出战)
检察院是国家的法律监督机关,是“英雄中的英雄”。但为了不破坏民事诉讼的平等性,它在公益诉讼中扮演的是一个“补位”的角色。
核心特征:补充性 (“你不来,我才来”)
原则:只有在没有法律规定的机关或组织,或者它们该告而不告的情况下,检察院才能提起公益诉讼。
保障机制:诉前公告程序。检察院在起诉前,必须先发个公告,喊话那些有资格的社会组织:“喂!有人破坏环境了,你们告不告?再不告我可就上了啊!”公告期满没人告,检察院才能正式出手。
诉讼地位:公益诉讼起诉人 (一个特别的称呼)
在法庭上,检察院不叫“公诉人”,也不叫“原告”,而是一个特别的称呼——“公益诉讼起诉人”。
实质地位:虽然名字特殊,但实际上就相当于原告,与被告平等对抗,享有原告的权利,承担原告的义务。
上诉 vs. 抗诉 (角色的转变)
刑事诉讼中:检察院是公诉人,对法院判决不服,叫“抗诉”,是一种监督行为,姿态是高高在上的。
民事公益诉讼中:检察院是“公益诉讼起诉人”,地位等同于原告。对一审判决不服,叫“上诉”,是一种当事人寻求救济的行为,姿态是平等的。
二审出庭 (谁去开二审的庭?)
因为在民事公益诉讼中,检察院的角色是“原告”,而不是二审法院的监督者,所以没有必要让二审法院对应的上级检察院出庭。
仍然由原来提起诉讼的那个检察院派员出席二审法庭,继续为公共利益“战斗”。
专题19:第三人撤销之诉
(给“被误伤的局外人”的后悔药)
一、什么是第三人撤销之诉? (一场“迟到的维权”)
口语化理解:张三和李四打官司,法院把本该属于你的房子判给了张三。你因为一些不能怪你的原因(比如压根不知道他俩在打官司),错过了参加诉讼的机会。现在判决生效了,你的房子要被执行了,你就可以提起一个全新的诉讼,把张三和李四一起告上法庭,要求法院撤销那个错误的判决。
核心功能:为那些本该参加诉讼但没能参加的第三人,提供一个救济途径,来推翻损害其合法权益的生效裁判。
二、启动“复活赛”的条件 (想吃“后悔药”?先看资格)
谁能提? (主角是谁?)
必须是因为不能归责于本人的事由,而未能参加原诉讼的第三人(包括本该作为“有独立请求权第三人”或“无独立请求权第三人”的人)。
反面清单(谁不能提?):
非诉程序(如特别程序、督促程序、破产程序)的裁判,不能提。因为这些程序本身不解决纠纷。
婚姻身份关系的判决(如判决离婚、婚姻无效的部分),不能提。这是为了保护当事人再婚的权利和身份关系的稳定。但涉及的财产分割、子女抚养部分,可以提。
人数不确定的代表人诉讼中,没有参加登记的权利人,不能提。你应该去“另行起诉”。
公益诉讼中的受害人,不能提。你也应该去“另行起诉”。
什么时候提?
从你知道或者应当知道自己权利被损害之日起,6个月内提出。过期不候!
向哪个法院提?
向做出那个生效裁判的法院提起。如果原案打到了二审,那就是去二审法院。
三、这场“新官司”怎么打? (程序规则)
程序性质
这是一个全新的、独立的诉讼,属于形成之诉(因为它旨在改变或消灭一个已生效的法律关系)。
法院会按照一审普通程序来审理,判决后不服,还可以上诉。
不能适用简易程序,因为事关重大。
当事人站位 (谁告谁?)
原告:就是你这个“被误伤”的第三人。
被告:通常是原来那个案子的原告和被告。
特殊情况:
如果原案中还有有独立请求权第三人,他也要当被告。
如果原案中有无独立请求权第三人:
如果他在原案中被判承担了责任,那他也要当被告。
如果他在原案中没承担责任,那他在这场新官司里就作为第三人参加。
能不能先叫停原判决的执行? (申请“暂停键”)
可以!你有两条路可以走:
1. 讲道理:向执行法院提出“案外人执行异议”。
2. 给钱:向法院提供充分有效的担保,请求中止执行。
四、判决结果 (三种可能的结局)
1. 改判 (Modify):法院审理后,认为原判决确实错了,并且也确认了你的权利主张是对的(比如房子确实是你的)。这时法院会直接改变原判决,把房子判给你。
2. 撤销 (Annul):法院审理后,认为原判决确实错了,但你也没能证明这东西就是你的。这时法院只会撤销原判决的错误部分,但不会直接把东西判给你。
3. 驳回 (Dismiss):法院审理后,认为你的主张不成立,原判决没毛病。那就驳回你的诉讼请求。
五、当“后悔药”遇上“返场重赛” (第三人撤销之诉 vs. 再审)
一个是咱们今天学的“第三人撤销之诉”,另一个是给原案当事人用的“再审”。它俩要是撞上了,该听谁的?
基本原则:二者择一,不能同时进行
功能相同,都是为了纠错,所以只能选一个。
主体不同,一般不会打架
申请再审的:是原审的当事人,或者本该是共同原告/被告的人。
提起撤销之诉的:是本该是有独三/无独三的人。
万一真撞上了怎么办? (“再审”优先!)
场景:你提起了第三人撤销之诉,案子正在审。结果原案的当事人也申请了再审,法院还批准了!
处理原则:再审程序优先。法院会中止你的“撤销之诉”,把你“吸收”到再审程序中去。
怎么“吸收”? 就让你以你本该有的身份(比如有独立请求权第三人)去参加再审,这不就等于给了你一次在原案中表达诉求的机会了嘛!
唯一的例外:
如果有证据证明,原案的当事人是恶意串通,故意通过打假官司来坑你这个第三人。
这种情况下,你的第三人撤销之诉优先,法院会中止他们的“再审”程序。因为他们之间压根没真纠纷,再审也没意义,核心问题就在于他们合伙坑你,得先解决这个。
专题20:二审程序
(不服?再来一局!——最终的对决)
一审好比是“小组赛”,二审就是“总决赛”。总决赛的规则和玩法,跟小组赛可是大有不同。只有搞懂了二审的规则,你才能知道这最后的机会该如何把握!
一、上诉的提起 (如何开启“总决赛”?)
谁能上诉?(哪些选手有资格参加决赛?)
当事人:原告、被告、有独立请求权的第三人,只要对一审判决不服,都可以上诉。
无独立请求权第三人:得看情况。如果一审判决判他承担了责任,他就能上诉;如果判他没事,他就不能上诉。
委托代理人:必须有当事人的特别授权才能代为上诉。
对什么上诉?(不服什么才能上诉?)
一审判决。
三种特殊的裁定:不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。
上诉的期限 (报名时间)
对判决不服:15天。
对裁定不服:10天。
上诉的方式 (怎么报名?)
必须是书面形式:得提交一份白纸黑字的《上诉状》,口头上说“我不服”是没用的。
交给谁?
你可以交给一审法院,让它帮你转交。
你也可以直接交给二审法院。
老师帮你理解:一审法院在这里就像个“收发室”。你把上诉状交给它,它不能审查,只能帮你把上诉状副本送给对方,然后把所有材料整理好,一并移交给二审法院。所以,最省事儿的办法就是直接交给一审法院。
二、二审当事人的诉讼地位 (决赛场上,谁是谁的对手?)
进入二审,原来的原告、被告身份可能会被打乱,重新“站队”。谁是上诉人,谁是被上诉人,可得搞清楚了。
老师教你个“沙盘推演”法
1. 第一步:先确定谁提起了上诉,谁就是“上诉人”。
2. 第二步:把一审判决的内容摆出来。
3. 第三步:把上诉人的“上诉请求”摆出来。
4. 第四步 (核心):假设上诉人的请求完全成立,二审法院按他的意思改判。然后你比较一下这个“新结果”和“旧判决”,看看谁的利益受损了。
5. 结论:谁的利益因为这个“改判”而受损,谁就是“被上诉人”。其他没受影响的人,就按原来的身份(原审原告/被告/第三人)列明。
“沙盘推演”法实战演练
案例:甲乙丙三人共同打伤丁,丁起诉。一审判决:甲赔1万,乙赔8千,丙赔2千,三人承担连带责任。甲不服,认为丙赔得太少了,提起上诉。
1. 上诉人:甲。
2. 一审判决:甲赔1万,乙赔8千,丙赔2千。
3. 上诉请求:要求增加丙的赔偿数额。
4. 沙盘推演:假设甲的上诉成功,法院改判增加丙的赔偿额(比如丙赔5千)。
5. 利益分析:
丙:要赔的钱变多了,利益受损。
丁(原告):总赔偿额可能不变(连带责任),也可能增加,但肯定没损失。
乙:没他什么事,利益无影响。
6. 结论:本案中,甲是上诉人,丙是被上诉人,丁和乙按原审地位列明。
三、二审的审理 (决赛的规则)
审理组织 (裁判团队)
原则上由审判员组成合议庭。
人民陪审员不能参加二审。
可以独任审理,但条件苛刻(中院审、一审是简易程序、事实清楚、双方同意)。
审理形式 (开庭还是书面审?)
以开庭为原则。
但如果双方没有提出新的事实、证据或理由,法院认为没必要,也可以不开庭,直接书面审理。
审理范围 (到底审什么?)
受“上诉请求”限制:当事人上诉请求的范围,就是二审审理的范围。没上诉的部分,原则上不审。
受“一审范围”限制:二审只审一审处理过的问题。
如果二审中出现新问题怎么办? (考点!)
情况一:一审法院的“锅”(比如漏审了诉讼请求、漏掉了当事人) > 二审调解,调解不成,发回重审。
情况二:当事人的“新动作”(比如原告新增诉讼请求、被告提反诉) > 二审调解,调解不成,告知另行起诉。
老师帮你记:一审有错,就发回去“返工”;一审没错,是当事人自己有新想法,那就另案处理。
四、二审的结案 (终场哨响,尘埃落定)
1. 裁判 (二审法院的四种判决)
维持原判:一审认定事实清楚,适用法律正确。
依法改判:一审认定事实错误或适用法律错误。(有错就改)
发回重审 或 改判:一审认定基本事实不清。(二审法院可以自己查清后改判,也可以发回重审)
发回重审 (只能发回):一审程序上严重违法。(必须发回重审,保证案件经过两次合法审理)
发回重审的规则:
一审法院要另行组成合议庭,按一审程序重新审理。
重审后做的判决,还是“一审判决”,当事人还可以再上诉。
一个案子只能发回重审一次!
2. 调解
二审中达成调解协议的,必须制作调解书。调解书一旦送达,原一审判决就视为被撤销了。
3. 撤回上诉 vs. 4. 撤回起诉 (两个“撤回”,天差地别!)
> 老师打比方:整个诉讼就像盖一座两层小楼。起诉是地基,一审是第一层,上诉是第二层。
撤回上诉
啥意思?上诉人说:“我不上诉了,我服了!”
什么行为?相当于拆掉了正在盖的第二层。
法律后果:一审判决生效。该是什么结果就是什么结果。
撤回起诉
啥意思?原告说:“我不告了,整个官司我都不想打了!”
什么行为?相当于直接炸掉了地基。
法律后果:整个案子从头到尾都没了,二审法院在准许撤诉的同时,必须一并裁定撤销原一审判决。
注意:在二审中撤回起诉后,一般不能再就同一事实和理由重新起诉了!
专题21:审判监督程序
(俗称“再审”:生效判决的“复活赛”)
两审终审是原则,但不是说终审判决就绝对不会错。再审,就是为那些确有错误的生效判决、裁定或调解书准备的一套非常审慎的纠错机制。它不是一个新的审级,而是一个特别的监督和救济程序。
一、再审的两个独立阶段 (想打“复活赛”?得分两步走)
学再审,最关键的是要明白它被分成了两个完全独立的程序。把这两个阶段搞混了,再审就永远学不明白!
阶段一:再审的启动程序
核心任务:只解决一个问题——“这个案子,到底该不该重审?”
过程:对当事人的申请或检察院的抗诉进行审查,判断原判决是不是可能确有错误。
结果:如果认为需要重审,就下达一份《裁定再审》的文书,启动下一阶段。
阶段二:再审的重新审理程序
核心任务:“开打复活赛”,对案件进行重新审理。
过程:按照原来的一审或二审程序,对案件进行全面的实体审理。
结果:作出一份全新的判决,来决定原判决的最终命运。
二、阶段一:再审的启动 (谁能按下“复活赛”的按钮?)
启动再审的三大“玩家”
1. 法院依职权启动:“裁判自己觉得不对劲”
作出判决的本院院长发现错误,提交审判委员会决定再审。
上级法院发现下级法院的生效判决有误,也可以决定再审。
2. 检察院启动:“官方监督员发现问题”
抗诉:这是检察院最强的监督手段。由上级检察院向它的同级法院提起。抗诉一出,必然启动再审,法院没有说“不”的权力。
检察建议:由同级检察院向法院提出,是一种相对温和的方式。
3. 当事人申请:“选手不服,申请加赛”
这是最常见的启动方式,但当事人只有“申请权”,最终是否启动再审,还是由法院决定。
当事人申请再审的规则
向谁申请?
原则:向上一级人民法院申请。
例外:如果是一方人数众多或双方都是公民的案件,为了方便当事人,可以选择向原审法院申请。
申请期限:判决生效后的6个月内。
例外:如果是发现了新证据、原判决依赖的证据是伪造的等特殊情况,从知道或应当知道之日起6个月内。
重要效果:申请再审,不停止原判决的执行!
在法院决定重审之前,原判决依然有效,该怎么执行还怎么执行。
当事人向检察院申请 (最后的救济途径)
核心特征:断后性。你不能直接去找检察院。必须是先向法院申请再审被驳回了,或者法院拖着不给裁定,或者再审后的判决你还不服,才能去找检察院。
三、阶段二:重新审理 (复活赛正式开打)
关键节点:法院《裁定再审》
这份裁定书一下,就意味着正式进入了重新审理阶段。
重要效果:裁定再审,应当裁定终止原判决的执行!
这是和申请阶段最大的不同。法院都决定重审了,说明原判决可能有问题,自然要先暂停执行。
例外:追索赡养费、抚养费、医疗费、劳动报酬等急需的钱款,可以不终止执行。
由哪个法院来重审?
法院自己启动的:谁启动,谁审理。
检察院抗诉的:原则上由接受抗诉的法院审理。
当事人申请的 (考点!):
如果是向中级以上法院申请并被裁定再审的,就由这个中级以上法院自己审。
特别注意:当事人对基层法院的判决不服,向中院申请再审,中院裁定再审后,必须由中院自己提审,不能再发回基层法院。
按什么程序审?
哪里跌倒哪里爬起来:
原判决是一审生效的 > 按一审程序重审,判决后可上诉。
原判决是二审生效的 > 按二审程序重审,判决为终审判决。
上级法院提审的 > 一律按二审程序重审。
审理范围有限制!
原则:再审是“纠错”,不是“开启新战场”。审理范围仅限于原审的诉讼请求范围。
一般不允许:在再审中增加新的诉讼请求或提出反诉。
例外:除非案件被发回重审,并且存在“追加了新当事人”等特殊情况,才允许提出新请求。
再审的结案
最终会作出一个新的判决,并在新判决中写明是“维持”、“改变”还是“撤销”原判决。
也可以调解,二审或再审中达成的调解,必须制作调解书。
四、老师的独家记忆法:再审程序的“OAB”时间轴
> 老师开场白:为了理清再审过程中原判决的效力变化,咱们画一条时间轴,一切就都清晰了!
O点 —————— A点 —————— B点
O点:判决生效,当事人开始申请再审。
A点:法院裁定再审。
B点:法院作出新的再审判决。
O > A 阶段 (启动审查阶段)
原判决有效,并且可以继续执行。(对应“申请再审不停止执行”)
在 A 点这一刻
原判决的执行被裁定终止。但是,原判决本身还未被撤销,它在法律上依然有效。
A > B 阶段 (重新审理阶段)
原判决有效,但执行已终止。
在 B 点这一刻
随着新判决的作出,原判决才被正式撤销。
> 考试陷阱:很多题目会故意混淆“终止执行”和“撤销原判”的时间点。记住这个时间轴,A点终止执行,B点撤销原判,就不会被绕进去啦!
专题22:特别程序
(不为吵架,只为“盖章认证”的程序)
记住,特别程序的核心是非讼性,它不解决纠纷。所以,很多咱们在普通官司里熟悉的规则,在这里都“不适用”!
一、特别程序的共同特点 (所有“特别程序”的通用规则)
“三不搞”原则
不搞辩论:因为没有双方激烈对抗,自然也用不着辩论。
不搞人民陪审员:这是确认法律状态,不是评判事实是非,主要靠法官的专业判断。
不搞调解:没有纠纷,就无“解”可“调”。
“一锤定音”原则
一审终审:判决或裁定一经送达,立刻生效,不能上诉。
不能“复活”:对特别程序的裁判结果不服,不能申请再审,也不能提起第三人撤销之诉。错了怎么办?当事人或利害关系人可以向法院提出异议,由法院自己做出新裁判来撤销原裁判。
审判组织
原则上独任审理:一般由一名法官单独审理,突出一个“快”字。
例外:选民资格案件和重大、疑难案件,需要由审判员组成合议庭。
二、几种重要的特别程序 (具体“办事指南”)
1. 宣告失踪、死亡案件中的“小插曲”:变更财产代管人
法院宣告张三失踪,指定他妻子李四当财产代管人。现在有人想换掉李四,这事儿怎么处理?
情况一:代管人自己不想干了 (李四主动辞职)
性质:没有纠纷。
程序:李四向法院申请,法院继续走特别程序,另行指定一个新代管人就行了。
情况二:其他利害关系人想换掉代管人 (张三的爸爸老张要换掉儿媳李四)
性质:有纠纷了!老张要换,李四可能不肯。
程序:这事儿就不能走特别程序了。老张得作为原告,把李四作为被告,提起一个正常的普通程序诉讼来解决。
2. 指定遗产管理人案件 (《民法典》时代的新程序)
这是为了解决“人没了,留下的财产和债务没人管”的难题而设立的。
为啥需要它?
故事一 (继承人跑了):老王生意失败,欠了一屁股债去世了。儿子一看,遗产还不够还债的,干脆宣布放弃继承。债主们拿着借条干瞪眼,找不到人还钱。这时,债主就可以向法院申请指定一个遗产管理人(比如民政部门),由这个管理人来清理遗产、偿还债务。
故事二 (没法继承):赵阿姨出钱给侄子小熊买了套房,登记在小熊名下。结果小熊意外去世,无儿无女无配偶。赵阿姨作为远房亲戚,不是法定继承人,没法直接去房管局过户。这时,她就可以申请法院指定一个遗产管理人,再通过与管理人协商或诉讼的方式,主张自己应得的份额。
程序要点:
谁申请? 利害关系人(包括继承人、受遗赠人、被继承人生前的债权人等)。
去哪申请? 被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地的基层法院。
3. 确认调解协议效力案件 (给“人民调解”盖个官方章)
咱们之前说过,人民调解委员会(比如居委会)主持达成的调解协议,本身像个合同,不能强制执行。这个程序就是给这份“合同”加盖一个法院的“认证章”,让它变得和判决书一样牛!
谁申请? 必须双方当事人共同申请。
什么时候申请? 调解协议生效后的30天内。
去哪申请?(考点!)
如果是法院邀请调解组织调解的 > 找那个邀请你的法院。
如果是自己去找的调解组织 > 找当事人住所地、标的物所在地或调解组织所在地的基层法院。
“黑名单” (两类协议,法院不给盖章)
1. 涉及婚姻、亲子、收养等身份关系的确认或解除。
2. 涉及物权、知识产权确权的。
为啥? 因为这些事儿事关重大,影响深远,必须经过严格的诉讼程序审理,不能通过一个相对简化的确认程序就草草定论。
4. 实现担保物权案件 (快速变现抵押物)
我把房子抵押给你借钱,到期不还,你是不是非得打一场官司才能拍卖我的房子?太慢了!这个程序就是为了让你能跳过漫长的诉讼,快速实现你的抵押权。
目的:不解决纠纷,直接进入“变现”环节。
谁申请?
担保物权人(如抵押权人)。
其他有权人(比如质押或留置中的债务人。他着急用钱,可以主动申请法院赶紧拍卖东西,把钱还了,拿回剩下的)。
去哪申请? 担保财产所在地或担保物权登记地的基层法院。
审判组织:原则上独任审理。但如果担保财产的价值超过了基层法院的级别管辖标准,就得组成合议庭(注意:这只是审判组织变了,管辖法院还是基层法院,不是中院)。
法院怎么处理?
审查后认为没纠纷 > 下一个《裁定书》,准许拍卖、变卖。这个裁定可以直接拿去申请强制执行。
审查后认为有纠纷 > 下一个《裁定书》,驳回申请。当事人就得老老实实地去打官司解决纠纷了。
和仲裁条款的关系:
即使担保合同里有仲裁条款,也不影响当事人申请实现担保物权。因为这个程序本身不是在解决纠纷。
只有在法院驳回申请,认为存在纠纷后,那个仲裁条款才会生效,指引当事人去仲裁解决。
专题23:非诉程序之督促程序
(又名“支付令”:对付老赖的“官方催款单”)
记住,督促程序是个非诉程序,它不解决纠纷,只确认和督促一个“没有纠纷的给付事实”。所以,它的启动门槛很特别,流程也像坐上了火箭,非常快!
一、什么时候能用“支付令”这招? (申请的五大条件)
1. 讨要的东西很单纯
只限于请求给付金钱和有价证券(比如支票、本票)。你想让对方还你一头牛、一套房?对不起,这招用不了。
2. 债权债务关系很清楚
这笔钱已经到期,数额确定,债权人和债务人之间没有其他乱七八糟的债务纠纷。
3. 你自己没欠着对方啥
债权人对债务人没有“对待给付义务”。
老师举例:你卖了个花瓶给左宁老师,约定20万。
如果你已经把花瓶给他了,他欠你20万货款,这时你可以申请支付令。
如果你花瓶还没给他,你就还有一个“交付花瓶”的义务,这时候就不能申请支付令。
4. 对方必须能找得到人 (送达是关键)
债务人必须在我国境内,而且没有下落不明。
绝对禁区:不能公告送达!
为啥? 因为支付令给了债务人15天提异议的权利。你要是公告送达,他根本看不见,他的异议权就被剥夺了,这对他不公平。
但是,可以留置送达! 如果法官上门,债务人当面拒绝签收,法官可以把支付令留在他家,这算送达成功。因为他已经知道了,是他自己放弃了权利。
5. 你之前没申请过诉前保全
如果你已经申请了诉前保全,那就说明你已经准备走诉讼或仲裁这条路了,就不能再用支付令这个“快捷方式”了。
二、去哪家法院申请? (管辖)
认准一家:由债务人住所地的基层人民法院管辖。
不管钱多少:哪怕你申请的支付令金额是500个亿,也还是由基层法院管,跟标的额大小没关系。
三、支付令的“威力”与债务人的“反击”
支付令一旦发出,就像一个15天的倒计时沙漏,债务人必须在这15天内做出选择。
支付令的效力
发出即生效:支付令一经作出,就具有法律效力,开始催促债务人履行义务。
15天后可强制执行:如果债务人收到支付令后,15天内既不还钱,又不提异议,那这份支付令就自动获得了强制执行力。债权人就可以直接拿着它去法院申请强制执行了!
对担保人无效:支付令是债权人和债务人之间的“单挑”,对担保人没有任何约束力,也不能向担保人申请支付令。
债务人的“反击”:提出异议
时限与形式:必须在收到支付令后15天内,以书面形式提出。口头说“我不服”没用。
什么才算有效异议?
必须是对债权债务本身提出实质性质疑。比如“这货质量有问题,我不该给钱”。
下面这些不算有效异议:“我现在没钱还”、“能不能宽限两个月”、“我拿车抵债行不行”。这些只是在说履行能力和方式,没有否认债务本身。
异议的后果:支付令失效,转入诉讼!
只要债务人提出了有效的书面异议,法院不用去审查异议的理由是否真的成立,就会直接裁定终结督促程序,此时,支付令自动失效。
然后,这个案子就会自动转为普通的诉讼程序,大家回到同一起跑线,开始打官司。
四、特殊情况:如果有人在程序中提起了诉讼怎么办?
债权人自己起诉了:
这说明债权人自己都认为这事儿有争议,那还用什么督促程序?法院会直接终结督促程序,支付令失效,转为诉讼程序审理。
债务人收到支付令后起诉了:
如果他是向作出支付令的那个法院起诉,就视为他提出了书面异议。
如果他是向其他法院起诉,不影响支付令的效力,15天倒计时继续。
专题24:非诉程序之公诉催告程序
(重要票据的“官方失物招领处”)
公示催告程序,是一个典型的非诉程序。记住,它不解决“谁对谁错”的纠纷,它的核心任务是“找票”和“废票”,让丢了重要票据的人能重新获得自己的权利。
一、什么情况下能用这招? (适用范围)
核心:适用于可以背书转让的票据。
具体情形:当这些票据因为遗失、被盗或者灭失时。
“其他事项”:法律也留了个口子,说其他依法可以申请的也行,这是为了应对将来可能出现的新型票据。
二、公示催告的“三步走”流程
假设我丢了一张一百万的支票,心急如焚地跑到了法院……
1. 第一步:申请与“止付冻结” (赶紧挂失,冻结票据)
向谁申请?
申请人:票据的最后持有人(比如我)。
管辖法院:向票据支付地的基层人民法院提出申请。
法院的第一反应 (非常关键!)
法院受理申请后,会立刻干两件事:
1. 通知支付人停止支付:马上通知银行(支付人),告诉他们:“这张一百万的支票有问题,谁来兑现都别给钱!”
2. 发布公告:在3天内,法院会发一个公告,昭告天下:“大家注意啦!这张一百万的支票,现在被申请公示催告了!”
“冻结”效果:
从法院发出“止付通知”到程序终结,这张票据上的权利就被“冻结”了。在此期间,任何转让该票据的行为都无效。这样一来,捡到票的人也成了废纸一张,无法流通,也无法兑现。
2. 第二步:公告期内的两种可能 (有人来认领 vs. 无人问津)
情况A:有人来申报权利了!
谁来了? 在公告期间(或在最终判决作出前),一个利害关系人(比如张三)拿着这张支票来法院了,说:“法官,这票没丢,在我这儿呢!”
法院怎么办?
1. 核对票据:通知我(申请人)来核对。
2. 如果我一看,说“不是这张” > 法院就驳回张三的申报,没他什么事儿了。
3. 如果我一看,说“就是这张!” > 好了,现在票找到了,人也找到了。但新的问题来了:我和张三之间就这张票的权利归属产生了纠纷。
结果:因为公示催告程序不解决纠纷,所以法院会裁定终结公示催告程序。然后告诉我和张三:“你们俩的纠纷,请另行提起诉讼解决。”
情况B:公告期满了,无人申报
什么情况? 公告期结束了,风平浪静,没人来法院申报权利(或者申报的人都被驳回了)。
我该怎么办? 我(申请人)可以向法院申请作出除权判决。
注意:这个判决必须由我主动申请,法院不会主动做。
3. 第三步:除权判决 (宣告旧票作废,赋予新权)
什么是除权判决?
法院通过判决的形式,正式宣告我丢失的那张旧支票无效。
除权判决的效力 (非常重要!)
这份判决书,就相当于一张法院给我补发的、全新的“支票”。
我可以拿着这份判决书,理直气壮地去找银行要钱了。
但是! 它不能直接作为强制执行的依据。如果银行看了判决书还不给钱,我不能直接申请强制执行,而是需要以这份判决为依据,另行起诉银行。
三、程序的其他细节
审判组织
公示催告阶段(发公告、止付):由一名审判员独任办理,讲究效率。
除权判决阶段(最终下判决):必须由审判员组成合议庭,体现慎重。
对利害关系人的救济 (给“马大哈”的后悔药)
场景:如果一个合法的票据权利人(比如乙公司),因为正当理由(比如出差在外,压根没看到公告),错过了申报权利的期间,眼睁睁看着票据被除了权,怎么办?
救济途径:
他可以在知道或应当知道判决公告之日起1年内,向作出除权判决的那个法院提起一个新的诉讼。
注意:是起诉,不是申请再审或第三人撤销之诉(因为那些都是针对诉讼程序的,而公示催告是非诉程序)。
专题25:执行程序
(让判决书不止是一张“白条”!)
一、执行的开始 (吹响“集结号”)
1. 执行根据 (凭什么来执行?)
核心:执行必须要有合法依据,不是想执行谁就执行谁。
三大类“令牌”:
法院自己制作的文书:
民事/行政案件的判决书、裁定书、调解书。
支付令。
刑事判决中的财产部分。
其他机构制作,由法院执行的文书:
仲裁机构作出的仲裁裁决书。
公证机关制作的具有强制执行效力的债权文书。
法院承认的“外国令牌”:
法院作出的承认并执行外国法院判决/外国仲裁裁决的裁定书。
老师提醒:“审判是执行的前提”这句话是错的!因为仲裁裁决、公证债权文书这些,没经过法院审判,照样可以申请执行。
2. 执行的启动 (谁来扣动“扳机”?)
申请执行 (原则):绝大多数情况,需要权利人自己向法院提出申请,法院才启动执行。你不申请,法院不主动管。
移送执行 (例外):少数情况下,法院会依职权主动启动执行。
保护弱势群体:涉及赡养费、抚养费、抚育费的;刑事附带民事案件的。
维护司法权威:对罚款、拘留等民事制裁决定的执行。
维护公共利益:公益诉讼的判决裁定。
3. 申请执行的“游戏规则”
申请时效:两年。这跟诉讼时效一样,可以中止、中断。超过了两年你再去申请,法院还是会受理,但如果对方提出“时效已过”的抗辩,你就没法执行了。
时效起算点:
一般情况:从法律文书确定的履行期限届满之日起算。
分期履行:从最后一期履行期限届满之日起算。
未定履行期:从法律文书生效之日起算。
4. 执行管辖 (找哪家法院来执行?)
诉讼案件的判决/裁定:由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行。
非诉程序的裁定/支付令:由作出该文书的法院或其同级被执行财产所在地法院执行。
仲裁裁决/公证债权文书:由被执行人住所地或被执行财产所在地法院执行。
老师提醒:执行管辖是法定的,不能协议管辖,也没有应诉管辖!
二、执行中的“暂停”与“商量”
1. 执行担保 (给个机会,我能翻盘)
场景:被执行人(李四)暂时没钱,但他有一支潜力股,他想等股票涨回来再还钱。他可以找个有钱的朋友(王五)提供担保,向法院申请暂缓执行。
规则:
必须经过申请人(张三)同意。
法院会设定一个暂缓执行期限。
如果期限到了李四还是不还钱,或者在暂缓期间他伙同王五转移担保财产,法院就可以恢复执行。
恢复执行后,可以直接执行担保人王五的财产,不需要再把他追加为被执行人,也不需要考虑他的什么“先诉抗辩权”。
2. 执行和解 (咱们私下再商量个方案)
场景:执行过程中,双方当事人自己达成了新的和解协议。
规则:
达成和解后,法院会裁定中止执行,给你们时间去履行新协议。
如果被执行人履行了和解协议 > 案子圆满解决,法院裁定执行终结。
如果被执行人反悔,不履行和解协议 > 权利人有选择权:
1. 可以申请恢复执行原来的生效判决。
2. 也可以就这个新的和解协议另行起诉。
老师帮你理清:这里的“执行和解协议”在法律上被看作一个新的普通民事合同。所以为它提供的担保也只是普通担保,不能像“执行担保”那样被直接执行。
三、执行救济 (我反对!——执行中的异议)
> 老师开场白:执行过程权力很大,万一搞错了怎么办?法律也设置了救济途径,让你有提出反对意见的机会。
1. 对执行行为的异议 (“法官,你这操作不对!”)
谁能提:当事人、利害关系人。
提什么:认为法院的具体执行行为(如查封、扣押、评估、拍卖等)违反了法律规定。
救济途径:向执行法院提异议,不服的可以向上一级法院申请复议。
2. 案外人对执行标的的异议 (“法官,你执行错东西了,那玩意是我的!”) (最复杂的考点!)
核心:一个案外人(比如王五)跳出来,说法院正在执行的那个财产(比如一套房子)是他的,不是被执行人(李四)的。
老师的独门秘籍:先看原判决判的是“房”还是“钱”?
情形一:判钱执行房
场景:原判决是判李四还张三100万(判的是钱),执行时因为李四没钱,就去执行他名下的一套房。
分析:原判决跟这套房子的归属无关。
救济路径:
1. 案外人王五向执行法院提异议。
2. 法院审查后,如果认为异议成立,就中止执行;不成立,就驳回。
3. 无论中止还是驳回,这只是个临时处理。想彻底解决房子归谁的问题,必须另行起诉,打一个叫“执行异议之诉”的新官司。
情形二:判房执行房
场景:原判决就是判李四把这套房还给张三(判的就是房),执行时当然也是执行这套房。
分析:案外人王五的主张,与生效判决的内容直接冲突。
救济路径:
1. 王五要想维护权利,必须先推翻原来的生效判决。
2. 推翻生效判决用什么程序?申请再审。(这里因为历史原因规定的是申请再审,而不是第三人撤销之诉)。
四、特殊的执行措施 (执行中的“高级战术”)
1. 变更、追加被执行人
当原来的被执行人无法清偿债务时,法院可以把他背后那些依法应承担责任的人也拉进来一起执行(如继承人、合伙人、抽逃出资的股东等)。
2. 参与分配
当一个被执行人(自然人或其他组织)欠了好几个人的钱,而他的财产又不够还清所有人时,所有持有生效法律文书的债权人可以集合起来,按比例分配被执行人的财产。这就像一个法人的“破产程序”的简化版。
3. 对被执行人到期债权的执行
A欠B的钱,B欠C的钱。如果A不还钱,C可以申请法院,让法院直接通知B把欠A的钱还给C。
4. 对共有财产的执行
可以查封、扣押被执行人与他人共有的财产,但执行前必须先进行析产分割,分出哪些是被执行人的份额,只能执行他自己的那一份。
5. 对特定物的执行
原则:判决交付什么东西,就必须执行那个原物。
如果原物毁损、灭失了:就转为折价赔偿。赔多少钱,是新的实体纠纷,需要当事人协议或者另行起诉解决,执行程序本身不能定夺。
专题26:涉外民事诉讼程序
(当官司遇上“国际范儿”)
涉外民事诉讼,说白了就是带有“外国因素”的民事官司。它的程序大体上还是用咱们中国的民事诉讼法,但在一些方面,比如谁来管、怎么送达、国外的判决算不算数等问题上,有一些特别的规定。
一、基本原则 (三大“家规”)
1. 适用中国《民事诉讼法》
核心:只要官司是在中国的法院打,就必须用中国的程序法。外国的诉讼规则,在中国法庭上不好使!
2. 遵守我国缔结或参加的国际条约
如果我国和相关国家之间有条约,条约有不同规定的,按条约来(但我国家声明保留的条款除外)。
3. 必须委托中国律师
啥意思? 外国人、外国企业在中国打官司,如果想请律师,只能委托咱们中国的律师。
老师帮你理解:外国律师没有参加过中国的法考,凭啥来跟咱们的同学抢饭碗呀?对不对!所以,律师身份必须是中国的。当然,他可以作为非律师身份的普通代理人。
二、涉外管辖权 (这事儿归中国法院管吗?)
这是涉外诉讼的第一个核心问题,就是确定咱们国家的法院对这个案子有没有“管辖权”。
1. 专属管辖 (这三类案子,必须中国法院管!)
谁也别想抢! 下面这三类官司,外国法院判了咱们也不认,必须由中国法院专属管辖。
1. 在中国境内设立的法人或组织的设立、解散、清算等内部纠纷。
2. 与在中国境内审查授予的知识产权(如专利、商标)的有效性有关的纠纷。
3. 在中国境内履行的中外合资/合作/合作勘探开发自然资源的合同纠纷。
2. 协议管辖 (咱们商量着定)
约定由中国法院管辖:
只需要一个书面协议就行。
不需要这个纠纷跟中国有任何“实际联系”。
为啥这么大方? 这是为了提升我国的司法国际公信力,欢迎全世界的朋友都来中国法院解决纠纷。
约定由外国法院管辖 (排他性管辖协议):
如果双方明确约定了由外国法院管辖,并且不违反咱们的专属管辖规定,不涉及主权、安全和公共利益,那么中国法院一般就会尊重你们的选择,裁定不予受理。
老师讲故事:啥叫“排他性”?比如合同写“发生纠纷,可以向美国法院起诉”。你可别自作多情地解读“言下之意”是“也可以向中国法院起诉”。外国人脑子直,没那么多弯弯绕,写了谁就是谁。除非明确写了“乙方可以不受此限”,那才叫“不对称管辖”。在涉外合同里,千万别去读什么“言下之意”!
3. 牵连管辖 & 4. 应诉管辖
这两个都是为了尽可能扩大我国法院的管辖权。
牵连管辖:只要案子跟中国有“适当联系”,即便被告不在中国,我们也能管。
应诉管辖:不管我们有没有管辖权,只要被告来了,不提管辖权异议还正儿八经地答辩了,那就等于他默认了,我们就取得管辖权了。
三、平行诉讼 (中国法院和外国法院都能管,怎么办?)
这是最复杂也最有趣的场景。同一个案子,中国法院能管,外国法院也能管,双方当事人分别在两国提起了诉讼,这就形成了“平行诉讼”。
基本原则:司法主权,互不干涉
只要根据我国法律,我们有管辖权,我们该受理就受理,不管外国法院是不是已经受理了。这是国家主权的体现!
受理之后怎么办?(尽力为当事人提供方便)
不方便法院原则:如果被告提出管辖权异议,说这个案子在中国审理明显不方便,而在外国审理更方便。法院审查后觉得确实如此,可以裁定驳回起诉,让他们去国外打。
先受理法院规则:如果外国法院已经先受理了案子,当事人可以书面申请咱们的法院中止诉讼,等国外的案子审完了再说。
重要:上面这两个“可以”的前提,都必须由当事人自己提出来,法院不能主动搞。
“温暖的港湾”原则:如果因为上面两个原因,当事人去了外国法院,结果发现外国法院不靠谱(比如不给立案、拖着不审),当事人还可以再回到中国法院来起诉,我们的大门永远为他敞开!
四、特殊的程序规则 (给“老外”的特别规定)
因为涉外案件的当事人可能身在国外,时间和空间上都有特殊性,所以法律在期间和送达上给了一些特别照顾。
核心标准:只看住所,不看国籍!
下面这些特殊规则,只适用于在中国境内没有住所的当事人,不管他是中国人还是外国人。
四个特殊规则
1. 特殊的答辩期:30天 (国内是15天)。
2. 特殊的上诉期:30天 (国内对判决15天,对裁定10天)。
3. 特殊的对上诉状的答辩期:30天。
4. 特殊的送达方式:
新增方式:可以向该外国当事人在中国设立的独资企业送达;如果该外国人在中国某公司当法人代表,并且他和这个公司是共同被告,也可以向该公司送达。
五、司法协助 (外国的判决在中国好使吗?)
承认与执行外国法院判决
启动方式:
当事人自己拿着外国判决书,来中国法院申请。
由外国法院依据条约或互惠关系,请求中国法院承认和执行。
不予承认的情形:外国法院没管辖权、当事人没被合法传唤、判决是欺诈来的、跟中国已有判决冲突、违反中国公共利益等。
不服怎么办? 对承认或不予承认的裁定不服,可以向上一级法院申请复议。
承认与执行外国仲裁裁决
启动方式:只能由当事人自己拿着裁决书来中国法院申请。
专题27:仲裁概述
(不一样的纠纷解决之道)
一、仲裁是个啥?(初识“专家诊所”)
仲裁机构的性质
它不是国家机关,而是由政府牵头,商会、行业协会和各领域专家组成的民间组织。
它的经费不是国家拨款,而是靠当事人交的“仲裁费”,所以它得靠优质的服务来吸引“客户”。
为啥要选仲裁?(仲裁的三大优势)
1. 专业性强:
法官是法律专家,但不一定是某个行业的专家。
仲裁可以让你选择行业内的专家大佬来当“裁判”(仲裁员)。比如,一个复杂的建设工程纠纷,你可以选个资深建筑工程师来审,他更懂行内的门道。
2. 效率高:“一裁终局”
法院是“两审终审”,一个官司打到终审可能要一两年。
仲裁是“一裁终局”,一个裁决下来就完事了,不能上诉,效率极高。几个月解决问题,大家赶紧回去做生意,时间就是金钱嘛!
3. 保密性好:
法院审判原则上要公开,你和竞争对手的商业纠纷可能闹得满城风雨。
仲裁原则上不公开,悄悄地就把问题解决了,更有利于保护商业秘密和公司声誉。
二、仲裁的“私人订制”服务 (当事人说了算)
仲裁最大的魅力就在于它的“当事人意思自治”原则。你可以把它想象成一场由你“DIY”的纠纷解决过程,很多事情你都可以自己选!
你可以选...
1. 选仲裁机构:全国的仲裁委员会,你看上哪个就约定去哪个,不受地域限制。
2. 选审理模式:想省钱,可以约定一个仲裁员独任审理;想更审慎,可以约定三个仲裁员组成合议庭。
3. 选“裁判”:仲裁员名册发给你,你可以选行业大佬、选口碑好的、甚至选长得帅的(开个玩笑),双方共同把“裁判天团”组建起来。
4. 选开庭方式:忙得没空开庭?可以约定只提交书面材料进行书面审理。
5. 选是否公开:默认不公开,但你们要是就喜欢热闹,也可以约定公开审理。
6. 选裁决书内容:如果你们只想要个结果,不想要长篇大论的事实认定和理由分析,可以和仲裁庭商量,简化裁决书内容。
核心理念:愿赌服输!
既然从头到尾都是你们自己选的,那最后的结果就得认!这就是“一裁终局”的底气所在。
三、仲裁的基本制度 (三大“铁律”)
1. 仲裁范围 (什么事儿可以仲裁?)
仅限于财产权益纠纷。比如合同纠纷、知识产权纠纷等。
两个“禁区”:
身份关系纠纷:婚姻、收养、监护、抚养、继承这些事,涉及人伦根本,不能仲裁。
劳动纠纷:它有自己专门的“劳动仲裁”,跟我们这里讲的民商事仲裁不是一回事。
2. 仲裁协议 (进入仲裁的“门票”)
仲裁的基础:必须有当事人自愿达成的书面仲裁协议(可以在合同里约定,也可以单独签一个),才能启动仲裁。没有这张“门票”,仲裁委无权受理。
排斥法院管辖:一旦有了有效的仲裁协议,就等于双方约定了“有事儿不去法院,咱们找仲裁”,法院就不能再管这个纠纷了。
3. 一裁终局 (仲裁的“终极王牌”)
仲裁裁决一经作出,立即发生法律效力。
当事人不能就同一个纠纷再申请仲裁,也不能再向法院起诉。
如果对方不履行,可以直接拿着裁决书去法院申请强制执行。
专题28:仲裁协议
(进入仲裁的“VIP门票”)
法院的权力来自法律,而仲裁的权力则完全来自于当事人自愿签订的这份“仲裁协议”。它是仲裁制度的基石,没有它,一切免谈。所以,这份协议的每一个字都至关重要!
一、仲裁协议的形式与内容
形式:必须是“白纸黑字”
口头约定无效!必须是书面形式。
常见形式:
写在主合同里的一个仲裁条款。
单独签署的一份仲裁协议书。
内容:“三要素”缺一不可
1. 请求仲裁的意思表示:得明确写上“我们愿意去仲裁”,表达出自愿。
2. 仲裁事项:得说清楚“什么事儿”去仲裁。
注意:约定的事项必须是可以仲裁的(财产纠纷),不能是身份关系或劳动纠纷。
3. 选定的仲裁委员会:必须明确、具体、唯一地选定一家仲裁机构。
如何选定仲裁委员会?(选“诊所”的规矩)
1. 这个“诊所”必须真实存在:
你不能约定一个“某某县仲裁委”,因为仲裁委最低只设在地级市,县里没有。
2. 名字写错点没关系:
只要能让人知道你指的就是那家,比如把“广州仲裁委员会”写成了“广州市仲裁委员会”,也是有效的。
3. 不能“脚踩两条船”:
协议里不能约定“由广州仲裁委或长沙仲裁委仲裁”。
如果这么写了,就得双方再商量选一个,商量不成就视为约定不明,协议无效。
4. 不能搞“或裁或审”:
协议里不能写“既可以去仲裁,也可以去法院起诉”。这种模棱两可的约定,直接无效。
二、仲裁协议的效力 (这张“门票”的威力)
1. 对当事人和仲裁委的效力
约束当事人:有了它,就只能去仲裁,不能去法院。
授予仲裁委权力:仲裁委凭它获得管辖权。
2. 对法院的效力:排斥司法管辖权! (核心考点)
场景:双方有仲裁协议,但一方“耍赖”跑去法院起诉了。
规则:另一方必须在法院第一次开庭前,拿出仲裁协议这张“王牌”给法官看。
如果及时拿出来了 > 法院就得裁定驳回起诉。
如果错过了这个时间(比如开庭了才想起来) > 就视为双方都放弃了仲裁协议,法院就可以继续审理了(这叫“应诉管辖”)。
3. 独立性:“合同死了,条款活着”
仲裁条款是独立于主合同存在的。
即使主合同无效、被撤销或终止,只要仲裁条款本身没问题,它依然有效。
4. 效力范围的扩张 (哪些“路人”也会被绑上战车?)
原则:只对签协议的当事人有效(相对性)。
例外(扩张):在某些情况下,效力会扩张到没签字的人身上。
继承人:当事人死亡,其继承人在继承相关权利义务时,也一并继承了仲裁协议的约束。
合并、分立后的新公司:新公司承受了原公司的权利义务,也得认这个仲裁协议。
债权债务的受让人:除非受让人在受让时明确表示反对,或者他压根不知道有这个仲裁协议的存在。
三、仲裁协议与代位权诉讼 (当“仲裁”遇上“代位权”)
场景:A欠B的钱,B又欠C的钱。B懒得去要钱,C就替B去告A(代位权诉讼)。但B和C之间签有仲裁协议。
规则:A不能用“你们俩有仲裁协议”来对抗C的起诉。因为那份仲裁协议只约束B和C,对A没有效力。
四、仲裁协议效力的确认 (谁来鉴定“门票”的真伪?)
由谁确认?
当事人可以请求约定的仲裁委员会确认,也可以请求人民法院确认。
去哪个法院?
必须是中级人民法院。(口诀:看见仲裁找中院)
地点可以是:仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的中院。
谁说了算?
原则:法院说了算。如果一方找法院,一方找仲裁委,以法院的意见为准。
例外:如果仲裁委已经“抢先”受理并作出了决定,那法院就给个面子,不再受理了。
提出异议的时间 (最后的“验票”机会)
必须在仲裁庭首次开庭前提出!
如果你觉得仲裁协议无效,但错过了这个时间点,没有提出异议,那就视为你认可了仲裁协议的效力。之后仲裁委作出的裁决,你就不能再以“仲裁协议无效”为理由去申请撤销或不予执行了。
专题29:仲裁程序
(一场“私人订制”的纠纷解决之旅)
拿到仲裁协议这张“门票”后,我们就进入了正式的仲裁程序。这个过程充满了“当事人意思自治”的色彩,很多环节都体现了对当事人选择权的尊重。记住,仲裁的核心就是——你们自己选的路,最后的结果就得认!
一、仲裁中的保全 (开裁前,先“冻结”一下)
可以保全吗? 当然可以!和诉讼一样,为了防止对方转移财产或证据,可以申请保全。
向谁申请? 向仲裁委员会提出申请。
谁来动手? 仲裁委自己不能动手查封,它会把你的申请转交给有管辖权的人民法院,由法院来下裁定并实施保全措施。
二、仲裁庭的组成 (打造你的“专属审判天团”)
独任制 vs. 合议庭 (一位专家还是三位专家?)
你们自己定! 双方当事人可以约定由一名仲裁员独任审理,也可以约定由三名仲裁员组成合议庭。你们有钱、觉得案情复杂,就选合议庭;想省点钱、觉得案子简单,就选独任制。
仲裁员怎么选?(DIY你的“裁判”)
合议庭(三名):
1. 双方各自选定一名“边裁”(或各自委托仲裁委主任指定)。
2. 双方再共同选定一名“首裁”(首席仲裁员)(或共同委托仲裁委主任指定)。
独任制(一名):由双方共同选定(或共同委托仲裁委主任指定)。
老师帮你理清思路:别被“各自”和“共同”绕晕了!你可以这么想:首裁和独任仲裁员是“C位”,权力大,必须双方都同意才能定;边裁是“辅助位”,各家选各家的就行。
三、仲裁员的回避 (裁判不公?请他下场!)
回避决定权:普通仲裁员的回避,由仲裁委员会主任决定;如果是主任本人需要回避,则由仲裁委员会集体决定。
回避后的程序:
换上来的新仲裁员,还是按照原来的方式产生。
关键区别:换人后,之前的程序要不要推倒重来?——不一定! 由新的仲裁庭决定。这和诉讼中审判员回避后程序继续进行不同,体现了仲裁的灵活性。
四、仲裁的审理方式 (咱们怎么“开会”?)
开庭 vs. 书面审理:原则上开庭审理,但如果双方都同意,也可以只提交材料,进行书面审理。
公开 vs. 不公开:原则上不公开审理,这是仲裁保密性的核心体现。但如果双方都想让大家知道,也可以约定公开审理(涉及国家秘密的除外)。
五、仲裁中的和解与调解 (庭外的“握手”与庭内的“圆场”)
达成和解/调解协议后怎么办? (两条路,后果大不同!)
选择一:请求仲裁庭根据协议制作《裁决书》
特点:这个裁决书效力等同于仲裁庭自己审理后作出的裁决,具有强制执行力。
对比诉讼:这是仲裁的一大特色!在诉讼中,原则上是不能根据和解或调解协议直接制作《判决书》的。
选择二:撤回仲裁申请
特点:案子到此为止,仲裁程序终结。
撤回申请后,对方反悔了怎么办? (核心考点!)
老师的底层逻辑课:想知道下一步该起诉还是该仲裁,就问一个问题——“双方之间那份有效的仲裁协议还在不在?”
场景分析:
撤回仲裁申请后反悔:因为仲裁庭没对纠纷做实体裁决,所以原来的仲裁协议依然有效。因此,当事人只能根据原仲裁协议再次申请仲裁,不能向法院起诉。
仲裁裁决被法院撤销/不予执行后:因为纠纷已经经过了一次实体裁决,所以原来的仲裁协议已经“使用过一次”,失效了。此时双方之间没有有效的仲裁协议了,所以当事人可以向法院起诉,或者重新达成一份新的仲裁协议再去仲裁。
六、仲裁裁决 (最终的“判决书”)
裁决原则:
少数服从多数:合议庭的意见,按多数人的意见作出。
首席仲裁员“一票定乾坤”:只有在形成不了多数意见时(比如三个人三种意见),才按首席仲裁员的意见作出裁决。
裁决书签名:
由仲裁员签名。
如果有仲裁员持不同意见,他可以不签名,但这不影响裁决书的效力。所以,你看到的裁决书上可能只有一个或两个仲裁员的签名。
专题30:司法与仲裁
司法对仲裁的支持与监督 (法院与“专家诊所”的互动)
仲裁虽然独立,但并非“法外之地”。法院对仲裁,一手是支持(比如保全、强制执行),另一手就是监督。今天我们重点讲监督,也就是在什么情况下,法院可以对仲裁裁决说“不”!
一、撤销仲裁裁决 (给仲裁裁决按下“撤回键”)
> 老师开场白:仲裁的原则是“一裁终局”,但如果这个“终局”的得出过程存在严重瑕疵,法律就给了当事人一个申请法院撤销它的机会。
1. 谁能申请撤销?
仲裁的当事人(申请人或被申请人)。
2. 去哪家法院申请?
仲裁委员会所在地的中级人民法院。(口诀又来啦:“看见仲裁找中院!”)
3. 什么时候申请?
收到裁决书后的6个月内。
4. 凭什么理由才能申请?(仲裁的“三大原罪”,考点核心!)
重要:法院撤销仲裁,不是因为它觉得仲裁员“判错了”,而是因为仲裁的“程序”出了大问题。你不能因为“不服结果”就去申请撤销!
可以撤销的三大类情形:
① 程序出错:
根本没有仲裁协议。
仲裁的事项超出了协议范围。
仲裁庭的组成或仲裁的程序违法。
② 证据造假:
对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
对方当事人提交的证据是伪造的。
③ 仲裁员有问题:
仲裁员在这个案子里有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。
老师划重点:只有这三大类程序性的、影响公正的严重问题才能申请撤销。至于仲裁员“认定事实错误”、“适用法律错误”,这些都不能作为撤销的理由!你选择了仲裁,就要接受仲裁员可能在实体判断上犯错的风险,这就是“愿赌服输”!
5. 法院怎么处理?
法院会组成合议庭进行审查(注意,这不是一个完整的“审理”程序)。
如果发现确实存在上述三大问题,法院会裁定撤销仲裁裁决。
特殊情况:如果问题出在“证据造假”上,法院可以通知仲裁庭重新仲裁,给它一个改正的机会。
6. 裁决被撤销后怎么办?
原来的那份仲裁协议就失效了(因为它已经“用过一次”了)。
双方当事人可以:
去法院起诉。
重新达成一份新的仲裁协议,再次申请仲裁。
二、不予执行仲裁裁决 (执行法官的“最后一道防线”)
这是法院对仲裁的另一种监督方式,发生在执行阶段。当胜方拿着裁决书来申请强制执行时,败方可以提出“异议”,请求法院不予执行。
1. 谁来申请?
被执行人(仲裁中的败诉方)。
2. 理由是什么?
基本和申请撤销的理由一样,还是那“三大原罪”(程序错、证据假、仲裁员坏)。
3. 法院不支持的几种“耍赖”理由 (考点!)
想反悔自己同意的事,门儿没有!
1. 你想不予执行的是一份仲裁调解书,或者根据和解协议作出的裁决书。——不行,这都是你自己同意的。
2. 你现在才想起来说“仲裁协议无效”,但你在仲裁开庭前一声不吭。——晚了!过期不候。
3. 你申请撤销仲裁裁决,已经被法院驳回了,现在又拿同样的理由来申请不予执行。——不行,一事不二理。
4. 裁决被不予执行后怎么办?
和被撤销的后果一模一样:原仲裁协议失效,当事人可以去法院起诉或重新达成仲裁协议。
三、仲裁司法审查的“报核程序” (给法院的“紧箍咒”)
为了防止地方法院随随便便就否定仲裁,破坏仲裁的公信力,法律设置了一套内部的“请示报告”制度,叫“报核程序”。
啥时候需要“报核”?
当一个中级法院经过审查,准备作出一个否定仲裁的裁定时,就需要启动报核程序。
具体是哪三种裁定?
1. 裁定确认仲裁协议无效。
2. 裁定撤销仲裁裁决。
3. 裁定不予执行仲裁裁决。
向谁“报核”?
一般情况:中院要向对应的省高级人民法院报告,高院审核同意后,中院才能下裁定。
特殊情况 (要上报到最高院!):
如果案件是涉外、涉港澳台的。
如果中院准备以“违反社会公共利益”为由撤销或不予执行裁决。
这两种情况,必须一层层上报到最高人民法院批准才行。
刑法
第一讲:刑法论
刑法论 知识全景图
Ⅰ. 学习心法 (The Secret to Learning)
核心理念: `理解 + 应用`
同学们注意,刑法学习最忌讳死记硬背它特别强调理解和应用,就像给你一个案件,你得能分析出个所以然来 。所以,别光顾着背,要跟着我多动脑筋!
投入要求: `功夫用到家`
千万别信什么“十天搞定刑法”的鬼话。每个人的基础不一样,投入的时间也要足。咱们要像打仗一样,准备要充分,功夫下到了,刑法就没那么可怕了 。
Ⅱ. 刑法的功能 (刑法的两大核心任务)
A. 保护法益 (Protecting What's Important)
什么是“法益”? 这是个“黑话”,全称是“刑法所保护的利益” 。
说白了,就是我们社会认为值得用刑法来保护的好东西。比如,故意杀人罪保护的是人的生命(这个法益),盗窃罪保护的是公私财物(那个法益)。所以,“犯罪”的本质,就是侵犯了这些“法益”的行为 。
应用案例:情夫算不算非法侵入住宅?
案情: 妻子趁丈夫出差,把情夫叫到家里“幽会”。丈夫知道后,怒告情夫非法侵入住宅罪 。
观点一 (检察官 有罪): 本罪的法益是“住宅的进入许可权”。男主人没同意你进,你就是非法侵入 !
观点二 (法官/主流观点 无罪): 本罪法益的实质是“居住生活的安宁状态”。女主人也是主人,她同意了,而且人家俩人在里面很“温馨”,没破坏安宁状态,所以不构成犯罪 。
这就是考试的魅力!主观题考“观点展示”,你就得把两个观点都说得头头是道。客观题考“唯一定论”,你就得选主流观点,也就是观点二 。
B. 保障人权 (Protecting the Accused)
核心理念: 刑法不仅是惩罚坏人的利剑,更是保护每个公民(包括犯罪嫌疑人)权利的盾牌。有一句名言叫“刑法是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章” 。
如果刑法的功能只有“打击犯罪”,那还要刑法干嘛?直接抓、直接关不是更高效?但那样太容易侵犯人权了。所以刑法给打击犯罪这个行为戴上了“镣铐”,要求必须在保障人权的前提下去进行 。
当功能冲突时怎么办?
黄金法则: 优先保障人权 !
应用案例:《肖申克的救赎》
案情: 一个银行家被冤枉入狱,判了终身监禁。几十年后他成功越狱了。如果被抓回来,要不要判他脱逃罪 ?
观点一 (有罪): 从“保护法益”角度看,他破坏了“监狱的正常的管理秩序”,构成犯罪 。
观点二 (无罪): 从“保障人权”角度看,司法机关把他关错,本身就是对他最大的不公。如果逃离这种不公还要再被定个罪,那就是“错上加错”,严重侵犯人权 。
结论: 不构成脱逃罪。因为在冲突时,保障人权是第一位的 。
Ⅲ. 刑法的解释
A. 解释技巧 (生产结论的“工具箱”)
>法律条文里的字你都认识,但组合起来放到案件里,意思就复杂了。所以我们需要一些解释工具。
1. 平意解释 (字面解释): 不扩大也不缩小,按通常意思理解 。比如,把“猫”解释成“咪”,把“狗”解释成“犬” 。
2. 缩小解释: 把词的范围往小了说 。
例子: “为境外窃取国家情报罪”里的“情报”,要缩小解释为只关系到“国家安全”的情报,不包括商业情报 。
3. 扩大解释 : 把词的范围往大了说,但不能太离谱 。
例子: “遗弃罪”中“负有抚养义务的人”,可以扩大解释,不仅包括父母子女,还包括精神病院的院长对他收治的病人 。
记得材料里那个“洗碗”的段子吗?妻子说“你去洗碗”,是扩大解释,意思是要把碗和筷子都洗了。丈夫只洗了碗,那是平意解释,结果把老婆气得半死 。生活处处是刑法啊!
4. 🚫 类推解释 : 绝对禁止
是什么: 指的是把一个词的含义扩大到了“扯淡”的程度,完全超出了这个词可能有的意思范围 (`超出了词意的射程范围`) 。
例子: 强行猥亵了一个15岁的男生。当时的法律叫“强制猥亵妇女罪”。你绝不能把这个男生“类推”解释为“妇女”来定罪 。这种做法是被严格禁止的 。
B. 解释理由 (论证结论的“武器库”)
>生产出结论后,你得说明你的结论为什么合理。下面就是你的武器。
1. 体系解释 : 站在整个法律体系的高度看问题,不能自相矛盾 。
"一词多义": 同一个词“侮辱”,在“侮辱罪”里指侵犯名誉权(泼粪),在“强制猥亵、侮辱罪”里指侵犯性羞耻心(扒衣服) 。
"多词一义": 好几个词说的是一个意思。比如“出售”、“销售”、“倒卖”、“贩卖”,其实都是“卖东西” 。
2. 当然解释: 一种逻辑推理 。
`举轻以明重`: 轻的行为都构成犯罪,那更重的行为当然更构成犯罪 。
`举重以明轻`: 重的行为都不构成犯罪,那更轻的行为当然更不构成犯罪 。
关键: 比较的两个行为必须是“性质相同”的 。你不能说“强制猥亵(性犯罪)都犯罪,抢劫(财产犯罪)当然更犯罪”,这俩性质不同,不能比 。
3. 目的解释: 探究这条法律的“立法目的”是什么 。
应用案例:地下室秘密淫乱案
案情: 几个人在自家地下室秘密搞“换妻派对” 。构成“聚众淫乱罪”吗?
观点一 (有罪): 本罪目的是保护“善良的道德风俗”,这种行为伤风败俗,构成犯罪 !
观点二 (无罪 主流观点): 从法条位置看,本罪在“妨害社会管理秩序罪”的“扰乱公共秩序”一节里 。说明它的目的是保护“公共秩序”,要求行为有“公然性” 。他们在地下室秘密进行,没有扰乱公共秩序,所以不构成此罪 。
Ⅳ. 刑法的基本原则 (刑法的三条“铁律”)
A. 罪刑法定原则
口号: `法无明文规定不为罪` 。
核心: 法律没有明文规定是犯罪的,就不能定罪处罚 。这是公民自由的终极保障。
它禁止什么?
`禁止类推解释`: 前面讲了,不能把“串通拍卖”硬说成是“串通投标” 。
`法律不明确`: 法律规定必须清晰,不能模模糊糊。像以前那个规定很模糊的“流氓罪”就被废除了 。
派生要求:谦抑性
刑法要保持谦卑,它是最后的手段 : 社会上出了问题,先让民法(赔钱)、行政法(罚款)上,它们都搞不定了,刑法才出场 : 3]。它不是和民法“有你没我”的排斥关系,而是一个“低位阶”和“高位阶”的关系 。
B. 罪刑相适应原则
核心: 判刑要和犯罪的轻重相匹配,也就是`重罪重判,轻罪轻判` 。
量刑依据 (法官考量什么?):
客观危害: 偷三万块钱肯定比偷三百块钱危害大 。
主观恶性: 故意杀人比过失把人弄死,主观上要坏得多 。
人身危险性: 这个人以后还可能再犯罪吗?投案自首的,说明人身危险性降低了,可以从宽处罚 。
C. 法律面前人人平等原则
这条原则很简单,就是说法律对谁都一样。因为太简单了,考试一般不考 。
Ⅴ. 刑法的效力 (法律在何时何地生效)
A. 空间效力 (在哪生效?)
第一步:在中国境内还是境外?
境内 : 适用属地原则 (`属地管辖`) 。
这是最强的原则。只要犯罪行为或结果,有任何一环发生在中国领土、领海、领空,或者挂着中国国旗的飞机、轮船上,我们国家就能管 !
境外 :
属人原则: 中国人在国外犯罪,我们也能管 。
保护原则: 外国人在国外犯罪,但侵害的是我们国家或我们公民的利益,我们也能管(但有条件,比如必须是重罪,且在当地也算犯罪) 。
普遍原则: 对付国际性的犯罪(如恐怖主义、海盗),谁抓到谁就能管 。
应用案例:金正男遇刺案
谁能管?
马来西亚: 当然能管,按属地原则(案发地) 。
越南: 也能管,按属人原则(凶手是越南人) 。
朝鲜: 也能管,按保护原则(被害人是朝鲜公民) 。
B. 时间效力 (何时生效?)
黄金法则: `从旧兼从轻` 。
如何操作: 比较行为发生时的“旧法”和审判时的“新法”。
规则1: 原则上适用旧法 。
规则2: 但是,如果新法对被告人更有利(比如处罚更轻,或者干脆不算犯罪了),那就适用新法 。
应用案例:组织考试作弊案
案情: 狗蛋7月份组织考试作弊,11月份国家才出台新法律规定这事是犯罪。12月狗蛋被抓了 。他有罪吗?
分析:
旧法 (7月时): 组织作弊不构成犯罪。结论:无罪 。
新法 (12月审判时): 组织作弊构成犯罪。结论:有罪 。
结论: `从旧兼从轻`,哪个对被告人有利?当然是旧法有利!所以适用旧法,判他无罪 。
第二讲:犯罪构成
定罪的“操作系统”
Ⅰ. 定罪标准:两阶层体系
法考定罪用的是一套来自德国和日本的先进“操作系统”,叫“两阶层体系”。 记住,定罪就像闯关,你得先过第一关,再过第二关。
A. 第一关:客观违法阶层
核心问题: 你干了啥?
判断类型: `事实判断` (Fact Judgment)。就是不管你怎么想的,先看看客观上,你这个行为有没有制造出一个“法益侵害事实”。
好玩的比喻:打破花瓶案
场景一: 你家小狗把客厅的花瓶打碎了,妈妈拿着菜刀冲出来,你脱口而出:“不是我干的!”
“刑法翻译”: 这句话的意思是,我根本没有制造出“打碎花瓶”这个违法事实。也就是说,你在第一关“客观违法阶层”就直接出局了,这事儿跟你没关系。
B. 第二关:主观责任阶层
核心问题: 该不该骂你?
判断类型: `价值评价` 。如果事实是你干的,那我们就要评价一下,你这事儿该不该受谴责,应不应该让你背这个锅。
这里的“责任”不是指承担法律责任,而是指“可谴责性”。
好玩的比喻:打破花瓶案 (续)
场景二: 这次是你自己玩的时候,不小心把花瓶打碎了。妈妈又拿着菜刀冲出来,你可能会说:“妈,是我干的,但我不是故意的!”
“刑法翻译”: 这句话是说:第一关我承认,违法事实是我制造的。但进入第二关时,请对我“价值评价”轻一点,因为我主观上是“过失”而不是“故意”,不该那么严厉地谴责我。
C. 两阶层体系的应用
1. 无罪理由大不同
正当防卫杀人: 这是在第一关(客观层)就解决了。你的行为不具有违法性,因为你在干一件正当的事,所以根本就没制造“违法事实”。
精神病人杀人: 这是在第二关(主观层)解决的。他的行为客观上是违法的(杀了人),但在主观上,我们不能谴责他,因为他没有责任能力(疯了),不知道自己在干嘛。
2. 黄金分析顺序:先客观,后主观
考试第一大陷阱! 多人看到一个人有坏心思(主观),就急着定罪,这是错的!必须先看他的行为在客观上有没有造成危险。
案例:枪杀稻草人案
案情: 狗蛋在沙漠里看见一个身影,以为是仇人小芳,拔枪怒射,走近一看才发现是个稻草人,四周也无人。
错误分析 (先主观): 狗蛋有杀人故意,也开了枪,所以是故意杀人未遂。
正确分析 (先客观): 狗蛋开枪这个行为,对小芳的生命法益有没有造成一丁点危险?没有,小芳根本不在现场。对其他人的生命呢?也没有,沙漠里四下无人。所以,在第一关“客观违法阶层”,他的行为就不具备“危害性”,直接出局,不构成犯罪!
3. 两阶层 vs. 四要件
试金石案例:10岁狗蛋强奸案
案情: 10岁的狗蛋想强奸小芳,让一个老大爷帮忙望风,老大爷照办了。
旧体系的Bug: 旧的“四要件”体系认为,10岁的狗蛋没有责任能力,不是合格的“犯罪主体”,所以狗蛋无罪。既然实行犯(狗蛋)都无罪,那帮助犯(老大爷)也无罪了!这结果太荒谬了!
两阶层的优越性:
对狗蛋: 客观上,他实施了违法的强奸行为;主观上,因为年龄太小,不能谴责他,所以他最终无罪。
对老大爷: 他帮助的是一个客观上违法的行为。老大爷自己有责任能力,能被谴责,所以老大爷构成强奸罪的帮助犯,必须追究责任! 看,这个结论就合理多了!
Ⅱ. 定罪方法:三段论
> 搞懂了“操作系统”,我们还得学会怎么“操作”。方法就是经典的三段论,跟做逻辑题一样。
A. 大前提:法律规定
是什么: 就是我们前面学的那个“犯罪构成体系”和它里面的各种“零件”(要件)。
唯一标准: 给人定罪的唯一标准就是看他的行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件,不能掺杂道德、舆论等因素。
零件分类:
记述的要素 : 靠事实判断就能确定,比如“毒品”,可以通过化验来识别。
规范的要素: 需要进行价值判断,比如“淫秽物品”,有人觉得是艺术,有人觉得是色情,标准很主观。
不成文的要素: 法条里没写,但必须有。比如盗窃罪、诈骗罪都要求主观上具有“非法占有目的”,虽然法条没明说。
B. 小前提:案件事实
是什么: 就是卷宗里认定的案件事实。
当事实查不清时怎么办?
黄金原则: `存疑时有利于被告`。
重要提醒: 这个原则只适用于小前提(案件事实)存疑,不适用于大前提(法律解释)存疑!
例子: 警察在乙的院子里找到了甲的失车。证据只能证明,这车要么是乙偷的,要么是乙替小偷窝藏的,但查不清到底是哪种。这就是事实存疑。因为窝藏罪比盗窃罪轻,根据“有利于被告”原则,就按窝藏罪来处理。
C. 推理过程:循环往复
别以为一个案件只能套用一个罪名!案件事实是个“多面体”,我们要从不同角度反复去审视它!
案例:杀害执行公务的警察
错误分析: 他杀了人,构成故意杀人罪,分析结束。
正确分析 (循环推导):
角度1: 他的行为侵犯了人的生命,符合“故意杀人罪”的大前提。
角度2: 被害人是正在执行公务的警察,他的行为又侵犯了国家机关的正常活动,还符合“妨害公务罪”的大前提。
结论: 一个行为同时触犯了两个罪名,这叫“想象竞合”。
处理: 不能两罪并罚(因为只有一个行为),所以要“择一重罪论处”,按更重的故意杀人罪来定罪处罚。
为什么这么做? 这样分析,既全面评价了他造成的所有法益侵害(生命+公务),又保障了人权(一个行为不重复处罚),完美体现了刑法的两大功能!
第三讲:客观要件一:行为主体
Ⅰ. 自然人
对于我们个人犯罪,考试最爱考的就是一个“身份”问题,咱们管它叫“身份犯”。
A. 真正的身份犯
定义: 某些罪,必须是“有身份”的人才能犯。没这个特定身份,你连犯罪的“资格”都没有 。我们管这种身份叫“定罪身份” 。
例子: 想犯贪污罪?那你必须先得是个“国家工作人员” 。
两个关键点,专治各种不服:
1. _身份必须“先有”: 你得在动手犯罪之前就有这个身份 。
像“犯罪集团的首要分子”(老大),那是你打打杀杀之后,法官给你的一个“名号”,是后评价不是定罪身份 。同理,也没有什么“鸡头资格考试” ,你不是先当上鸡头再去组织卖淫,而是在组织的过程中才成了鸡头 。这些都不是我们说的定罪身份。
2. _身份只要求“实行犯”: 这个身份要求,只针对亲自动手干活的“实行犯”(包括幕后操控的“间接实行犯”) 。
一个没有公职的老婆,教唆当官的老公去贪污,老公照办了。老公是实行犯,构成贪污罪。老婆呢?她虽然没身份,但照样构成污罪的教唆犯。当帮凶、当军师,是不需要“持证上岗”的!
高能预警: 如果老婆用菜刀逼着老公去贪污,把老公当成工具,她能算“间接实行犯”吗?不能! _因为“间接实行犯”首先也得是个“实行犯”,也必须具备“国家工作人员”这个身份,她没有,所以没资格。她最终还是只能定教唆犯 。
B. 不真正的身份犯
定义: 这类犯罪,谁都能犯,但“有身份”的人来犯,罚得更重 。这里的身份,我们叫它“量刑身份” 。
例子: “诬告陷害罪”,普通人能犯。但如果是“国家机关工作人员”犯这个罪,就要从重处罚 。
C. 如何认定“国家工作人员”?(考试的“C位”考点)
核心标准: 我们不看你有没有“编制”(形式标准),我们看你干的什么事(实质标准) !
关键问题: 你是否在“从事公务”?(也就是从事行政管理事务)
“身份切换”的神奇现象: 因为我们看的是“干什么事”,所以一个人的身份是可能随时切换的!
案例:公立医院副院长的“双面人生”
周一: 他作为副院长,去采购医疗设备。这时候他在“从事公务”,身份是国家工作人员。如果收钱,构成受贿罪 。
周二: 他在门诊给病人看病开处方。这时候他在从事“技术性劳动”,身份就不是国家工作人员了。如果收医药代表的钱,那就构成非国家工作人员受贿罪 。
是不是很有趣?同一个职位,甚至同一个人,前脚是“国家队”,后脚就成了“地方队”。关键就看他在那一刻,扮演的是“管理者”还是“技术员”的角色!一个大学的院长是国家工作人员,但一个教授博导就不是,因为教学科研属于技术性劳务 。
Ⅱ. 单位 (Units / Companies)
我们个人会犯罪,公司、单位这些“大家伙”也可能犯罪。
A. 区分单位犯罪 vs. 内部人员个人犯罪 (The Core Distinction)
判断铁律: 必须同时满足两个条件,缺一不可!
1. _主观上,为了`单位利益`
2. _客观上,体现了`单位意志`(比如领导层集体决定)
案例:国企领导集体私分公款
案情: 某国企15名领导层集体决策,把公司100万应收款给分了 。
分析:
体现了`单位意志`吗? 是的,领导层集体决议 。
为了`单位利益`吗? 不是,钱都进了他们自己的腰包 。
结论: 缺少了“为单位谋利”这个条件,所以这不是单位犯罪(私分国有资产罪),而是这些领导的个人犯罪(贪污罪) 。
B. 当单位干了“只能个人干”的坏事 (When a Unit Commits a Purely Personal Crime)
问题: 像“故意杀人罪”,法律规定只能由自然人构成 。那如果一个集团,比如电视剧《狂飙》里的强盛集团,开董事会决定要去杀个人,怎么办?
解决方案: 我们不能给“强盛集团”这个单位定故意杀人罪 。但是,法律的“天眼”会穿透单位这层“马甲”,直接追究那些拍板决策和动手执行的“直接责任人员”的个人刑事责任 。
进阶练习: 工厂领导层决议,把厂里的氰化物借给老板的儿子去毒杀情敌。怎么定罪?
错误选项: 工厂构成故意杀人罪的帮助犯 。
正确答案: 故意杀人罪是纯正的个人犯罪,单位不能构成。所以,应当是工厂里那些做出决定的“直接责任人员”构成故意杀人罪的帮助犯 。
C. 单位犯罪的处罚 (How to Punish a Unit)
原则: `双罚`制,既罚单位(罚金),也罚个人(具体负责的主管人员和其他直接责任人) 。
当单位“没”了怎么办?
真没了 (破产、被吊销): 那就只追究那些直接责任人的个人责任 。
假没了 (被合并、被兼并): 原来的“罪”不会消失,由合并后的新单位继续承担责任 。
第四讲:客观要件二:行为
Ⅰ. 如何认定危害行为
不是所有我们做的事都能叫“行为”,在刑法里,它特指那种对我们保护的好东西(法益)制造了危险的行为,也就是“危害行为”。
A. 危害行为 vs. 生活行为 (Harmful Act vs. Life Act)
核心标准: 看你的行为有没有给“法益”制造法律上认可的危险。
案例一:劝人跑步案
案情: 小芳心里想让狗蛋死,嘴上却说:“亲爱的,你多去马路上跑跑步锻炼身体,我就嫁给你。” 狗蛋信以为真,去跑步结果真被车撞死了。
分析: 记住黄金法则——先客观,后主观!小芳的行为只是“劝说”,这是一个普通的生活行为,它本身没有制造危险。危险是车或者狗蛋自己不小心造成的。所以,无论小芳内心多恶毒,她的行为在客观上都不是危害行为,直接出局,不构成犯罪。
案例二:人参果噎死案
案情: 孙悟空知道猪八戒吃东西狼吞虎咽,就给了他一个正常的人参果,希望他噎死。八戒果然中招,被噎死了。
分析: 同样的道理,给一个正常的食物,是生活行为,不是危害行为。危险是八戒自己“作”出来的。所以孙悟空不构成故意杀人罪。
B. 降低危险 vs. 替代危险
这两个概念像一对双胞胎,长得很像,但性格完全不同,考试就爱考这个区别。
1. 降低危险 → 不是危害行为
标准案例:推一把案
案情: 一块广告牌要掉下来,正好会砸中B的头部(会死)。A情急之下推了B一把,结果广告牌只砸中了B的肩膀(受伤)。
分析: A的行为,是把一个“死亡危险”降低成了一个“伤害危险”。这种降低危险的行为,是做好事,不是危害行为,直接无罪。
2. 替代危险 → 是危害行为 (但可能因紧急避险而出罪)
标准案例:扔小孩案
案情: 房子着火,A冲进去救小孩,但出路被大火封死。万不得已,A从二楼把小孩扔到草地上,小孩获救但摔成重伤。
分析: 这和“推一把”不同。原来的危险是“火”,A的行为(扔)并没有去降低火的危险,而是制造了一个全新的危险——“摔”的危险。所以,扔小孩这个行为是危害行为。
那A有罪吗? 别急!虽然是危害行为,但在后面审查时,会发现它符合“紧急避险”这个出罪事由,所以最终还是无罪。
看到了吗?“降低危险”和“替代危险”最终都无罪,但无罪的理由不同!一个是在“是不是危害行为”这一步就否定了,一个是在后面的“有没有出罪理由”那一步才被赦免。这就是逻辑的严密性!
C. 被害人自陷风险
判断步骤:
第一步: 谁是危险的“实行者和支配者”?
第二步: 如果是被害人自己,那他是否同时具备“认识危险的能力”和“控制危险的能力”?如果都具备,那后果就“自己负责”。
案例一:嫖客染病案
案情: 嫖客狗胜准备办事,美女小美告知“我有病”。狗胜表示“我情不自禁,飞蛾扑火”,毅然前往,结果成功染病。
分析: 危险的支配者是狗胜自己。他知道有危险(认识能力√),他也能控制自己穿上裤子走人(控制能力√)。所以,后果他自己承担,小美不构成故意伤害罪。
案例二:火场救人案
案情: 甲放火烧乙的家,乙回家后发现孩子还在里面,奋不顾身冲入火场救孩子,结果自己被烧死。
分析: 乙是冲入火场危险的支配者。他有认识能力(知道危险)。但他有控制能力吗?主流观点认为没有!因为“救人”这个行为符合我们最高的道德要求,我们不能强求一个人在这种情况下冷静地选择自保。因此,他没有真正的控制能力,这个死亡结果,要由放火的甲来负责!
如果冲进去是为了救5000块钱现金,那就有控制能力,死了自己负责。 果是为了救一幅价值连城的名画(如蒙娜丽莎),那又相当于救“人”了,放火者负责。
Ⅱ. 不作为犯
这是本讲的“大魔王”,但别怕,它的成立条件非常清晰,就是三个词:应为,能为,而不为,考试的炮火主要集中在第一个条件:“应为”,也就是你有没有“作为义务”。
作为义务的来源
A. 来源于对“危险源”的监管义务
1. 对危险物的监管: 你养的恶犬没拴绳,咬了小孩,你就有救助义务。
2. 对他人危险行为的监管: 你对你家未成年的“熊孩子”有监管义务,但对成年的儿子就没有了。妻子对丈夫的犯罪行为在刑法上没有阻止义务。
3. 对自己“先行行为”的监管: 你的行为制造了危险,你就得负责到底。
注意: 这个先行行为必须是能创设法律危险的行为。和女友提分手,导致她要自杀,你转身就走,虽然不道德,但在刑法上没有救助义务,因为“提分手”是生活行为。但如果你在高速上违章停车,给后车制造了危险,你就有义务采取措施并救助伤者。
B. 来源于对“法益对象”的保护义务
1. 基于特定关系
法律规定: 比如父母对子女,夫妻之间。(一审判决离婚但没生效,夫妻关系还在,义务也还在)。
自愿救助行为: 你一旦开始救助,就产生了“帮人帮到底,送佛送到西”的义务。比如,你把路边的弃婴抱回家,就不能不管他了,必须送到医院或民政局。你请朋友喝酒,他喝醉了你直接走人没事;但如果你开始送他了(比如把他扶上车),就必须保证他的安全。
危险共同体: 相约去真正的野外探险、攀登珠峰,就形成了危险共同体,有相互救助的义务。但相约在公园划船、打羽毛球,这种不算,没有救助义务。
2. 基于特定领域
核心: “主人客人”关系。 领域的主人对客人有保护义务。
例子: 出租车司机对车内的乘客有保护义务。美女在自己家接待嫖客,嫖客突发心脏病,她有救助义务;但如果是在嫖客家,她就没有这个义务。同一个宿舍的室友是平等关系,不是主客关系,所以刑法上没有救助义务。
其他成立条件
能为 : 虽然有义务,但没有能力,法律不强人所难。
不为: 这里有个隐藏考点,就是你的作为必须还能避免结果发生。如果伤者已经濒临死亡,五分钟内必死无疑,你就算作为也救不活了,那此时你的不作为也就不构成犯罪了,因为作为和不作为的结果没区别。
第五讲:客观要件三:结果
Ⅰ. 法益侵害事实的分类
咱们说犯罪行为会造成“结果”,但这个“结果”的严重程度是有级别的。立法者通过设定不同的结果门槛,来调控打击犯罪的严厉程度。
A. 实害犯
要求: 必须造成实实在在的损害结果。
例子: 生产、销售劣药罪。 你光生产销售了还不行,必须得把人吃出毛病、吃出严重危害了,才构成这个罪。门槛最高。
B. 具体危险犯
要求: 不必造成实际损害,但必须造成了一种“具体的、紧迫的”危险。
例子: 生产、销售不符合标准的医用器材罪。 比如一个劣质的心脏起搏器,只要它“足以严重危害人体健康”,即便还没把人用出事,也构成犯罪了。门槛居中。
C. 抽象危险犯
要求: 连具体危险都不需要,只要你实施了某个行为,法律就推定这种行为本身有危险。
例子: 生产、销售假药罪。 你只要有生产、销售假药的行为,就构成犯罪,不管这假药有没有被人吃,会不会造成危险。
这就是为什么我说这是立法者调控的工具。 想严厉打击一个行为(比如卖假药),就把它的门槛设成最低的“抽象危险犯”;反之,就设成“实害犯”。
Ⅱ. 结果加重犯 (ResultAggravated Crimes)
好了,同学们,今天的“大BOSS”登场了!这是我们这一讲的绝对核心,后面的学习会反复用到它。
A. 什么是结果加重犯?
经典案例:鲁智深拳打镇关西
案情: 鲁智深只想“教训”一下镇关西(基本犯意:故意伤害),结果没收住手,三拳把他打死了(加重结果:死亡)。
定罪: 我们不能定他故意杀人罪,因为他没有杀人的故意。但也不能只定一个普通的故意伤害罪,因为毕竟打死了人。 于是,刑法创造了一个特殊的罪名:故意伤害罪致人死亡。 这就是“结果加重犯”。
结构: 一个行为(殴打) → 构成一个基本犯(故意伤害罪) → 又意外导致一个更严重的结果(死亡) → 最终定一个罪名,但加重处罚。
B. 结果加重犯的四大考点 (Exam Hotspots)
1. 法定性:必须法律有明文规定!
不是所有造成了更严重后果的,都叫结果加重犯。必须是刑法条文里白纸黑字写清楚了才算。考试最喜欢拿长得像的罪名来迷惑你。
✓ 是结果加重犯的:
强奸罪致人死亡
非法拘禁罪致人死亡
虐待罪致人死亡
抢劫罪致人重伤、死亡
✗ 不是结果加重犯的:
强制猥亵罪致人死亡 (和强奸罪长得像,但它不是)
重婚罪致人死亡 (重婚罪里没暴力,不会“重”死人,所以立法者没规定)
侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪致人死亡 (这几个要特别记一下)
2. 主观心态:基本犯是故意,加重结果一般是过失
但有“四大天王”是例外! 这四个罪,对于加重的死亡结果,行为人主观上既可以是过失,也可以是故意。 这是重中之重!
① 强奸罪 致人重伤死亡
② 拐卖罪 致人重伤死亡
③ 抢劫罪 致人重伤死亡
④ 放火罪 致人重伤死亡
比如抢劫,如果为了抢钱,失手把人打死了,这是“抢劫致人死亡(过失)”;如果为了抢钱,直接一刀把人捅死(谋财害命),这也是“抢劫致人死亡(故意)”。
3. 结构:一个行为 (与“想象竞合”的关系)
结果加重犯的本质,就是一个行为触犯了两个罪名(比如故意伤害+过失致人死亡)。 如果没有法律特殊规定,它就应该按“想象竞合犯”处理(择一重罪处罚)。
结论: 结果加重犯,就是法律规定的“特事特办”的想象竞合犯。 法律有规定,就按结果加重犯办;没规定,就按想象竞合犯办。
4. 因果关系:加重结果必须由“基本犯的实行行为”引起 (本讲最难点!)
这里有个“半桶水”标准和“通用性”标准。只看杀人时间在抢劫前还是抢劫后,是“半桶水”标准,会做错题! 真正的“通用性”标准是:行为与目的同时存在原则!
案例对决:抢劫中的杀人
情形一: 甲抢劫乙,乙反抗,甲为了压制反抗、劫取财物,用榔头将乙砸死。
分析: 杀人这个暴力行为,目的就是为了劫财。行为与抢劫目的同时存在。 此时的暴力就是抢劫的实行行为。
结论: 构成 抢劫罪致人死亡。
情形二: 甲成功抢到财物后,为了灭口,又另外起意将乙杀死。
分析: 此时杀人的目的,是“灭口”,而不是“劫财”(财已到手)。行为与抢劫目的已经分离。 这个杀人行为是独立的故意杀人罪的实行行为。
结论: 构成 抢劫罪 + 故意杀人罪,两罪并罚。
终极测试(情形三): 甲拦路抢劫陌生人,打斗中突然发现对方是自己的杀父仇人,顿时怒火中烧,放弃了抢劫的念头,一心只为报仇,当场将对方砍死。
分析: 如果按“半桶水”标准(抢劫中杀人),会错判成抢劫致人死亡。 但按“通用性”标准,他杀人那一刻的目的已经变成了“报仇”,而不是“劫财”。
结论: 构成 抢劫罪(中止) + 故意杀人罪,两罪并罚。
第六讲:客观要件四:因果关系
Ⅰ. 因果关系的功能 (Why Do We Care About Causation?)
因果关系不是凭空存在的,它专门用来解决一个问题:当出现了一个实际的损害结果(主要是死亡或重伤)时,这个“锅”到底应该由谁来背?
它的应用场景主要有三个:
1. 判断故意犯罪是既遂还是未遂 (你捅了人,人也死了,得证明死亡是你捅的,这才算既遂)
2. 判断结果加重犯是否成立 (故意伤害致人死亡,得证明死亡是你的伤害行为导致的)
3. 判断过失犯罪是否成立 (过失犯罪没有未遂,有因果关系就成立,没有就不成立)
Ⅱ. 独门心法:因果关系三步走 (The 3Step Method)
遇到任何因果关系题,不要慌,脑子里立刻启动这个三步走的程序,保证你思路清晰,不会跑偏!
第一步:判断“因” —— 你的行为,够格当一个“原因”吗?
第一步:判断“因” —— 行为的要求 (Is the "Cause" Legitimate?)
A. 必须是“危害行为”,而不是“生活行为”
例子:送溜冰鞋案
你送女友一双正常的溜冰鞋,她自己摔伤了。你的“赠与”行为是生活行为,不是危害行为,所以没有因果关系。 如果你送的是一双装了炸弹的溜冰鞋,那当然就是危害行为。
进阶案例:追赶案
情形一: 甲持刀追砍乙,乙为逃命闯红灯被车撞死。 甲的“持刀追砍”是抢劫的实行行为,是危害行为,因果关系有(待下一步判断)。
情形二: 甲抢完乙就跑,乙在后面追,为了追回财物闯红灯被撞死。 甲此时的行为只是“逃跑”,逃跑本身不对追赶者制造危险,不是危害行为,因此因果关系没有。
B. 必须是“法律不允许的危险”,而不是“法律允许的危险”
例子:抓小偷案
甲追赶小偷并试图将其抓捕(扭送),小偷慌乱中被车撞死。 甲的行为是行使公民的合法“扭送权”,是合法行为,所以不是危害行为,没有因果关系。
第二步:判断“果” —— 发生的这个结果,是法律上我们要讨论的那个“结果”吗?
第二步:判断“果” —— 结果的要求 (Is the "Effect" Legitimate?)
A. 必须是“现实发生”的结果,而不是“假设”的结果
经典案例:死刑执行案
案情: 死刑犯5分钟后就要被执行绞刑。被害人的父亲等不及,冲上去按了按钮,提前5分钟把犯人吊死了。
分析: 律师辩护说,反正他5分钟后也要死,所以父亲的行为和死亡没关系。这是错的!我们只关心现实中是谁导致了此刻的死亡,那就是父亲。那个“5分钟后会死”的结果,只是一个假设的结果,刑法不讨论它。所以,父亲构成故意杀人罪既遂。
进阶案例:沙漠水壶案
案情: 小芳在狗蛋的水壶里投毒。小美(不知情)在狗蛋出发前,又在水壶上钻了个孔。狗蛋在沙漠里因没水喝而渴死。
分析: 现实的死亡原因是“渴死”,不是“毒死”。所以,死亡结果跟小美的钻孔行为有因果关系(故意杀人既遂)。而小芳的投毒行为并未导致现实的结果,所以只构成故意杀人罪未遂。
B. 必须是“规范保护范围内”的结果
例子1:交通事故与盗窃案
甲开车撞死乙,构成交通肇事罪。丙路过,偷走了乙身上的钱包。 乙的财产损失这个“果”,能算在甲的头上吗?不能。因为交通肇事罪这个规范,旨在保护人身安全和因碰撞造成的直接财产损失,它的“保护范围”不包括防止事后被人盗窃。
例子2:隧道超速案
隧道口标明“禁止行人入内”。狗蛋超速开车,撞死了违规进入隧道的行人。狗蛋对死亡结果负责吗?不负责。因为“隧道内减速”这个注意义务,是为了防止与其他车辆发生事故,其保护范围不包括违规闯入的行人。 行人死亡这个结果,超出了该注意义务的保护范围。
第三步:判断“因与果的连接” —— 如果前面两步都通过了,再来判断它们之间有没有那根“线”。
第三步:判断“连接” —— 介入因素的处理 (The Link & Intervening Factors)
这是因果关系中最难、也最常考的部分。当一个行为和结果之间,插入了第三方的行为或意外事件,我们该如何判断?记住这个“介入因素两步走”标准!
A. 介入因素两步走标准 (The 2Step Standard for Intervening Factors)
第一步:判断介入因素是否“异常”?
不异常: 说明这个介入因素是前行为的正常发展,因果关系存在。
异 常: 说明这个介入因素是独立的,因果关系可能被切断。进入第二步!
第二步:(仅在异常时)判断谁对结果的“作用更大”?
前行为作用大 → 因果关系存在
介入因素作用大 → 因果关系中断
作用一样大 → 都有因果关系
B. 常见介入因素分析 (Common Intervening Factors)
1. 被害人自身的行为
乱爬坠崖案: 甲把乙砍成重伤昏迷在悬崖边。乙醒来后,意识模糊地乱爬两步,掉下悬崖摔死。 乙的“乱爬”是受伤后的正常反应,不异常。所以因果关系存在,甲构成故意杀人既遂。
事后自杀案: 一般来说,被害人因无法承受打击而自杀,属于异常的介入因素,且作用更大,会切断因果关系。但有两个例外:长期虐待或暴力干涉婚姻自由导致的自杀,因为有累积效应,因果关系不中断。
2. 第三人行为
半路杀出程咬金案: 甲追杀乙,快追上时,丙(乙的仇人)突然出现,开枪打死了乙。 丙的出现是异常的,且他对死亡结果的作用显然更大,因果关系中断。甲只构成故意杀人未遂。
阻断救助行为案(救生圈案): 甲把乙推下水。丙扔给乙一个救生圈(救助开始)。丁(与甲无共谋)又把救生圈捞走,导致乙淹死。 丁捞救生圈的行为是异常的,且在救助开始后,丁的行为对死亡起了决定性作用。因果关系中断。甲构成故意杀人未遂,丁构成故意杀人既遂。
3. 被害人的特殊体质(如血友病)
结论: 行为人轻微伤害,但因被害人有特殊体质(如血友病)而死亡。特殊体质的发作是由伤害行为引发的,所以因果关系存在。但最终是否要承担刑事责任,还要看行为人主观上能否预见,这属于主观阶层的问题。
Ⅲ. 无法查明的因果关系 (Unascertainable Causation)
A. 如果是共同犯罪: 适用“部分实行、全部负责”原则,无需查明是谁的子弹打死的,所有人都对死亡结果负责。
B. 如果是单独犯罪: 适用“存疑时有利于被告”原则。
经典案例:二次碾压案
案情: 甲开车撞倒丙后逃逸。5分钟后,乙开车又从丙身上压过,也逃逸了。丙死亡,但法医无法确定丙死于第一次撞击后,还是第二次碾压后。
遇到这种死亡时间无法查明的,记住一句口诀:“死得越早,对兄弟们越有利”!
结论: 我们就推定丙在第一次撞击后就死了。这样对乙最有利(他压的是尸体,无罪),对甲在量刑上也有利(不构成“因逃逸致人死亡”的加重情节)。所以,死亡结果只算在第一个司机甲的头上。
第七讲:违法阻却事由
Ⅰ. 正当防卫 (The "Big Brother": SelfDefense)
在聊正当防卫之前,咱们得先搞清楚它的“江湖地位”。它叫“违法阻却事由”,意思是,它得先有个“法”可“违”,然后才能去“阻却”。
A. 体系地位:先有“危害”,再谈“防卫”
核心逻辑: 你的行为得先像个“危害行为”,我们才有必要讨论它是不是正当防卫。
例子一: 小偷正在爬你家阳台,你大喊一声“谁!”,把他吓得掉下去摔伤了。你这是正当防卫吗?不是! 因为你“喊一嗓子”这个行为本身,根本就不是危害行为,所以你直接无罪,连正当防卫这个“神技”都不需要用。
例子二: 小偷拿刀砍你,你一脚把他踹成重伤。你这是正当防卫吗?是的! 因为你“踹一脚”这个行为,初步来看是个“危害行为”,但我们用正当防卫这个理由,把它的违法性给“阻却”或“排除”了,所以你最终无罪。
B. 成立条件:围绕“制止不法侵害”六个字展开
1. 起因条件:必须存在“不法侵害”
客观性: “不法”是客观的,不要求侵害人主观上有罪过。
案例: 精神病人打你,你反击,是正当防卫。因为他的行为客观上是“不法侵害”,即使他因没有责任能力而无罪。
现实性: “不法侵害”必须是真实存在的,不能是想象的。
假想防卫: 父亲把女儿的男友当成小偷给打了。客观上没有不法侵害,所以这不是正当防卫,而是“假想防卫”,按过失或意外事件处理。
2. 时间条件:必须是“正在进行”时
核心:“昆山龙哥案”
案情: 龙哥砍人不成反被夺刀,转身向宝马车跑去。于海明追砍。
分析: 龙哥虽然在跑,但从当时情况看,他完全可能回车里拿新武器或开车撞人,危险并未消除。所以,于海明的追砍行为仍然属于对“正在进行”的不法侵害的防卫,不是事后防卫。
3. 意思条件:必须有“防卫认识”
大难题:偶然防卫(坏心办好事)
案情: 甲想杀死仇人乙,开枪将乙打死。但甲不知道的是,在他开枪的瞬间,乙正准备开枪杀害无辜的丙。甲的行为客观上救了丙。
“坏心办好事”的情况怎么处理?学界有两大派,考试主要考你的逻辑推导。
观点一 (结果无价值论): 成立正当防卫! 这一派认为,只要客观结果是好的(救了丙),行为就是好的。所以甲无罪。
观点二 (行为无价值论): 不成立正当防卫! 这一派认为,行为和结果要分开评价。甲的行为是坏的(有杀人故意),必须定罪;但结果是好的(救了人),所以不能算犯罪“既遂”。
最难点: 在观点二下,甲构成故意杀人罪(未遂)。为什么是未遂?因为杀人罪的既遂结果必须是个“坏结果”,而本案中客观上是个“好结果”,所以不能算既遂。
4. 对象条件:必须针对“不法侵害人本人”
在共同犯罪中,可以对实行犯和有攻击性行为的帮助犯进行防卫,但不能对在旁边望风的帮助犯进行防卫。
5. 限度条件:不能“明显超过必要限度”
核心标准: 必要性优先于相当性。
案例:寡妇毒杀强奸犯案
案情: 歹徒深夜闯入寡妇家中意图强奸,寡妇假意迎合,用毒酒将其毒死。
分析: 这不是防卫过当!因为在那种孤立无援的情况下,这是制止侵害的必要手段。不能要求她等到被按倒在地再反击,那时就晚了。
特殊正当防卫 (最厉害的正当防卫): 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪,进行防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当。
Ⅱ. 紧急避险 (The "SecondinCommand": Necessity)
核心理念: `避免危险`,常常是“正对正”的无奈选择。
起因: 危险可以来自自然灾害、动物袭击,也可以来自他人的不法侵害。
关键条件:
`不得已` (Last Resort): 这是和正当防卫最大的区别。正当防卫是权利,可以直接反击;紧急避险是迫不得已,没有别的办法了才能用。
法益衡量: 保护的利益必须大于或等于损害的利益。
海上木板案:
为了保住自己价值10万的货物,扔掉别人价值10万的货物,可以,是紧急避险(财产≥财产)。
为了保住自己价值10万的货物,把人扔下海,不可以(财产<生命)。
为了保住自己的命,把别人从只能容纳一人的木板上推下去,不可以(生命=生命,生命法益不能画等号)。
Ⅲ. 被害人承诺 (The "Third Brother": Victim's Consent)
A. 一般承诺
核心: 被害人同意了,刑法就不需要强行保护了。
范围: 可以承诺放弃财产、名誉、自由和轻伤。不能承诺放弃重伤和生命。
B. 受欺骗下的承诺 (核心考点)
被骗了还算同意吗?关键要区分两种错误。
1. 事实认识错误 → 承诺无效
例子 (小龙女案): 小龙女误以为对方是自己心爱的过儿而同意发生关系。她对“对方是谁”这个核心事实发生了错误认识,所以承诺无效,对方构成强奸罪。
2. 动机错误 → 承诺有效
例子 (潜规则案): 副导演骗女演员说,跟他上床就给女一号。女演员同意了。她对“对方是谁”、“在干什么”这些事实没有认识错误,她的错误在于“以为能当女一号”这个动机。所以承诺有效,副导演不构成强奸罪。
第八讲:主观要件
🧠 主观要件:探寻内心的秘
一、犯罪故意:我想干什么?
嗨,同学,我们先来看看最基础的概念——“犯罪故意”。法条说,这是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生” 。简单来说,就是 “知道 + 想要”。
两大核心元素:
认识因素(明知):我知道我这么干,会出事儿。
意志因素(希望或放任):我想要这事儿发生,或者,发生就发生吧,我无所谓。
两种基本形态:
直接故意:明知 + 希望。就是我心心念念就盼着这个结果发生。
间接故意:明知 + 放任。就是“无所谓”的心态,发生也行,不发生也行,听天由命吧!
一个黄金原则:主客观相一致
> 这个原则非常重要,可以说是故意犯罪的“灵魂”!它要求你心里想的和你手上做的得对得上号。但你一定要记住,这个原则是 故意犯罪的专属,过失犯罪可没这回事哦!
1. 内容上的一致:你主观上认识到的内容,得和客观发生的事实一致。
猎人打人案:甲把人当成猎物开枪打死了。他有杀人的故意吗?没有!因为他脑子里想的是“打猎物”,而不是“杀人”,主客观不一致,所以不构成故意杀人罪。
窝藏“老同学”案:多年不见的老同学来投靠你,你热情收留,结果发现他是杀人犯。你能构成窝藏罪吗?不能!因为你收留他的时候,压根不知道他是罪犯,没有窝藏的故意。
2. 时间上的一致(行为与故意同时存在原则)
这个点考试超爱考,也特别容易搞混。记住一句话:犯罪故意,必须在实施犯罪行为的那一刻存在! 事前有,事后有,都不算!
事前故意:甲想开车撞死仇人乙,结果在去乙家的路上,一不留神,就把“送上门来”的乙给撞死了。这是故意杀人吗?不是!因为在撞到乙的 那一刻,甲是过失,他没有“我要撞死眼前这个人”的想法。所以,那一刻的行为是交通肇事,而他之前的杀人想法,还停留在预备阶段。
事后“错误”:甲在公共座位上放了毒苹果想毒死乙,结果丙吃了被毒死。甲事后懊恼:“哎呀,杀错人了!” 这个事后的想法重要吗?不重要!重要的是,在他放毒苹果的 那一刻,他知不知道公共座位可能会有别人来吃?他知道。那他还放,说明他对毒死其他人是 放任 的心态,这就是间接故意!所以,他对丙的死亡构成故意杀人罪既遂。
两种理论分类:
概括故意:我知道我的行为会害死人,但具体是谁,我不确定。就像往人群里扔炸弹,或者在公共电话亭放有毒饮料,我希望死的是我仇人,但也料到可能害死别人,并且放任这种结果。这就是一个概括的故意。
择一故意:二选一,必有一死。小芳准备了两杯茶,一杯毒药,一杯春药,让情敌狗蛋和狗圣二选一。她明确知道两人中必死一个。这对死掉的狗蛋是故意杀人既遂,对活下来的狗胜,也构成了故意杀人未遂,因为狗胜也实实在在地处在被杀的危险中。
二、罪过形式的区分:脑子里的“小剧场”到底怎么演的?
> 接下来这部分,就像是给不同人的“内心戏”分类。直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失……听着就头大?别怕,咱们一对一对地PK,一下子就清楚了!
PK 1:直接故意 vs. 间接故意
关键点:对结果是“追求”还是“无所谓”。
升级思考:如果一个结果 必然会发生,就算你嘴上说“我不想的”,心里再矛盾,法律也认为你是“希望”,构成 直接故意。
三体叶文洁案:叶文洁剪断绳索,她知道丈夫和仇人都会摔死。虽然她对丈夫的死感到痛苦,但因为丈夫的死亡是 必然 的,所以对丈夫也构成直接故意,而不是放任的间接故意。
PK 2:间接故意 vs. 过于自信的过失
关键点:想不想让结果发生。
间接故意(放任):“死就死吧,我无所谓。” 压根没有避免结果的意思。
过于自信的过失(轻信能避免):“我知道有风险,但我技术好/运气好,肯定出不了事!” 他是 不希望 结果发生的。
毒死孩子案:丈夫给饭菜下毒想杀老婆,又怕孩子误食,赶紧去学校接孩子。这个“去接孩子”的行为,就表明他 不希望 孩子死,虽然最后孩子还是死了,但这属于过于自信的过失。
夺路而逃案:司机为摆脱抓住车门的检查人员,又是加速又是急刹车,把人甩出去摔死。他采取的都是加害措施,没有半点避免死亡的意思,这就是一种“无所谓”的放任心态,构成间接故意杀人。
PK 3:两种过失(过于自信 vs. 疏忽大意)
关键点:有没有预见到危险。
过于自信的过失:已经预见到,但盲目自信。
疏忽大意的过失:应当预见但没有预见,就是粗心大意了。
医生忘纱布案:医生做手术把纱布忘在病人肚子里,他肯定是没预见到,但作为医生他本应预见到,这就是疏忽大意。
开斗气车案:在马路上跟人别车,导致对方翻车死亡。你能说你完全没预见到别车有危险吗?肯定预见到了,只是觉得“我技术好,能控制住”,结果玩脱了。这就是过于自信的过失。
PK 4:疏忽大意的过失 vs. 意外事件
关键点:有没有预见到的可能性。
疏忽大意的过失:有预见的可能性,但你没预见。(法律会说:这你都想不到?)
意外事件:完全没有预见的可能性,防不胜防。(法律会说:这真不怪你。)
倒车撞人案:在商场门口这种人来人往的地方倒车,就算你没看见人,也应该能想到可能会有人,有预见的可能性,撞死人就是疏忽大意。但如果是个小孩玩捉迷藏,突然藏到你车屁股后面,这就很难预见了,属于意外事件。
三、事实认识错误:我想的,和发生的不一样!
> 来了来了!“王中王”来了!这部分是所有同学的噩梦,但你跟着我的思路走,把它想成一个闯关游戏,你会发现它其实是个纸老虎!
闯关第一步:体系审查思维(先客观,后主观)
1. 看客观:你的行为有危险吗?
没有危险 不能犯 无罪
🔫 打稻草人案:在沙漠里对着一个稻草人开枪,以为是仇人。这行为对任何人的生命都没有一丁点危险。虽然你心里想杀人,但客观上构不成犯罪
2. 看主观:你心里有犯罪的念头吗?
有危险行为,但没有犯罪故意 缺乏犯罪故意 按过失或意外处理
🐰 打野兔案:看见一个“野兔”开枪,结果打死了一个人。客观行为有危险,但你主观上没有杀人的故意,所以不构成故意杀人,可能构成过失致人死亡
3. 终极对决:具体的错误 vs. 抽象的错误
> 好,现在你既有危险行为,又有犯罪故意,但就是“搞错了”。那我们就要看你错得有多离谱。
具体的错误(同一犯罪构成内):你搞错的对象,在法律上是“一类东西”。比如,你想杀张三,结果错把李四当成张三杀了。张三是人,李四也是人,这叫具体错误。
抽象的错误(不同犯罪构成间):你搞错的对象,在法律上是“两码事”。比如,你想杀一个人,结果错把一只大狗熊给杀了。人和动物(财产),法律性质不同,这叫抽象错误。
闯关第二步:深入“具体的错误”内部
1. 对象错误:认错人了!
特征:从一开始就瞄准了错误的目标。我把B当成了A去打。
处理:通常不影响定罪!因为故意杀人罪的对象是“人”,管他是张三还是李四,你杀的都是人。这顶多算个 动机错误(杀仇人的动机没实现),但不影响杀人故意的成立。所以, 故意杀人罪既遂。
2. 打击错误(方法错误):打偏了!
特征:目标是正确的,但由于技术不行,打偏了,伤及无辜。我想打A,结果手一抖,打中了旁边的B。
处理:这里就有观点争议了,考试也爱考这个。
具体符合说(实事求是派):一是一,二是二。对想杀的A,是 故意杀人未遂;对误伤的B,是 过失致人死亡罪。两个罪名想象竞合,从一重罪处罚。
法定符合说(严惩凶手派):你主观想杀人,客观也杀死了人,管他是不是你想杀的那个,反正死的是人就行!所以,对想杀的A,是 故意杀人未遂;对误伤的B,直接 拟制 为 故意杀人既遂!最终按故意杀人罪既遂处罚。
3. 因果关系错误:死亡的“剧本”没按我写的演!
> 这部分解决的是“既遂”还是“未遂”的问题。
类型一:狭义的因果关系错误(死法不对)
关键看:你的行为和最终的死亡结果之间,还有没有因果关系。
人参果案:想用毒人参果毒死猪八戒,结果他被噎死了。毒还没起作用呢!所以毒杀行为和死亡结果 没因果关系 故意杀人未遂
推井案:想把人推下井淹死,结果井里没水,把人摔死了。推的行为和死亡结果 有因果关系 故意杀人既遂
类型二:结果推迟发生(事前故意)
经典模型:甲把乙打晕,以为 乙死了(前行为),然后去抛尸,结果乙在水里被淹死了(后行为)。
分析:这个非常复杂,但你记住 多数说 的结论就行:前后两个行为是一个整体,最终认定为 故意杀人罪既遂。因为你前面的杀人行为,直接导致了后面这个容易致死的抛尸行为的发生。
类型三:结果提前发生
关键看:死亡结果发生在“预备阶段”还是“实行阶段”。
毒酒案:妻子今天准备了毒酒,计划 明天 给丈夫喝。结果丈夫 今天 提前回家自己喝了。死亡发生在 预备阶段,所以不能算既遂。最终是 故意杀人罪(预备) 和 过失致人死亡罪 的想象竞合。
掐晕案:计划先把人掐晕,再扔湖里淹死。结果第一步 掐的时候 就把人掐死了。这个“掐”的行为已经是 实行行为 了,死亡发生在了实行阶段。所以 多数说 认为,构成 故意杀人罪既遂。
闯关第三步:玩转“抽象的错误”
基本原则:分别讨论,想象竞合。你打算干啥,按未遂算;你实际干了啥,按过失或意外算。比如想打碎花瓶(故意毁坏财物),结果打死了人(过失致人死亡),那就两个罪名想象竞合。
一个超重要的例外:包容评价关系
> 这是什么意思呢?就是有些罪名是“大罪”和“小罪”的关系,性质相同,但程度不同。比如,抢劫罪(重罪)包含了盗窃罪(轻罪)的要素;故意杀人罪(重罪)包含了故意伤害罪(轻罪)的要素。
黄金法则:在性质相同的轻重罪之间发生认识错误, 一律按轻罪的既遂处理!
偷包得枪案:甲想偷个普通钱包(盗窃罪),结果偷来的包里是把枪(盗窃枪支弹药罪)。他主观上只有偷普通财物的故意(轻罪故意)。虽然客观上偷了枪(重罪客观),但“枪”可以被评价为一种“财物”,所以在“盗窃普通财物”这个轻罪的范围内,主客观是一致的。所以,最终定 盗窃罪(既遂)。
第九讲:(主观)责任阻却事由
责任阻却事由 (为什么我们可能不怪你)
1. 责任年龄 你到该懂事的年龄了吗?
完全无责任年龄 (完全不背锅)
谁: 未满12周岁的小孩 。
规则: 无论犯了多大的事,都不用负刑事责任 。
相对责任年龄 (看情况再定)
谁: 12到16岁的青少年。这是考试的重中之重,要特别注意 !
12到14周岁: 只对几种特别恶性的罪负责 。
记忆口诀:“两个行为,两个结果”
行为: 故意杀人、故意伤害 。
结果: 导致死亡,或者用“特别残忍的手段”导致人重伤并留下“严重残疾” 。
特别程序: 这种情况不是想告就告的,必须经过最高人民检察院的核准追诉才行。材料里提到的“邯郸那个案件”就是启动了这个程序 。
14到16周岁: 负责的罪名多一些,主要是8种重罪 。
记忆口诀:“烧杀淫略商贩暴徒”,也就是放火、故意杀人、强奸、抢劫、贩毒、故意伤害致人重伤或死亡、爆炸、投放危险物质 。
关键要记不包括什么: 绑架罪(除非撕票杀了人质,那就按故意杀人算)、拐卖妇女儿童罪、失火罪都不在里面 。
举例: 一个15岁的少年绑架了人,他不构成绑架罪。但如果他把人质杀了,那就要按故意杀人罪来处理了 。
完全责任年龄 (完全负责)
谁: 满了16周岁的人 。
规则: 犯了任何罪,都要负刑事责任 。
减轻责任年龄 (可以给点优待)
谁: 已满75周岁的老人,和未满18周岁的未成年人 。
规则: 虽然要负责,但法律规定可以或应当从宽处理 。
2. 责任能力 你当时脑子清醒吗?
这是什么意思? 就是你辨认和控制自己行为的能力 。
不同程度的能力:
完全有责任能力: 精神完全正常的人,当然要负全责 。
完全无责任能力: 因为严重的精神病,完全丧失了辨认或控制能力的人 。
规则: 不负刑事责任。就像材料里说的那个精神病发作杀了自己孩子的母亲,她不会被判刑,但会被强制医疗 。
限定责任能力: 俗称“半疯子”,精神有问题,但又没到完全丧失辨认控制能力的程度 。
规则: 要负刑事责任,但是可以从宽处罚 。
间歇性精神病: 有时候正常,有时候发病 。
规则: 看他犯罪的时候是正常还是发病。正常时犯罪,要负责;发病时犯罪,不负责 。
几个特殊人群:
又聋又哑的人和盲人:
注意: 他们是残疾人,不是精神病人 。
规则: 要负责,但可以从宽处理。细节是:必须“又聋又哑”才能从宽,而盲人只要是盲人就可以 。
醉酒的人:
生理性醉酒: 就是我们平时说的那种喝高了,比如“青岛不倒我不倒,雪花不飘我不飘” 。
规则: 必须负完全的刑事责任,没有从宽的说法 。
病理性醉酒: 这是一种病,一喝酒就犯精神病。这种情况按精神病来处理 。
吸毒的人:
规则: 吸毒后迷迷糊糊犯了罪,也得负完全的刑事责任 。
特殊情况: 如果一个人吸毒,第一次产生幻觉,在幻觉中放了火。他要负责,但罪名上,因为他当时不清醒,没有放火的故意,所以不能定“放火罪”,但可以定“失火罪” 。
两个核心原则:
行为与责任能力同时存在原则: 这是个关键点!判断你有没有责任能力,看的是你实施行为的那个瞬间,而不是结果发生的时候 。
例子: 你在精神正常的时候,把一杯毒酒寄出去。刚寄出去,你就疯了。几天后,对方喝了毒酒死了。你要负责吗?要!因为在你“寄毒酒”这个行为发生时,你是精神正常的 。
原因自由行为: 这个名字有点绕,其实意思很简单:你不能故意把自己搞成一个没有责任能力的状态,然后去犯罪来逃避责任 。
例子: 你想强奸小方,但又不敢。于是你故意先把自己灌醉,然后在醉酒(病理性醉酒)状态下实施了强奸。法律会认为,你“喝酒”这个让你发病的行为是你自由选择的,所以你得为后续的强奸行为负全责,构成强奸罪既遂 。
3. 违法性认识错误 “我不知道这是犯法的啊!”
和“事实认识错误”的区别:
事实认识错误: 你对事情的“事实”搞错了 。
例子: 你以为你卖的是普通癞蛤蟆,实际上它是受保护的珍贵野生动物。你错在对“行为对象”这个事实的认识上。这种错误可能导致你没有犯罪故意,从而不构成犯罪 。
法律认识错误: 你对事实一清二楚,但你对“法律如何评价这个事实”搞错了 。
例子: 你把吸毒的朋友关起来,帮他戒毒。你知道你在限制他的自由,但你以为这是为他好,法律应该不禁止。你错在对“刑法的禁止性评价”的认识上 。
基本原则: 不知道法律规定,不能作为免责的借口 。
唯一的例外 没有违法性认识的可能性:
这是你唯一的出路。意思是,在当时的情况下,你根本不可能认识到你的行为是违法的 。
经典例子: 一个老板想搞个项目,但不确定合不合法。他去正式咨询了法院,法院书面答复说“合法,可以干”。结果他干了之后被抓了,原来是法院搞错了。这个老板就能免责,因为连法院都信了,他怎么可能认识到这是违法的呢 ?
注意: 这只在你听信了“有权机关的正式答复”时才算数。你去问律师、法学教授,甚至是体育老师,他们说错了,你还是得自己负责 。
反过来的情况 幻想犯:
就是你以为自己的行为是犯罪,但实际上它根本不是 。
例子: 狗蛋和别人通奸,他以为通奸罪还存在,于是跑去自首。警察只会告诉他:“这早就不算犯罪了,回家吧。” 这虽然叫“犯”,但其实是无罪的 。
4. 期待可能性 法律能强人所难吗?
核心思想: 法律不能要求一个人做出违背人性的、他根本做不到的事情。如果法律不能“期待”一个人在某种特殊情况下遵守规定,那就不应该去惩罚他 。
经典案例 亲亲相隐:
一个父亲,知道自己儿子偷了钱,非但没去报案,还把儿子藏了起来 。
困境: 我们能期待一个父亲大义灭亲,亲手把儿子送进监狱吗?这太违背人之常情了。所以我们说,对于这个父亲,不具有“期待可能性” 。
在中国的现状: 虽然道理是这个道理,但我国刑法目前没有免除这位父亲的罪。他仍然会构成窝藏罪,但因为“不具有期待可能性”,在判刑时会大大地减轻 。
最常见的应用领域:
小偷销赃:一个小偷偷了东西,自己拿去卖掉。我们不会再给他单独定一个“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。为什么?因为我们根本无法期待一个小偷在偷完东西后不去销赃,这是人之常情,也是犯罪的自然延伸 。
第十讲:犯罪形态
犯罪形态:一个犯罪的四种结局
> 开课提醒:咱们今天聊的这些“形态”,只存在于故意犯罪里 。过失犯罪没有这个说法,它只有成立和不成立两种结果 。而且,这四种形态都是“终局性”的,一旦定格,就是最终结局,不是暂时暂停哦 !
1. 犯罪预备 (Preparation) 磨刀霍霍,还没动手
这是什么? 就是为了犯罪做准备,但因为自己意志以外的原因,还没来得及开始“实行” 。
成立三要素:
1. 主观上:就是为了要开始实行犯罪 。
注意:“为预备行为做准备”可不算 。比如,狗蛋想杀人,但他没钱买刀,于是先去超市打工挣钱 。这个“打工挣钱”离杀人太远了,连犯罪预备都够不上 。
2. 客观上:得有一个具体的预备行为 。
和“犯意表示”的区别:关键看有没有给别人的权利(法益)造成一丁点实质危险 。
“犯意表示” (动嘴皮子):狗蛋在日记里天天写“我要杀死班长” 。这叫“口嗨”,只是想法的流露,没危险,不算预备 。
“预备行为” (真有动作):狗蛋去找副班长,俩人密谋怎么干掉班长 。这种“密谋策划”已经给班长的生命带来了危险,这就是预备行为了 。
3. 结果:因为意志以外的原因没能着手实行 。
比如,狗蛋买好刀要去杀人,路上被砖头绊倒,刀把自己给捅了,去不成医院了 。这就是被迫放弃,构成犯罪预备 。如果他是自己转念一想,不想杀了,那就是中止了 。
2. 犯罪未遂 (Attempt) 已经动手,但没成功
这是什么? 简单说,就是已经着手 + 被迫放弃 。
核心分水岭:“着手”
“着手”是区分预备和未遂的关键 。
判断标准:看你的行为有没有给别人的权利(法益)造成“现实、紧迫、直接”的危险 。
实战演练:
出租车抢劫案:甲乙带着刀上了出租车,计划到郊外再动手抢劫 。在去郊外的路上被警察盘查,吓跑了 。这是预备还是未遂?答案是预备 。因为他们计划在郊外才“动手”,路上的危险还不够“紧迫” 。
推土机强奸案:狗蛋开着推土机,把一个女士铲进铲斗,准备拉到偏僻处强奸 。这就已经着手了 !因为“暴力、强制手段”是强奸罪的实行行为之一,把人铲起来已经是在实施强制了 。
邮寄犯罪(隔离犯):
寄毒饼干:寄出时算预备 。因为危险要等对方收到打开时才“紧迫” 。对方收到才算着手 。
寄炸弹:寄出就算着手,构成未遂 !因为炸弹在运输途中对快递员和公众已经造成了紧迫的危险 。
和“不能犯”的区别
不能犯:指这个行为从客观上讲,根本不可能造成危害,所以无罪 。比如对着稻草人开枪杀人 。
怎么判断有没有危险?
主流观点(具体危险说):站在行为时一般人的角度,事前判断 。
例子:妻子以为1毫克毒药就能杀夫,但实际上要10毫克 。从事后法医角度看(客观危险说),没危险,是不能犯(无罪) 。但从行为时一般人角度看,下毒本身就是高度危险的行为,所以构成故意杀人罪(未遂) 。
3. 犯罪中止 (Abandonment) 干到一半,自己不干了
这是什么? 在犯罪过程中,自动放弃犯罪,或者自动有效地防止了犯罪结果的发生 。
和“犯罪未遂”的终极PK:
弗兰克公式:记住这句大白话就够了:“能,但是不想要了”是中止;“想,但是做不到了”是未遂 。判断的核心是先看“能不能”,再看“想不想” 。
实战演练:
嫌对方丑:强奸犯把妇女打晕,发现对方长得不符合期望,走了 。他客观上“能”继续,但他“不想”了,所以是中止 。
发现是亲妹:强奸犯打晕妇女,发现是自己亲妹妹,赶紧溜了 。从社会一般人角度看,这种情况他“不能”继续了,所以是未遂 。
害怕被抓:害怕当场被抓(比如警察来了)而放弃,是未遂 。害怕日后被抓(比如看到有摄像头)而放弃,是中止 。
认识错误:小偷正在偷东西,听到脚步声,以为是主人回来了就赶紧跑了,其实是隔壁邻居 。这种“认识错误”的情况,要看他主观怎么想 。他主观上认为“不能”继续了,所以是未遂 。
中止的两种形态:
“未实行终了”的中止:刀还没砍下去,剑还没刺出去 。这时,只要你自动放弃,就够了 。
“实行终了”的中止:刀已经砍下去好几下了 。这时,光自动放弃不够,还必须采取有效措施防止结果发生(比如送医院抢救) 。
关键:如果你送医途中,发生了独立的意外(比如车祸)导致对方死亡,因为因果关系被切断,你之前的杀人行为仍然算中止,而不是既遂 。
4. 犯罪既遂 (Completion) 任务完成,大功告成!
这是什么? 就是犯罪行为已经造成了法律规定的所有后果。
成立的关键:
1. 时间点:犯罪结果必须发生在着手实行之后 。
例子:狗蛋跟踪小方想抢劫,小方害怕,在被抢之前就把包扔了。狗蛋捡起包。这是抢劫罪(预备),不是既遂,因为他是在预备阶段拿到的包,还没“动手”抢呢 。
2. 因果关系:结果必须是由你的犯罪行为直接导致的 。
诈骗案例子:狗蛋拿自来水冒充爽肤水骗贵妇小方。小方心里门儿清,但看狗蛋长得帅,“看破不说破”,心甘情愿给了3000块钱。这是诈骗罪(未遂)。因为小方给钱不是因为“陷入认识错误”,而是因为“欣赏”,因果链条断了 。
5. 终极大总结:形态间的PK关系 (排斥关系)
> 核心规则:对于同一个犯罪,它只能有一个最终形态。这几种形态是互相排斥的,不可能同时存在 。
既遂排斥中止和未遂:
一旦构成既遂,就板上钉钉了,不可能再变回中止或未遂 。
例子:你偷了孟老师的手表,已经到手了,就是盗窃既遂。就算你后来后悔又偷偷放回去了,也改变不了既遂的事实,不能算中止 。
中止排斥未遂:
做题诀窍:当一个案件有两个时间点时,一定要先判断第一个时间点有没有形成终局形态 。
例子:狗蛋中午去强奸,被女生骗说“晚上来”,他信了,自动退出现场。他中午的行为因为是自动放弃,已经构成了强奸罪(中止)。那么晚上他再来被警察抓住,也不能再评价为未遂了,因为中午已经“中止”了 。
未遂排斥中止 (最难点):
判断关键:看第一个时间点离开时,行为人的犯意是否彻底消除 。
案例对比:
案例一(未遂):甲砍了乙十刀,认为乙必死无疑,就离开了现场去忙别的。这时他的杀人犯意已经“完成”和“消除”了,犯罪已经终结。因为乙没死,所以这个终局形态是杀人未遂。后来回来救人,也改变不了这个事实 。
案例二(中止):妻子打开煤气,在院子里等待丈夫死亡。这时她的杀人犯意没有消除,犯罪还在持续中。所以当她后来回去救活丈夫时,整个过程可以被评价为杀人中止 。
第十一讲:共同犯罪
共同犯罪 (Let's Do Bad Things Together!)
> 开篇点题:什么是共同犯罪?最通俗的理解就是“共同去犯罪”或者说“一起制造违法事实” 。记住这八个字,你就抓住了灵魂!这和我们平时说的“共同爱好”(相同的爱好)不一样,它更像是“共同投资”(一起去投资),强调的是“一起”这个动作 。
1. 共同犯罪的“角色”分类 (The Players of the Game)
两大阵营:
正犯 (The Main Actors):直接实施犯罪行为的人,他们对法益的侵害是直接的 。比如,翻墙进去偷东西的铁牛 。
单独正犯:一个人干。
共同正犯:好几个人一起干 。
间接正犯:把别人当工具来犯罪,这个后面细讲,是重点!
共犯 (The Supporting Roles):在幕后使坏的人,他们对法益的侵害是间接的,需要通过正犯才能实现 。
教唆犯:动嘴皮子劝别人去犯罪的 。
帮助犯:给别人提供工具、望风等帮助的 。
> 老师敲黑板:分析案件时,地位最高、最关键的角色是正犯(实行犯),因为整个犯罪成败都系于他一身 。所以我们分析问题,要先从正犯下手!
2. 共同犯罪的底层逻辑:“两阶层”体系
核心原理两句话:
1. 违法是一起的 (或者叫“违法是连带的”):只要几个人“一起”制造了违法事实,在客观违法阶层,他们就构成了共同犯罪 。
2. 责任是独立的 (或者叫“责任是个别的”):到了主观责任阶层,要不要谴责某个人、让他承担刑事责任,就要单独判断了 。
经典案例:“10岁少年教唆老大爷望风”案
案情:10岁的狗蛋想强奸小方,让老大爷给他望风,老大爷答应并照做了 。
分析:
客观上 (违法是一起的):狗蛋和老大爷一起祸害了小方,共同制造了违法事实,所以在客观层面,他们已经是“共同犯罪”了 。
主观上 (责任是独立的):
狗蛋:只有10岁,没有责任年龄,法律没法谴责他,所以最终无罪 。
老大爷:成年人,精神正常,能谴责,所以构成强奸罪的帮助犯 。
思考:老大爷是帮助犯,那实行犯是谁?就是狗蛋!虽然狗蛋最终无罪,但在客观违法阶层,他就是那个“实行犯” 。这个案例完美展示了“违法连带,责任个别”的精髓。
3. 共同正犯 (The Core Team)
成立条件:就一句话——一起实施实行行为 。
怎么才算“一起”? 关键要有“意思联络” 。
同时犯 vs 共同正犯:
同时犯:甲和乙互不知情,同时向丙开枪。虽然行为、故意、罪名都一样,但因为没有意思联络,所以不构成共同犯罪,各算各的 。
共同正犯:必须相互知道是在一起干。
“意思联络”不等于“犯罪故意” 。
意思联络:是“对外的”,是“我们决定一起干” 。
犯罪故意:是“对内的”,是“我想干什么坏事” 。
例子:甲乙约好一起打野兔(有意思联络),结果不小心把人打死了(只有过失,没有杀人故意)。他们有意思联络,但没有共同的犯罪故意 。
法律后果:部分实行,全部负责!
解释:只要是共同正犯,你就要对团伙里其他人造成的后果负责 。
案例:
共同开枪:丙和丁约定一起朝王母开枪,结果丁打中了,丙没打中。丁构成故意杀人罪(既遂),丙呢?也构成故意杀人罪(既遂)!因为他要对丁造成的“既遂”结果负责 。
共同越狱:甲乙一起越狱,乙跑了,甲没跑掉。乙是脱逃罪(既遂),甲也是脱逃罪(既遂)!因为他要对乙的既遂结果负责 。
无法查明谁干的:甲乙有意思联络,一起开枪杀了丙,但无法查明是谁的子弹致命的。怎么办?无需查明!因为部分实行全部负责,所以两人都定故意杀人罪(既遂) 。
同时犯且无法查明:甲乙互不知情,同时开枪杀了丙,无法查明谁的子弹致命。怎么办?不能“部分实行全部负责”了,只能各自单独处理。根据“存疑时有利于被告”原则,两个人都只能定故意杀人罪(未遂) 。
4. 四大角色的主观要求 (A Quick Summary)
> 敲黑板时间!这三大角色在主观上只能是故意,不可能是过失。因为他们的行为(引起、支配、促进)本身就必须是故意为之的 。
间接正犯:必须是故意 。
教唆犯:必须是故意 。
帮助犯:必须是故意 。
共同正犯:主观上可以是故意,也可以是过失,只要有意思联络就行(多数说观点) 。
5. 间接正犯 (The Puppet Master)
公式:引起 + 支配 。
支配力的来源:
强制手段:比如皇帝赐死,名为“赐”,实为强迫,皇帝就是故意杀人罪的间接正犯 。
欺骗手段:
利用他人过失:“医生毒针案”,医生骗护士打毒针,医生就是故意杀人罪的间接正犯 。
“日本屏风案”模型:甲想杀屏风后的丙,但怕乙不干,就骗乙说“你把屏风打碎,我给你钱”。乙为了毁坏财物,结果杀了人。这里,甲就利用乙犯A罪(故意毁坏财物)的故意,实现了自己犯B罪(故意杀人)的间接正犯目的 。
欺骗被害人自损:骗盲人往前走,结果掉进陷阱摔死,骗人者构成故意杀人罪的间接正犯 。
6. 正犯与共犯的关系:共犯从属性
核心思想:帮助犯、教唆犯是依附于实行犯的,“皮之不存,毛将焉附?” 。
成立上的从属性:如果实行犯压根就没去犯罪(无罪),那教唆者、帮助者也无罪 。
形态上的从属性:实行犯的犯罪形态,决定了共犯的犯罪形态。
实行犯在预备阶段中止:教唆犯/帮助犯如果没有自己的中止行为,就只能定犯罪预备 。
实行犯既遂:望风的帮助犯,只要他的望风行为对既遂有贡献(哪怕是心理上的),即使他被抓了,也跟着构成既遂 。
7. 共同犯罪的特殊问题 (Advanced Topics)
片面的共同犯罪(单相思的共犯)
意思:我把你当队友,你却不知道我的存在 。
主流观点(肯定说):可以单方面构成共同犯罪!不要求“相互奔赴” 。
案例:乙在追杀丙,甲是丙的仇人,偷偷扔个木棍把丙绊倒,帮助乙杀人成功,但乙完全不知道。甲就构成乙的故意杀人罪的“片面的帮助犯” 。
共犯与身份犯
原则:没有特定身份的人,不能构成身份犯罪的实行犯,但可以构成共犯(教唆犯、帮助犯) 。
复杂情况:如果两个人都有不同身份,各自都可能构成不同的身份犯罪,怎么办?分别分析每个人,如果构成数罪,再想象竞合择一重罪处断 。不需要强行认定为同一个罪名 。
共犯与不作为犯
关键:找准谁是“作为义务人”,他才是实行犯!
案例:妻子小方让情夫狗圣把瘫痪的丈夫狗蛋扔到路边遗弃。谁是遗弃罪的实行犯?是小方!因为她是负有抚养义务的作为义务人,她的“不履行义务”就是实行行为。狗圣只是帮助犯 。
实行过限(兄弟,你干过火了!)
意思:说好一起去偷东西,结果你兄弟在偷的时候顺便强奸了女主人。
责任:对这个“超出的”行为(强奸),你需不需要负责?看它有没有超出“共同的故意范围” 。偷窃和强奸,性质完全不同,完全超出了,所以不负责 。
第十二讲:罪数
Ⅰ. 一个行为,触犯数个罪名
A. 继续犯
标准范例: 一想到它,你脑子里就应该弹出四个字——非法拘禁罪。 它的特点就是犯罪行为和状态一直在持续。
核心卖点 (考试最爱考): 它可以“中途上车”!
普通犯罪: 比如盗窃,小偷把东西偷到手,犯罪就“既遂”了。这时你再来帮忙藏东西,只能算事后的窝藏、销赃,不可能成为盗窃罪的共犯。
继续犯: 比如绑架,甲把丙绑架成功,绑架罪已经“既遂”了。 这时乙跑来帮忙,说“我帮你继续看着他”,乙照样能构成甲的绑架罪的(承继的)共同犯罪!
B. 想象竞合 vs. 法条竞合
核心区别: 看触犯两个罪之间有没有必然性。
1. 法条竞合 (A vs. A+B 的关系)
特征: 犯了A+B罪,就必然会犯A罪。 比如,犯了“贷款诈骗罪”(A+B),就必然也触犯了普通的“诈骗罪”(A)。 这也叫“包容评价关系”。
处理: 特殊法优于一般法。 直接定那个更特殊的“贷款诈骗罪”就行了。
2. 想象竞合 (A vs. B 的关系)
特征: 两个罪名之间没啥必然联系,是中立关系,比如盗窃罪和杀人罪。 但碰巧被你一个行为给同时干了。
例子: 小偷知道对方有心脏病,偷走了他随身携带的救命药,导致对方死亡。 这一个盗窃行为,同时也构成了故意杀人(间接故意)。
处理: 择一重罪论处。 按更重的故意杀人罪来定罪。
C. 常见的思维误区:把“中立”当“对立”
这是实务中和考试中都容易犯的错!把两个可以并存的罪(A与B),当成了有你没我、水火不容的罪(A与非A)。
案例:街头卖唱案
案情: 街头乐队强行给游客唱歌,然后索要费用,不给就威胁要打人。
错误分析: 法官认为,这要么是“强迫交易罪”,要么是“抢劫罪”。 因为有“卖唱”这个交易背景,所以是强迫交易罪。
正确分析: 这两个罪是中立关系,不是对立关系! 这个行为既构成了强迫交易罪,也构成了抢劫罪,属于想象竞合,应当择一重罪,定更重的抢劫罪!
Ⅱ. 数个行为,触犯数个罪名
如果是两个以上的行为,原则上就应该“一事一罚”,定两个罪,两罪并罚。 但是,总有些“特事特办”的例外情况。
A. 结合犯
特征: 法律有明文规定,把两个本应并罚的罪,“结合”成一个罪,但从重处罚。
标准范例: 犯拐卖妇女罪后,又对被拐卖的妇女实施强奸。 正常来说应该两罪并罚,但法律特殊规定,直接按一个更重的拐卖妇女罪处理。 这就是法律规定的“套餐”。
B. 吸收犯
特征: 一个重罪“吸收”了一个轻罪,只定那个重罪。
核心条件: 两个罪必须性质相同! 也就是保护的法益类型相同,只是程度不同。
例子: 甲过失把乙打成重伤(过失致人重伤罪),然后故意不救助,看着乙死亡(不作为的故意杀人罪)。 杀人罪和伤害罪性质相同,所以重罪(杀人)吸收轻罪(伤害),只定一个故意杀人罪。
反例 (盗墓案): 盗墓贼挖塌了农户的炕,看到人被埋在里面却不救,致人死亡。 盗掘古墓葬罪(侵害文物)和故意杀人罪(侵害生命)性质完全不同,不能吸收,必须两罪并罚!
C. 不可罚的事后行为
特征: 它是吸收犯的一种特殊情况,通常指犯罪后的“销赃”行为。
正常销赃: 小偷偷了摩托车,卖给收赃的人。 这个销赃行为被盗窃罪吸收了,不单独处罚。
欺骗型销赃: 小偷偷了摩托车,骗买家说是自己的车,把车卖给了无辜的买家。 这个行为侵犯了新的法益(买家的财产权),构成诈骗罪,必须和前面的盗窃罪两罪并罚!
D. 牵连犯
特征: 实施了两个行为,一个是“手段”,一个是“目的”,并且这种“手段目的”的组合在犯罪中很常见(具有通常性)。
处理: 原则上择一重罪论处。
例子: 为了实施诈骗(目的),先去伪造证件(手段)。 这是典型的牵连犯,按诈骗罪处理。
反例: 为了杀人(目的),先去派出所偷枪(手段)。 “去派出所偷枪”是杀人的常见手段吗?当然不是!不具有通常性,所以不构成牵连犯,必须盗窃枪支罪和故意杀人罪,两罪并罚!
Ⅲ. 罪数论的底层原理
原理一:保障人权 → 禁止重复评价
这就是为什么一个行为触犯数罪时(如想象竞合),我们只定一个罪,因为不能把一个行为评价两次。
原理二:保护法益 → 禁止遗漏评价
这就是为什么数个行为侵犯数个法益时,原则上要两罪并罚,以确保每一个被侵害的法益都得到评价和保护。 除非有结合犯、吸收犯、牵连犯这些充分的理论或法律依据,才能例外地按一罪处理。
第十三讲:刑罚的体系
Ⅰ. 承担刑事责任的三种方式
犯了罪,国家会让你承担后果,但方式不只一种,主要有下面这三兄弟。
A. 刑罚措施: 这是“大哥”,是最主要的方式,能给你带来实实在在的痛苦。
B. 非刑罚处罚措施 : 这是“二哥”,比如赔钱(赔偿损失)、禁止你从事某个行业(职业禁止)。
C. 单纯宣告有罪: 这是“三弟”,听起来好像没啥,但威力不小!
老师开讲啦: 别小看“单纯宣告有罪”! 这意味着你有了“前科”,被贴上了罪犯的标签,这对你的人生影响是巨大的! 所以它也是一种承担刑事责任的方式。
Ⅱ. 刑罚措施详解
五大金刚: 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。 简称“管、拘、有、无、死”。
A. 主刑
老师开讲啦: 这部分的具体内容,比如各种刑期的长短,大家后期一定要花时间去背。 今天我们重点讲这里面最要命、也最爱考的一个——死刑。
死刑的“豁免名单”
老师开讲啦: 有三类人,无论犯了多大的罪,我们国家都不能判他们死刑(包括死缓)。 记个口诀,就是那些“你在公交车上需要让座的人”。
1. 犯罪时不满18周岁的人。
2. 审判时怀孕的妇女。
3. 审判时已满75周岁的人。
“审判时怀孕的妇女”的深度解读
老师开讲啦: 这是豁免名单里的“考点之王”,因为它有两个非常重要的“扩大解释”。
1. “审判时”的扩大解释: 指的不是开庭那一刻,而是整个羁押期间,从审前羁押,到审判,再到判决后的执行阶段,都算!
2. “怀孕”的扩大解释: 指的不是“现在进行时”,而是“过去完成时”! 只要在整个羁押期间,她哪怕只怀孕过一天,后来流产了,也算“怀孕的妇女”,不能判死刑!
情景模拟,彻底搞懂它:
情形一: 女犯人流产后,才被抓进看守所。→ 可以判死刑。
情形二: 女犯人被抓时是怀孕的,进看守所第二天流产了。→ 不能判死刑。
情形三: 在看守所里奇迹般地怀孕了(别问怎么怀上的,电视剧里都有)。→ 不能判死刑,不管这怀孕合不合法。
情形四: 一路都未怀孕,判了死刑,到了刑场,马上要开枪了,她突然说“我感觉我好像怀孕了!”→ 必须停下来检查。如果真怀孕了,连死缓都不能改判,直接改判为无期徒刑!
B. 附加刑
四大天王: 罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。
老师开讲啦: 这里的考点主要是“钱”的问题,也就是当一个人又要赔钱、又要还债、又要被国家罚款时,这个顺序是什么。
财产执行的“优先顺序”
案例: 狗蛋开车撞死了人,撞伤了人,撞坏了车,自己还欠着别人的钱,最后法院还判了他罚金。他账上这点钱,先给谁?
顺序如下:
第一顺位:赔偿被害人! 这是最重要的,包括人身损害(医药费)和财产损失(修车费)。
第二顺位:偿还民事债务! 如果被害人的钱赔完了还有剩余,要拿来还他欠别人的合法债务(比如欠铁牛的10万块)。
第三顺位:执行财产刑! 最后剩下的钱,才轮到给国家交罚金、被没收。
老师开讲啦: 这个顺序很合理,体现了“以人为本”,优先保障受害者和普通债权人的利益。
第十四讲:刑罚的裁量
Ⅰ. 量刑情节:从轻、从重、减轻、加重
这四个词听起来像绕口令,但其实很简单。想象一下,一个罪的法定刑罚是个“区间”,比如3年到7年。
从轻处罚:还在37年这个区间里,但是往3年那边靠一靠。
从重处罚:还在37年这个区间里,但是往7年那边靠一靠。
减轻处罚:这就厉害了,直接“跳出”这个区间,到下一个更轻的台阶去。比如判个2年,就是低于3年的减轻处罚了。
加重处罚:向上“跳出”这个区间,到更重的台阶去。
重要规则:“减轻处罚”的口子开得非常小,必须有法定的情节才行。如果法官想“酌定减轻”,那得最高人民法院点头才行!
Ⅱ. 累犯 (Recidivism)
“累犯”就是屡教不改的“老油条”,刑法对他们是不会客气的。我们主要分两种。
A. 一般累犯
成立“四件套” (缺一不可):
罪名性质:前后两个罪都必须是故意犯罪。 (如果后罪是交通肇事罪这种过失犯罪,就不算)。
刑罚程度:前后两个罪都被判了有期徒刑以上的刑罚。 (如果后罪是危险驾驶罪,最高只到拘役,也不算)。
时间限制:后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的5年内。
年龄要求:犯前后两个罪的时候,都得年满18周岁。
B. 特别累犯
针对对象:危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质的组织犯罪。 (记个口诀:“国、恐、黑”)。
特别之处:对这类极其危险的罪犯,上面提到的“刑罚程度”和“5年时间限制”都不再要求!只要你因为“国、恐、黑”坐过牢,出来后不论过多少年,再犯这三类罪,都算特别累犯!
Ⅲ. 自首
这是我们这一讲的“超级明星”,考试的绝对宠儿,必须拿下!
成立“两件套”: `自动投案` + `如实供述`
A. 自动投案
核心:主动将自己置于司法机关的控制之下。
“VIP服务”也算:凶手杀人后,不跑,反而淡定地抽根烟,打110说“我在这儿杀了人,你们来抓我吧,我等你们”。警察上门把他铐走,这也算自动投案!
关键看证据:警察是不是已经掌握了足以抓你的证据?
如果只是例行排查或有点怀疑,你主动交代了,算自动投案。
如果已经是“人赃俱获”,比如警察在机场根据情报,直接让你吃泻药排毒,那就不算了,你已经失去了主动权。
B. 如实供述
核心:你只需要把犯罪事实一五一十地说清楚就行。
允许辩解:你可以交代完事实后,坚持认为“我认为我这只是经济问题,不构成贪污罪”。这种对法律性质的辩解,不影响如实供述的成立。
C. 特别自首 (也叫“余罪自首”)
公式:因A罪被抓 + 主动交代了司法机关还不知道的B罪 = 特别自首。
关键条件:A罪和B罪必须是不同种罪行! 你因为盗窃被抓,又交代了另一起盗窃,那不算。你因为盗窃被抓,交代了以前还强奸过人,这才算。
Ⅳ. 立功
自首是“坦白从宽”,立功就是“争取宽大处理”的超级加分项。最常见的就是“出卖兄弟”。
出卖兄弟三大利好:
好处一 (换自首):你想成立自首,就必须如实供述,其中就包括供出你的同伙。
好处二 (换立功):你揭发同伙犯了别的警察不知道的罪。
好处三 (换立功):你提供线索,帮助警察成功抓捕了你的同伙。
线索来源有讲究:
你花钱从警察那买来的线索,不算立功。
你爸在你被抓前告诉你一个犯罪线索,你拿去揭发,算立功。
你爸在你被抓后,通过律师违规递纸条告诉你线索,不算立功。
Ⅴ. 数罪并罚
这是本讲最需要计算的“技术活”,一个人犯了好几个罪,刑期怎么算?
基本原则:
吸收原则 (大鱼吃小鱼):如果数罪中有一个是死刑或无期徒刑,那就直接执行死刑或无期,其他的有期徒刑、拘役就被“吸收”了。
限制加重原则 (算数学题):针对好几个“有期徒刑”怎么合并。
下限:永远是几个罪中最长的那个刑期。
上限 (有天花板):
总和刑期<20年 → 上限就是总和刑期。
20年 ≤ 总和刑期 <35年 → 上限是20年。
总和刑期 ≥ 35年 → 上限是25年。
两种特殊情况的计算方法 (最难点!)
1. 发现“漏罪” (服刑期间,发现判决前还有别的罪没判)
口诀:`先并后减`
步骤:把漏罪的新判刑期,与原判决的执行刑期进行合并计算(按上面的数学公式),得出一个新的总执行刑期,然后再减去已经服过的刑期。
2. 又犯“新罪” (服刑期间,又在监狱里犯了新罪)
口诀:`先减后并`
步骤:先用原判刑期减去已经服过的刑期,得出“剩余刑期”,然后再把这个“剩余刑期”与新罪的刑期进行合并计算。
“先减后并”比“先并后减”算出来的结果更重,体现了对在服刑期间还不老实的罪犯要从严惩处的精神!
“先并后减” vs “先减后并”的巅峰对决
Ⅰ. 发现“漏罪”适用:先并后减 (Combine First, Then Subtract)
这个口诀专门用来处理一种情况:犯人已经在服刑了,结果警察叔叔发现,“哎呀,这家伙在判决前还干了别的坏事,当时给漏了!”
怎么算?两步走!
第一步:先合并 (`先并`)
把这个“漏罪”应该判的刑期,和原来数罪并罚已经决定执行的那个总刑期,两个再进行一次合并计算,得出一个新的总执行刑期。
第二步:后减去 (`后减`)
用这个“新的总执行刑期”,减去犯人已经服过刑的时间,得出他还需要在监狱里待多久。
举个例子,上手算一算!
案情:
狗蛋因抢劫罪(判10年)和盗窃罪(判6年)被抓。
法院进行数罪并罚,决定执行14年有期徒刑。 (计算:下限10年,总和16年,上限16年,法院在1016年间酌情判了14年)
狗蛋勤勤恳恳地服刑了4年。
这时,警察发现他在被抓前还有一个漏罪——故意伤害罪,应判处7年。
开始计算 (`先并后减`):
1. 先并: 把漏罪的7年,和原来决定执行的14年,再并一次。
`14年 + 7年 = 21年`
适用限制加重原则:总和刑期超过了20年但没到35年,所以上限是20年。
新的总执行刑期,要在原刑期中较长的14年和上限20年之间决定,我们假设法院从重,决定执行20年。
2. 后减: 用这个新的总刑期20年,减去已经服刑的4年。
`20年 4年 = 16年`
最终结论: 狗蛋还需要服刑16年。 他总共的服刑时间是:已经服的4年 + 还要服的16年 = 20年。
Ⅱ. 又犯“新罪”适用:先减后并 (Subtract First, Then Combine)
这个口诀是专门对付那些“不老实”的家伙的。人都进去了,还在监狱里惹是生非,犯了新罪,那必须从严处理!
怎么算?也是两步走!
第一步:先减去 (`先减`)
用原来决定执行的总刑期,减去已经服过刑的时间,得出一个“剩余刑期”。
第二步:后合并 (`后并`)
把这个“剩余刑期”,和新罪应该判的刑期,进行合并计算,得出一个最终需要执行的刑期。
还是那个狗蛋,我们换个剧本!
案情:
狗蛋还是那个狗蛋,因抢劫和盗窃,被决定执行14年。
他也还是服刑了4年。
这时,他在监狱里打架,犯下了一个新罪——故意伤害罪,应判处7年。
开始计算 (`先减后并`):
1. 先减: 用原来的总刑期14年,减去已经服的4年。
`14年 4年 = 10年` (这是他的“剩余刑期”)
2. 后并: 把这个“剩余刑期”10年,和新罪的7年,进行合并。
`10年 + 7年 = 17年`
适用限制加重原则:总和刑期17年没超过20年,所以上限就是17年。
新的执行刑期,要在原刑期中较长的10年和上限17年之间决定,我们假设法院从重,决定执行17年。
最终结论: 狗蛋从现在开始,还需要服刑17年。 他总共的服刑时间是:已经服的4年 + 还要服的17年 = 21年。
Ⅲ. 巅峰对决:两种算法,刑期究竟差多少?
我们来对比一下刚才两个剧本里的狗蛋:
发现漏罪 (`先并后减`): 狗蛋总共坐牢 20年。
犯了新罪 (`先减后并`): 狗蛋总共坐牢 21年。
刑期之差: 在这个例子里,因为在监狱里多犯一个罪,他要多坐整整1年的牢!
为什么会这样?这背后是立法者的智慧!
“先并后减”处理的是过去没发现的错,计算时,总刑期始终被20年或25年的“天花板”限制着,然后再减去已服刑期,相对“温和”。
“先减后并”处理的是现在犯下的新错,它把已经服过的刑期当成“沉没成本”,用“剩余的刑期”和“新的刑期”去计算一个新的、同样有天花板的刑期。这样一来,(已服刑期 + 新决定的刑期)的总和,就有可能突破20年或25年的天花板!
一句话总结: “先减后并”更严厉,就是为了告诉所有罪犯:老老实实改造,别想在监狱里再搞事,否则,法律的“数学题”算出来会让你后悔莫及!
Ⅵ. 缓刑
适用对象:被判处拘役或三年以下有期徒刑的罪犯。
“黑名单” (绝对不适用缓刑):
累犯
犯罪集团的首要分子(老大)
缓刑最大的好处就是不用坐牢,所以门槛很高。像“累犯”和“黑社会老大”这种人,是绝对不可能给他们这个机会的。
第十五讲:刑罚的执行和消灭
Ⅰ. 刑罚的执行:监狱里的“升级打怪”
别以为判了刑就完事了,在监狱里表现好,是有机会“减刑”和“假释”的,就像游戏里的奖励机制。但这两个“奖励”的门槛可不一样。
A. 减刑
获得条件: 认真实践“思想改造”,主要看两点:`认罪悔罪` + `立功表现`。
立功的“含金量”:
一般立功: 比如监狱运动会拿了个第一名,可以减刑。
重大立功: 这就牛了,比如搞了个重大技术发明,或者揭发了狱外重大的犯罪活动,可以减得更多。
减刑的“底线” (不能无限减):
有期徒刑: 减完之后,实际执行的刑期不能少于原判刑期的 1/2。
无期徒刑: 至少得坐 13年 牢。
死缓 (最重要!):
第一步: 先老老实实度过2年的“死缓考验期”。
第二步: 考验期内没犯错,自动减为无期徒刑。
第三步: 如果有重大立功,考验期满后可以减为25年有期徒刑。
第四步: 之后再想减刑,就按无期徒刑或有期徒刑的规矩来。
B. 假释
门槛比减刑高得多!
减刑看“过去”: 主要看你在监狱里表现好不好。
假释看“未来”: 不仅要表现好,还得让法官相信你出去后“确实不致再危害社会”。
假释的“黑名单” (绝对不能假释的人):
1. 累犯: 就是那些“老油条”,屡教不改。
2. 十恶不赦的暴力犯: 因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的。
假释的“最低消费” (得坐够这么久才能申请):
有期徒刑: 必须执行完原判刑期的 1/2。
无期徒刑: 至少得坐 13年 牢。
发现没?无期徒刑的减刑和假释最低年限都是13年,这个数字要记住!但对于暴力犯来说,虽然不能假释,但他们还是可以减刑的,法律还是给了他们希望。
Ⅱ. 刑罚的消灭:让一切归于沉寂
犯罪这事儿,不会永远挂在那儿。时间会磨平一切,法律也一样。主要有两种“消灭”方式。
A. 追诉时效
核心: 国家追究你犯罪的权利,是有“保质期”的。过了这个期限,就算天王老子来了,也不能再追究你了。
“保质期”有多长? 看这个罪最高可能判多少年。
最高判不满5年 → “保质期” 5年
最高判510年 → “保质期” 10年
最高判10年以上 → “保质期” 15年
最高判无期、死刑 → “保质期” 20年
时效的“暂停”与“刷新” (这是绝对的重点!)
1. 追诉时效的延长 (暂停):
情景: 在“保质期”内,被害人去报案了,但司法机关因为种种原因(比如当时没查出来)没立案。这种情况下,时效就相当于被“暂停”了,国家可以一直追诉下去,不受20年限制。
2. 追诉时效的中断 (刷新):
情景: 犯人在“保质期”内,又犯了个新罪。
效果: 前面那个罪的时效,从你犯新罪这一天起,重新计算!就像游戏存档被覆盖,得从头再来。
“20年”的例外:还能不能追?
规则: 如果20年过去了,国家还想追诉,必须同时满足两个条件:
① 检察院认为有必要追诉。
② 报请最高人民检察院核准。 (注意,是最高检,不是最高法!)
B. 赦免
是什么: 国家元首发布的命令,直接免除你的罪或刑。
特点: 这是“大招”,非常罕见,通常只在国家有特大喜事或者纪念日的时候才会用。 我们了解一下就行,考试考得极少。
第十六讲:分论概说
Ⅰ. 关于“罪名”的那些事
A. 选择性罪名
特征: 罪名里带“顿号”或者有好几个动词,说明里面的选项可以“单点”,也可以“全选”。
例子一 (对象选择): `拐卖妇女、儿童罪`
你只拐卖了妇女 → 定“拐卖妇女罪”。
你把人家母女俩(妇女+儿童)一起拐卖了 → 直接定一个完整的“拐卖妇女、儿童罪”就行了,不需要定两个罪然后数罪并罚。
例子二 (行为选择): `引诱、容留、介绍卖淫罪`
你可以只“引诱”,也可以只“容留”。
如果你一条龙服务:先引诱小芳卖淫,再给她提供房间容留她,最后还帮她拉客源介绍生意。你把三个动词都干全了,也只定这一个罪名,不需要并罚。
高能考点: 哪怕你引诱的是大女儿,容留的是二女儿,介绍的是三女儿,对象都不同,也还是只定这一个罪!
对象认识错误怎么办?
规则: `看客观,客观是啥就定啥`。
案例: 狗蛋以为村头的是个小男孩(儿童),就把他拐卖了。结果事后发现,那其实是一个15岁的女孩(妇女)。
结论: 客观上他拐卖的是“妇女”,所以就定拐卖妇女罪,而不是拐卖儿童罪。
Ⅱ. 两种特殊的法条:“注意规定”与“法律拟制”
有些法条不是你想的那样,它俩一个像“贴心老妈”,一个像“霸道总裁”,我们得认清它们的真面目。
A. 注意规定
本质: `正常办事`,只是法律怕你想不到,特意提醒你注意。
例子: 司法解释说:“携带挪用的公款潜逃的,以贪污罪论处。”
分析: 就算没有这个规定,一个官员带着公款跑路了,说明他已经有了“非法占有目的”,根据贪污罪的基本原理,本来就应该定贪污罪。 所以这条规定只是在对法官喊话:“喂!注意了!这种情况要定贪污,别给搞错了!” 它只是一个提示,没有创造新规则。
B. 法律拟制
本质: `特事特办`,是立法者“霸道总裁”式的规定,不讲道理,让你必须这么办。
核心例子: `转化型抢劫` (刑法第269条)
规定: 犯了盗窃、诈骗、抢夺罪之后,为了抗拒抓捕等原因,当场使用暴力,以抢劫罪论处。
分析: 按正常道理,这不是抢劫。因为真正的抢劫,暴力是发生在“取财”之前的手段。而这里,暴力发生在“取财”之后。 如果没有这条特殊规定,就应该定盗窃罪+故意伤害罪,两罪并罚。 但法律直接说:“我不管,我就是要把这种情况‘视为’抢劫!”
法律拟制就是立法者动用他的立法权,说“我就是这么任性”,你必须接受。 它是不能推广适用的特殊例外。
需要记住的“拟制大户”:
拟制来的“故意杀人罪”: 有五个罪名(如非法拘禁罪、聚众斗殴罪),在过程中过失致人死亡的,被法律硬性规定按“故意杀人罪”处理。
拟制来的“抢劫罪”: 主要有三种,包括我们刚说的转化型抢劫。
Ⅲ. 分则的学习顺序
虽然知识点零散,但我们的学习顺序还是有规律的,总的路线就是从个人 → 社会 → 国家。
我们的行进路线:
1. 侵害个人法益的犯罪 (人身犯罪、财产犯罪)
2. 侵害社会法益的犯罪 (公共安全、经济秩序、社会管理)
3. 侵害国家法益的犯罪 (贪污贿赂、渎职、危害国家安全)
第十七讲:人身犯罪
Ⅰ. 侵犯生命、身体健康的犯罪
A. 故意杀人罪
核心考点:关于自杀、自伤的问题
模型一:欺骗/强迫他人自杀
特征: 行为人对被害人形成了支配力。
例子: 渣男以“殉情”为名,欺骗女友喝下毒药,自己却没喝。这属于利用他人的手杀人,构成故意杀人罪的间接正犯。
模型二:教唆/帮助他人自杀
特征: 没有支配力,只是提供帮助。
例子: 邻居大妈应瘫痪老奶奶的请求,给她买了农药放在床头,让她自己喝下。
观点对决:
少数说 (无罪): 认为自杀本身不犯法,所以帮助自杀的“共犯”也无罪。
多数说 (有罪): 认为生命法益至高无上,需要绝对保护。帮助他人放弃生命,仍然构成故意杀人罪。
模型三:教唆/帮助他人自伤
结论: 无罪。 因为身体健康权不像生命权那样需要绝对保护,可以适度放弃。教唆他人砍手骗保,不构成故意伤害罪的教唆犯。
模型四:经被害人承诺而伤害
结论: 有罪。 如果对方说“我下不去手,你来砍吧”,你真砍了,就构成故意伤害罪。因为承诺重伤是无效的。
B. 故意伤害罪
核心考点: 伤害行为的认定。
标准: 你的暴力行为,必须具有造成轻伤以上结果的一般可能性。
别以为推人一把就算故意伤害!我们国家的轻伤标准其实很高,像“唐山烧烤店打人案”里那么残暴的殴打,最后鉴定结果很多也只是轻伤。 所以,普通的推搡,一般不构成故意伤害罪。
Ⅱ. 侵犯性权利的犯罪
A. 强奸罪
保护法益: 妇女的性自主权(需要广义理解!)。
女方同意去酒店开房,不等于同意在路边厕所发生关系。同意发生关系,不等于同意不采取安全措施。任何违背妇女意志的、附加了她不同意条件的行为,都可能构成强奸。
核心手段:
胁迫: 必须是“你不答应,我就对你施加恶害”。如果说“你不答应,我就自杀”,那不是胁迫。
灌醉或趁人醉酒: 把对方灌醉后发生关系,是强奸。对方自己喝醉了,你趁机发生关系,也是强奸,因为醉酒的人没有承诺能力。
轮奸 : 考得很细! 比如甲乙共谋轮奸,甲成功了,乙因为自身原因没成功。结论是:两个人都构成强奸罪的既遂(因为部分实行、全部负责),但对“轮奸”这个加重情节来说,属于轮奸未遂。
B. 强制猥亵、侮辱罪
核心: 这里的“侮辱”和“猥亵”意思差不多,都是指侵犯“性羞耻心”。
强行扒衣服是猥亵,强迫对方自己摸自己给你看也是猥亵,强迫对方摸你也是猥亵,甚至你脱光了自己摸给对方看,也算对对方的强制猥亵!
C. 猥亵儿童罪
这块区分很细,我给大家总结一下。
对象: 不满14周岁的男女儿童。
核心规则:
对幼女(不满14岁女孩)实施性交行为 → 直接构成强奸罪(奸淫幼女型)。
对男童(不满14岁男孩)实施性交行为 → 构成猥亵儿童罪。
只要对方是儿童,承诺一律无效!就算儿童“自愿”,也构成犯罪。
Ⅲ. 侵犯人身自由的犯罪
这是我们人身犯罪的“一哥”和“二当家”所在的最重要一节!
A. 非法拘禁罪 “二当家”
特征: 必须让被害人认识到自己客观上被剥夺了自由。
例子: 把人骗进电梯后断电,是拘禁。把人骗进没锁门的屋子等王一博,不是拘禁。
第二款(最难点!):
致人重伤死亡(结果加重犯): 指的是拘禁行为本身(如捆绑太紧)过失致人死亡。
使用暴力致人伤残死亡(法律拟制): 指的是在拘禁过程中,实施了拘禁行为之外的独立暴力(如扇耳光),过失致人死亡。这种情况,法律拟制为故意杀人/伤害罪。
B. 绑架罪 “一哥”
核心特征 (与非法拘禁、抢劫、拐卖的区别): 主观上必须具有“向第三人勒索财物或其他不法要求”的目的。
拘禁人,向他本人要钱 → 抢劫罪。
拘禁人,向他家人要钱 → 绑架罪。
拘禁人,为了卖掉他 → 拐卖妇女、儿童罪。
犯罪既遂: 只要为了勒索第三人的目的,将“合格的人质”实际控制到手,绑架罪就既遂了。不要求真的去要钱。
“合格的人质”: 指的是从一般人角度看,他的安危足以让第三人担忧。你绑架一个路人去勒索普京,那就不算绑架罪,因为普京不会担忧。
绑架+杀人: 这是结合犯。在绑架期间杀害人质,直接定一个更重的绑架罪。但如果释放人质之后,再追上去灭口,那就是绑架罪和故意杀人罪,两罪并罚。
C. 拐卖妇女、儿童罪
核心特征: 以出卖为目的。
重要区分:
买妇女儿童来自己养/当老婆 → 收买被拐卖的妇女、儿童罪。
买妇女儿童来转手再卖掉(当中间商) → 拐卖妇女、儿童罪(收买型)。
Ⅳ. 侵犯名誉权及婚姻家庭的犯罪
侮辱罪 vs. 诽谤罪: 诽谤必须是捏造虚假事实,而且是那种可能让人相信的虚假事实。在大街上骂人是“狐狸精”,是侮辱;捏造事实说某人是“高官情妇”,是诽谤。
诬告陷害罪 vs. 诽谤罪: 诬告陷害是捏造犯罪事实,并且向司法机关告发,意图让对方坐牢。
重婚罪: 必须是“法律婚+法律婚”或“法律婚+事实婚姻”。
虐待罪: 对象是家庭成员,这个“家庭成员”可以扩大解释,包括长期稳定同居的男女朋友。 这也是为什么PUA女友致其自杀的案件,能以虐待罪定罪的原因。
第十八讲:财产犯罪
Ⅰ. 罪名甄别体系:财产犯罪的“十字路口”
面对一个财产犯罪案件,别急着下结论,先跟着我走完这四个“十字路口”,答案自然浮现!
A. 第一个十字路口:有没有“非法占有目的”?
是 (YES) → 继续前进,进入取得型犯罪的领域。
否 (NO) → 左转出口,进入毁损型犯罪。
罪名:`故意毁坏财物罪`
例子: 狗蛋发现女友小芳在看前男友的写真,气得一把夺过手机扔进水沟。他只想毁坏,没有想自己用,所以是故意毁坏财物罪,而不是抢夺罪。
B. 第二个十字路口:财物是否“转移占有”?
是 (YES) → 继续前进,这才是我们常说的偷、抢、骗。
否 (NO) → 右转出口,这是侵占类犯罪。
罪名:`侵占罪`
核心: “变占有为所有”。 东西一开始就在你手里合法地占有着(比如借用、保管),后来你不想还了,想据为己有。
例子: 狗蛋借用小芳的手机三天,到期后拒不归还。
C. 第三个十字路口:由谁“转移占有”?
被害人主动交付 → 右转出口,这是诈骗。
罪名:`诈骗罪`
核心: 行为人实施欺骗 → 被害人产生认识错误 → 被害人基于认识错误而处分(交付)财物。
例子: 狗蛋骗小芳说她的手机是山寨机有病毒,用一个手机模型换走了她的真手机。是小芳自己把手机“处分”给了狗蛋。
犯罪人自己拿 → 继续前进,进入盗窃、抢夺、抢劫的世界。
D. 第四个十字路口:转移手段的“暴力程度”如何?
和平手段 (暴力程度为0) → `盗窃罪`
例子: 趁小芳不注意,悄悄从她包里偷走手机。
对物暴力,对人有危险 (暴力程度中等) → `抢夺罪`
例子: 一把抢走小芳挂在脖子上的手机。
对人暴力,压制反抗 (暴力程度MAX) → `抢劫罪`
例子: 一脚把小芳踹倒,然后拿走手机。
Ⅱ. 核心原理深究
A. “占有”的认定
“占有”是财产犯罪的灵魂!谁在占有,决定了罪名的走向。
三大模型:
1. 黑吃黑: 铁牛偷了狗蛋(小偷)的赃物摩托车。铁牛构成盗窃罪。因为刑法也保护小偷对赃物的(非法)占有,不允许“黑吃黑”。
2. 物归原主: 小芳(物主)把被狗蛋偷走的摩托车再偷回来。多数说认为,小芳不构成盗窃罪,因为她是在恢复自己的权利。
3. 合法占有 > 所有权: 我借用室友的自行车(合法占有),室友又偷偷把车骑走了。室友构成盗窃罪!因为我的合法占有,可以对抗他的所有权。
事实占有 vs. 观念占有:
事实占有: 财物在你的实际控制范围内(比如你放在座位上的书包)。
观念占有: 财物离你很远,但根据社会观念,大家仍认为归你占有(比如共享单车公司对街边的共享单车)。
B. 盗窃罪 vs. 诈骗罪
这是财产犯罪中最难、最核心的区别,关键就看被害人有没有“处分行为”和“处分意识”。
`一号盗窃` (无处分行为): 狗蛋骗小芳下楼看王一博跳舞,然后进屋偷东西。小芳被骗了,但她没有做出任何交付财物的行为。
`二号盗窃` (有处分行为,无处分意识):
饼干盒调包案: 顾客把超市的饼干换成相机,拿到收银台按饼干的价格付款。收银员客观上把相机“处分”给了顾客,但她主观上没有意识到相机的存在,没有处分相机的“意识”,所以还是盗窃。
`诈骗罪` (有处分行为,有处分意识):
调换价签案: 顾客把贵相机的价签换成便宜的,拿到收银台付款。收银员意识到了相机这个物品的存在并同意处分它,只是对它的“价格”产生了错误认识。这就是典型的诈骗。
三角诈骗 vs. 盗窃的间接正犯:
关键: 看被骗的第三人,有没有处分财物的权利或地位。
保姆案(三角诈骗): 骗子骗保姆说“你家主人让我来取衣服”,保姆把衣服给了骗子。保姆作为管家,有一定处分主人财物的地位,所以是诈骗罪。
快递员案(盗窃间接正犯): 骗子让自家快递员去邻居家“取”一件衣服。快递员没有处分邻居财物的地位,他只是被当成了骗子实施盗窃的“工具”,所以是盗窃罪。
C. 财产性利益犯罪
这是近年来最火、也最烧脑的考点,它偷的不是有形物,而是“利益”。
类型一:债务人赖账
骗免过路费/抢劫车费: 构成诈骗罪/抢劫罪。 骗取或抢劫的是“当场实现债权”的利益。
餐厅逃单: 多数说不构成盗窃罪。 因为店家没有“放弃”债权,而且这种行为太普遍,刑法保持谦抑。
类型二:对非法债权人赖账
“白嫖”案: 莱昂纳多用假支票支付妓女的嫖资。多数说不构成诈骗罪。因为卖淫嫖资这个债权,不受“法秩序”的保护。
Ⅰ. “黑吃黑”案:法律保护的是“占有”这个事实状态
在“铁牛偷狗蛋的赃物摩托车”这个案子里,法律保护的不是狗蛋(小偷)对摩托车的“所有权”,小偷对赃物当然没有所有权。法律保护的是一个更基础的东西——“占有”这个客观、和平的事实状态。
为什么这么做?
1. 维护社会秩序,防止天下大乱: 想象一下,如果法律允许“黑吃黑”,那会发生什么?社会就会变成一个“丛林”,谁拳头硬谁就能抢。今天你从我这抢,明天他从你那抢,整个社会的基本秩序就崩溃了。
2. 把“裁判权”留给国家: 你的东西被偷了,正确的做法是报警,让警察和法院来帮你追回来。法律绝不允许你通过“私力救济”(比如自己再偷回来或抢回来)来解决问题。同理,它更不允许另一个小偷(铁牛)来“替天行道”。
一句话总结: 保护占有,本质上是保护一种和平的社会秩序,禁止人们用私下的、非法的手段去改变财物的归属状态。 它保护的是“物在谁手里”这个事实,而不是“物应该在谁手里”这个权利。
Ⅱ. “白嫖”案:法律不保护“非法的债权主张”
在“莱昂纳多用假支票支付嫖资”这个案子里,莱昂纳多骗走的,不是一个像摩托车那样的有形物而是一种服务,或者说,是妓女要求他支付嫖资的权利,这种权利在法律上叫“债权”。
为什么不保护这个“债权”?
1. 法律体系的统一性: 卖淫行为本身,是我们国家的法律明确禁止的违法行为。由这种违法行为产生的“债权”(也就是“嫖资”),是非法的、无效的债权。
2. 设想一下: 如果妓女拿着假支票去民事法庭起诉莱昂纳多,要求他支付嫖资,你觉得法院会支持吗?绝对不会!法院会说:“你们的交易本身就违法,我们不予保护。”
3. 刑事与民事的统一: 既然民事法律都不承认、不保护这个“讨债的权利”,那作为更严厉的刑事法律,就更没有理由动用“诈骗罪”这种重型武器,去帮助妓女实现她那个非法的债权主张了。法律不能自己打自己的脸。
一句话总结: 不保护非法债权,是因为这个“权利”从根上就是“脏”的,是整个法律秩序所排斥的。强行保护它,会破坏法律的统一性和严肃性。
类型三:银行卡与资金
核心: 银行卡里的资金,可以看作是一种“有体物”,适用占有和转移占有的规则。
卖卡后,卡主“黑吃黑”: 甲把自己的卡卖给乙,后发现乙用该卡收了电信诈骗的赃款1万元。甲立即去银行挂失(行话叫“掐卡”),将钱取出。
结论: 甲的行为构成盗窃罪。 因为乙对卡内的赃款形成了(非法的)占有,甲的行为侵犯了乙的占有,属于黑吃黑。
D. 抢劫罪的特殊问题
转化型抢劫 (法律拟制): 犯盗窃、诈骗、抢夺后,当场使用暴力抗拒抓捕等,直接转化为抢劫罪。
入户抢劫: 必须是非法目的入户。被邀请进门后临时起意抢劫,叫“在户内抢劫”,不属于加重情节。
抢劫致人重伤死亡: 这个“人”可以包括前来制止的第三人(如路人)。
为什么“劝架的”和“抓贼的”待遇不同?
Ⅰ. 抢劫罪:守护的是“财产”,不具人身专属性
法益性质: `财产法益`。
特点: 不具有人身专属性。 钱、手机、包包这些财物,它的安全可以由物主本人维护,也可以由保安、警察,甚至见义勇为的路人来共同维护。
逻辑推演:
当抢劫犯抢你的包时,他的目标是“包”这个财产。
任何阻止他拿到这个“包”的人,无论是你本人,还是冲上来的路人,都会被抢劫犯视为取得财产的“障碍”。
因此,他对这个路人(第三人)施加的暴力,本质上仍然是为了“抢劫财物”这个核心目的服务的。这个暴力和抢劫这个罪名是紧密联系在一起的。
结论: 所以,路人的伤亡,可以被看作是“抢劫”这个犯罪行为直接导致的加重结果。
Ⅱ. 故意伤害罪:守护的是“身体”,具有绝对的人身专属性
法益性质: `身体健康法益`。
特点: 具有绝对的人身专属性。 我的身体只属于我,你的身体只属于你。这个“宝藏”是完全私密的,无法替代。
逻辑推演:
当狗蛋正在打小芳时,他的犯罪行为指向的法益是小芳的身体健康。
这时,铁牛冲上来劝架。狗蛋一怒之下,转头给了铁牛一拳,导致铁牛死亡。
狗蛋打铁牛的这一拳,其行为指向的法益已经变成了铁牛的身体健康和生命。这是一个全新的、独立的犯罪意图和行为。它和前面“伤害小芳”这个行为,在法律上是两件完全不同的事。
结论: 所以,铁牛的死亡,不能算作“伤害小芳”的加重结果。法律上会评价为两个独立的罪名。
最终定罪的“分岔口”
抢劫场景:
抢劫 + 打死路人 → `抢劫致人死亡` (一个结果加重犯)
劝架场景:
打小芳 + 打死劝架的铁牛 → `对小芳构成故意伤害罪` + `对铁牛构成故意伤害罪/过失致人死亡罪` → 两罪并罚!
一句话总结:
判断的关键,就看对第三人的暴力,是不是服务于最初那个犯罪目的。抢劫时打路人,是为了顺利抢钱;打人时打劝架的,就不是为了更方便地打第一个人了,而是一个独立的、新的伤害行为了。
同学,你能想到这一层,说明你对法益理论的理解已经非常到位了。请务必保持这份刨根问底的精神,这是通往法律真理的唯一路径!
第十九讲:危害公共安全罪
Ⅰ. 核心原理:到底什么才算“危害公共安全”?
在进入具体罪名之前,我们必须先搞懂两个关键词:“安全”和“公共”。
A. “安全”的内涵
特指: 物质性的安全,也就是人身伤亡和财产损失。
不包括: 精神恐慌。
例子: 狗蛋恶作剧,寄了一包面粉到电视台,信封上写着“炭疽热病菌”。这虽然引起了巨大恐慌,但没有造成实际的物质危险,所以不属于危害公共安全犯罪,而是属于后面要学的“妨害社会管理秩序犯罪”(投放虚假危险物质罪)。
B. “公共”的内涵
核心特征: 行为一次性就具有危及多数人或不特定人的可能性。
“手雷 vs. 板砖”理论:
扔手雷: 狗蛋午睡被楼下人群吵醒,随手扔了个手雷下楼,虽然只炸死了一个人,但这个行为本身具有危及不特定多数人的高度危险。这就是危害公共安全。
扔板砖: 如果他扔的是一块板砖,同样只砸死了一个人。但扔砖这个行为,一次最多只能砸死一两个人,不具有危及多数人的可能性。这就不叫危害公共安全,而应该定故意杀人罪。
Ⅱ. 危险方法型犯罪
A. 放火罪
区分: 要和单纯的故意杀人罪区分开。
在一个独门独户、四下无人的房子里放火杀人,没有危及公共安全 → 故意杀人罪。
在一个仓库或公交车上放火,哪怕只想杀一个人,但行为本身危及了公共安全 → 放火罪。
B. 以危险方法危害公共安全罪
这个罪名是个“兜底罪名”,但千万别理解错了,它不是“低人一等”的罪!
地位: 它和放火、爆炸等罪是平起平坐的关系。
适用标准: 危险程度必须达到和放火、爆炸相当的水平,才能用它。
错误适用: 在高速上点个20厘米高的小火苗,危险程度不够,定不了放火罪,同样也定不了这个罪。
正确适用: 在高速公路上高速逆行、横冲直撞,这种行为的危险程度堪比爆炸,但又不定不了具体罪名,就用这个罪来兜底。
Ⅲ. 交通刑犯罪 本讲的“一哥”!
A. 交通肇事罪
性质: 过失犯罪,所以只有成立与不成立,没有未遂。
三个档次(必须记牢!):
基本档: 致人重伤、死亡等 → 3年以下有期徒刑或拘役。
升级档: 肇事后逃逸 → 3年以上7年以下。
顶格档: 因逃逸致人死亡 → 7年以上有期徒刑。
核心考点:
“逃逸”的认定: 必须是明知自己肇事了才跑。如果司机当时喝醉了,真不知道自己撞了人,那就不能认定为“逃逸”。
“因逃逸致人死亡”的因果关系:
二次碾压案(可查明): 甲撞伤丙后逃逸,后丁又压死了丙。因为甲把丙留在路中央,被后车碾压是不异常的介入因素,所以丙的死亡和甲的逃逸行为有因果关系,甲构成“因逃逸致人死亡”。
二次碾压案(无法查明死亡时间): 适用口诀——“死得越早,对兄弟们越有利”。推定人是被第一辆车当场撞死的。这样,对第二辆车最有利(压的是尸体,无罪),对第一辆车在量刑上也有利(只构成“肇事后逃逸”,而非更重的“因逃逸致人死亡”)。
“指使逃逸”的共犯: 如果是路人指使司机逃逸,构成遗弃罪的教唆犯。但如果是同车的乘客指使,根据司法解释的特殊规定,直接构成交通肇事罪的共犯。
B. 危险驾驶罪
这个罪因为新的司法解释出台,是未来的考试热点,要格外关注!
核心变化:醉驾入罪门槛提高
80150毫克/100毫升: 必须加上“严重情节”(如超载、超速、在高速上开等)才构成犯罪。
150毫克/100毫升以上: 只要达到这个数值,不管有没有其他情节,直接构成犯罪。
新增“较轻情节”: 比如为了救人,或者被黑心代驾“甩锅”而短距离挪车,可以不定罪。
C. 妨害安全驾驶罪
适用场景: 针对正在行驶中的公共交通工具。
典型行为: 乘客抢方向盘、打司机;或者司机在开车时跟乘客打架。
司机师傅一定要记住,就算乘客先动手,你也得忍着!正确的操作是:立即靠边停车,确保安全后,再起身“抡起袖子跟他开干”!只要车在动,你就不能还手,否则你也犯罪。
Ⅳ. 其他二线罪名
A. 恐怖主义犯罪
与黑社会的区别: 恐怖组织有政治目的(如推翻政权),而黑社会只是为了“打打杀杀弄点钱花花”。
帮助恐怖活动罪: 这是“帮助行为正犯化”的典型,意思是,我资助了你搞恐怖活动,就算你最后怂了没敢干,我照样构成这个独立的犯罪。
B. 枪支类犯罪
非法买卖枪支罪: 既处罚卖方,也处罚买方(哪怕是买来自己用)。
“以物易物”案: 甲拿枪换乙的毒品。甲构成非法买卖枪支罪;乙既把毒品卖给了甲(贩卖毒品罪),又买入了枪支(非法买卖枪支罪),应两罪并罚。
C. 安全生产领域犯罪
重大责任事故罪 vs. 重大劳动安全事故罪
责任事故: 原因是“人”的操作违规。
劳动安全事故: 原因是“物”的条件不行(如安全设备不达标)。
不报、谎报安全事故罪: 必须是谎报行为延误了事故抢救,并造成严重后果。如果抢救工作都结束了,在事后总结时瞒报死亡人数,不构成此罪。
第二十讲:经济犯罪
Ⅰ. 生产、销售伪劣商品犯罪
生产、销售伪劣产品罪
核心:这里的“销售”必须是具有“推向市场”性质的行为。如果是拿伪劣产品来抵偿私人债务,这不叫“销售”,不构成本罪。
食品、药品犯罪
食药安全大如天,这部分的罪名一定要搞清楚!
食品类:
`有毒、有害食品罪` vs. `不符合安全标准的食品罪`
一个是重罪,一个是轻罪。重罪的入罪门槛低,是行为犯(只要生产、销售了就算);轻罪的门槛高,是具体危险犯(得造成现实危险才行)。
药品类:
`假药罪` vs. `劣药罪`
`假药罪`是重罪,是行为犯。`劣药罪`是轻罪,是实害犯(得吃出事儿才算)。
核心考点 (《我不是药神》条款): “假药”的认定标准,已经从过去看“有没有批文”的形式标准,转变为现在看“有没有疗效”的实质标准 。所以,即便是没有国内批文的印度仿制药,只要真有疗效,就不再被认定为假药。
Ⅱ. 走私犯罪 (Smuggling Crimes)
学走私罪,抓住三个要素:走私的对象、走私的含义、走私的方向。
走私普通货物: 核心是偷逃关税,所以主要针对的是进口环节。
走私违禁品: 核心是违反禁令,进出口都可能构成犯罪。
核心考点:单向禁止 vs. 双向禁止
`文物`、`贵重金属` (好东西): 走私出去才犯罪。你要是能从国外走私个文物回来,国家还给你点赞呢(但该交的关税还得交,否则可能构成走私普通货物罪)。
`废物` (坏东西): 走私进来才犯罪。你要是能把“洋垃圾”运出去,那叫“祸水东引”,我们不管。
Ⅲ. 金融犯罪 本章的“重头戏”!
A. 洗钱罪
上游七宗罪: `毒、黑、恐、走、贪、金、金` (毒品、黑社会、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗)。
核心考点 (刑修十一): 自洗钱也构成犯罪了! 也就是说,毒贩自己洗自己贩毒的钱,除了构成贩卖毒品罪,还要另外构成一个洗钱罪,实行两罪并罚!
B. 骗取贷款罪 vs. 贷款诈骗罪
唯一区别: 有没有非法占有目的。
骗取贷款罪: 我想还钱,但资质不够,就骗了银行。
贷款诈骗罪: 我从一开始就没打算还钱。
C. 信用卡诈骗罪 (The FiveStar King Crime)
这是王中王,我们必须用最清晰的逻辑拿下它!
核心前提:
“信用卡”是广义的,包括我们平时用的储蓄卡。
司法解释搞了个“一刀切”的特殊规定:只要是非法使用信用卡,不管是对人(骗柜员)还是对机器(ATM机),一律认定为信用卡诈骗罪。
行为方式大总结 (黄金记忆口诀):
一句话心法: "凡是非法使用银行卡,一律都定信用卡诈骗罪,除了两个例外:抢劫+使用定抢劫,盗窃+使用定盗窃。"
详细拆解:
侵占/诈骗/抢夺/敲诈卡 + 使用 → `信用卡诈骗罪`
抢劫卡 + 使用 → `抢劫罪`
(普通)盗窃卡 + 使用 → `盗窃罪`
与微信/支付宝的区别:
盗用他人的微信/支付宝余额 → 定`盗窃罪`。
盗用他人微信/支付宝绑定的银行卡里的钱 → 多数说认为还是`盗窃罪`,因为微信密码不是银行卡信息资料,不适用那个“一刀切”的特殊规定。
冒用他人的花呗/借呗 → 定`(贷款)诈骗罪`。
D. 贷款诈骗罪中的“两头骗”问题
案情: 甲为了骗银行贷款,又骗了朋友乙给他提供担保。最后甲卷款跑路,银行从担保人乙那里追回了损失。
观点对决:
多数说: 甲对银行仍然构成贷款诈骗罪。因为在贷款到期那一刻,银行的债权没有实现,就已经遭受了财产损失。后面能追回损失,是民法上的事,不影响刑事犯罪的成立。
少数说: 银行最终没损失,所以甲对银行不构成犯罪。
考试时如果遇到,要记得多数说的观点。
Ⅳ. 其他重要经济犯罪
危害税收征管犯罪:
`逃税罪`: 有一个特殊的“出罪条款”。如果你是第一次犯,在税务机关下达追缴通知后,把税款和滞纳金都补上,也接受了行政处罚,就可以不被追究刑事责任。
侵犯知识产权犯罪:
`侵犯著作权罪`: 线下在KTV播放盗版音乐,不构成本罪。但把盗版光盘上传到网上供人下载,就构成。
扰乱市场秩序犯罪:
`非法经营罪`: 是个“口袋罪”。开黑网吧、非法放高利贷,都可能构成此罪。但注意,现在开“黑药店”(无证经营药品)已经不构成本罪了。
`强迫交易罪`: 可以和`抢劫罪`、`敲诈勒索罪`构成想象竞合,择一重罪处罚。
第二十一讲:妨害社会管理秩序罪
Ⅰ. 扰乱公共秩序犯罪
这部分的罪名五花八门,咱们挑重点的说。
A. 妨害公务类犯罪
`妨害公务罪`: 核心是用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。如果警察已经处理完纠纷转身要走了,你再上去踹一脚,这就不构成本罪了,因为公务已经执行完毕。
`袭警罪` (重点!): 因为有新的司法解释,这个罪很重要!
对象: 特指正在执勤的警察(包括公安、国安、监狱、法院和检察院的法警),但不包括辅警。
特殊情况: 袭击正在处置紧急情况的非工作时间的警察,也构成本罪。
不包括: “以暴力相威胁”的方式不构成本罪,但可能构成妨害公务罪。
B. 公文、证件、印章类犯罪
核心: 伪造、变造、买卖国家机关的公文证件印章是重罪;伪造公司、企业等单位的印章是轻罪。
“伪造”的内涵:
有形伪造: 没权限的人私刻公章。
无形伪造: 有权限的人(如户籍警察)应他人请求,制作内容虚假的证件。
C. “小混混”型犯罪
`招摇撞骗罪`: 冒充国家机关工作人员进行诈骗。必须是既“招摇”(摆谱)又“撞骗”(骗到财物),如果光摆谱没骗钱,不构成本罪。
`聚众斗殴罪`: 核心是“斗殴无防卫”,双方约架,谁都别说自己是正当防卫。
法律拟制: 在斗殴中,哪怕是过失致人重伤死亡,也按故意伤害/故意杀人罪处理。
`高空抛物罪`:
方向: 必须是“空对地导弹”,从楼上往下扔。你从地上往天上扔东西掉下来,那不算。
与危害公共安全罪的区别: 往下扔砖块,一次最多砸死一两个人,是高空抛物罪;往下泼硫酸,可能危及不特定多数人,就可能构成以危险方法危害公共安全罪。
D. 计算机犯罪 (热点!)
`帮信罪` (帮助信息网络犯罪活动罪): 这是重中之重!
核心: 为网络犯罪提供技术支持、支付结算等帮助。
重要原则: 这个罪没有把帮助行为正犯化,它依然要遵守“共犯从属性原理”。也就是说,如果上游的电信诈骗犯最后怂了没干,那你这个提供帮助的人,也不构成帮信罪。
Ⅱ. 妨害司法罪 本章最重要的部分!
`伪证罪`: 只发生在刑事诉讼中。
`虚假诉讼罪`: 只发生在民事诉讼中。夸大一个真实的债权(比如把30万欠条改成80万),多数说认为不属于“捏造事实”,不构成本罪。
`窝藏、包庇罪`:
窝藏: 核心是帮助犯罪人逃匿。不仅是藏在家里,开车送他跑、给他钱让他跑,都算。
包庇: 核心是向司法机关作假证明,帮他脱罪或减轻罪责。
`掩饰、隐瞒犯罪所得罪` (`掩隐罪`):
核心: 妨害司法机关的“追赃”活动。
重要区分:
构成犯罪: 帮小偷把偷来的车重新喷漆、改造。因为这给警察的追赃制造了实质性困难。
不构成犯罪: 明知是贪官受贿来的房子,去帮他搞装修。因为房子是不动产,再怎么装修也跑不了,没有妨害追赃。
Ⅲ. 毒品犯罪 另一个重点!
`走私、贩卖、运输、制造毒品罪`:
贩卖: 指有偿转让,不要求必须牟利。
代购: 为吸毒者代购,关键看有无牟利目的(包括加价或从中抽取毒品自己贩卖)。如果没有,属于友情代购,不构成贩卖毒品罪。
运输 vs. 持有: 新的标准不看主观目的(是自己吸还是拿去卖),只看客观上是否让毒品发生了较长距离的空间位移。只要发生了,就是运输,而不是持有。
制造: 不仅指化学合成,也包括对毒品进行分装、包装。
`容留他人吸毒罪`:
核心: 必须是主人对客人的关系。你在宿舍容留隔壁宿舍的同学吸毒,构成此罪。但你不能“容留”你自己的室友吸毒,因为你们是平等的共有人,不是主客关系。
Ⅳ. 其他社会秩序犯罪
文物犯罪:
`倒卖文物罪`: 这里的“倒卖”已被扩大解释为“贩卖”。所以,即使是自己偷来的文物拿去卖,没有“买进”环节,也构成此罪。
危害公共卫生犯罪:
`非法行医罪`: 关键是从事了“医疗活动”(诊断+治疗)。按摩、保健不算。医美行业中动刀子的(如削骨、垫鼻)属于医疗活动,无证操作就构成此罪。
环境犯罪:
`盗伐林木罪` vs. `滥伐林木罪`: 主要区别在于有无非法占有目的。
盗伐: 偷别人的树卖钱。
滥伐: 违反规定砍自己的树,或者砍别人的树但只是为了腾地方(没有占有目的)。
卖淫、淫秽物品犯罪:
`传播性病罪`: 是行为犯。只要是性病患者去卖淫或嫖娼,就构成犯罪,不管对方最终有没有被传染上。
`淫秽物品`: 概念在扩大,现在也包括网络直播的淫秽表演。
第二十二讲:贪污贿赂罪
Ⅰ. 贪污罪
理解贪污罪,记住一个公式就够了:贪污罪 = A + B。
A = 基础的财产犯罪行为 (侵占、盗窃、诈骗)。
B = 三个特殊的身份要素 (B1: 国家工作人员 + B2: 公共财物 + B3: 利用职务便利)。
这三个B要素缺一不可!少一个,就不能升级为贪污罪,只能退回普通的侵占、盗窃或诈骗罪。
核心考点
1. 贪污的对象可以是“财产性利益”
案例: 国企经理甲,允许债务人乙只用50万就平掉了欠国企的100万账款。
“等号原理”: 贪污的数额,是按国企的损失来算的!国企损失了100万,所以贪污数额就是100万。甲和乙是这起100万贪污案的共犯,他们一个没拿钱,一个少付了50万,这叫“分赃”。
2. “变相贪污”
常见手法: 官员利用职权,让国企和一个老板的公司搞一个虚假项目,把公款打到老板账上,老板再转给官员。这个老板就成了贪污罪的帮助犯。
3. 非法占有目的包括“为第三人占有”
很多贪官有个误区,以为“只要钱不进我口袋,就不算贪污”。这是大错特错!你利用职务便利,把公家的东西白白送给你的亲戚朋友,也叫贪污!
4. 别忘了A要素(实行行为)
案例: 保安经理(国家工作人员)收了小偷一条烟,就对小偷进入国有仓库盗窃的行为“睁一只眼闭一只眼”。
分析: 这位保安经理虽然满足了B1、B2、B3,但他自己没有实施侵占、盗窃、诈骗的行为,所以他不构成贪污罪。他只是盗窃罪的帮助犯(同时可能构成受贿罪)。
Ⅱ. 挪用公款罪
与贪污罪的核心区别: 主观上想还,没有非法占有目的。
核心要件:“归个人使用”
判断标准: 看你个人有没有“落了好处”或者“落了人情”。
例子:
你把公款挪给另一家公司用,说是你单位借的 → 不算归个人使用。
你把公款挪给另一家公司用,说是你个人借的(让对方欠你人情)→ 算归个人使用。
你说是单位借的,但你从中收了“好处费” → 算归个人使用。
转化关系: 携带挪用的公款潜逃,说明你从“想还”变成了“不想还”,直接转化为贪污罪。
Ⅲ. 受贿罪 本章的“一哥”!
保护法益: 职务行为的不可收买性。
实行行为: 不是单纯的“收钱”或“办事”,而是“权钱交易”这个行为本身。
“利用职务便利”的两种形式:
直接型: 我主管这个事,我直接给你办。
间接型: 我虽然不管这个事,但我能利用我的影响力,让我手下或别的部门的同事给你办。
交易方式:
事前受贿: 办事之前就谈好了条件。只要双方达成约定(比如官员点头说“行”),受贿罪就成立了。实际收到钱,就是既遂。
事后受贿: 办事时没想收钱,是公事公办。但办完事后,又利用这个事去索要“感谢费”。这也构成受贿罪,因为它事后建立了权钱交易关系。
退休后收钱: 如果在职时就和人约定好,退休后再收钱,这照样是受贿罪!因为“交易”是在他有权的时候达成的。
收钱方式:
为自己收钱和为第三人收钱(比如让老板把钱打给自己的情妇)都算受贿。
既遂标准:
只要官员事实上取得了对财物的控制权,就是既遂。
案例: 老板送官员一张银行卡并告知密码。即便官员还没用,甚至这张卡里的钱是定期存款,都算受贿罪既遂。如果后来老板后悔了,自己去把卡挂失把钱取回,也不影响官员受贿罪既遂的认定,反而老板自己可能构成盗窃罪!
Ⅳ. 行贿罪
核心要件: 必须是为了谋取不正当利益。
例子: 如果是政府拖欠你的合法工程款,你为了要回自己的钱而给官员送钱,这不属于谋取不正当利益,不构成行贿罪(但收钱的官员依然构成受贿罪)。
被勒索而行贿: 如果是被官员敲诈勒索,你被迫给钱,并且没有获得不正当利益,那么你不构成行贿罪。
罪数问题: 如果你谋取的不正当利益本身就构成犯罪(比如行贿是为了逃税),那么最终要行贿罪和逃税罪,两罪并罚!
“想象竞合” vs. “牵连犯”:一场关于行为个数的“官司”
Ⅰ. 想象竞合犯:一石二鸟,只罚“一石”
核心特征: 只有一个行为!
生动比喻: “一箭双雕”。 你只射出了一支箭,但这支箭碰巧同时打中了A鸟和B鸟。
经典案例:
你为了杀甲,朝甲开了一枪。但这颗子弹威力太大,穿过甲的身体后,又碰巧打死了路过的乙。
分析: 你的行为只有一个——“开了一枪”。但这个行为同时触犯了两个罪名(比如对甲的故意杀人罪和对乙的过失致人死亡罪)。
处罚原则: 择一重罪处罚。 为什么?因为你只干了一件事,法律不能因为你“运气不好”就罚你两次。对一个行为重复评价,是违反人权保障原则的。所以,只挑你最严重的那个错误来处罚。
Ⅱ. 牵连犯:为了偷鸡先挖洞,两件事都得认
核心特征: 有数个行为!
生动比喻: “为了偷鸡,先去偷了把铁锹”。 “偷铁锹”是一个独立的行为,“偷鸡”是另一个独立的行为。
经典案例(就是你的问题):
你为了成功“逃税”(目的),先去给税务局长送钱“行贿”(手段)。
分析:
行为一:“行贿”。这是一个完整的、独立的犯罪行为。它侵害的“法益”(也就是要保护的“宝藏”)是国家公职人员职务行为的廉洁性。
行为二:“逃税”。这也是一个完整的、独立的犯罪行为。它侵害的“法益”是国家的税收征管制度。
处罚原则: 原则上要数罪并罚! 为什么?
核心法理:禁止遗漏评价!
你实施了两个行为,侵害了两个完全不同的“宝藏”。如果只挑一个重的罚(比如只罚逃税罪),那不就等于说,你“行贿腐化干部”这个严重的罪行,我们就当没看见、直接免单了吗?这显然是不公平的,也是对被侵害的法益不负责任。
所以,为了全面评价你的罪行,法律规定:你干了两件坏事,就得承担两个罪的责任,所以要两罪并罚!
Ⅴ. 中间人受贿 最复杂的部分!
这是贿赂犯罪里关系最复杂、最绕的部分。两个人办事不够,还得加个中间人。我们主要区分两种。
A. 斡旋受贿
中间人身份: 国家工作人员。
例子: 老板想找税务局长办事,于是找到了财政局长(中间人),让财政局长去“斡旋”。
核心: 行贿人买的是中间人自身的职务影响力。
B. 利用影响力受贿罪
中间人身份: 非国家工作人员,但与某个官员关系密切(如近亲属、情妇、司机等)。
例子: 老板想找税务局长办事,于是找到了税务局长的司机(中间人)。
核心: 行贿人买的是中间人与官员之间的私人关系。
根本区分标准:看中间人发挥影响力的“根据”是什么?
根据是“公家关系”(官官相护)→ `斡旋受贿`
根据是“私人关系”(我是他亲戚/司机)→ `利用影响力受贿罪`
终极测试: 老板找隔壁县的财政局长(中间人)去搞定本县的税务局长。这位中间人之所以能说上话,不是因为他是财政局长(跨县了,没直接关系),而是因为他是税务局长的情妇。所以,他发挥作用的根据是私人关系,构成利用影响力受贿罪,而不是斡旋受贿。
第二十三讲:渎职罪
Ⅰ. “两兄弟”的区分:滥用职权罪 vs. 玩忽职守罪
这是渎职罪里最基础也最容易出错的一对概念!很多人凭感觉,以为一个是“乱作为”,一个就是“不作为”。这是大错特错的!
真正的区别在于“主观”:
`滥用职权罪` → 是故意的!
既可以是“故意乱作为”,也可以是“故意不作为”。
核心案例: 巡警路过,看到狗蛋正在拿刀砍小芳,他心想“多一事不如少一事”,于是袖手旁观,直到小芳被砍死。这个巡警的行为,是故意的“不作为”,因此构成滥用职权罪,而不是玩忽职守罪!
`玩忽职守罪` → 是过失的!
通常表现为工作马虎、粗心大意、不负责任的“不作为”。
Ⅱ. 妨害司法类渎职
A. 徇私枉法罪
适用范围: 只发生在刑事案件中。
主体身份(非常重要!): 不是所有司法人员都算!必须是具体承办或领导办理本案的司法工作人员。
例子: A法官审理甲的案子。B派出所所长(与本案无关)为了帮甲立功减刑,伪造了一个假的贩毒案让甲去“揭发”。这位B所长不构成徇私枉法罪(因为他不是办案人员),而可能构成滥用职权罪。
主观动机: 必须有“徇私”的动机。
高能案例: 某法官为了彰显自己“大公无私”,故意把无罪的亲戚判成有罪,想给自己博个好名声。这也算“徇私”(为了自己的名声),照样构成徇私枉法罪!
B. 帮助犯罪分子逃避处罚罪
主体身份: 是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。
行为方式: 向犯罪分子通风报信,或者提供其他便利。
与徇私枉法罪的区别:
例子: 警官A正在侦办案件。
网警B(非办案人员)利用职务权限,查到了A的侦查动向并泄露给罪犯 → B构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
档案室管理员C(无查禁职责)偶然听到了A的计划并泄露给罪犯 → C只构成普通的窝藏罪。
C. 其他相关罪名
`私放在押人员罪` vs. `失职致使在押人员脱逃罪`
区分很简单:一个是故意放走,一个是过失(如搜身不仔细)导致人跑了。
`徇私舞弊不移交刑事案件罪`
主体是行政执法人员(如环保局、工商局)。他们发现管辖的案件已经够得上犯罪了,但出于私心,不移交给公安机关,想“大事化小”。
Ⅲ. 其他领域的渎职犯罪
不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
核心考点: 这个罪名保护的对象非常特定,就是被“拐卖”和“绑架型拐卖”的受害者。
注意区分: 如果是单纯的非法拘禁或以勒索财物为目的的绑架,负有解救职责的人员不作为,定的罪名是滥用职权罪(故意不救)或玩忽职守罪(过失不救),而不是这个罪。
食品药品监管渎职罪
最大特点:独一份!
这个罪名非常特殊,它一个罪名里,竟然同时包括了“滥用职权”(故意)和“玩忽职守”(过失)两种情况。这在整个刑法里都是独一份的,所以要特别留意。
刑事诉讼法
第一讲:刑诉法与刑法的关系
Ⅰ. 刑诉法的两大核心价值
我们的刑诉法,对于刑法老大哥来说,扮演着两种角色,既是小跟班,又是监督员。
A. 工具价值 “我是你离不开的工具人”
核心: 刑法规定了“什么行为是犯罪,该判多少年”,但这都是纸上谈兵。怎么把这些规定变成现实?得靠刑诉法这个“工具”。
例子: 《刑法》说:“故意杀人处死刑”。但怎么抓、谁来审、在哪杀、用什么工具杀?这些具体的流程和步骤,都由《刑事诉讼法》来规定。 所以,刑诉法是实现刑法的“操作手册”和“路线图”。
B. 独立价值 “我不要你觉得,我要我觉得”
核心: 刑诉法有自己的尊严和脾气,有时候,程序正义甚至可以超越实体正义。
例子: 基层法院审理一个未成年人盗窃案,定罪也准,量刑也准(判3年,实体上没问题)。但是,它违反了“不公开审理”的程序规定,给公开审了。
结果: 上级法院发现后,会说:“我不管你判得对不对,谁让你违反程序了?必须撤销原判,发回重审!” 你看,这时候“程序”的地位就高于了“实体”的结果。
Ⅱ. 应试必杀技:如何判断选项体现了哪种价值?
理论听懂了,怎么做对题才是王道。这里教大家一个“独门必杀技”,保证你一眼看穿命题老师的套路!
A. 第一步:判断“谁”的价值
黄金法则: “工具价值”和“独立价值”都是程序法(刑诉法)的专属特征。实体法(刑法)自己不具备这两个价值。
做题技巧: 如果一个选项说的是纯粹的刑法制度(比如自首、立功、追诉时效),问它体现了什么价值,那它什么价值都不体现,直接排除!
B. 第二步:区分“程序”和“实体”
程序性概念: 凡是我们在《刑事诉讼法》中学到的制度,都是程序。比如:立案、侦查、起诉、审判、上诉、强制措施、非法证据排除、刑事和解等。
实体性概念: 凡是《刑法》里的规定,都是实体。比如:定罪、量刑、追诉时效、正当防卫等。
C. 高能预警:四个“披着程序外衣”的实体“卧底”!
有四个词,长得特别像程序,但考试时我们必须把它们当作实体来处理。为什么?因为它们都直接决定了嫌疑人“是否承担实体责任”的最终命运。
这四大“卧底”是:
1. 不立案
2. 撤销案件
3. 不起诉
4. 判无罪
你想啊,这四个结果一出来,是不是都意味着“这哥们没事了,不用被定罪判刑了”?所以它们是实体性的结论。
D. 实战演练 (运用“必杀技”)
题目: 下列哪些选项体现了刑事诉讼法的独立价值?
A选项: 被告人与被害人达成刑事和解而被从轻处罚。
分析: “刑事和解”是哪个法里的?刑诉法!是程序吗?是!那它就既有工具价值也有独立价值。√ 当选
B选项: 因排除了非法口供,检察院做了不起诉决定。
分析: 核心是“非法证据排除”,这是刑诉法的核心程序制度。√ 当选
C选项: 对于已过追诉时效的案件不立案。
分析: “追诉时效”是哪个法里的?刑法!是实体。“不立案”是我们刚说的四大“卧底”之一,也是实体。这个选项里一个程序词都没有!× 不选
D选项: 只有被告人一方上诉的,二审不得加重刑罚。
分析: “上诉”是哪个法里的?刑诉法!是程序吗?是!√ 当选
第二讲:刑诉法的任务、基本理念、基本范畴
Ⅰ. 刑事诉讼法的任务
核心任务: `尊重和保障人权`
提到人权,很多人第一反应就是保护犯罪嫌疑人、被告人。这个想法对,但不全对!
保护谁的人权?
保护全体参与人: 包括被害人、证人等等。
但要重点保护嫌疑人、被告人: 为什么?因为在强大的国家公权力面前,他们是“待宰的羔羊”,是最容易受到不公正对待的弱势一方。
重要原则: 对嫌疑人、被告人的保护是“重点的,但不是至上的”。 也就是说,我们优先关注他,但不能为了他,就无视被害人的权利。
Ⅱ. 刑事诉讼法的基本理念
核心: 在几对矛盾价值之间寻求平衡。
惩罚犯罪 vs. 保障人权
实体真实 vs. 正当程序
效率 vs. 公正
这是一对永恒的矛盾。如果两者冲突了怎么办?记住,公正永远是第一位的,优先于效率! 不能为了办案速度快,就牺牲案件的公平公正。
Ⅲ. 刑事诉讼的基本范畴
A. 价值
是不是又看到“价值”这两个字了?感觉跟上一节的“工具价值、独立价值”打架了?别慌,这就像“横看成岭侧成峰”,观察的角度不同而已。
1. 刑诉法自身的价值 (看它自己):
秩序 : 维护社会秩序和诉讼秩序。
公正 : 第一价值,是绝对的老大!
效益 : 节约司法资源,提高效率。
2. 刑诉法与刑法的关系价值 (看它和刑法的关系):
工具价值
独立价值
3. 两套价值的关系是什么?
四个字搞定:`相互融通`。 意思是,秩序、公正、效益这三种价值,同时体现在了工具价值和独立价值之中。所以,如果考试问你“秩序价值只体现了工具价值,不体现独立价值”,这句话就是错的!
B. 职能 控、辩、审
审判职能: 法院。
控诉职能: 检察院(主力)、公安机关等。
辩护职能 : 被告人、辩护人。
高能考点 (没有职能的“中立四人组”):
有四种人,他们在法庭上必须保持绝对中立,不偏向控方也不偏向辩方。他们是:
证人、见证人、鉴定人、翻译人
所以,即便鉴定人是检察官请来的,他的鉴定意见也不属于“控诉”职能的一部分。
C. 构造 本章的“绝对重难点”!
什么是构造?说白了就是,在一场审判中,控、辩、审三方到底是什么关系?谁是这场戏的“导演”?
世界三大构造模型:
1. 当事人主义 : 英美法系。控辩双方是主角,法官像个消极的裁判,一般不说话,以不说话为美德。
2. 职权主义 : 大陆法系(德、法)。法官是绝对的老大和灵魂,掌控庭审的一切节奏,“让谁说话谁说话,让谁闭嘴谁闭嘴”。
3. 混合式 : 日本、意大利。注意!它是先有“职权主义”底子,后来才吸收了“当事人主义”的特点,而不是反过来。
中国的特色构造:`控辩式`
核心原则:`控审分离`
这是最难理解的部分,我们把它拆开看。
“控”是什么? 检察院的职能分为“控诉”(包括侦查、公诉)和“监督”。“控诉”的核心是求刑(请求法院定罪量刑)。 “监督”的核心是纠错(认为法院或公安搞错了,进行纠正)。 控审分离,只关系到“控诉”职能,不包括“监督”职能。
“审”是什么? 法院审判有两大原则:独立裁判(我可以不同意你的指控罪名)和不告不理(你不告,我不能主动审;你告什么,我审什么)。
“分离”怎么体现?
1. 尊重起诉范围: 法院只能审理检察院起诉的事实。如果审理中发现了新的犯罪事实,不能自己直接判,只能建议检察院补充起诉。
2. 相互尊重: 法院和检察院之间,如果认为对方需要调整某个行为,不能用命令的口气,只能提建议。比如检察官可以“建议”法官判轻点,法官可以“建议”检察官变更罪名。
第三讲:刑诉法的基本原则
Ⅰ. 自愿认罪认罚从宽原则
这个原则非常重要,不难,但每年必考,咱们把它当成2025年法考的“必考题”来对待!它的核心就是,你态度好,我给你好处。
A. 核心三要素:什么叫“认罪”?什么叫“认罚”?怎么“从宽”?
1. “认罪”的内涵
认事实,不强求认罪名: 只需要承认自己干了哪些事就行,不强求你一个老百姓能准确说出自己犯了“抢劫罪”还是“抢夺罪”。
认一部分不等于全认: 如果你犯了盗窃和诈骗两件事,只承认盗窃,那么全案不能适用“认罪认罚从宽”制度。但是,你承认的盗窃部分,可以看作“坦白”,单独获得酌情从宽,记住“此宽非彼宽”。
2. “认罚”的内涵
真认还是假认? 嘴上说认罚,但背地里偷偷转移财产,这叫“假认”,不能从宽。
想赔但没钱赔怎么办? 如果你有赔偿的意愿,只是因为客观原因(比如确实没钱,或者被害人要价太高)暂时没赔上,仍然可以从宽,只是从宽的幅度会小一点。
3. “从宽”的内涵
“可以”从宽,不是“应当”从宽: 对于那些罪行极其严重、手段特别残忍的犯人(比如那个拐卖多名妇女的余华英),就算他认罪认罚,法院也可以不从宽,该怎么判还怎么判。
只宽“量刑”,不宽“定罪”: 从宽是指在判刑的时候可以轻一点,绝不等于“因为你认罪了,就判你无罪”。
B. 其他重要规则
关键看审判阶段的态度: 侦查、起诉阶段都认了,但到法庭上突然翻供,不认了,那就不能从宽。反之,前面死不承认,到法庭上幡然悔悟了,还是可以从宽。
被害人的意见:应当听取,但不影响决定: 法律规定要听取被害人的意见,这是出于尊重。但并不会因为被害人说“我绝不原谅他”,法院就一定不给从宽。
程序选择权: 对认罪认罚的案件,可以适用速裁程序,但不是应当。因为程序越简化,对被告人的保护就越少,所以法律给了被告人选择更复杂、更精密的普通程序的权利。
Ⅱ. 法定情形不追究刑事责任原则 (Art. 16) 本章的“绝对重难点”!
这个原则就是咱们第二章最难的一个点。命题老师发现用那五个“法定情形”已经考不住大家了,就开始挖更深的坑。别怕,老师教你一套“独门心法”,一眼看穿!
A. 五个法定情形:“显、时、特、告、死”
显: 情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的 (比如偷了800块钱,没到盗窃罪的1000元起刑点)。
时: 已过追诉时效期限的。
特: 经特赦令免除刑罚的。
告: 告诉才处理的案件,没有告诉的。
死: 犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
B. “独门心法”:搞懂谁能进“第16条”这个圈子
圈内人的共同特征:“全员恶人”
你仔细品品“显、时、特、告、死”,会发现他们有个共同点:些人其实都干了坏事只是因为各种原因,法律决定“算了,不追究了”。
这个圈子不欢迎两类人 (两个不包含):
1. 不包含“好人”:
比如正当防卫、紧急避险、意外事件、职务行为(如法警执行死刑)。
例子: 你为了自卫,把追杀你的歹徒用石头砸倒了,检察院对你做了不起诉决定。虽然你也没被追究责任,但这不属于刑诉法第16条的情形。因为你的行为是正义的,你是个“好人”,而第16条是给那些“坏蛋”准备的。
2. 不包含“其他恶人”:
比如犯罪情节轻微(但构得上犯罪,如偷了1200元),检察院酌情不起诉的。
比如因为证据不足而无法追究的。
简单记,万变不离其宗!刑诉法第16条,就只包括显、时、特、告、死”以及一些可以类比的“坏蛋”(比如不负刑责的精神病人、未成年人等)。除此之外,任何其他原因导致的不追究,都和第16条没关系!
C. 实战演练
题目: 下列哪个案件体现了刑诉法第16条的原则?
A选项: 甲涉嫌盗窃400元,公安决定撤案。
分析: 400元,属于情节显著轻微,是“显”。√ 这就是第16条。
B选项: 乙涉嫌抢夺,检察院认为犯罪情节轻微,决定不起诉。
分析: 只是“轻微”,但构得上犯罪,不属于“显著轻微”。这是“其他恶人”,× 与第16条无关。
C选项: 丙涉嫌诈骗,法院认为其不具有非法占有目的,判决无罪。
分析: 没有非法占有目的,说明他根本没构成犯罪,是个“好人”。× 与第16条无关。
D选项: 丁抢劫,检察院认为证据不足,决定不起诉。
分析: 这是“其他恶人”,× 与第16条无关。
第四讲:刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
Ⅰ. 专门机关:公、检、法“三巨头”
公安机关
人民检察院
人民法院
这三家就是我们刑事诉讼里的“国家队”。 当然,还有像监狱、军队保卫部门等,它们在特定情况下也行使类似于公安的侦查权,但公、检、法是绝对的主力。
上下级关系的区别:
公安、检察院: 上下级是领导与被领导的关系,下级要听上级的。
法院: 上下级是监督与被监督的关系,下级法院独立审判,上级法院只负责监督。
Ⅱ. 诉讼参与人:一场大戏,角色众多
整个“诉讼参与人”家族,可以分成两大阵营:一类叫当事人,他们是这场戏的“主角”;另一类叫其他诉讼参与人,他们是来“打辅助”的。
A. 当事人 舞台中央的主角们
他们是谁?
被害人 : 故事的起点,被伤害的那个人。
自诉人 : 在自诉案件中,自己去法院告状的人。
犯罪嫌疑人、被告人 : 干了坏事的那个人。
附带民事诉讼的原告人、被告人
核心特征: 他们都是案件“实体”的核心人物,跟案件结果有最直接的利害关系。
B. 其他诉讼参与人 “最佳配角”和“龙套”们
他们是谁?
法定代理人: 比如未成年被告人的父母。
诉讼代理人: 比如被害人请的律师。
辩护人 : 犯罪嫌疑人、被告人请的律师。
证人
鉴定人
翻译人员
见证人
这部分的重点和难点,就是要把这些形形色色的“人”给认清楚,特别是要把几个容易混淆的角色区分开。
Ⅲ. “认人”大挑战:三大核心考点 (Key Distinctions)
考点一:辩护人 vs. 诉讼代理人
立场不同:
辩护人: 永远只为犯罪嫌疑人、被告人服务。
诉讼代理人: 客户群体广泛,可以为被害人、自诉人、附带民事诉讼当事人等服务。
权利来源不同:
辩护人: 主要来源于“委托或指定”。
诉讼代理人: 只来源于“委托”,国家不会给你“指定”一个诉讼代理人。
考点二:法定代理人 vs. 诉讼代理人
“法定” vs. “委托”:
法定代理人: 身份是法律直接规定的(比如父母),不需要授权。
诉讼代理人: 必须有当事人的明确“委托授权”。
“人身关系” vs. “财产关系”:
法定代理人: 和当事人有紧密的人身依附关系(如父子、监护人)。
诉讼代理人: 通常是基于财产或契约关系(比如你花钱请律师)。
考点三:“三兄弟”的终极辨析:证人 vs. 鉴定人 vs. 见证人
证人 (Witness)
核心任务: 陈述自己亲身经历的案件事实 。
知识来源: 个人感知 。
可替代性: 不可替代 。
证人就像是案件的“活体摄像头”,他看到的、听到的都是独一无二的。只有你看过,换个人就没意义了!
鉴定人 (Expert Witness)
核心任务: 运用专业知识,对案件的专门性问题给出意见 。
知识来源: 专业知识(比如法医、笔迹专家) 。
可替代性: 可以替代 。
鉴定人就像是请来的“技术外援”。这个法医不行,我们可以换另一个更有经验的;这个笔迹专家搞不定,我们再请一个。他们靠的是专业技能,不是个人经历。
见证人 (Observer/Lay Witness)
核心任务: 在场监督侦查行为(如搜查、扣押)的合法性 。
知识来源: 现场观察办案过程 。
可替代性: 可以替代 。
见证人就像是警察办案时,从街坊邻居里请来的“监督员”。他的任务就是瞪大眼睛看着,确保警察不乱来。你没空当这个监督员,换个居委会大妈来也完全可以。
第五讲:立案管辖
Ⅰ. 公安机关:绝大多数案件的“主力军”
管辖范围: 绝大多数的刑事案件。
这个最简单,咱们平时听到的盗窃、抢劫、强奸、诈骗、涉黑、走私等等,基本都是公安叔叔们的活儿,他们是打击犯罪的第一道防线。
Ⅱ. 监察委员会(监委会):反腐败的“纪律委员”
管辖范围: 主要负责贪污贿赂、渎职等职务犯罪。
大家注意,监委会不是咱们刑诉法里的机关,人家遵循的是《监察法》。 它的办案流程是:立案 → 调查 → 移送检察院。一旦移送给检察院,案子就正式进入了咱们刑事诉讼的“流水线”。 简单理解,监委会干的活,就类似于公安局的立案和侦查,专门负责打“贪官”!
Ⅲ. 检察院:不仅能“诉”,还能“查”!(重点!)
很多人以为检察院只负责起诉,其实它还保留了一小部分侦查权,专门办两类特殊的案子。这部分是考试的绝对宠儿,必须背过!
A. 检察院管辖的第一类:司法人员的“非贪腐”类职务犯罪
谁是“司法人员”? 就是咱们常说的公、检、法,再加上监狱的狱警等。
什么是“非贪腐”? 就是这些公检法人员在办案过程中干的那些“坏事”,但又跟贪污受贿没关系。
例子: 警察搞刑讯逼供、暴力取证;检察官徇私枉法;法官枉法裁判;狱警虐待被监管人。
陷阱提醒: 如果是教育局局长滥用职权非法拘禁,这归检察院管吗?不管! 因为他不是“司法工作人员”。
B. 检察院管辖的第二类:公安不管的,我来管!
口诀: `公安不管,省检决定`
什么意思? 有些案子,比如涉黑、走私、强奸等,按理说应该归公安管。
但是,如果犯罪分子是当地很有权势的人物(比如公安局长、县长),当地公安不敢管或者不方便管,怎么办?
程序: 这时候,咱们的检察院就可以出手了!但有个前提,必须报请省级检察院批准决定后,才能立案侦查。
为什么要报到“省检”这么高的级别?你想啊,当地公安都不敢碰的人,你当地检察院就敢碰吗?不得先找个“大领导”在背后撑腰,拿到“尚方宝剑”才好动手嘛!
Ⅳ. 法院:直接受理的“自留地”
管辖范围: 自诉案件。就是老百姓自己去法院告的案子。
自诉案件主要分三类:
第一类(最重要):告诉才处理的案件 (也叫“亲告罪”)
口诀: `侮、诽、暴、虐、侵`
具体罪名: 侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。
特点: 大多发生在亲人、熟人之间,“清官难断家务事”,所以法律把起诉权交给了被害人自己,你不告,官就不究。
第二、三类:公诉失灵的救济
核心: 本来是公诉案件,但检察院因为觉得案情轻微,或者其他原因,不管了。
怎么办? 法律给被害人开了另一扇门,允许他们拿着证据,自己去法院告!这是为了防止公权力不作为,给被害人一个自我救济的途径。
Ⅴ. 管辖权的竞合:当案子“撞车”了怎么办?
如果一个案子,既有检察院该管的部分,又有监委会该管的部分,比如一个狱警,既虐待被监管人(归检察院管),又贪污(归监委会管),这可怎么办?
黄金原则:`遇监必商`
凡是涉及到和监委会打交道,咱们的司法机关不能自己做主,必须先跟人家沟通、协商!
处理结果:
要么,全归监委会管: 这是最常见的,因为监委会反腐力度大,一般以他为主。
要么,各管各的: 贪污的部分给监委会,虐待的部分检察院自己办。
绝对禁区: 绝不能全归检察院管! 因为“贪腐案件”是监委会的专属领域,检察院不能插手。
第六讲:审判管辖
Ⅰ. 级别管辖:纵向的“上下级”关系
咱们国家法院有四级:基层、中院、高院、最高法。绝大多数案子都是在最忙碌的“基层法院”审理的。但有些“大案要案”,必须由更高级别的法院来一审。考试最爱考的,就是中级法院的管辖范围。
A. 中级法院一审的案件范围 (必须背!)
独门记忆口诀: `国恐无死,缺没收,证券期货中院收`
国 (Guó): 危害国家安全的案件。
恐 (Kǒng): 恐怖活动的案件。
无死 (Wú Sǐ): 可能判处无期徒刑、死刑的案件。
缺 (Quē): 缺席审判的案件。
没收 (Mòshōu): 违法所得没收程序的案件。
证券期货 (Zhèngquàn Qīhuò): 证券、期货类犯罪案件。
考试陷阱:
危险驾驶罪: 就算态度再恶劣,因为最高刑期只是拘役,到不了“无死”的级别,所以归基层法院管。
内幕交易罪: 只要是“证券期货”类犯罪,哪怕情节很轻,可能只判三年,也必须由中院一审!
B. 共同犯罪的管辖规则
原则: `就高不就低`。 只要共同犯罪中有一个人归中院管,那整个案子里的所有被告人,都得跟着去中院受审。
例外: `未成年人除外`。 如果共同犯罪中有未成年人,为了保护他们,可能会分案处理,那么这个未成年人就有可能留在基层法院审理。
C. 级别移送的“轴心”理论 (最难点!)
如果基层法院审着审着,发现“坏了,这哥们可能得判死刑”,它能直接把案子交给中院吗?不能!
核心原理: 法院审案子得遵守“不告不理”原则。中院想审,必须得有市级检察院向它起诉才行。
正确流程 (`若移送,检为轴`):
1. 中院先书面通知同级的市检察院:“我这有个案子可能要移送上来,你准备一下。”
2. 基层法院把案卷退回给同级的基层检察院。
3. 基层检察院再把案卷移送给上级的市检察院。
4. 市检察院最后向中院提起公诉。
一句话总结: 上下级法院之间不能直接移送案卷,必须以检察院为“中转轴心”来完成移送。
Ⅱ. 地区管辖:横向的“兄弟”关系
确定了由中院审,那到底是A市中院还是B市中院审呢?这就是地区管辖要解决的问题。
A. 一般原则 (很简单)
以犯罪地为主,被告人居住地为辅。
B. 特殊管辖 (本节最难点!)
有些特殊情况,不按常理出牌,法律有专属规定,必须记住!
1. 国内火车的犯罪管辖
情况一 (运行中被抓): 在高速运行的火车上打架,当场被制服。由始发站、终点站以及前方停靠站(把人交下去的那个站)的法院管辖。
情况二 (不是运行中被抓): 在火车上偷了东西,但小偷中途没被发现,后来在自己家里被抓了。这种情况,专属由那趟火车的乘务公安对应的法院管辖。
情况三 (途经站被抓): 小偷在车上得手后,在某个中途站下车时被抓了。由乘务公安对应的法院和这个途经站所在地的法院共同管辖。
2. 罪犯在监狱服刑期间的犯罪管辖
漏罪 (发现判决前还有别的罪): 由原审法院、服刑地法院或漏罪的犯罪地法院管辖。
新罪 (在监狱里又犯事): 由服刑地法院管辖。
逃又犯 (逃跑后又犯罪): 这是个大陷阱!服刑地法院肯定能管。但新的犯罪地法院要想管,必须满足一个苛刻条件:在这个犯罪地将他发现并抓获。
3. 涉外案件的犯罪管辖 (最烧脑!)
犯罪发生在国外,怎么管?关键看船是哪国的!
中国船 (`熊猫号`): 适用`出、登、入`原则。
出 (Chū): 船舶返航后在我国首个停泊的港口(出泊地)。
登 (Dēng): 犯罪嫌疑人登陆的地点。
入 (Rù): 船舶最先驶入我国领海的地点(入境地)。
外国船 (`袋鼠号`): 适用`居、登、入`原则。
居 (Jū): 犯罪嫌疑人在我国的居住地。
登 (Dēng): 犯罪嫌疑人登陆的地点。
入 (Rù): 船舶最先驶入我国领海的地点(入境地)。
网络犯罪的管辖规则
原则一:`沾边就管`
什么意思? 由于网络犯罪的跨地域性极强,为了方便打击,法律规定,只要这个地方和犯罪活动“沾了一点边”,就有权管辖。
哪些地方算“沾边”?
犯罪行为发生地(如服务器所在地、网络接入地)
被告人居住地
被害人被侵害地(如财产遭受损失的地点)
原则二:`帮助犯可并案`
什么意思?那些为网络犯罪提供帮助的人,比如负责维护网站、打广告、提供技术支持的“帮助犯”,可以和主要的犯罪分子并案处理,由同一个法院进行审判。
原则三:`境外实施,三高指定`
什么意思?如果犯罪团伙在境外实施犯罪,但被害人遍布我们国内的好几个省份,那到底该由哪个省来管呢?
解决方案: 由公安部、最高人民检察院、最高人民法院这“三高”机关进行协商,从中指定一个省份的司法机关来主要负责侦办和审判。
比如,一个在缅甸的诈骗团伙,同时骗了江苏、广东、山东三省的群众。最后“三高”一商量,发现江苏省被骗的金额最大、人数最多,那就可以指定由江苏省的公检法来统一管辖这个案子。
第七讲:回避
Ⅰ. 谁需要回避?
适用对象:公、检、法工作人员
简单说,就是公安局的、检察院的、法院的,从领导到具体办案人员,甚至包括书记员,只要可能影响公正,都得回避。
“豁免名单” (绝对的考点!):
有这么几位“特殊嘉宾”,他们是绝对不能回避的,就算天王老子来了也不行!
1. 证人
为什么? 因为证人是来陈述他亲眼看到的事实的,这个事实是独一无二的,换个人就说不了了。如果把他回避了,那案子就没法查了。
如果证人有偏袒怎么办? 别担心,法律有后招。法官和律师可以通过交叉询问来质疑他证言的真实性,但不能让他直接“消失”。
2. 辩护人、诉讼代理人
为什么? 这两位本来就是“站队”的,他们的天职就是为自己的当事人说话,谈不上什么“中立”和“回避”。
3. 被害人
为什么? 被害人是案件的当事人,是整个故事的起点,把他回避了,还审什么案子呢?
Ⅱ. 因为什么理由要回避?
一共有四大理由,可以要求办案人员回避,咱们一个个来看。
理由一:是本案的当事人或近亲属
解释: 这是最直接的利害关系,比如审案子的法官就是被告人的亲爹,那肯定得回避。
理由二:本人或近亲属和本案有“利害关系”
“利害关系”的认定 (重点!): 必须是直接的、现实的利害关系。
反例: 某法官正在审理一个盗窃案。他的一个远房亲戚曾经也被小偷偷过东西。这个法官会对小偷“同仇敌忾”,但这属于间接的、情感上的联系,不属于法律意义上的“利害关系”,不需要回避。
理由三:担任过本案的“老熟人”
包括: 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人等。
核心逻辑: 防止“角色混淆”。你之前是作证的,现在又来当法官,你到底是信自己看到的,还是信法庭上的证据呢?为了避免这种混乱,必须回避。
高能陷阱:
“本案”的理解:
需要回避: 某个法官在一审时当过本案的证人,那他二审时就不能再当本案的法官。
不需要回避: 某个法官在一审时当过另一起案件(张三案)的证人,现在来审理本案(李四案),这两个案子没关系,所以他不需要回避。
“一审的陪审员”: 如果在一审当过陪审员,二审时不能再当合议庭成员。
理由四:其他可能影响公正处理的情况
比如: 私下会见当事人、接受吃请、收受财物等。
特别规定 (检察长的特殊待遇):
如果检察院的检察长发现自己需要回避,他不能自己决定,也不能让手下决定。为了避嫌,他必须把这个决定权交给同级的检察委员会来定夺。
Ⅲ. 谁来决定回避?
“谁官大谁决定”是基本原则,但里面有个小小的例外。
决定主体:
审判人员(法官、陪审员)的回避: 由院长决定。
院长的回避: 由审判委员会决定。
检察人员的回避: 由检察长决定。
检察长的回避: 由检察委员会决定。
侦查人员(公安)的回避: 由公安机关负责人决定。
“被驳回”后的救济途径 (重点!):
原则: 对于回避申请被驳回的决定,当事人只能申请复议一次。
例外 (小小的例外):
不服谁的决定可以复议? 不服侦查人员、检察人员的回避决定,可以复议。
不服谁的决定不能复议? 不服审判人员(法官)的回避决定,不能当场复议。
为什么? 因为审判阶段是最关键的,不能因为一个回避申请就让整个庭审停下来。你对法官的回避决定有意见,可以作为“上诉”的理由,等一审判完了再向上级法院提,但不能在庭审过程中反复纠缠。
第八讲:辩护与代理
Ⅰ. 辩护的种类
咱们国家有三种辩护方式,就像游戏里的三种英雄,有自己玩的,有花钱请的,还有系统送的。
A. 自行辩护
核心: 自己为自己辩护,天经地义。
B. 委托辩护
核心: 花钱请律师。
重点:
在侦查阶段,能当辩护人的只能是律师,亲朋好友不行,因为这个阶段最关键,需要保证专业性。
一个被告人最多只能请两名辩护人。
C. 法律援助辩护 & 值班律师
1. 法律援助辩护(法援)
前提: 被告人自己没请律师。
强制辩护(国家必须送!): 有五种情况,如果被告人没请律师,国家必须强制给他指派一名免费律师。
独门记忆口诀:`盲、精、未,无死缺,应法援`
盲 (Máng): 盲、聋、哑人。
精 (Jīng): 精神病人。
未 (Wèi): 未成年人。
无死 (Wú Sǐ): 可能判无期、死刑的人。
缺 (Quē): 缺席审判的人。
2. 值班律师(每年必考!)
他是谁? 法援制度的延伸,一个“临时的法律咨询师”。他不是真正的辩护人!
出现条件: 被告人既没有自己请律师,又不符合强制法援的条件,处于“法律裸奔”状态时,值班律师就会出现。
四大核心权利(必须背!):`会见、阅卷、申请、见证`
`会见`: 可以见嫌疑人,但如果想主动约见,需要办案机关批准。
`阅卷`: 权利被“阉割”了!只能查阅,不能复制和摘抄。
`申请`: 可以帮忙申请变更强制措施,或申请正式的法援律师。
`见证`: 在签署认罪认罚具结书时在场。
高能考点: 值班律师的见证任务,只是证明嫌疑人签字是自愿的,不负责审查案件本身办得对不对。哪怕他发现嫌疑人是无罪的,但嫌疑人自愿认罪了,律师也必须签名!
Ⅱ. 谁能/不能当辩护人?
能当的: 律师(主力军)、被告人的监护人、亲友。
不能当的(重点!):
绝对不得担任(没有例外):
口诀:`刑罚、自由、能力`受限的人。
`刑罚`: 正在服刑的人。
`自由`: 人身自由被限制的人(如被拘留、逮捕)。
`能力`: 无行为能力或限制行为能力的人。
相对不得担任(有例外):
口诀:`限、陪、利、外、离、开`
`限`: 限职的公、检、法、国安、监狱、监委人员(注意:不包括司法局)。
`陪`: 本案的陪审员。
`利`: 与本案有利害冲突的人。
`外`: 外国人。
`离`: 从法院、检察院离任的人员。
`开`: 被开除公职的人。
例外情况: 上面这六种人,如果他恰好是被告人的监护人或近亲属,那么法律就“破个例”,允许他担任辩护人。
Ⅲ. 辩护人的权利与义务
A. 五大核心权利
1. 阅卷权: 从审查起诉之日起可以阅卷。地点只能在检察院或法院,公安局的案卷是看不到的。
2. 会见通信权:
原则: 不需要侦查机关批准,直接去看守所安排就行。
例外: 涉及危害国家安全罪、恐怖活动罪的,在侦查阶段会见需经侦查机关许可。
核心保障: 律师会见不被监听!
3. 调查取证权:
找一般证人: 律师可以直接去找。
找被害人一方: 绝对不能直接去! 必须先向检察院或法院申请,拿到“准许调查令”后才能去,而且对方还有权拒绝。
4. 参加法庭审理权: 可以带一名助理出庭,但助理不能发言。
5. 人身保障权(难点!):
如果律师在办案地涉嫌犯罪,由谁来管?
规则: 如果涉嫌的是妨害诉讼的犯罪(如伪证、行贿办案人员),为了避嫌,不能由正在办案的那个侦查机关管,必须由其上级机关指定其他地方的侦查机关来办理。
如果涉嫌的是与本案无关的个人犯罪(如嫖娼、偷税),那该谁管就谁管,犯罪地公安可以直接办。
B. 两大核心义务 (必须背!)
1. 法定情形及时告知无罪的义务:
口诀: 辩护人发现嫌疑人`不在场、不够大、不正常`,应及时告知。
`不在场`: 指嫌疑人有不在场证明,不是证人。
`不够大`: 指未达到刑事责任年龄(如不满14周岁),不是泛指未成年人。
`不正常`: 指嫌疑人是精神病,不是被害人。
2. 发现委托人准备或正在实施严重犯罪的告知义务:
口诀: 得知委托人`准备、正在`实施`国、公、人`的犯罪,应及时告知。
`准备、正在`: 不包括已经干完的。
`国、公、人`: 指危害国家安全、公共安全、严重危及他人人身安全的犯罪。不包括经济犯罪、财产犯罪等。
第九讲:刑事证据
Ⅰ. 证据的种类
咱们国家法定证据有八种,不用死记硬背,但你得能分得清。考试会给你一个东西,问你它算哪一类。
- A. 书证 - 最容易混淆的!
- 核心特征:
- 1. 产生时间: 必须产生于案发前、中、后,但不能产生于诉讼过程中。
比如,警察在侦查阶段写的《到案经过》,虽然是白纸黑字,但因为它是在诉讼过程中形成的,所以它不是书证!
- 2. 怎么判断它到底是啥?——“捏捏端”理论
很多证据,源头可能是电子的,最后又打印成了纸。那它到底是电子数据还是书证?别看源头,也别看最终形态,就看咱们的侦查人员取证时,捏在手里的是什么!
- 案例故事大PK:
- 通话详单: 警察去移动公司,让人家直接打印了一张通话详单出来。警察捏在手里的是一张纸 → 这就是书证。
- 微信聊天记录: 警察把我的手机给扣了。他取证时捏在手里的是手机,手机里的聊天记录是电子数据。哪怕他后来把聊天记录截图打印成纸,那也还是电子数据,纸只是个载体。
- 存折: 警察从嫌疑人家里搜出了一张10万元的存折。他捏在手里的是一张纸质的存折,上面记载了户名、金额等各种“内容”和“思想”→ 这也是书证。(注意:它不是物证,因为我们不是靠它的外形尺寸来证明案情)。
- B. 其他证据种类(简单了解)
- 物证 : 用物品的外形、尺寸、款式来证明案情(如凶器、血衣)。
- 证人证言
- 被害人陈述
- 嫌疑人、被告人供述和辩解
- 鉴定意见
- 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
- 视听资料、电子数据
Ⅱ. 证据规则
拿到了证据,也不是想怎么用就怎么用,得遵守游戏规则。
- 关联性规则 : 证据必须和案件事实有联系。
- 常见不具关联性的:
- 品格证据: 不能因为一个人“一贯表现不好”,就推断这次的坏事也是他干的。
- 类似行为证据: 不能因为他“多年前也偷过东西”,就推断这次的盗窃也是他干的。
- 传闻证据规则 :
- 核心: 只针对证人证言。
- 什么是传闻?
- 道听途说: 证人转述别人的话,不是自己亲眼所见。
- 庭外陈述: 证人不出庭,只提交一份书面证言。
- 处理: 原则上排除,不能用。除非有其他证据能佐证它的真实性,才能“凑合用”。
- 意见证据规则 :
- 核心: 证人只能陈述客观事实,不能发表主观推断和意见。
- 例子: 证人可以说“我看到一辆黑色的尼桑小轿车开过去了”,但不能说“我感觉那个坏蛋准在里头坐着呢”。后半句“我感觉”就是意见,必须排除。
- 非法证据排除规则 (“排非”) - 重中之重!
这是整个证据规则里最重要,也最难的部分!咱们得知道,什么证据是“脏”的,必须被扔进“垃圾桶”。
- A. 哪些证据是“非法”的?(独门记忆口诀!)
我把所有应排除的非法证据,都总结成了几句口诀。你不用死记硬背法条,把这几句口诀的内涵搞懂,考试时套用就行!
- 1. 言词证据(供述、证言等)
- 供述怎么排?→ `暴力威胁好痛苦,不放不录重供述,没有爸妈和翻译,不让核对应排除`
- `暴力威胁好痛苦`: 使用暴力或威胁手段,并且让嫌疑人感到难以忍受的痛苦。
- `不放不录`: 非法拘禁(不放人)、该录音录像的没录。
- `重供述`: 第一次刑讯逼供后,后续形成的重复性供述也要排除。
- `没有爸妈和翻译`: 审讯未成年人时法定代理人(爸妈)不在场、或者该给翻译没给。
- `不让核对`: 没让嫌疑人核对笔录并签名。
- 证言怎么排?→ `暴力威胁拘到哭,不分不合听不出,因为他们很无辜,不用痛苦也排除`
- `暴力威胁拘到哭`: 对证人、被害人,只要用了暴力、威胁、非法拘禁,不需要达到“痛苦”的程度,就要排除。因为他们是无辜的!
- `不分不合听不出`: 没分别询问、没让核对签名、没给翻译(听不出)。
- 2. 实物证据(物证、书证等)
- `物书分情况,程序错可补,来源无应排`: 物证、书证如果只是收集程序有小瑕疵,可以补正说明。但如果连来源都说不清楚,真实性存疑,那就必须排除,没得商量。
- 3. 鉴定意见
- `鉴定意见脆,出错就作废`: 鉴定意见最“脆弱”,只要鉴定机构、鉴定人、鉴定程序、鉴定过程等任何一环出了问题,就直接排除。
- 4. 勘验、辨认笔录
- `勘查难度大,解释就能用`: 勘查现场(比如爬雪山、下粪坑)非常困难,所以即使程序有明显不合规的地方,只要能做出合理解释,就还能用。
- `昏暗见个猪,辨认就排除`: 这是辨认笔录的排除口诀。
- 昏 (Hūn): 混杂辨认的数量不对。
- 暗 (Àn): 给予了明显的暗示。
- 见 (Jiàn): 让辨认人提前见到了辨认对象。
- 个 (Gè): 没有个别进行辨认。
- 猪 (Zhū): 主持人不对(不是侦查人员主持)。
- 5. 电子数据
- `数据不能改,修补篡即排`: 电子数据绝对不能改动。如果是修改且不影响真实性,还能补救;如果是篡改,立即排除。
- B. 排非程序怎么走?
- 申请时间: 一般应在开庭前提出。
- 申请门槛: 不能空口白牙说“他们打我了”,必须提供人员、时间、地点、方式等相关线索或材料。
- 证明责任: 公诉人(检察院)负责证明取证是合法的,被告人不需要自证“我被打过”。
第十讲:刑事证明
Ⅰ. 证明对象:我们要用证据来证明“什么事”?
- 需要证明的三大类事实:
1. 与定罪有关的事实: 比如嫌疑人的身份、行为、动机、目的、时间、地点、后果等等。
2. 与量刑有关的事实: 比如有没有自首、立功等从轻、减轻情节。
3. 与程序有关的事实: 比如管辖权、回避等问题。
- A. “免证事实”:那些不需要证明的事
有些事是明摆着的,就不用在法庭上浪费时间去证明了。
- 1. 众所周知的常识和定律: 比如“1+1=2”、“天下雨地会湿”,这些不需要证明。
- 2. 生效的法律法规、生效裁判认定的事实: 这些都已经被反复验证过了,可以直接拿来用。
- 3. 双方没有争议的程序性事实:
- 例子: 被告人申请陪审员回避,理由是“他是我亲戚”。陪审员自己也承认:“没错,我是他二舅”。你看,双方都没争议,那就不用再费劲去证明他们是不是亲戚了,直接回避就行。
- 高能陷阱: “没有争议”只免除程序事实的证明责任,不免除实体事实!就算被告人当庭说“我认罪,你判我死刑吧”,法官也必须根据证据来独立判断他是否真的有罪,不能因为他认了就直接判。
- B. “证据事实”:它不是证明对象
这是本节的第一个大难点!“证明对象”是证据向外要证明的“案件事实”;而“证据事实”是证据向内描述的“自身状态”。
- 经典案例:强奸案中的一滴体液
- 证明对象 (向外): 我们用这滴体液去证明“嫌疑人是谁”、“是否发生了性关系”等案件事实。
- 证据事实 (向内): 我们讨论这滴体液“有没有被污染”、“DNA纯度如何”。
- 结论: 证据“自身的状态”是要查明的,但它不叫“证明对象”。考试时如果问你“体液是否被污染是本案的证明对象”,这是错的!
Ⅱ. 证明责任:这个“锅”该由谁来背?
谁主张,谁举证。但在刑事诉讼里,这个“锅”的分配可没那么简单。
- A. 公诉案件
- 原则: 由公诉人(检察院)承担全部的证明责任。被告人是“零负担”,不需要自证其罪,也不需要自证无罪。
- 例外 (持有型犯罪):
- 比如: 非法持有枪支罪、巨额财产来源不明罪。
- 规则: 在这类案件中,被告人需要承担“一定的”证明责任。
- “一定”体现在哪?
- 范围上: 只需证明一小部分。比如被指控非法持枪,你只需要拿出你的《持枪证》或《教练证》就行了,至于这把枪的型号、威力多大,还是得由公诉人去证明。
- 程度上: 只需承担“提出证据”的责任,不需要承担“说服法官”的责任。你把证件拿出来了,任务就完成了,说服法官相信这是真证件,是公诉人的事。
- B. 自诉案件
- 原则: 由自诉人承担证明责任。
- 核心法理 (必考!): 为什么是自诉人承担?因为有两个理论在共同作用:
- 1. 谁主张,谁举证: 自诉人主张对方有罪,所以他要举证。
- 2. 否认者不担责: 被告人只是“否认”,他不需要为自己的否认承担举证责任。
如果没有第二条,那被告人说“我没侮辱你”,这也是一种“主张”,那岂不是他也得举证?所以必须是两条原理共同作用,才能把证明责任唯一地锁定在自诉人身上。
- 例外: 如果被告人不是单纯地否认,而是提出了一个全新的积极主张(比如“我不仅没侮辱你,你昨天还打我了呢!”),那他就需要为自己这个“新主张”承担举证责任。
第十一讲:强制措施的概念、特征、拘传、取保候审、监视居住
Ⅰ. 强制措施的概念与特征
- 概念: 为了保证刑事诉讼顺利进行,由公检法对嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或剥夺的法定措施。
- 特征(一个都不能少):
- 对象特定: 只能对犯罪嫌疑人、被告人用。(对证人用?绝对不行!)
- 目的特定: 是为了“保障诉讼”,不是为了“惩罚”。
- 法律授权: 必须严格依法进行,不能乱来。
- 具有强制性: 你不同意也得执行。
Ⅱ. 拘传 - 最轻微的“请喝茶”
- 性质: 最轻微的强制措施,本质就是“强制你到案接受讯问”。
- 时长(必考!):
- 单次拘传: 最长不超过12小时。
- 连续拘传: 可以!案情重大复杂的,12小时问不完,可以放你回去吃个饭、睡个觉,第二天再传你过来继续问,但每次都不能超过12小时。
- 高能考点:
- “到案”方式不影响拘传的适用: 不管你是自己走进派出所的,还是被警察“请”来的,只要开始对你进行讯问,就可以适用拘传,开始计算这12小时。
- 拘传≠讯问: 拘传是强制“到案”的过程,讯问是到案后“问话”的过程。12小时的限制,指的是包括路上时间和讯问时间在内的总时长。
Ⅲ. 取保候审 - 交钱或找人担保,暂时换自由
- 核心: 通过提供保证金或保证人,来担保自己随传随到,不离开特定区域。
- 谁能被取保?(适用对象)
- 犯罪嫌疑人、被告人: 主力军。
- 可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的。
- 可能被判有期徒刑以上,但取保后不致发生社会危险性的。
- 特别人群: 怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女、患有严重疾病生活不能自理的。
- 谁来决定?谁来执行?
- 决定机关: 公、检、法三家都可以决定。
- 执行机关: 公安机关。
你看,检察院和法院决定了取保,最后还得委托公安去具体执行(比如监督你有没有乱跑),这体现了机关之间的配合。
- 保证方式(二选一):
- 保证人: 得找个跟本案没牵连、有能力监督你、并且自己也享有政治权利和人身自由的人。
- 保证金:
- 金额: 最低1000元起。
- 形式: 只能是现金,不能用房产、汽车等实物抵押。
- 期限(必考!):
- 最长不得超过12个月。
- 计算方式: 不中断、不折抵。哪怕中途又被抓进去关了几天,这几天也照样算在12个月的取保期限内。
- 核心考点大串讲:
- 证人能被取保吗?→ 绝对不能! 强制措施只能对嫌疑人、被告人用。
- 取保期间能出国吗?→ 想都别想! 连离开自己居住的市、县都得经过批准。
- 没收保证金的条件: 只有在你违反了监督管理规定,并且被通知后还不改正,或者在取保期间又犯了新罪时,才会没收。如果只是因为取保到期后被逮捕了,之前交的保证金是要退还的。
Ⅳ. 监视居住 - “高级版”的取保候审
监视居住听起来好像比取保候审还轻,就是在自己家待着呗?错了!它在很多方面比取保更严厉,特别是下面要讲的“指定居所监视居住”。
- 适用对象: 和取保候审基本相同。
- 期限: 最长不超过6个月。
- 两种执行地点(本章最难点!):
- A. 在“自己的住处”监视居住
- 要求: 在本地有固定的住处。
- B. “指定居所”监视居住
这就是传说中的“指居”,是一种非常严厉的措施,因为它相当于把你关在一个秘密的地方,比看守所的条件可能还差!
- 适用条件(必须同时满足):
- 1. 案件性质特定: 必须是涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动罪,或者在侦查阶段涉嫌特别重大贿赂犯罪。
- 2. 在住处执行有碍侦查: 比如担心你在家里会毁灭证据、串通同伙等。
- 审批程序:
- 公安办的国安、恐活案: 需经上一级公安机关批准。
- 检察院办的重大贿赂案: 需经上一级检察院批准。
- 绝对禁止的场所: 拘留所、看守所、监狱这些地方绝对不行!
“指定居所监视居住”的适用密码
Ⅰ. “没有固定住处”的精准定义
-错误理解: 以为“没有固定住处”是指被告人在全国范围内是个流浪汉,没有家。
这里的“没有固定住处”,指的并不是说这个人在全国范围内是不是个流浪汉,而是指他在“办案地”(也就是犯罪管辖地)没有固定的家。
就像我们材料里老师举的例子:“我(左老师)在北京有家,但我跑到南京去犯罪了。那对于南京的办案机关来说,我在南京就是个‘没家’的人,所以他们完全可以对我‘指定居所监视居住’。”
Ⅱ. 适用“指定居所”的两条路径
根据我们的学习材料,想对一个人适用“指定居所监视居住”,办案机关手上有两条路可以走,只要满足其中一条就行。
A. 路径一:在办案地“没家”
- 逻辑: 这是最直接的理由。你在这个城市没地方住,我们又需要对你进行监控,总不能让你睡大街吧?所以,给你指定一个地方(比如郊区的某个招待所)进行监视居住,合情合理。
- 你的问题就属于这种情况:
- 被告人的家在A市。
- 他跑到B市去犯罪了,所以B市的法院拥有管辖权。
对于B市的法院来说,被告人在B市“没有固定住处”,因此可以直接对他适用“指定居所监视居住”。
B. 路径二:虽然“有家”,但属于特殊情况
- 逻辑:就算被告人在办案地有家,但在某些极端情况下,也不能让他回家。
- 适用条件(三合一,缺一不可):
1. 案件特殊:涉嫌危害国家安全犯罪或恐怖活动犯罪。
2. 存在风险:在他自己家里执行,可能会有碍侦查(比如毁灭证据、串通同伙)。
3. 上级批准:必须经过上一级公安机关的批准。
只有当这三个条件同时满足时,才能对一个在办案地有家的人,也采取“指定居所”这种严厉的措施。
- 核心考点大串讲:
- 谁能被“指居”? 只有那三类特定犯罪的嫌疑人,其他人一律只能在自己家监视居住。
- “指居”期间的辩护权: 律师想会见被“指居”的嫌疑人,需要经过办案机关的许可。
- 期限折抵: 这是监视居住最特殊的地方!“指定居所”的监视居住,其期限可以折抵刑期(羁押一日折抵刑期一日)。而在“自己住处”的监视居住,是不能折抵刑期的。
第十二讲:拘传、逮捕
Ⅰ. 拘留 - “先斩后奏”的紧急控制
拘留和逮捕虽然都是关进看守所,但性质完全不同。拘留是公安机关在紧急情况下,可以“先斩后奏”的临时性措施,而逮捕则是需要检察院批准的、更长期的羁押。
- A. 适用对象:主要是“现行犯”或“重大嫌疑分子”
- 核心特征: 情况比较紧急,来不及办逮捕手续,需要先把人控制起来。
- B. 拘留后的“24小时三件套” (必考!)
- 规则: 拘留后24小时内,必须完成三件事:送看守所、进行讯问、通知家属。
- 高能陷阱:
- 1. 不是“先后”,而是“同时”: 这三件事不是按顺序来,而是都要在拘留后的24小时这个总时间段内完成。
- 2. “拘留后” vs. “送看后”: 考试最喜欢在这里挖坑!讯问的时间点,是从“拘留后”开始算的,而不是从“送到看守所后”才开始算。
为什么?你想啊,如果允许送到看守所后再算24小时,那警察完全可以先拘留你,磨蹭个23小时再把你送去看守所,然后再开始讯问,前后加起来就快48小时了,这不就变相延长了羁押时间嘛!
- 3. “通知家属”的例外:
- 无法通知: 找不到人,联系不上。
- 国恐案有碍侦查 (`国恐碍侦`): 涉嫌国家安全、恐怖活动犯罪,通知家属可能会妨碍侦查的,可以不通知。
- C. 拘留的期限
最长期限: 一般来说,公安机关的拘留期限最长是37天。
Ⅱ. 逮捕 - 最严厉的“终极控制”
逮捕是五个强制措施里最重的一个,一旦被逮捕,关押的时间就不是按天算了,可能是按月甚至按年计。所以,它的适用条件非常严格。
- A. 谁说了算?——检察院批准
- 核心: 公安机关想逮捕人,自己说了不算,必须报请检察院批准,这叫“审查批捕”。这是对逮捕权的一个事前监督。
- B. 逮捕的“三合一”条件 (必须同时满足)
- 1. 证据条件: 有证据证明有犯罪事实。
- 2. 刑罚条件: 可能判处徒刑以上刑罚。
- 3. 危险性条件: 采取取保候审、监视居住等措施,不足以防止其发生社会危险性。
这个“危险性”怎么判断?主要看三点:
- ① 罪行是否严重暴力(比如杀人放火)。
- ② 是否有高度的再犯可能(比如以贩养吸的毒贩)。
- ③ 是否会妨碍办案(比如毁灭证据、串供、逃跑)。
- 特殊情况: 如果可能判处十年以上有期徒刑,或者嫌疑人是累犯、身份不明的,那么“刑罚条件”和“危险性条件”就合二为一了,推定其具有危险性。
- C. 审查批捕时,检察官“应当”讯问的情形 (必考!需背诵)
检察官在决定要不要批准逮捕时,不是必须讯问嫌疑人的。但在以下几种特殊情况下,是“应当”讯问,也就是必须亲自问一问。
- 独门记忆口诀:`逮捕疑问向检话,重大疑难又违法,认罪认罚盲精未,审查批捕应问他`
- `逮捕疑问`: 对是否符合逮捕条件有疑问的。
- `向检话`: 嫌疑人自己要求向检察官当面陈述的(注意:不是向律师)。
- `重大疑难又违法`: 案件重大疑难复杂,或者侦查活动可能有重大违法行为的。
- `认罪认罚`: 嫌疑人认罪认罚的(得看看是不是真心实意)。
- `盲精未`: 嫌疑人是盲、聋、哑人,精神病人,或未成年人的。
- D. 逮捕后的羁押必要性审查
- 这是什么? 这是对逮捕的一种事后监督。人已经被逮捕了,但检察院会定期“回头看”,审查一下还有没有必要继续关着。
- 谁来审查? 检察院。
- “应当”提出释放或变更建议的情形:
- 口诀记忆:`逮捕之人,没犯罪,拘以下,超刑期,可取保或监居,检院应当提建议`
- `没犯罪`: 发现证据不足,可能逮错人了。
- `拘以下`: 发现案情没那么严重,可能只会判拘役或更轻的刑罚。
- `超刑期`: 继续关押的时间,将超过未来可能判决的刑期。
- `可取保或监居`: 发现现在的情况已经符合取保候审或监视居住的条件了。
- 向谁提建议?
- 在侦查阶段,向公安提建议。
- 在审判阶段,向法院提建议。
为什么?因为检察院的监督权是“两把剑,插了公安插法院”,但一般不插自己。所以在审查起诉阶段,如果检察院自己发现没必要继续羁押了,就不是“提建议”,而是直接自己作出决定放人了。
第十三讲:附带民事诉讼
Ⅰ. 附民当事人:谁能告?告谁?
谁能告
- A. 原告人
- 主力军: 因犯罪行为遭受物质损失的被害人(个人或单位)。
- 替补队员: 如果被害人死亡了,他的法定代理人、近亲属可以替他来要钱。
- 国家队选手: 如果是国家财产受损了,检察院可以作为“公共利益代表”提起附带民事诉讼。
告谁
- B. 被告人
- 主力军: 刑事被告人自己。
- 其他责任人:
- 未被追究刑事责任的共同侵害人: 比如有个同伙,因为情节显著轻微没被判刑,但民事赔偿责任难逃。
- 监护人: 比如伤害我们的是个“熊孩子”,那咱们就找他爸妈要钱。
- 遗产继承人: 如果被告人死了,可以在他的遗产范围内要求赔偿。
- C. “第三人”的禁区
这是个绝对的考点!附带民事诉讼,只解决原告和被告“两个人”之间的事,绝不牵扯第三方。如果案子复杂,必须得有第三人进来才能赔清楚,那对不起,请您移步隔壁民事法庭,单独提起一个民事诉讼,咱们这儿“庙小”,容不下那么多人!
Ⅱ. 附民的提起:理由、时间、保全
- A. 赔偿范围:只赔“物质损失”
附带民事诉讼的“菜单”上,菜品很有限,不是什么都能点的!
- 1. 精神损害不赔: 这是原则。为什么?不是因为没有精神损害,而是因为大多数罪犯都是因为“穷”才犯罪的,你让他赔精神损失费,他赔不起,把他逼急了可能还会再次犯罪。所以法律目前一般不支持。
- 2. 未被毁坏的财物不赔:
- 核心: 只有当财物被毁坏了,才能提起附民。
- 例子大PK:
- 不赔: 我抢了你的手机,手机完好无损。这时不能提附民,法律会通过追缴、退赔的方式把手机还给你。
- 能赔: 我抢了你的手机,在逃跑中不小心把手机摔碎了。这时,手机被毁坏了,双方对赔多少钱容易产生争议,所以你可以提起附带民事诉讼来解决。
- 3. 国家机关人员的职务侵权不赔: 比如警察刑讯逼供把你打伤了,这不能提附民,得走专门的国家赔偿程序。
- 4. 间接损失不赔:
- 例子: 因为你把我打伤住院,导致我错失了一个500万的合同。这个500万的“合同利益”属于间接损失,不赔!因为你就算不打我,这合同也未必100%能签成,偶然性太大了。
- B. 提起时间:立案后即可
- 从立案开始,到侦查、起诉、审判阶段,都可以提起。
- C. 财产保全:诉中 vs. 诉前 (本章最难点!)
什么是财产保全?就是怕被告人转移财产,先把他名下的房子、车子给“查封、扣押、冻结”了。但这个动作,分“诉中”和“诉前”两种,区别很大!
- 核心区别: 看你申请保全的时候,有没有已经提起附带民事诉讼。
- 诉中保全: 已经提了附民,再申请保全 → 这是“诉中”。
- 诉前保全: 情况紧急,还没来得及提附民,就先申请保全 → 这是“诉前”。
- 考试陷阱: 别被“开庭审理前”这几个字迷惑!只要在申请保全时,已经向法院递交了附带民事诉讼的材料,哪怕刑事部分还没开庭,这也叫“诉中”保全!
Ⅲ. 附民的结局:判决、调解、告知另诉
刑事部分和民事部分的结局不一定同步,这里面有个重要的区别。
- 核心区别:看刑事部分是怎么结案的
- 如果刑事判决“无罪”:
- 那么附带民事部分,法院可以调解,调解不成,可以和刑事部分一并作出判决(比如判决不构成犯罪,但仍需民事赔偿),也可以告知另诉。
- 如果检察院“撤回起诉”:
- 那么附带民事部分,法院也只能先调解,如果调解不成,就只能告知另行起诉,绝对不能和刑事部分一并处理。
- 为什么? 因为“无罪”用的是判决书,“撤诉”用的是裁定书。附带民事赔偿也得用判决书。判决和判决能放一起,但裁定和判决就“不是一个玩意儿”,不能搁一块儿处理!
第十四讲:期间与送达
Ⅰ. 期间
“期间”和“期日”不一样,“期日”是某个具体的时间点,比如“6月1号开庭”;“期间”是一个时间段,比如“上诉期间为10天”。
- A. 期间的计算方法
- 以“时”和“日”为单位: 当天、当时不算在内,从下一时、次日开始计算。
- 以“月”为单位 (傻瓜算法!):
- 规则: 从本月的某一天,算到下个月的同一天。
- 例子:
- 3月2号开始的一个月期间,到4月2号截止。
- 1月31号开始的一个月期间,由于2月没有31号,那就截止到2月的最后一天(28号或29号)。
- 遇上节假日怎么办?
- 如果期间的最后一天正好是国家法定节假日(比如国庆节),那就自动顺延到节假日后的第一个工作日。
Ⅱ. 送达
什么是送达?说白了,就是法院、检察院这些机关,怎么把法律文书(比如判决书、起诉书)送到你手里的方法。
- A. 五种送达方式
- 1. 直接送达: 最简单,直接把文书塞到你手里。
- 2. 留置送达: 你人是找到了,但你耍赖不肯收,还骂人。
- 怎么办? 办案人员可以邀请见证人(比如你的邻居、居委会大妈)在场,或者直接拍照录像,然后把文书往你家一扔,就视为送达成功了!
- 3. 委托送达: 主要用于异地送达。比如江苏的法院,可以委托北京的法院帮忙把文书送给在北京的当事人。
- 4. 邮寄送达: 就是用EMS特快专递给你寄过去。
- 5. 转交送达: 针对特殊人群。
- 罪犯: 委托监狱工作人员转交。
- 军人: 委托他所在部队的政治机关转交。
- B. 送达的“小坑”与“陷阱” (必考!)
- 1. 五种方式是“可选”而非“必选”:
- 陷阱: “直接送达失败的,应当转为邮寄送达。” 这句话是错的!直接送达失败,我也可以选择留置送达,不一定非得去邮寄。
- 2. “送达回证”上写字,不是在“文书副本”上写字!
- 陷阱: 法院对李四进行留置送达,李四拒收。法官在起诉状副本上注明了拒收情况,并视为送达。这是错的!
- 正确做法: 应该在送达回证(就是一个回执单)上注明情况。你不能在你送给别人的文件上乱涂乱画。
- 3. 任何送达方式都需要“回执”!
- 陷阱: “法官将判决书直接交到当事人手中,因为是直接交付,所以无需当事人再签收送达回证。” 这是错的!
这就跟你过年去单位领一桶花生油一样,就算那桶油是你亲手从领导那拎走的,你也得在一个表格上签个字,表示你领走了。一个道理!不管怎么送,都得有回执,证明你收到了。
第十五讲:立案
Ⅰ. 立案的来源:警察叔叔是怎么知道出事了?
- 主要来源:
- 报案: 任何人都可以报案。内容可以比较笼统,比如打电话说“警察快来啊,杀人了!”
- 控告: 只有被害人才能控告。内容要求比较具体,得说清楚谁、在何时何地、干了什么坏事。
- 举报: 被害人以外的人才能举报。
- 自首: 犯罪人自己投案。
很多人把“举报”和“控告”搞混。你看那些短视频里,当事人拿着身份证说“我实名举报谁谁谁”,其实从法律上讲,他作为被害人,应该说“我实名控告”才对!
Ⅱ. 立案的条件:是不是一报案就必须立案?
- 核心: 不是!
- 正确流程: 公、检、法对于报案、控告等,应当先接受,不能把老百姓拒之门外。接受之后再审查,如果认为有犯罪事实需要追究,才决定立案。
Ⅲ. 立案前的“初查”:到底能干啥?(高频考点!)
在决定要不要按下“立案”这个按钮之前,公安机关可以先搞一个“初步调查核实”,咱们简称“初查”。但这个“初查”阶段,权力是受限制的,不是什么都能干!
- 核心规则: 立案前的初查,只能用“任意性”措施,不能用“强制性”措施!
- 可以干的(任意性措施):
- 询问(注意,是言字旁的“询”,一般针对证人、被害人)
- 查询(比如查个信息)
- 勘验(比如看看犯罪现场)
- 鉴定
- 调取证据
- 绝对不能干的(强制性措施):
- 讯问(提手旁的“讯”,专门针对嫌疑人)
- 查封、扣押、冻结财产
- 采取强制措施(比如拘留、逮捕)
- 技术侦查(比如监听电话)
- 考试陷阱大揭秘:
- 问: “情况紧急,公安机关可以在立案前对嫌疑人进行讯问吗?” → 错!
- 问: “情况紧急,公安机关可以在立案前扣押涉案的手机吗?” → 错!
- 问: “情况紧急,公安机关可以在立案前监听嫌疑人的电话吗?” → 错!
记住这个死理:只要是“立案前”,任何强制性的侦查手段都不能用,天王老子来了也不能用!
Ⅳ. 对“不立案”的救济:公安不给立案怎么办?(高频考点!)
如果你去报案,公安说“这事儿不够立案标准,我们不管”,你觉得不服,该怎么办?这里面门道很多,考试就爱考这个!
- A. 谁有权不服?
- 只有控告人(也就是被害人)!
- 一般的报案人、举报人,是没有权利对不立案决定提出异议的。
- B. 怎么救济?
- 控告人有三条路可以走(没有先后顺序):
1. 找公安: 向做出不立案决定的公安机关申请复议;对复议不服,还可以向它的上一级公安机关申请复核。
2. 找检察院: 请求检察院进行立案监督。
3. 找法院: 直接向法院提起自诉(前提是符合自诉案件的条件)。
- 行政执法机关的特殊情况:
- 比如市场监督管理局发现一个案子涉嫌犯罪,移送给公安,公安不立案。这个行政机关只能申请复议一次,没有向上一级申请复核的权利。
- C. 立案监督的流程(检察院怎么监督公安?)
- 四步走,不能跳步!
1. 要求说理: 检察院先要求公安在7日内书面说明不立案的理由。
2. 通知立案: 如果检察院认为理由不成立,就通知公安立案。
3. 书面纠违: 如果公安还不听话,检察院就发出《纠正违法通知书》。
4. 协商上级: 如果公安还是“顽固不化”,那两家就别吵了,各自找自己的“上级领导”(市检察院和市公安局)去协商解决。
第十六讲:侦查
Ⅰ. 讯问犯罪嫌疑人
这是侦查中最常见的“交锋”,里面有两个考点特别重要。
- A. 在哪儿讯问?
- 基本原则: 一般都在公安机关的讯问室。
- 特殊情况可以“就地问”:
- 如果情况紧急(比如在案发现场抓住了绑匪,得赶紧问人质在哪),可以就地讯问。
- 如果嫌疑人正在医院治病、在戒毒所戒毒、在监狱服刑,那办案人员就得“上门服务”,去这些地方问。
- 已送看守所的: 必须在看守所内进行讯问,绝不能以“讯问”为名把人提出来。
- 未送看守所的: 可以在公安机关或嫌疑人的住处进行。
- 高能陷阱 (`指居`的讯问地点):
- 案情: 左老师在南京犯罪,但没有固定住处,被七霞区公安“指定居所监视居住”在郊区一个宾馆里。
- 问题: 警察是只能在这个宾馆里讯问我,还是可以把我带回公安局讯问?
- 答案: 两者都可以! 因为“指定居所”被视为我临时的“住处”,所以可以在那儿问。同时,因为我属于“未送看守所”的人,所以也可以把我带回公安局问。考试如果说“只能”在指定居所讯问,那就是错的!
- B. 要不要录音录像?
- 公安机关办案:
- 一般案件: 可以录,也可以不录。
- 特殊案件: 对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪案件,应当录,也就是必须录。
- 检察院、监察委办案:
- 规则: 办理职务犯罪案件,每次讯问都应当录音录像。
- “录不录,谁说了算?”: 嫌疑人没有选择权!不能他说不录就不录。
Ⅱ. 询问证人、被害人
- 核心: 对证人和被害人,只能用“通知”的方式请他们来,不能使用“拘传”或“传唤”这种强制性手段。
Ⅲ. 勘验、检查
- `勘验` vs. `检查`:
- 勘验: 针对物或尸体。
- 检查: 针对活人的身体。
- 可以请“外援”:
- 有专门知识的人: 警察搞不定的时候,可以请“外援”来协助勘查。
- 例子: 警察怀疑毒品藏在大货车里,但怎么也找不到。这时就可以请一个经验丰富的修车老师傅来帮忙。这个老师傅虽然不是鉴定人,但他就是“有专门知识的人”。
- 搜查妇女身体: 必须由女工作人员进行。注意,这里没说医师,因为搜查一般不在医院,没那条件。
- 检查妇女身体: 由女工作人员或医师进行。这里医师不限性别,因为医学超越性别。
Ⅳ. 技术侦查 - “秘密武器”
- 适用案件: 只能用于危害国家安全、恐怖活动、黑社会、重大毒品等严重犯罪。
- 审批级别 (重要!): 必须由市一级的公安机关负责人批准,区县级公安没这个权力。
- 手段: 监听电话、监控网络、截留邮件等。
- 秘密侦查 (技术侦查的两种特殊形式):
- `隐匿身份` (卧底、钓鱼执法)
- 底线: 不得诱人犯罪。可以“迎合犯意”(毒贩想卖毒品,警察伪装成买家去接头),但不能“勾引犯意”(人家本来不想卖,你非用五倍高价去引诱他卖)。
- `控制下交付` (放长线钓大鱼)
- 核心: 眼看着毒贩在交易,具备抓捕条件了,但为了挖出他背后的“大鱼”,故意不抓,让他完成交易,继续跟踪。
这两种“秘密侦查”手段,因为不涉及复杂的高科技设备,所以县一级公安机关就可以决定,这是个重要的例外!
Ⅴ. 辨认 - “大家来找茬”
-谁能被认?
记住一句话,在辨认活动中,只有犯罪嫌疑人才能成为被辨认的对象!被害人可以认嫌疑人,证人可以认嫌疑人,但绝不存在“让嫌疑人去辨认证人”或“让被害人去辨认证人”的说法。
- 辨认笔录无效的“五大天条” (独门记忆口诀!):
想象一下,在一个昏暗的房间里,要辨认一头猪,结果主持人(主)提前让你见过了这头猪,辨认时又没有搞混杂对比,还没有让你个别地去认,只是一个劲地给你暗示……这样的辨认能有效吗?当然不行!
- 口诀:`昏暗见个猪,辨认就排除`
- `昏-> `混: 没有进行混杂辨认,或者混杂的数量不够。
- `暗 : 给予了明显的暗示。
- `见: 让辨认人提前见到了辨认对象。
- `个 `: 没有让辨认人个别进行辨认。
- `猪 -> `主: 主持人不对(比如让律师或无关人员主持)。
考试时只要遇到辨认笔录的问题,就用法诀去套,符合其中任何一个,这个辨认笔录就作废!
第十七讲:侦查终结、补充侦查、核准追诉
Ⅰ. 侦查终结后的“提前介入”
案子侦查完了,要移交给检察院起诉。但为了保证交接顺利,检察院有时会“提前介入”公安或监委会的案子,给点意见。但这里面,检察院对两家的态度可是截然不同的!
检察院对公安:`理直气壮,主动监督`
检察院如果认为有必要,可以主动介入公安的重大疑难案件。
介入后,可以对案件性质、证据收集等问题发表监督意见。
检察院对监委会:`客客气气,应邀协助`
检察院不能主动介入监委会的案子,必须是应监察机关的商请才能去。
介入后,角色不是“监督”,而是“协助”,不能给人家挑毛病。
黄金记忆口诀:`遇监必商`
你就记住,检察院有“两把剑”,可以“插了公安插法院”,但唯独不敢“插”监委会。 只要遇到和监委会打交道,咱们都得客客气气的,先商量着来!
Ⅱ. 补充侦查:“补丁”怎么打?
老师开讲啦: 这是本章的绝对“重难点”! 补充侦查,顾名思义,就是案子查过了,但发现证据还不够给力,需要再“补一补”。 咱们围绕四个问题来彻底搞定它:谁补?补几回?花多久?期限要不要重算?
- A. 谁来补?
- 侦查阶段: `公安自己干,检察院不帮忙`
老师开讲啦: 这时候还是公安的“地盘”,你自己没查明白,就自己去补,检察院是不会帮你“擦屁股”的。
- 起诉阶段: `检察院的地盘,他说了算`
- 这时候,检察院有两个选择:
1. 退回补充侦查 (`退补`): 把案子退给公安或监委会去补。
2. 自行补充侦查 (`自补`): 自己撸起袖子亲自干。
- 审判阶段: `只能检察院补,不能再退了`
案子都到了法院,上了“手术台”,就只有控、辩、审三方了,公安和监委会已经“下班”了。 这时候如果还需要补证据,只能由作为控方的检察院自己去补,绝不能再退回给公安或监委会了。
- B. 补几回?花多久?
侦查阶段: `不限次数,不限时间`。
因为侦查阶段本来就是在搞侦查,补侦查也是侦查,所以没必要限制。
- 起诉和审判阶段 (高能陷阱!):
如果是`退补`(退给公安): 次数和时间都有限制,以两次为限,每次一个月。
如果是`自补`(检察院自己干): 不限制次数! 只要在审查起诉的总期限内(比如一个半月)能搞定就行,你想补几次都行。
- 考试陷阱: “检察院在审查起诉期间的补充侦查,以两次为限。” 这句话是错的!你得看是“退补”还是“自补”。
- C. 期限要不要重算?
起诉和审判阶段: 要重算!
这很好理解,补来了新证据、新事实,案情都变了,你不得重新花时间审查评估嘛!所以审查起诉的期限、审判的期限,都要重新计算。
侦查阶段: 不用重算!
为什么? 因为侦查无期限! 咱们经常看到新闻说“警方成功破获20年前的命案”,就说明侦查这个活动,只要没破案,就可以一直进行下去,它本身就没有一个固定的期限,自然也就谈不上“重新计算”了。
注意区分: 这和“追诉时效”不是一回事。追诉时效是针对那些从未被立案侦查的案件的。
Ⅲ. 核准追诉:过了20年,还能不能追?
是什么? 针对那些法定最高刑是无期、死刑,但已经过了20年追诉时效的案件,如果认为罪大恶极,仍然需要追究的,就得启动这个特殊程序。
谁来拍板? 必须报请最高人民检察院核准。
- 在等“最高检”批复期间,能干啥?(必考!)
可以采取强制措施: 可以对嫌疑人进行拘留、逮捕,防止他跑路。
不能停止侦查: 侦查工作得继续,防止证据被毁灭。
绝对不能干的: 在核准决定下来之前,不能向法院提起公诉,法院也不能开庭审判。
第十八讲:起诉
Ⅰ. 审查起诉:检察官的“阅卷”阶段
检察官拿到案卷后,就要开始审查。在这个阶段,有几个特别容易出错的“疑难杂症”,咱们得把它看清楚。
- A. 两次退补后发现新事实,怎么办?
- 案情回放:检察院发现公安送来的一个盗窃案证据不足,就把它退回去补充侦查(退补)。公安补了一次,还是不够,又退补了第二次。两次机会用完后,盗窃的事总算查清了。但节外生枝,又发现这家伙还涉嫌诈骗!
- 怎么办?还能再退回去补吗?
- 绝对不能! 审查起诉阶段的退补,以两次为限,机会已经用完了。
- 正确操作:`分兵两路,效率优先`
1. 对已经查清的盗窃事实,不要犹豫,依法向法院提起公诉。
2. 对新发现的诈骗线索,退回给公安,让他们重新立案侦查。
你看,法律讲究效率,不能因为新发现的事,就把已经办利索的事给耽误了。谁查清就先诉谁!
- B. 监察委移送的案件,怎么衔接?
- 黄金口诀:`遇监必商`
检察院有“两把剑”,可以监督公安和法院,但唯独对监察委得客客气气。只要跟监察委打交道,就得先商量。
- 措施对等原则:
- 如果监察委对贪官采取了“留置”措施(相当于关起来了),那么案子移送到检察院后,检察院应当对这个贪官先行拘留。这是为了保证控制措施的无缝衔接。
- 陷阱: 如果监察委没留置,那检察院也并非必须先行拘留。
- 辩护权的起算点:
- 监察委调查时,嫌疑人是没有辩护人的。
- 一旦案子移送到检察院,从被检察院先行拘留那天起,就进入了刑事诉讼程序,嫌疑人立刻拥有了辩护权,可以请律师了。
- 高级别案件的管辖协商:
- 如果是国家监委办的大老虎案,移送给最高检后,并不会由最高法来一审。
- 正确流程: 最高检和最高法要提前20天(在监委调查结束前)就商量好,指定一个合适的中级法院来审理。
- 考试陷阱: 绝不是在审查起诉期间才去协商,那太耽误事了!
- C. 认罪认罚具结书:谁可以不签?(必考!)
- 独门记忆口诀:`盲聋哑、精神病、大人不干的不具结`
- `盲聋哑`、`精神病`: 这两类人因为自身能力受限,就算认罪认罚,也绝对不签《认罪认罚具结书》。
- `大人不干的`: 指的是未成年人。如果未成年人自己愿意认罪认罚,但他的法定代理人(比如爸妈)或辩护律师不同意,那这个具结书也不用签。
- 重要规则: 就算没签具结书,只要嫌疑人本人确实是自愿认罪认罚的,在量刑时依然可以从宽处理。
Ⅱ. 提起公诉:把案子送上法庭
这是审查起诉后的一个主要结局,就是检察院认为证据确凿,需要追究刑事责任,于是向法院提起公诉。
Ⅲ. 不起诉:检察院的“放行”决定 - 本章的“重头戏”!
这是检察院做出“不追究了”的决定,是咱们这一章最重要、也是最难的部分,考试的“炮火”主要集中在这里。
A. 不起诉的“三兄弟”
- 1. 法定不起诉 (也叫“绝对不起诉”)
- 适用情形:
- 是个好人: 压根就没犯罪事实。
- 是个“坏蛋”,但法律决定放过他: 也就是符合咱们之前背过的口诀`显、时、特、告、死`的情形。
- 2. 酌定不起诉 (也叫“相对不起诉”)
- 适用情形: `犯罪情节轻微` + `依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚`。
- 考试陷阱: 不能只看“情节轻微”!如果只是轻微,但还得判个一两年,那就不能酌定不起诉。必须得轻微到可以免刑的程度才行!
- 3. 存疑不起诉 (因证据不足而不诉)
- `先天不足`型:
- 背景: 公安送来的案卷,证据本身就不太给力。
- 规则: 必须至少退补一次! 不能一看证据不足就直接不起诉。
- 退补两次后,证据仍然不足 → 应当不起诉。
- 退补一次后,证据仍然不足 → 可以不起诉。
- `后天不足`型 (高频考点!):
- 背景: 公安送来的案卷本来挺好,但被检察院自己搞“排非”(排除了非法证据),导致证据不足了。
- 规则: 这种情况下,检察院可以不进行补充侦查,直接作出不起诉决定。
D. 特殊程序处理:程序倒流 (Special Procedural Handling)
这个知识点就是我们刚才讨论的,它发生在检察院审查案件时。
- 案情: 检察院审查发现,案子肯定不是张三干的,而是另有其人(比如李四)。
- 怎么办?两步走!
1. 第一步 (对张三): 先对张三作出法定不起诉决定,还他清白。
2. 第二步 (对李四): 然后把案卷退回公安,并建议他们重新侦查真凶李四。
- 考试陷阱: 这时候绝不是让公安“撤销案件”,因为案子本身还在,只是抓错人了!
E. 对不起诉的救济 (如果有人不服,怎么办?)
这样一来,我们先讲完检察院可以做出的所有不起诉决定(包括这种附带“程序倒流”的),再来讲“如果有人对这些决定不服,该怎么救济”,整个逻辑链条就非常顺畅了。
- 谁不服?
- 公安不服: 可以向上一级检察院申请复议、复核。
- 被害人不服: 可以向上一级检察院申诉,或者向法院自诉。
- 被“酌定不起诉”的人不服: 可以向做出决定的检察院申诉。(他觉得自己应该是“法定不起诉”,是清白的)。
- 监察委不服: 向上一级检察院申请复议。
第十九讲:审判概述
Ⅰ. 刑事审判的基本原则
法院开庭审案子,不是菜市场吵架,得有规矩。这四个原则就是审判的“四大天规”。
- 原则一:审判公开原则
- 核心: 审判要向社会公开,允许媒体报道、群众旁听,把审判置于阳光之下。
- 例外: 涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密以及未成年人的案件,为了保护他们,应当不公开审理。
- 原则二:直接言词原则
- 直接: 法官必须亲自参加庭审,直接接触证据和控辩双方。
- 言词: 庭审主要通过口头的调查、辩论来进行。
- 考试陷阱(已考):
- 案情: 开庭时,审判长中途被院长叫出去谈话半小时,但他让其他法官继续审理,庭审并未中断。
- 问题: 这位审判长违反了哪个原则?
- 错误答案: 集中审理原则。(因为庭审没中断)
- 正确答案:`直接言词原则`!因为他离开的那半小时,就无法“直接”接触证据和听取辩论了!
- 原则三:辩论原则
- 核心: 控辩双方平等对抗,唇枪舌剑。
- 原则四:集中审理原则
- 核心: `不换庭、不换人、不中断`。
- 目的: 保证庭审的连续性,一鼓作气把案子审完。
- 例外: 如果真的发生了不可抗力(比如地震了),或者合议庭成员生病了,可以中断或换人,但之后程序必须从头来过,不能接着上次的审。
Ⅱ. 审级制度
- 核心: 我们国家实行的是两审终审制。就是说,一个案子,一般最多就审两次,二审的判决就是最终的生效判决。
Ⅲ. 审判组织 - 本章的“绝对重难点”!
审案子的人是怎么组合的?一个人审,还是一群人审?这是本章最重要、也最喜欢出难题的地方。
- A. 独任制
- 组成: 1名法官。
- 适用范围(必须记住!): 在刑事诉讼中,只有简易程序和速裁程序这两种“快车道”程序,才允许一个法官单独审理。
- B. 合议制
- 组成: 3名或以上的单数法官(或法官+人民陪审员)组成。
- 核心考点:合议庭的人数到底怎么定?(最难点!)
Ⅰ. “机中337”:基层与中院的“标准配置”
“机中”指的就是基层法院和中级法院,它们是审理绝大多数一审案件的“主力军”。它们的配置是这样的:
`3` (纯法官团队):
- 组成:3名法官。
- 解读: 这是最基础、最常见的合议庭配置,3个专业法官足以应对大多数案件。
- `3` 和 `7` (法官 + 陪审员的混合团队):
- 组成:可以是3人庭,也可以是7人庭。
这里最让人困惑的是,为什么没有“5人庭”?
- “5人庭”的“无解之谜”:
- 如果要组建一个5人庭,为了体现陪审员的民主价值,法律要求陪审员人数必须过半,但同时又不能让他们决定法律问题。
- 你试试看:如果是“2法官+3陪审员”,那陪审员人数过半了,但2个法官对法律问题投票时可能会出现“1比1”平局。不行!如果是“3法官+2陪审员”,法官能形成多数了,但陪审员人数又没过半。也不行!
- 结论:5人混合庭怎么组都有Bug,所以法律干脆规定,有陪审员参加的合议庭,没有5人这种形式!
- “7人庭”的“豪华顶配”:
- 适用: 只有在审理可能判处十年以上、无期、死刑且社会影响重大的案件,或者涉及拆迁、环保、食药安全等重大公共利益的案件时,才会启用这种“豪华阵容”。
- 固定组合:必须是 3名法官 + 4名陪审员。
在7人庭里,陪审员虽然人多(4个,人数过半),但他们只对事实认定问题投票,不能对法律适用问题投票。这是一种“权力的平衡”,让你有人数优势,但在专业问题上还是得听法官的。
Ⅱ. “高院357、37”:省级法院的“高阶配置”
“高院”就是省高级人民法院,它审理的案子更少了,但都非常重大。
- 3、5、7` (纯法官团队):
- 解读: 审理在全省有重大影响的一审案件,可以根据案件复杂程度,组成3人、5人或7人的纯法官豪华团队。
- 3、7` (混合团队):
- 解读:如果要吸收陪审员,和中院、基层院一样,也只能是3人庭或7人庭。同样是因为“5人庭的无解之谜”。
Ⅲ. “负3上35”:二审与死刑复核的“专业配置”
“负”就是复核的“复”的谐音,“上”就是上诉。
- `负3` (死刑复核是3人):
- 解读: 死刑复核程序,由3名法官组成合议庭。
- 为什么? 因为案件事实已经经过一审、二审的反复确认,到了复核阶段,主要是进行法律上的最终把关,3个最高级别的法官足够了。而且,陪审员只参加一审,不参加死刑复核。
上35` (上诉二审是3或5人):
- 解读: 二审案件,由3名或5名法官组成合议庭。
- 为什么?因为二审主要是进行“法律审”,审查一审在法律适用和程序上有没有错,而不是重新去查明事实。既然是专业的法律问题,也不需要陪审员参加。3个或5个法官就足以胜任了。
Ⅳ. “最高357”:最高法院的“顶级配置”
- 解读: 如果最高法院要亲自一审某个案件(这种情况极其罕见),会由3名、5名或7名法官组成合议庭。
- 特点:绝对不吸收人民陪审员。
能让最高法一审的案子,那都是在全国乃至全世界有重大影响的,必须保证最高水平的专业性,所以就只能是“全法官”阵容了。
- C. 人民陪审员制度
为了体现司法民主,我们请了一些不懂法的老百姓来和法官一起审案子,他们就是人民陪审员。
- 谁能当? 年满28周岁,高中以上学历的普通公民。(法律职业人员,比如律师、检察官,是不能当的)。
- 谁任命? 由基层人大常委会任命。(注意:陪审员都是基层的,中院、高院要用陪审员,都得从下面基层法院的名单里抽)。
- 参加什么庭? 只能参加一审,组成3人或7人的合议庭。
- 权力有什么限制?(三重保障 vs. 五重限制)
- `三重保障`
- 审前: 保障阅卷权。
- 审中: 保障独立发问权。
- 审后: 保障获得裁判文书的权利。
- `五重限制` (口诀:`陪审不可以,7C、5、2、1`)
- `7`: 参加7人庭时,不表决法律适用问题(但可以发表意见)。
- `C`: 不能坐合议庭的C位(审判长)。
- `5`: 不参加5人合议庭。
- `2`: 不参加二审程序。
- `1`: 不参加最高院的一审。
- D. 审判委员会
- 是谁? 一个法院内部的“专家顾问团”,由院长、副院长、各庭庭长等精英组成。
- 什么案件必须上会讨论?
- 口诀:`死刑再审上审委,高院死缓不上会`
- `死刑再审上审委`: 拟判处死刑立即执行的案件,和决定再审的案件,必须由审判委员会讨论决定。
- `高院死缓不上会`: 中院拟判死缓的要上会,但高院拟判死缓的,可以不上会。
第二十讲:公诉案件第一审程序
Ⅰ. 庭前阶段:开庭前的“热身运动”
案件在正式开庭前,法院和检察院需要先做一系列的准备工作,确保后续的庭审能顺利进行 。这部分主要有两大块:庭前审查和庭前会议 。
A. 庭前审查
法院拿到检察院送来的案卷,不能直接开庭,得先审查 。
什么情况法院不受理,直接“退货”给检察院?
这是一个高频考点,可以记住这个口诀:“亲告不在不应管,死亡时效已赦免,没事又来应退检” 。
亲告: 案件是亲告罪(即自诉案件),如侮辱、诽谤,检察院不应提起公诉 。
不在: 被告人不在案,例如可能逃跑了,法院无法审判 。缺席审判是仅适用于特定案件的特别程序 。
不应管: 案件不属于该法院管辖 。
死亡、时效、赦免: 被告人死亡,或已过追诉时效,或有特赦令,这些情况属于不追究刑事责任的情形 。
没事又来: 检察院曾因证据不足撤诉,在没有新事实、新证据的情况下,又重新起诉 。这通常是迫于不当压力,法院不应受理 。
考试陷阱:如果只是被告人身份不明,或者案卷材料有缺失,这些都不属于法定退检的理由 。身份不明可以查,材料缺失可以要求补充,但不能直接退回案件 。
重新起诉制度
这是一个非常重要的制度 。场景如下:
1. 被告人因“事实不清、证据不足”被判无罪 。
2. 一段时间后,检察院找到了足以定罪的新证据 。
怎么办?
错误做法:启动再审推翻原判决 。原判决在当时证据情况下是正确的,没有错误 。
正确做法:检察院应拿着新证据重新起诉就行了 。
重新起诉并判决有罪后,原先的无罪判决也无需撤销,只需在新的有罪判决中注明情况即可 。
B. 庭前会议
这像是正式开演前,主要人员凑一起沟通流程 。
什么时候开会?
记住口诀:“多、杂、大,可召开” 。
多: 证据材料特别多 。
杂: 案情重大、复杂 。
大: 控辩双方对证据争议大,或案件社会影响重大 。
以上情况都是“可以”召开,非强制 。
“必须”召开的情况:若被告人及其辩护人申请排除非法证据(申排非)并提供相关线索或材料,法院就应当召开庭前会议 。
谁主持?谁参加?
主持人: 必须是法官(审判长或合议庭其他审判员) 。根据最新司法解释,法官助理和人民陪审员都不能主持。
参会人员: 控、辩、审三方(公诉人、辩护人、审判人员) 。
被告人能参加吗?根据新规定,被告人现在有权参加。只要他申请参加或申请排非,法院就得通知他到场 。
会上聊什么?
核心:只谈“程序性问题”,不碰“实体性问题” 。例如,管辖权异议、申请回避、申请不公开审理等 。
注意:会上可以进行证据展示和听取相关人员说明情况,但这仅限于“了解情况、听取意见”,不能对证据做实质性的调查或处理。
公开还是不公开?
庭前会议一般不公开进行 。
Ⅱ. 庭审阶段:大戏正式上演
庭审主要分五步走 。
> 庭审五部曲: 开庭 -> 法庭调查 -> 法庭辩论 -> 被告人最后陈述 -> 评议和宣判
其中,调查、辩论、宣判是绝对的核心和重点 。
A. 法庭调查
这是庭审的“举证质证”环节 。
发言和举证的顺序
总规则:“先说后问,先控后辩,先言后物” 。
先说后问: 开庭后不是马上审问,而是各方先陈述,如公诉人宣读起诉书 。
先控后辩: 提问和举证都是控方先来,然后才是辩方 。
“大控方”概念: 这里的“控方”不仅指公诉人,而是按“公诉人 -> 被害人及其诉讼代理人 -> 附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人”的顺序进行 。他们都问完了,才轮到辩方 。
先言后物: 出示证据时,先出示言词证据(如宣读证人证言),再出示物证、书证等实物证据 。此规则需服从于“先控后辩”的框架 。
证人/鉴定人调查规则
证人拒不到庭:
法院经通知,证人没有正当理由拒不到庭的,可以强制其到庭。
亲情豁免: 不能强制被告人的配偶、父母、子女出庭 。但这不包括被告人的兄弟姐妹,也不包括被害人的亲属 。
如果证人不出庭,其庭外证言不一定作废,若有其他证据能够印证,仍可能被采纳 。
鉴定人拒不到庭:
关键看法院是否通知其出庭。如果法院未通知,其书面意见照样可以使用 。
但如果法院通知其到庭,他却无正当理由拒不到庭,其鉴定意见不得作为定案的根据。
B. 法庭辩论
双方就定罪量刑问题展开辩论 。
量刑建议:
何时必须提建议?: 对于认罪认罚案件,检察院应当提出量刑建议 。
提什么样的建议?:
认罪认罚案件: 一般应当提出确定型的建议(如“有期徒刑三年六个月”) 。
普通案件: 一般是提幅度型的建议(如“三到五年有期徒刑”) 。
认罪了就一定从宽吗?: 不一定。对于危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织犯罪的首要分子或主犯;犯罪情节特别严重、手段特别残忍的;或有累犯等恶劣情节的,即便认罪认罚,从宽也要从严把握,甚至不予从宽 。
被告人认罪,律师做无罪辩护,听谁的?: 听被告人的意见。
被告人反悔怎么办?:
如果法院采纳了检察院从轻的量刑建议,被告人仅以“量刑过重”为由上诉,这属于反悔,检察院应当提出抗诉。
C. 被告人最后陈述
这是被告人的一项基本权利,在法庭调查和辩论结束后,必须让他最后陈述 。几乎所有程序都有,唯一的例外是缺席审判。
D. 评议和宣判
这是庭审的最后一步 。
审判人员中途来不了了怎么办?
评议前不能继续履职:应当更换成员,重新开庭审理。
评议后不能继续履职:可以由其他审判员代为宣判,但在判决书上仍要署名。
法院发现新事实/罪名不当时怎么办?
核心区别:看法院和检察院是对“事实”有分歧,还是对“法律定性”有分歧 。
事实有分歧: 如果法院发现的事实可能影响定罪量刑,超出了检察院指控的范围,应通知检察院,由检察院决定是否变更、补充、追加起诉。如果检察院不同意,法院只能就起诉指控的事实进行裁判,即“不告不理” 。
定性有分歧: 如果指控的事实清楚、证据确实充分,只是检察院指控的罪名不当,法院可以按照审理认定的事实和罪名直接判决。
判决不负刑事责任
专门针对因不满法定刑事责任年龄而不予刑事处罚的,和因系精神病人不负刑事责任的被告人 。
法条上: 它既不是有罪判决,也不是无罪判决,是单独的第三种判决。
法理上: 它被认为是理论上的无罪。因为当事人虽然行为违法,但缺乏主观上的有责性 。
重要应用: 在处理附带民事诉讼时,因其理论上相当于无罪,可以参照无罪案件的处理方式,对民事部分进行调解或一并判决,或告知当事人另行提起民事诉讼 。
前提: 必须是事实清楚,确实是被告人所为。如果事实不清、证据不足,应当直接宣告被告人无罪 。
Ⅲ. 其他程序:庭审中的“暂停”与“终止”
延期审理 vs. 终止审理
延期:通常因为程序上的原因,需要“等一等”。例如,需要通知新的证人到庭或重新鉴定等 。
终止:通常因为遇到了导致案件在较长时间内无法继续进行的“天灾人祸”。例如被告人患有严重疾病无法出庭,或被告人脱逃等 。
休庭
休庭是短时间的暂停,分为“应当休庭”和“可以休庭” 。
应当休庭: 出现法定情形时必须暂停,例如需要回避、审理完毕等待评议、辩护律师突然缺席等 。
可以休庭: 法庭可以酌情决定休庭,例如为了等个证人或一份证据 。
第二十一讲:自诉案件第一审程序、简易程序
自诉案件第一审
一、自诉案件的“个性”特点
核心口诀: “自诉调和撤反简,公转自诉不调反”
五个“可以” (The 5 "Cans")
✅ 可以调解: 法官坐中间,深度参与,促成双方和解,调解书上会盖法院大红章 。
✅ 可以和解: 你们双方自己谈,法院顶多帮忙组织一下,协议上不盖法院公章 。
✅ 可以撤诉: 不想告了?随时可以“收手” 。
✅ 可以反诉: 被告觉得冤,反过来也可以告你 。
✅ 可以适用简易程序: 案情简单的话,可以走“快速通道” 。
两个“不行”(特指“公诉转自诉”案件)
❌ 不许调解: 这类案件本来性质严重,不具备调解的可能性 。
❌ 不许反诉: 案情本身就够复杂了,不允许节外生枝 。
二、法院如何审查处理?
谁来告?
主要是被害人自己,也就是自诉人 。
特殊情况: 如果自诉人去世、没能力了,家人(法定代理人、近亲属)可以帮忙。但重点是,必须是自诉人“客观上不能来”(比如病重、被恐吓),而不是“主观上不想来”(比如觉得不好意思) 。
方式: 口头、书面都可以,怎么方便怎么来 。
证据不足怎么办?
立案前发现: 法院会“先软后硬”。先好言相劝(软),让你撤诉;你要是坚持,法院就下个裁定“不予受理”(硬) 。
立案后发现: 法院可以“可软可硬”。可以直接劝你撤诉(软),也可以直接下裁定“驳回起诉”(硬) 。
重要提示: 无论是“不予受理”还是“驳回起诉”,只要你不服,都可以上诉,让二审法院来评评理 !
三、庭审中的那些事儿
调查取证的规矩
法院可以调取公安机关 已经收集 的证据 。
但法院不能要求公安机关去帮你收集他们 没有收集过 的证据,因为自诉案件,举证责任在你自诉人自己 。
唯一例外: 网络侮辱、诽谤案件。因为你自己查不到幕后黑手是谁,取证太难了,法院可以要求公安机关提供协助 。
自诉人“放鸽子”了
开庭时,自诉人要是没正当理由不来,法院就当你不想告了,按撤诉处理 。
想撤诉?得审查!
虽然允许你撤诉,但法院得先审查一下你是真的自愿,还是被人威胁了。如果是被胁迫的,那可不让你撤 !
简易程序
一、什么时候能走“快速通道”?
积极条件(同时满足): 记住四个关键词——“基层、认罪、清楚、同意”
基层: 必须是基层法院管辖的案子。哪怕可能判15年,只要管辖权在基层法院,就有可能用简易程序。反过来,有些案子(比如危害国家安全的),就算只判3年,但归中级法院管,也不能用简易程序 。
认罪: 被告人必须承认指控的犯罪事实。注意,这里不要求“认罚”,他可以对判多少年有意见,但只要认罪就行 。
清楚: 案件事实得是清楚的,证据也得是充分的 。
同意: 被告人本人得同意用简易程序。这里考点来了,是 被告人 同意,被害人同不同意不影响 。
特别注意: 如果被告人是未成年人,那得他自己、他爸妈(法定代理人)、他的律师三方都同意才行 。
消极条件(有这些情况就不能用): 记住口诀——“盲精重大,可能无罪”
盲精: 指被告人是盲、聋、哑人或者精神病人,情况复杂,不适合从简 。
重大: 案件有重大社会影响的,得严肃正式地审 。
可能无罪: 比如共同犯罪里有人不认罪、律师做无罪辩护、或者法院审查后觉得可能不构成犯罪的,这些情况都不能用简易程序 。
二、程序怎么走?
审判组织:
可能判3年以下的,可以一个法官独任审,也可以组成合议庭 。
可能判3年以上的,必须组成合议庭。所以合议庭才是主流 。
检察官必须到场: 记住一个规律,只要法院是“开庭”审理,不管什么程序,检察院都得派人出庭,因为他们既要支持公诉,又要履行法律监督职责 。
可以辩论: 虽然被告认罪了,但程序只是简化,没被删除。双方仍然可以就量刑等问题进行辩论 。
最后陈述不能少: 这是被告人的基本权利,雷打不动,必须保障(除非是缺席审判)。
三、从“快速道”转到“普通道”
转换条件: 记住口诀——“无罪、无责、不清、不认”
无罪: 审理中发现被告人可能不构成犯罪 。
无责: 发现被告人可能不负刑事责任 。
不清: 案件事实变得不清楚,证据不足 。
不认: 被告人当庭翻供,不认罪了 。
转换规则: “由简转繁,重新审判”
单向转换: 只能从简易程序转为普通程序,不能反过来 。
从头来过: 一旦转换,之前走的简易程序审理就作废了,必须一切归零,按照普通程序重新开庭、重新调查、重新辩论 。不能接着之前的审,否则转换就没意义了 。
第二十二讲:速裁程序
Ⅰ. 什么时候能用?(适用条件)
一句话心法口诀:`基层` `三年` `罪罚` `清楚` `同意` `一人`
- 具体拆解:
基层法院]:案子得是在基层法院审理 。
三年以下]:预测的判决不能超过三年有期徒刑,这说明是更轻微的刑事案件 。
认罪认罚]:这是核心!被告人不仅要承认自己有罪,还要接受检察院的量刑建议,我们管这个叫“双认” 。
事实清楚,证据充分]:案件事实很明白,证据链完整 。
被告人同意]:必须被告人自己点头同意用这个“特快专递” 。
一人独任审判]:不像普通程序需要合议庭,速裁程序一个法官就搞定,效率超高 。
Ⅱ. 哪些情况绝不能用?(不适用情形)
一句话心法口诀:`盲精重大` `可能无罪` `小孩未赔`
- 具体拆解:
- 盲精重大]:
`盲`:被告人是盲、聋、哑人 。
`精`:被告人是精神病人 。
`重大`:案件有重大的社会影响 。
- 可能无罪]:
共同犯罪案件中,有的被告人不认罪 。
辩护人打算做无罪辩护 。
- 小孩未赔] (这是和简易程序比,多出来的两条,要特别记忆!):
`小孩`:被告人是未成年人 。为什么不行呢?因为对小孩子咱们重在教育和挽救,速裁程序十分钟一个案子,太快太潦草了,体现不出教育挽救的温度,所以未成年人案件最多用简易程序,不能用速裁 。
`未赔`:案件有附带民事诉讼,但是赔偿问题没谈拢(没有达成调解或和解协议) 。你想啊,刑事部分想快速审完,结果民事赔偿在那扯皮,这速度不就拖下来了吗?所以想用“特快”,得先把钱的事儿解决了 。
Ⅲ. 程序怎么走?(审理特点)
庭审“五步不全”]: 一般不进行法庭调查和法庭辩论,流程大大简化 。
最后的陈述必须有]: 虽然流程简化,但被告人的`最后陈述权`是神圣不可侵犯的,绝对不能省略! 除非是被告人没到庭的缺席审判,否则天王老子来了也得让他说最后几句 。
集中审理,逐案开庭]: 法院可以在一个上午,像流水线一样,集中审理好几个速裁案件,比如审完张三的危险驾驶,接着审李四的盗窃,效率拉满 。
检察院必须到庭]: 只要是开庭,不管是简易还是速裁,检察院都必须派人出庭进行监督 。
开庭通知超简化]: 不像普通程序要求提前10天、3天通知,速裁程序只需要在`开庭前`通知到就行了,非常灵活 。
Ⅳ. 要审多久?(审判期限)
一般情况]: `10天`之内审结 。
特殊情况]: 如果可能判处超过一年的有期徒刑(但仍在三年以下),可以延长到`15天` 。
- ⚠️ 考试陷阱提醒
这里特别喜欢结合具体罪名来考你!比如`危险驾驶罪`,它的最高刑罚就是拘役六个月,根本不可能超过一年 。所以如果考你危险驾驶罪用速裁,审限最长是多少天?千万别选15天,只能是`10天`!
同样需要注意的罪名还有`抢劫罪`、`强奸罪`,它们的起步刑罚就是三年以上,所以根本就不可能适用速裁程序 。
Ⅴ. 中途能“跳车”吗?(程序转化)
一句话心法口诀:`无罪` `无责` `不清` `不认`,`由简转繁`,`重新审判`
- 具体拆解:
无罪 / 无责]:审理中发现被告人可能不构成犯罪,或者不应该承担刑事责任 。
不清]: 这个“清”有两层意思。一是指案情`不清晰`,发现案子其实很疑难、复杂、重大 。二是指被告人认罪认罚并非`心甘情愿`,是被迫的 。
不认]:被告人当庭翻供,否认指控的事实了 。
- ➡️ 怎么转?
出现以上情况,就不能再用速裁了,要转为`简易程序`或者`普通程序` 。
重要:程序只能由简到繁地转(速裁→简易/普通,简易→普通),绝不能反向转化(普通→简易)。
- ⚠️ 考试陷阱提醒
如果被告人在速裁程序中不认罪了,法院应该转成什么程序?能转成简易程序吗?不行! 因为简易程序也要求被告人认罪 。既然都不认罪了,那就只能转为最常规的`普通程序`来审理了 。
程序转化是法院自己的事,检察院`不需要撤回起诉`再重新来一遍,法院直接改程序就行 。
Ⅵ. 速裁 vs 简易 (两大程序的PK)
共同点]:都是基层法院用、被告人都得认罪、检察院都能建议用、都得派员出庭、都不能省最后陈述等等 。这些熟悉一下就行。
- 九大区别] (这个更重要!):
1. 对象不同:简易能用于未成年人,速裁`不能` 。
2. 刑期不同:简易能用于三年以上的,速裁`只能`是三年以下 。
3. 认罚要求不同:简易只要求认罪,速裁要求`又认罪又认罚` 。
4. 庭审组织不同:简易可以合议庭,速裁`必须`是独任审判 。
5. 庭审环节不同:简易简化调查辩论,速裁`一般没有`调查辩论 。
6. 宣判要求不同:简易一般当庭宣判,速裁`必须`当庭宣判 。
7. 审限不同:简易是20天到一个半月,速裁是`10到15天` 。
8. 转化条件不同:速裁多了一个“不情愿”就得转化的情形 。
9. 自诉案件适用:这是个绝对重点! 自诉案件能用简易程序,但`绝对不能用速裁程序记住口诀:自诉不速裁 。为什么呢?因为速裁程序是对接“认罪认罚从宽制度”的,而这个制度是发生在`被告人`和`公诉人`(也就是检察院)之间的事 。自诉案件是老百姓告老百姓,根本没有公诉人参与,所以不存在“认罪认罚从宽制度”,自然也就不能用速裁了 。
第二十三讲:第二审程序的提起
Ⅰ. 谁有权提起上诉?
不是所有人都能上诉的,得有“资格”。
- A. 被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人
- 核心: 这几位是案件的直接“主角”,判决结果跟他们有最直接的利害关系,所以他们当然有权上诉。
- B. 被告人的“特殊亲友团”
- 成员: 被告人的法定代理人(比如爸妈)、近亲属。
- 前提: 必须征得被告人本人同意!
这很好理解,上诉毕竟是被告人自己的事。他爸妈虽然心疼他,但不能越俎代庖。如果被告人自己都说“我认罪伏法,不上了”,那他爸妈再着急也没用。
- C. 被害人及其“代理天团”
- 成员: 被害人本人、他的法定代理人、近亲属、附带民事诉讼原告人。
- 高能考点 (与被告人的区别!):
被告人上诉,得他自己点头。但被害人这边,情况就反过来了!
- 规则: 如果被害人自己不想上诉了,但他的法定代理人或近亲属认为判得太轻,想继续上诉,不需要经过被害人本人同意!
- 为什么? 因为有时候被害人可能会因为受到威胁、或者心软了,而不敢或不愿上诉。法律为了更好地保护被害人,就给了他的“亲友团”一个独立的上诉权,防止正义因为被害人一时的软弱而缺席。
Ⅱ. 上诉/抗诉的期限:错过了就没机会了!
上诉和抗诉都是有“保质期”的,过期不候!
- 不服判决:
- 期限: 10日。
- 起算点: 从接到判决书的第二日起算。
- 不服裁定:
- 期限: 5日。
- 起算点: 从接到裁定书的第二日起算。
- 检察院抗诉:
- 和判决的期限一样,也是10日。
Ⅲ. 上诉的方式:状子递给谁?
- 规则: `通过原审法院提交`
- 什么意思? 你不服一中院的判决,想上诉到高院去。你的上诉状,不是直接寄给高院,而是要交给一中院。
- 为什么?
1. 方便原审法院“查漏补缺”: 一中院收到上诉状后,会把整个案卷材料整理好,连同上诉状一起,打包送给高院。
2. 方便通知对方: 一中院收到你的上诉状后,还得把副本送达给检察院和对方当事人,让他们知道“喂,这哥们上诉了,你们也准备准备吧!”
Ⅳ. 上诉的效力:上诉了会发生什么?
- A. 上诉不加刑原则 (Principle of Non-aggravation)
这是二审中最重要、最核心的原则,没有之一!每年必考,必须拿下!
- 核心: 只有被告人一方上诉的案件,二审法院不得加重被告人的一审刑罚。
- “加重”的内涵:
- 主刑不能加重: 比如一审判3年,二审不能改判5年。
- 附加刑不能加重: 比如一审只判了主刑,二审不能给他增加“罚金”这种附加刑。
- 两大例外 (什么时候可以加重刑罚?):
- 1. 检察院抗诉了:
只要检察院也觉得判轻了,提起了抗诉,那“上诉不加刑”这个“护身符”就失效了!二审法院完全可以加重刑罚。
- 2. 被害人有证据证明的新事实 (高能陷阱!):
- 案情: 一审法院认定狗蛋只盗窃了10万,判了3年。狗蛋不服,上诉了。到了二审,被害人拿出了新证据,证明狗蛋其实偷了100万!
- 怎么办?
- 二审法院不能直接根据这个新事实改判狗蛋10年。
- 正确操作: 必须撤销原判,发回重审!让一审法院根据这个新发现的100万事实,重新审理、重新判决。
- 发回重审后,能加刑吗?→ 可以! 因为发回重审后,案子的基础事实都变了,自然也就不再受“上诉不加刑”的限制了。
- B. 全案移送、全面审查
- 核心: 一旦有人上诉,整个案子都会被送到二审法院,二审法院会对全案进行审查,不受上诉范围的限制。
- 例子: 共同犯罪中,只有主犯A上诉了,但二审法院在审查时发现,从犯B的量刑也有问题,二审法院可以一并改判。
第二十四讲:第二审程序的审判
Ⅰ. 二审的审理方式:开不开庭,谁说了算?
二审法院拿到案子后,第一个要决定的就是“要不要再开一次庭”。
- A. “可以”开庭的情形
- 规则: 二审法院可以根据案情需要,决定开庭。
- B. “应当”开庭的情形
这是本章的绝对重点!有四种情况,法律规定二审法院必须开庭审理,没得商量。
- 独门记忆口诀:`抗议无死,事不明`
- `抗` -> `抗诉`: 只要是检察院提起抗诉的案件,必须开庭。因为国家都觉得判得不对了,这事非同小可,得公开审理说清楚。
- `议 ` -> `有异议`: 如果控辩双方对一审认定的事实、证据都有异议,并且可能影响定罪量刑,那也得开庭。不能光看卷宗,得让双方当庭辩一辩。
- `无死`: 如果被告人被判处了死刑,上诉后,二审必须开庭。这是人命关天的大事,必须慎之又慎。
- `事不明 ` -> `事实不清`: 如果二审法院觉得一审认定的事实不清、证据不足,那也得开庭,把事情重新搞搞明白。
Ⅱ. 二审的裁判:终局之战的四种结局
二审是终审,它的判决就是最终的结局。总的来说,有四种可能的结果。
- A. 结局一:维持原判
- 适用情形: 一审认定事实清楚,适用法律正确,量刑也得当。
- 核心: 二审法院觉得一审干得“没毛病”,直接盖个章表示同意。
- B. 结局二:直接改判
- 适用情形: 一审事实清楚,但适用法律错了,或者量刑不当。
这就像是做数学题,一审的解题步骤都对,数字也都算对了,但最后套用的公式是错的。二审法院就不用让它重算了,直接帮它把正确的公式套上,得出新答案就行了。
- 重要前提: 必须遵守上诉不加刑原则!
- C. 结局三:发回重审
这是二审中最复杂、也最爱考的一种结局!什么情况下,二审法院会觉得“这案子一审办得太烂了,我都不想碰,你拿回去重搞一遍”呢?
- “应当”发回重审的法定情形 (必考!必须背!):
- 1. 违反公开审判规定: 比如该公开的没公开,或者不该公开的瞎公开。
- 2. 违反回避制度: 比如该回避的法官没回避。
- 3. 剥夺或限制诉讼权利: 比如没给被告人请律师的机会。
- 4. 审判组织不合法: 比如该用合议庭的用了独任审判。
- 5. 其他严重违法情形。
- “可以”发回重审的情形:
- 一审事实不清、证据不足。
- 发回重审的“限制条款” (高能陷阱!):
- 1. 只能发回给`原审法院`: 不能发给原审的下一级或同级其他法院。
- 2. `次数限制`:
- 因为事实不清、证据不足而发回重审的,只能有一次。
这就像是老师批改作业,第一次发现你写得乱七八糟,打回去让你重写。如果你重写一遍交上来,还是乱七八糟,老师就不能再打回去了,只能硬着头皮自己改了(直接改判)。
- 因为程序违法而发回重审的,没有次数限制! 你程序错了,就得一直改,直到改对为止。
- 3. 发回重审后,被告人还能上诉吗? → 当然可以! 重审后作出的一审判决,被告人不服,照样可以再次提起上诉。
- D. 结局四:调解 (Mediation)
- 适用范围: 只有自诉案件和附带民事诉讼部分,可以进行调解。
- 公诉案件的刑事部分,绝对不能调解!
Ⅲ. 全面审查原则
- 核心: 二审法院不受上诉或抗诉范围的限制,会对全案进行审查。
- 与“上诉不加刑”的关系 (再次强调!):
- “全面审查”让法院有权看没上诉的同案被告人。
- “上诉不加刑”限制了法院看完之后不能做出对他更不利的判决(除非检察院抗诉了)。
记住这个攻防关系,“全面审查”是“矛”,让法院能看得更广;“上诉不加刑”是“盾”,保护那些没上诉的人的利益。
第二十五讲:死刑复核程序
Ⅰ. 两种死刑,两种命运
咱们国家的死刑,分为“死立执”和“死缓”两种,它们的复核程序完全不一样,一个是“必经程序”,一个是“非必经程序”。
- A. 死刑立即执行:“必经的、最后的安检”
- 主管单位: 只有最高人民法院有权核准。
- 启动方式: 自动启动,不需要被告人申请。只要下面法院判了死刑立即执行,这个案子就必须自动送到最高法去复核。
- B. 死刑缓期二年执行:“有条件的、地方的审查”
- 主管单位: 由高级人民法院核准。
- 启动方式: 它不是一个独立的程序!高院是在二审或者审理中院报请的死缓案件时,“顺带着”就把这个核准给办了。
- 高能陷阱 (必考!):
- 案情: 中级法院一审判了狗蛋“死缓”,狗蛋自己不上诉,检察院也不抗诉。
- 问题: 这个“死缓”判决生效了吗?
- 答案: 没有!
- 为什么? 因为中院判的死缓,必须报请高院核准后才能生效。如果高院不同意,这个判决就还得改。所以,中院判的死缓,不是“两审终审”,而是“实质上的三审”。
Ⅱ. 复核程序怎么走?
最高法的法官们在复核死刑时,可不是简单看看卷宗就完事了,他们有一套非常严格的流程。
- 审理形式:
- 组成: 由3名法官组成合议庭。
- 方式: 以书面审查为主,但有两个“应当”,体现了程序的慎重。
- 应当讯问被告人: 必须亲自问问被告人,听听他最后的陈述。
- 应当听取辩护律师的意见: 必须保障律师的辩护权。
- 检察院的角色:
- 监督,但不参与: 最高人民检察院可以对最高法的复核工作提出监督意见,但不派人参加最高法的合议庭。
你就记住,到了最高层级的较量,检察院和法院是“神仙打架”,互相尊重,检察院可以提意见,但不会直接坐到人家的审判席上去。
Ⅲ. 复核后的两种结局
最高法的“生死判官”们审查完毕后,会做出两种截然不同的决定。
- A. 结局一:核准死刑
- 意味着什么? 意味着“同意执行”,被告人的生命就进入了倒计时。
- 谁来执行? 由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
- 执行法院: 命令会下发给一审法院来具体执行。
- B. 结局二:不核准死刑
- 意味着什么? 意味着“刀下留人”,被告人捡回了一条命。
- 不核准后怎么办?(必考!)
- 两种处理方式:
1. 直接改判 (只有最高法有这个权力!):
- 适用情形: 案件事实清楚、证据确实充分,只是觉得一、二审判得太重了。
- 怎么改? 最高法可以直接下判决,把死刑改成死缓或者无期徒刑。这个判决是终审判决,不能再上诉了。
2. 发回重审:
- 适用情形: 觉得案子的事实不清、证据不足。
- 发给谁? 可以发给二审法院重审,也可以发给一审法院重审。
- 高能陷阱:
- 问题: 最高法不核准死刑并发回重审的案件,重审后还能再判死刑吗?
- 答案: 绝对不能!
- 为什么? 因为“不核准”这个决定,本身就意味着最高法已经给这个案子定下了一个基调:“这个人不该死”。下面的法院重审时,就必须领会这个“领导意图”,绝对不能再判死刑立即执行了(但可以判死缓)。
第二十六讲:审判监督程序
Ⅰ. 谁能按下“翻案”的启动按钮?(Who Can Initiate a Retrial?)
再审可不是谁想启动就能启动的,得有“资格”。一共有三股力量可以按下这个按钮。
- A. 力量一:当事人及其亲友团的“申诉”
- 谁能申诉? 当事人(被告人、被害人)、法定代理人、近亲属。
- 向谁申诉? `终原结合`
- `终`: 向做出终审判决的法院申诉。
- `原`: 向做出原始生效判决的法院申诉。
- `结合`: 如果案子经过了二审,那“终审”和“原审”就是两个法院,你可以任选一个去申诉。
- 申诉的效力:
这是个绝对的考点!申诉本身,不停止生效判决的执行!
- 什么意思? 你觉得判错了,去申诉,这没问题。但在法院决定“同意翻案”之前,你该坐牢还得坐牢,该枪毙可能还得枪毙。申诉只是一个“请求”,不具备暂停执行的法律效力。
- B. 力量二:人民法院的“自我纠错”
- 谁来启动? 各级法院的院长,如果发现本院已经生效的判决有错,可以提交给审判委员会讨论决定,启动再审。
- C. 力量三:人民检察院的“法律监督”
- 启动方式: `按照审判监督程序提出抗诉`。
- 向谁抗? 向同级人民法院提出。比如,省检察院发现省高院的某个生效判决有问题,就向省高院提起抗诉。
- 高能陷阱 (与二审抗诉的区别):
- 二审抗诉: 是下级检察院向上级法院抗诉。
- 再审抗诉: 是同级检察院向同级法院抗诉。
Ⅱ. 再审怎么审?审理规则大揭秘 (How the Retrial is Conducted)
再审的审理,就像是“时空穿越”,它在形式上回到了“一审”或“二审”,但又带着一些自己独特的规则。
- A. 审理法院:案子发给谁来重审?
- 申诉引发的再审:
- `谁决定,谁审理`: 比如你向高院申诉,高院决定再审,那么一般就由高院自己来审。
- `也可以交办`: 高院也可以把案子交还给作出生效判决的原审法院,或者指定下级的其他法院来审。
- 抗诉引发的再审:
- `同级审理`: 检察院向哪个法院抗诉,就由哪个法院来审。
- B. 审理程序:按“一审”还是“二审”来?
- `原审为一,再审为一`: 如果原来的生效判决是一审判的,那再审就按照一审程序进行。
- `原审为二,再审为二`: 如果原来的生效判决是二审判的,那再审就按照二审程序进行。
- 高能陷阱:
- 问: “再审案件一律适用第一审程序。” → 错!
- 问: “对二审生效判决的再审,应当开庭审理。” → 错! 因为二审程序是“开庭为例外”,所以再审时也一样。
- C. “上诉不加刑”原则在再审中的“变异” (本章最难点!)
这是本章最难、也最爱考的地方!“上诉不加刑”这个“护身符”,在再审中到底还有没有用?
- 核心规则:`看是谁启动的再审`
- 1. 如果是`被告人一方申诉`启动的再审:
- 护身符有效! 再审绝对不能加重被告人的刑罚。
- 2. 如果是`检察院抗诉`或`法院自己决定`启动的再审:
- 护身符失效! 这说明是国家力量认为你可能判轻了,要重新审理。这种情况下,再审完全可以加重被告人的刑罚。
- 记忆口诀:`谁申诉,谁受益;谁抗诉,风险自担`
第二十七讲:执行
Ⅰ. 执行机关:这活儿到底谁来干?
不同的刑罚,由不同的“专职部门”来负责执行,咱们用一个口诀把它搞定!
- 独门记忆口诀:`法院生死钱,监狱常住户,矫正非监禁,其他给公安`
- `法院生死钱`
- 生 (Shēng): 判了无罪,由法院当庭释放。
- 死 (Sǐ): 判了死刑立即执行,由一审法院来执行。
- 钱 (Qián): 判了罚金、没收财产,由法院负责执行。
- `监狱常住户`
- 谁是“常住户”? 被判处死缓、无期徒刑、有期徒刑的罪犯 。
- 多“常”才算“常”? 余刑在三个月以上的,才需要送到监狱去服刑。如果只剩一两个月了,就没必要“搬家”了,在看守所待着就行 。
- `矫正非监禁`
- 谁是“非监禁”人员? 被判处管制、缓刑、假释以及暂予监外执行的 。
- 谁来“矫正”? 由社区矫正机构(也就是司法局)负责管理 。
- `其他给公安`
- 剩下的比如拘役、剥夺政治权利、驱逐出境等,都由公安机关来执行 。
- 核心考点 (一审法院中心制):
不论是判死刑,还是判有期徒刑,最终负责交付执行的,永远是一审法院!
- 考试陷阱: “被告人经二审终审判决生效,应由二审法院将其交付监狱执行。” → 错! 必须由一审法院来交付 。
Ⅱ. 死刑立即执行的变更:枪下留人!
就算到了刑场,马上要执行了,也可能出现“刀下留人”的戏剧性场面。什么情况下需要暂停呢?
- 暂停执行的情形:
- 发现可能判错了。
- 罪犯有重大立功表现。
- 罪犯怀孕了。
- 暂停后的处理方式 (必考!):
- 独门记忆口诀:`怀孕改判,不死发回,还死继续`
- `怀孕改判`: 如果发现罪犯是怀孕的妇女,最高法应当直接改判(一般是改判无期徒刑),不能再发回重审了 。
- `不死发回`: 如果因为有重大立功等原因,认为不应当执行死刑了,最高法应当撤销原判,发回重审,而不是直接改判 。
- `还死继续`: 如果查明情况后,认为还是该死,那就由最高法院长重新签发执行命令,继续执行 。
Ⅲ. 暂予监外执行:“保外就医”的那些事
- 是什么? 就是虽然你被判了刑,但因为特殊原因,暂时不用在监狱里待着,可以在外面执行。
- 适用条件 (哪些人可以申请?):
- 有严重疾病,生活不能自理的。
- 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
- 被判处有期徒刑或拘役的。
- 被判无期徒刑,但属于怀孕或哺乳的妇女。
- 高能陷阱:
- 死缓犯人能不能暂予监外执行?→ 绝对不能! 法律没有给死缓犯人这个“出口” 。
- 谁说了算?(交付前 vs. 交付后)
- 交付执行前(人还在法院手里): 由法院决定。
- 交付执行后(人已经在监狱或看守所了): 由监狱或看守所提出意见,报请省级监狱管理局或市级公安机关批准 。
- 核心规则 (背!):`谁决定监外,谁决定矫正,谁决定收监`
这句话的意思是,当初是谁决定让你“监外执行”的,那未来如果发现你不老实,要再把你“收监”抓回来,也得由当初那个机关来决定。他们是一家的,权责统一!
Ⅳ. 减刑、假释的审理
- 审理级别: 只能由中级以上的人民法院审理,基层法院没这个权力 。
- 开庭审理的情形 (必考!需背诵!):
- 独门记忆口诀:`重大立功影响宽,破格减刑有意见,职务黑金开庭判`
- 减刑、假释案件一般是书面审理,但如果涉及重大立功、影响重大、破格减刑、有人提出异议,或者是罪犯犯的是职务犯罪、黑社会性质组织犯罪、金融犯罪的,必须开庭审理 。
- 谁来承担证明责任?
- 不是检察院,也不是罪犯本人,而是执行机关(监狱或看守所) 。
- 罪犯能请辩护人吗?
- 不能! 执行阶段没有辩护。因为“辩护”是对抗定罪量刑的,现在定罪量刑都结束了,不存在辩护的问题了 。
第二十八讲:未成年人刑事案件诉讼程序
Ⅰ. 基本原则与一般规定
- A. 询问和讯问的特殊规则
询问未成年证人、被害人: `以一次为原则` 。
这很好理解,反复询问会给孩子的心理造成二次伤害。所以,咱们的原则是“指哪打哪”,尽可能一次问完。但这不等于“只能问一次”,如果确有必要,还是可以再问的。
讯问未成年嫌疑人、被告人: `不限次数` 。
- B. 心理疏导 vs. 心理测评
心理疏导(心理按摩): 可以对任何未成年诉讼参与人(嫌疑人、被害人、证人)进行。
心理测评(看你变不变态): 只能对未成年被告人进行。
- C. 合适成年人
什么时候出场? 审讯孩子时,他爸妈(法定代理人)来不了或者他爸妈就是同案犯的时候,咱们就得找一个“合适成年人”到场。
谁能当? 其他的亲属(叔叔、舅舅等),或者学校、居委会的代表(比如班主任)。
- 核心权限 (必考!): `代行法代权利,不代行未成年权利`
这句话有点绕,你这么记:合适成年人是来“顶替”爸妈位置的,他可以行使爸妈的权利,但不能直接代替孩子做决定。他不能说“我代表孩子认罪”,这是不可以的。
- D. 少年法庭
特点: 一般是圆桌审判,氛围比较缓和,不像成人法庭那么严肃对立。
- 谁能进少年法庭?
应当(必须去): 纯粹的未成年人案件(犯罪时不满18,审判时不满20)。
- 可以(也可能去):
22周岁以下的在校生犯罪。 (虽然成年了,但还在学校,涉世未深,当孩子看)
侵害未成年人的犯罪。 (比如强奸、虐待儿童,这时被告人是成年人,但为了保护未成年被害人,也可以用少年法庭)
酌情(看情况): 如果是成年人和未成年人共同犯罪,那个未成年被告人要不要单独拎出来去少年法庭审,由院长决定。
Ⅱ. 附条件不起诉:给孩子一次“察看期”
这是本章的绝对“重中之重”!它不是真正的不起诉,而是一个“暂缓起诉”,是给犯了错但罪行不重的小孩一个改过自新的机会。
- A. 适用条件 (什么样的小孩能获得这个机会?)
独门记忆口诀:`未成年,四五六,一起悔,附不诉`
`未成年`: 犯罪时不满18周岁。
`四五六`: 涉嫌的罪名必须是刑法分则第四章(人身权利)、第五章(财产权利)、第六章(妨害社会管理秩序)规定的犯罪。
`一`: 可能被判处一年有期徒刑以下。
`起`: 本身是符合起诉条件的(说明他确实干了坏事)。
`悔`: 有真诚的悔罪表现。
- 高能陷阱:
抢劫罪、强奸罪的起步刑罚就是三年以上,所以绝对不可能适用附条件不起诉。
“悔罪”不等于必须取得被害人的“和解”或“谅解”。
- B. 考验期
时长: 6个月以上,1年以下。
起算: 从做出决定之日起算。
不计入审查起诉期限。
- C. 考验期的结局
考验乖了: 考验期满,表现良好,检察院就对他作出法定不起诉决定,让他真正地“出罪”,回归社会。
表现不好: 在考验期内又犯新罪,或者严重违规,那检察院就撤销附条件不起诉,直接提起公诉,让他“入罪”,接受法律的审判。
- D. 对决定不服怎么办?
被害人不服: `只能申诉,不能自诉` 。
这是对未成年人的特殊保护。因为一旦允许被害人去法院自诉,很可能导致法院判孩子有罪,这就和检察院想让他“出罪”的初衷相违背了。
- 未成年嫌疑人不服:
对“决定”不服: (比如他觉得自己压根无罪)。检察院应当直接提起公诉,让法院来判。
对“考验细节”不服: (比如不想参加爬山活动)。检察院审查后,或采纳或不采纳,但不能因此就提起公诉。
Ⅲ. 犯罪记录封存:把“黑历史”锁进柜子
是什么? 就是把孩子的犯罪记录封存起来,不对外公开查询,给他一个没有“标签”的未来。
- 谁的记录能被封存?
检察院封存: 犯罪时不满18岁,被作出不起诉决定的(注意:不包括附条件不起诉)。
法院封存: 犯罪时不满18岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的。
- 封存的效果:
`入伍、就业免报告`: 参军、找工作时,可以理直气壮地说“我没有犯罪记录”。
公安机关可以开具“无犯罪记录证明”。
但是, 如果他再次犯罪,在接受讯问时,必须如实报告自己以前的“黑历史”。
第二十九讲:当事人和解的公诉案件诉讼程序
Ⅰ. 适用范围:不是什么案子都能“私了”
想启动这个程序,得先看看你这个案子够不够“格”。
- A. 两大类“可和解”的案件
- 第一类:因“民间纠纷”引起的(占99%)
- 核心: 本质上是亲戚、邻里、朋友之间因为点矛盾,“一时冲动”犯下的事。
- 具体罪名(必须记住!):
- 刑法分则第四章、第五章规定的,可能判处三年以下有期徒刑的案件。
- 比如:故意伤害案(轻伤)、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、破坏生产经营案等。
- 高能陷阱:
- 故意伤害致人“重伤”的,能不能和解?→ 绝对不能! 已经超出“三年以下”的范围了。
- 过失致人死亡案,能不能和解?→ 可以! 因为它虽然结果严重,但属于过失犯罪。
- 第二类:过失犯罪
- 核心: 除了那些后果特别严重(比如危害公共安全)的过失犯罪,一般的过失犯罪都可以和解。
- 例子: 过失致人重伤案。
- B. “黑名单”:五类绝对不能和解的案件
有五种情况,就算罪行再轻,也绝对不能“私了”,必须公事公办!
- 1. 危害国家安全、恐怖活动的。
- 2. 职务犯罪(贪官污吏)。
- 3. 涉黑犯罪。
- 4. 发生在公共场所,严重影响社会秩序的。
- 5. 累犯(屡教不改的)。
Ⅱ. 和解的法律后果:和解了有什么好处?
“花钱免灾”是有道理的。一旦达成了和解,公、检、法三家都会对你“另眼相看”。
- 公安阶段: 可以向检察院提出从宽处理的建议。
- 检察院阶段: 可以作出酌定不起诉的决定。(这是最大的好处,直接不用上法庭了!)
- 法院阶段: 可以对被告人从宽处罚,甚至依法免除刑事处罚。
- 高能陷阱:
- 问: “只要达成了和解协议,检察院就应当作出不起诉决定。” → 错! 是“可以”,不是“应当”。检察院还得综合全案来看,如果觉得这个人虽然赔钱了但社会危害性还是很大,照样可以起诉。
- 问: “对达成和解的案件,法院可以判处无罪。” → 错! 和解只能在“量刑”上从宽,不能改变“定罪”。你可以被免除处罚,但不能被宣告无罪。
Ⅲ. 和解的“游戏规则”:必须遵守的程序
- 核心原则: `自愿、合法`
- 自愿: 不能威逼利诱,必须是双方真心实意的。
- 合法: 和解协议的内容本身不能违法。
- 审查责任: 公、检、法对和解协议有审查义务,不是双方签了字就算数的。
- 反悔了怎么办?(本章最难点!)
这是考试最爱挖坑的地方!签了和解协议又反悔,后果很严重,但得看是谁反悔、在什么时候反悔。
- 规则:`谁反悔,谁倒霉;但若已成,不得反悔`
- 1. 在“决定作出前”反悔:
- 被害人反悔: 检察院可以不再以此为依据从宽,但不是必须。(比如发现被害人是恶意敲诈,那就算他反悔了,检察院还是可以对被告人从宽)。
- 被告人反悔: 那就没啥好说的了,之前给你的从宽待遇一律取消!该怎么处理还怎么处理。
- 2. 在“决定作出后”反悔:
- 背景: 比如检察院已经根据和解协议,对被告人作出了不起诉决定。
- 规则: 这个不起诉决定是终局性的,不得撤销!
- 怎么办? 如果被告人事后不按和解协议赔钱了,被害人只能去民事法院另行起诉,追讨赔偿款,但不能再要求检察院重新追究被告人的刑事责任了。
第三十讲:缺席审判程序
Ⅰ. 适用范围:什么样的案子才能“隔空审”?
缺席审判的门槛非常高,不是什么案子都能用的。最主流、最核心的就是针对那些外逃贪官的。
- A. 主流类型:`国、恐、贪`
- `国`: 严重国家安全犯罪。
- `恐`: 恐怖活动犯罪。
- `贪`: 贪污贿赂犯罪。
- 适用条件 (针对国、恐案,要求更严!):
- 1. 罪行严重: 必须是重大国、恐案件。
- 2. 人在境外: 必须有证据证明嫌疑人在境外。
- 3. 审判及时: 有及时进行审判的必要。
- 4. `最高检核准`: 必须经过最高人民检察院的核准。
- 高能陷阱:
- 渎职犯罪能不能缺席审判?→ 不能! 只限贪污贿赂,不包括滥用职权、玩忽职守这些。
- 贪官外逃,是不是直接就能缺席审判?→ 是的! 只要是贪污贿赂案,一旦外逃,就可以启动,不需要像国、恐案那样满足那么多附加条件。
- B. 补充类型 (了解即可)
- `病半年`: 被告人因重病,庭审中断超过半年还不能恢复,经他本人或法代同意,可以缺席审判。
- `死无罪`: 被告人在审理期间死亡,但现有证据足以认定他无罪的,可以缺席判他无罪,还他清白。
- `死再审`: 案件要启动再审“翻案”,但原审被告人早已死亡(比如聂树斌案、呼格案)。
Ⅱ. 级别管辖:哪个级别的法院能“隔空审”?
- 核心: `国、恐、贪`这三大主流案件,由中级人民法院一审。
- 例外: `病半年、死无罪、死再审`这三种补充类型,可能是基层法院审,也可能是中级法院审。
Ⅲ. 程序的特殊规则
- A. 辩护权的特殊保障
- `应当提供法律援助`:
回忆我们的口诀`盲、精、未,无死缺,应法援`。这里的“缺”就是缺席审判!因为被告人自己不在,如果再没有律师帮他说话,那辩护方就“坍塌”了,整个庭审结构就不完整了。所以,对于缺席审判的案件,如果被告人没请律师,国家必须给他指派一名免费的法援律师。
- B. 近亲属的特殊权利 (高频考点!)
- 可以申请参加诉讼: 但必须在一审开庭前提出申请。
- 可以发表意见: 在法庭上可以帮着被告人说话。
- 高能陷阱大串讲:
- 问: 近亲属的发言,属于“自行辩护”吗? → 不属于! 只有被告人自己说的才叫自行辩护。
- 问: 缺席审判程序有“被告人最后陈述”这个环节吗? → 没有! 因为被告人压根就不在场。
- 问: 近亲属可以代替被告人做最后陈述吗? → 绝对不行! 最后陈述权是被告人专属的。
- 问: 近亲属对判决不服,可以上诉吗? → 可以! 而且是独立上诉权,不需要征得外逃被告人的同意。这是为了充分保障被告人的权利。
- C. 被告人“中途归来”怎么办?
审着审着,外逃的贪官突然回来了,这戏还怎么演下去?
- 审查起诉时回来: 那就不搞特别程序了,重新按照普通程序审查起诉。
- 法庭审理中回来: 裁定终止缺席审判程序,然后重新按照正常的普通程序开庭审理。
- 判决生效后回来:
- 原则: 直接交付执行,判了十年就直接送去坐牢。
- 例外: 法律依然仁至义尽,告诉他,如果你对这个“隔空判决”有意见,仍然有权提出上诉,我们可以按照正常的程序再审一遍。
第三十一讲:犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
Ⅰ. 适用条件:谁的“黑钱”能被没收?
不是所有跑路或死亡的案子都能启动这个程序,它的门槛很高。
- 独门记忆口诀:`贪恐重大逃一年,或者死亡可没收`
- `贪恐重大逃一年` (针对活人):
贪 (Tān): 涉嫌贪污贿赂犯罪。
恐 (Kǒng): 涉嫌恐怖活动犯罪。
重大 (Zhòngdà): 必须是重大犯罪案件。
逃一年 (Táo Yīnián): 犯罪嫌疑人、被告人逃匿,并且被通缉超过一年还抓不回来。
- `或者死亡可没收` (针对死人):
核心: 只要犯罪嫌疑人、被告人死亡了,那么对于他留下的违法所得,咱们就可以启动这个程序去没收。
你看,对活人要求很苛刻,得是“贪官”或“恐怖分子”这种,还得是大事,还得跑了一年以上。但对死人就简单了,只要人没了,钱就可以没收。
Ⅱ. 级别管辖:哪个法院能管这事?
- 主管法院:`中级人民法院`
回忆咱们的口诀`国恐无死,缺没收,证券期货中院收`。这里的“没收”指的就是这个程序,它必须由中级法院来审理。
- 地区管辖 (本章最难点!):`犯罪地或居住地`
规则: 必须是由犯罪行为发生地或者嫌疑人、被告人居住地的中级法院来管。
- 高能陷阱大揭秘 (必考!):
- 案情: 南京市某个贪官甲,因为在南京本地有巨大影响力,他贪了一个亿的案子,被上级指定由苏州市中级法院进行审理。结果在审理过程中,甲突发疾病死亡了。
- 问题: 苏州中院审理过程中,甲死了,那现在是不是应该由苏州市检察院向苏州市中院申请启动这个“违法所得没收程序”呢?
- 答案: 绝对不是!
为什么? 因为苏州既不是甲的犯罪地,也不是他的居住地,它只是一个被上级指定的“审判地”。虽然苏州中院有权审理甲的“贪污罪”,但它无权审理这个“没收程序”!
正确流程: 苏州中院只能先裁定终止审理。然后,必须由南京市检察院向南京市中院提出申请,来启动这个特别的没收程序。
Ⅲ. 审理程序:怎么审?开不开庭?
- 第一步:`公告半年`
法院受理申请后,不会马上开庭,而是先发一个公告,告诉全天下:“我们要没收这个人的财产了,有没有谁觉得这钱是自己的,赶紧来主张权利啊!”这个公告期是六个月。
- 第二步:`看人开庭`
有人来(利害关系人申请参加): 那就开庭审理,让大家当庭辩一辩,这钱到底是谁的。
没人来: 如果公告了半年,一个来主张权利的人都没有,那法院就可以不开庭,直接书面审理作裁定了。
Ⅳ. 利害关系人的权利与义务
这是本章的第二个“大坑”!如果有人来了,说“这钱是我的,不是贪官的”,那他需要自己证明吗?这里面,法律对“家里人”和“外人”的态度是完全不同的!
- 核心规则:`亲属不担责,朋友需举证`
- 1. 被告人的近亲属 (比如老婆、孩子)
地位: 在这个程序里,近亲属被视为和被告人穿一条裤子的,具有被告人的诉讼地位。
证明责任: 不需要承担证明责任!
例子: 贪官的老婆来了,说“法官,你们要没收的那栋别墅,是我的嫁妆,是我爸妈给我的”。她只需要提出这个主张就行了,她不需要拿出证据来证明这真是她的嫁妆。相反,得由检察院去证明“这别墅不是你的嫁妆,就是贪污来的”。
- 2. 其他利害关系人 (比如朋友、生意伙伴)
- 地位: 他们是来维护自己利益的,不具备被告人的地位。
证明责任: 需要对自己提出的主张承担举证责任!
例子: 贪官的朋友来了,说“你们要没收的那5000万现金,是我借给他的,现在他死了,你们得还我”。那对不起,你就得拿出当初的“借条”或者其他转账凭证来证明你真的借过钱。拿不出来,法院就不支持。
第三十二讲:依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
Ⅰ. 适用条件:谁才够格被“强制医疗”?
不是所有精神病人犯了罪都能“享受”这个待遇,门槛很高,必须同时满足“公、报、基、丁”这四个条件,缺一不可!
- 独门记忆口诀:`公报基丁`
- `公` (Gōng): 实施了危害公共安全的行为。
- `报` (Bào): 实施了暴力犯罪。
- `基` (Jī): 还有继续危害社会的可能性。
- `丁` (Dìng): 经过法定程序鉴定,确认是依法不负刑事责任的精神病人。
- 高能陷阱 (必考!):
- 案情: 戴鹏手持板砖,在十字路口见车就砸,导致多车连撞,危害了公共安全。警察把他抓住后,经鉴定,他是个暴力型精神病。
- 问题: 对戴鹏可以适用强制医疗吗?
- 答案: 还不一定!
- 为什么? 因为“公、报、丁”这三个条件都满足了,但材料里没说他还存不存在“继续危害社会的可能性”(基)。如果鉴定认为他只是一时发作,以后不会再犯了,那就不符合强制医疗的条件。这四个条件,必须同时具备!
Ⅱ. 启动方式:两种路径,身份不同
怎么启动这个程序,有两种完全不同的“剧本”。剧本不同,精神病人的“角色名”也不同,一个是“被申请人”,一个是“被告人”。这是本章的绝对重难点!
- A. 路径一:检察院申请 → 特别程序
- 剧本: 检察院在审查起诉阶段就发现“哎呀,这哥们儿是个精神病”,不该追究刑事责任。
- 流程:
1. 检察院先对他作出法定不起诉决定。
2. 然后,基层检察院向基层法院提出强制医疗的申请。
- 角色名: 此时,这个精神病人被称为“被申请人”。
- 审理程序: 法院启动的是“特别之强疗程序”。
- B. 路径二:法院审理中发现 → 普通程序
- 剧本: 检察院没发现他有病,当成正常人给公诉了。结果在开庭审理的时候,法官发现“这哥们儿不对劲啊,好像精神有问题”。
- 流程:
1. 法院在审理普通一审程序的过程中,发现他可能是精神病。
2. 如果鉴定后确认有病,法院会判决他不负刑事责任,同时作出强制医疗的决定。
- 角色名: 此时,这个精神病人被称为“被告人”。
- 核心考点:`不告不理`
- 不论是哪种路径,法院都不能“主动”去管这个事。必须得是检察院先“申请”或者先“公诉”了,法院才能介入。
Ⅲ. 审理规则:庭审中的那些“特殊待遇”
- 开庭审理:
- 合议庭组成,可以不开庭,但程序上还是要走法庭调查和法庭辩论。
- “娘家人”必须到场:
- 审理时,应当通知被申请人或被告人的法定代理人(比如爸妈)到场。
- 律师角色的转变:
- 强制医疗不解决“定罪量刑”,所以这里没有“辩护人”。
- 如果请了律师,这个律师的身份叫“诉讼代理人”。
- 审理后的三大结局 (最难点!)
法院审完之后,会有三种不同的结果,这取决于精神病人的真实情况。做这种题,你必须先判断他是“被申请人”还是“被告人”,然后再看他具体是哪种情况。
- 结局一:符合“公报基丁”,应当强疗。
- 对“被申请人”: 直接作出强制医疗的决定。
- 对“被告人”: 先作出判决不负刑事责任的判决,同时决定强制医疗。
- 结局二:有病,但不符合强疗条件。 (比如不是暴力的,只是自己唱歌跳舞)
- 对“被申请人”: 驳回检察院的申请,并责令家属严加看管。
- 对“被告人”: 判决无罪或不负刑事责任,并责令家属严加看管。
- 结局三:没病,是个正常人。
- 对“被申请人”: 驳回申请,并退回检察院,让检察院重新提起公诉。
- 对“被告人”: 那就按正常案件依法判决就行了。
Ⅳ. 解除程序:“我病好了,想出去”
- 申请解除:
- 被强制医疗的人自己或者他的近亲属,可以向当初作出决定的法院申请解除。
- 申请频率 (高频考点!):
- `初次申请不受限,后续申请隔半年`
- 什么意思? 你刚被决定强制医疗,可以马上就申请解除,没有时间限制。但是,如果你的这次申请被法院驳回了,那你再想提第二次申请,就必须间隔六个月以上。
第三十三讲:新《监察法》
Ⅰ. 监察机关的调查措施
监察机关办案,有自己的一套“武器库”。其中,有四种限制或剥夺人身自由的措施,和我们刑诉法里的“强制措施”长得特别像,但规矩完全不同,这是我们本章的绝对核心!
- A. 四大“强制调查措施”深度解析
- 1. `强制到案` (vs. 拘传)
- 特点: 类似于刑诉法中的“拘传”,就是强制你到案接受调查。
- 谁批准? 监察机关的主要负责人(比如主任)。
- 谁执行? 监察机关自己,必要时可以请公安配合。
- 时长: 12小时,特殊情况可延长至24小时。
- 2. `责令具结悔过` (vs. 取保候审)
- 特点: 特别像“取保候审”,让你写保证书,然后可以不关押。
- 适用情形: 要么是不需要留置的,要么是本该留置但因为生病、怀孕等特殊情况不方便留置的。
- 要遵守的义务: 和取保候审的“应当遵守”义务几乎一样(`后查禁足、变要告、不扰证据、传即到`)。
- 高能陷阱: 它没有取保候审里的“酌情遵守”义务,也就是说,不需要上交护照、驾照,也没有那些“禁止令”。
- 3. `管护` (vs. 拘留)
- 特点: 特别像刑事拘留,是临时的、紧急的关押措施。
- 适用情形(口诀): `投案问话要死要跑,监委管护`。 就是针对那些投案自首或者正在谈话,但突然想自杀或逃跑的人。
- 高能陷阱:
- 没有“先行管护”: 刑事拘留可以“先斩后奏”,但管护必须先审批,没有“先行”一说。
- 不送看守所: 管护是送到监委的专门留置场所,不是看守所。
- 期限短: 最长10天(7+3),比刑事拘留的37天短得多。
- 4. `留置` (vs. 逮捕) - “终极大招”
- 特点: 是监察措施中最严厉的,类似于逮捕,可以长期剥夺自由。
- 谁批准?
- `集体研究`(不是老大一个人说了算)。
- `市报上批,省报国备`: 市级以下的监委要留置人,必须报上一级监委批准;省级的要留置,报国家监委备案。
- 时长(非常复杂!):
- 一般: 3个月。
- 延长一次: 经上一级批准,可再延长3个月(3+3=6个月)。
- “重罪”再延长: 如果可能判十年以上,6个月还搞不定,经国家监委批准,可再延长2个月(6+2=8个月)。
- “漏罪”重新算: 如果省级以上监委发现还有别的重大职务犯罪(漏罪),经国家监委批准,可以重新计算留置期限(最长可达8+8=16个月)。
- B. 其他调查措施
- 技术调查: 监委会可以决定使用,但具体实施得交给公安去干。
- 通缉: 监委会可以决定通缉,但通缉令得由公安来发布。
- 限制出境 (级别要求高!):
- 谁批准? 必须是省级以上监委会批准。
- 谁执行? 交由公安机关在边防海关执行。
Ⅱ. 监察法与刑诉法的衔接
监委会把贪官办完,案子就要移交给检察院,进入咱们的刑事诉讼程序。这个“交接”过程,规矩特别多。
- `遇监必商`原则:
记住这个黄金口诀!检察院有“两把剑”,可以监督公安和法院,但唯独对监察委得客客气气。只要跟监察委打交道,就得先沟通、商量。
- 辩护权的起算点:
- 在监察委调查阶段,被调查人是没有辩护权的。
- 一旦案子移送到检察院,从被检察院先行拘留那天起,就进入了刑事诉讼程序,他立刻拥有了辩护权。
- 提出从宽处罚建议的门槛高:
- 监委会如果想建议检察院对某个认罪认罚的贪官从宽处理,不能随便说。
- 必须同时满足两个条件:领导人员集体研究 + 报上一级监察机关批准。
- 违法所得没收程序:
- 监委会如果认为需要没收外逃或死亡贪官的“黑钱”,自己不能向法院申请。
- 必须把材料移交给检察院,由检察院向法院提出申请。
商经法
公司法
概述
考点1:公司的概念与特征
公司的概述:到底什么才叫“公司”?
Ⅰ. 公司的概念
定义: 公司是依照《公司法》设立的,以营利为目的的企业法人 。
这句话里有三个关键词,你得品,你细品。“营利目的”是它的初心,“法人”是它的法律身份,“企业”是它的社会属性。但最重要的,是它有四个“独门神技”,这才是公司真正的魅力所在!
Ⅱ. 公司的四大核心特征:“独门神技”
- A. 特征一:独立的法人人格
核心: 公司是一个独立的“法律人”,它和创立它的股东是两个人 。公司有自己的名字,能自己签合同,也能自己欠钱。
这是公司制度最伟大的发明!你一定要把公司想象成一个活生生的人,一个从你(股东)身体里“分裂”出去的新生命。它有自己的财产,也有自己的债务。你欠的钱,不能让公司还;公司欠的钱,也别想从你的个人腰包里掏。
- B. 特征二:股东的有限责任
核心: 股东只以自己认缴的出资额为限,对公司的债务承担有限责任 。
这就是公司给你(股东)提供的最强“风险隔离墙”!它就像一场德州扑克。你上了牌桌,最多能输掉的就是你带上牌桌的那些筹码(你认缴的出资额)。就算公司在外面欠了1个亿,只要你当初承诺的100万出资已经到位了,那剩下的9900万就跟你一毛钱关系都没有,你拍拍屁股就能走人,不用卖房卖车去替公司还债。这个“有限责任”,就是你敢于投资、敢于“赌一把”的最大底气!
- C. 特征三:集中的经营管理
核心: 公司虽然是全体股东的,但日常经营不是靠大家七嘴八舌投票,而是集中交由一小部分专业人士——董事会来管理 。
这就叫“所有权”和“经营权”的分离。股东们就像是国家的“人民”,拥有最高权力,但不能所有人都去当“总统”和“部长”。大家选出最专业、最信得过的一批人(董事会),让他们去负责公司的日常运营。这样既能保证决策的专业和效率,又能让大多数股东从繁杂的事务中解放出来,只等着年底分红就行了。
- D. 特征四:股权的自由转让
核心: 股东持有的股份,就像商品一样,原则上可以自由地买卖和转让 。
这个特征保证了公司的“永续经营”和资本的“流动性”。想象一下,如果一个股东去世了或者不想干了,他手里的股份不能转让,那公司不就得散伙吗?正因为股权可以像传家宝一样继承,或者像二手车一样卖掉,公司这个“法律人”才不会因为某个股东的离开而“死亡”,它才能长久地存在下去。对于上市公司来说,这一点就更明显了,股票在交易所里随时买卖,公司的股东天天都在变,但公司还是那个公司。
考点2:法人的人格否认制度
法人格否定制度:刺破公司那层“神秘面纱”
Ⅰ. 什么是“刺破公司面纱”?
- 核心理念: 正常情况下,公司是公司,股东是股东,责任要分开算。 但是,如果你(股东)滥用公司的独立法人地位,把公司当成自己的“白手套”或“提款机”,去逃避债务、损害别人的利益,那么法院就要出手了!
- “刺破”的效果: 法院会暂时无视公司那层独立的“外壳”,直接穿透这层面纱,让躲在后面的股东对公司的债务承担连带责任。
你就这么记:你不是把公司当“马甲”穿,想躲在后面赖账吗?行!我(法院)现在就把你这层“马甲”给你扒了,让你“裸奔”,看看这债到底是谁的!这就是“刺破公司面纱”。
Ⅱ. “刺破”的两种情形:什么时候这层面纱会被刺破?
在咱们国家,想刺破这层面纱,主要有两个“战场”,一个是一般公司,一个是“一人公司”。
- A. 情形一:滥用公司法人人格
- 适用对象: 所有的公司类型。
- 核心特征(必考!): `财产混同`
这是判断“滥用”的最核心、最常见的标准。什么叫“财产混同”?说白了,就是你的钱和公司的钱,已经分不清了,成了一笔“糊涂账”。
- 典型表现:
- 共用一张卡: 公司的账款直接打到股东的个人银行卡里。
- 账本不分家: 公司的账目和股东的个人账目混在一起记。
- 人格严重混同: 比如两个公司,老板是同一个人,办公地点、员工、财务都混在一起,根本分不清谁是谁。
- 法律后果: 一旦被认定为“财产混同”,滥用权利的股东就要对公司的债务承担连带责任。
- B. 情形二:一人公司的“特殊待遇”
- 谁是一人公司? 就是股东只有一个人的有限公司。
- 特殊规则:`举证责任倒置`
这是“一人公司”头上悬着的一把“达摩克利斯之剑”!对于普通公司,是债权人(原告)需要拿出证据来证明你股东“财产混同”了,才能刺破你的面纱。这个难度是很高的。
- 但是, 对于一人公司,规则就反过来了!只要公司欠了钱还不上,法律就首先推定你这个唯一股东的财产和公司的财产是混同的。
- 怎么办? 这时候,就轮到你这个股东自己来自证清白了!你必须拿出清晰的、独立的财务账簿,向法官证明:“法官你看,我的个人财产和公司的财产是分得清清楚楚的,我没有滥用公司人格!”
- 法律后果: 如果你不能证明公司的财产是独立于你个人财产的,那对不起,你就得对公司的债务承担连带责任。
为什么对一人公司这么严厉?因为它天然就缺少内部的监督和制衡,太容易发生股东把公司的钱当自己钱花的情况了。所以法律干脆给你来个“有罪推定”,逼着你必须在财务上做到绝对的规范和独立。
考点3:公司的分类
公司的分类:给形形色色的公司“贴标签”
Ⅰ. 最重要的分类:按“股东责任”和“股份形态”分类
这是咱们国家《公司法》里最核心、最重要的分类方法,直接决定了公司的“基因”。
- A. 有限责任公司
- 特征:
- “人合性” + “资合性”: 既看重股东之间的“人际关系”,也看重“钱”。
- 股份形态: 不发行股票,股东的“股份”体现在公司内部的“出资额”上。
你可以把有限公司想象成一个“高端私人俱乐部”。它不太欢迎外人进来,股东之间彼此都认识,关系比较紧密。想转让你的“会员资格”(股权),得先问问其他老会员要不要,他们有优先购买权。
- B. 股份有限公司
- 特征:
- 纯粹的“资合性”: 只认钱,不认人。谁有钱买我的股票,谁就是我股东。
- 股份形态: 把公司的总资本,切分成一份份等额的“股份”,以“股票”的形式发行。
股份有限公司就像一个“开放式大赌场”。它不管你是谁,只要你有钱买筹码(股票),你就能上桌当股东。股东之间可能压根就不认识,大家都是冲着赚钱来的。想退出也很简单,把手里的筹码卖掉就行,非常自由。
Ⅱ. 其他重要的分类标准
- A. 按“血缘关系”分类:母公司 vs. 子公司 vs. 分公司
这是考试中最喜欢拿来“挖坑”的一组概念,特别是“子公司”和“分公司”的区别,必须拿下!
- 母公司
- 特征: 控制着另一家公司的公司。
- 子公司
- 特征:
- 法律地位: 拥有独立的法人人格!它和母公司是两个独立的“法律人”。
- 责任承担: 子公司自己欠的债,自己还,母公司原则上不承担连带责任。
子公司就像一个“已经成家立业的儿子”。虽然他和你(母公司)有血缘关系,受你管,但他有自己的身份证、自己的房子、自己的债务。他在外面欠了钱,债主只能找他要,不能来找你这个当妈的。
- 分公司
- 特征:
- 法律地位: 不具有独立的法人人格!它只是总公司伸出去的一个“触手”或“分支机构”。
- 责任承担: 分公司在外面欠的债,最终要由总公司来承担无限连带责任。
分公司就像你(总公司)派到外地去开的一个“小卖部”。这个小卖部没有自己的身份证,用的还是你总公司的营业执照。它在外面欠了钱,人家最终会找到你这个“总老板”来还。
- 一张图看懂“儿子”和“小卖部”的区别:
| 对比维度 | 子公司 (成家的儿子) | 分公司 (外派的小卖部) |
| 独立人格 | 有 | 没有 |
| 独立财产 | 有 | 没有 |
| 独立担责 | 是 | 否 (总公司担责) |
| 能否当被告| 能 | 不能 (要告就告总公司) |
- B. 按“股东国籍”分类:内资公司 vs. 外资公司
- 内资公司: 纯“国产”。
- 外资公司: 股东里有“老外”。
- C. 按“控制关系”分类:关联公司
- 特征: 几家公司之间虽然各自独立,但背后可能被同一个人或同一个公司控制着,形成一个“公司家族”。
比如,A公司是B公司的母公司,B公司又持有C公司30%的股份,A、B、C三家就构成了关联公司。它们之间进行交易时,就得特别小心,防止出现“左手倒右手,损害小股东利益”的情况。
- D. 按“上市状态”分类:上市公司 vs. 非上市公司
- 上市公司: 股票可以在证券交易所公开交易的公司。
- 非上市公司: 股票不能公开交易的公司。
考点4:公司的财务与会计制度
公司的财务与会计制度:管好“钱袋子”,分好“大蛋糕”
Ⅰ. 财务会计报告:公司的年度“成绩单”
- 是什么? 就是公司一年一度的“成绩单”,主要由“三张表”组成:资产负债表、损益表、现金流量表。
- 两大法定要求:`必须有` + `必须外审`
- `必须有`: 无论公司大小、盈亏,每年结束都必须编制一份财务报告。
这就像上学,不管你是学霸还是学渣,期末考试都得参加,都得有张成绩单,不能说“我今年考得不好,就不发成绩单了”,这是不允许的!
- `必须外审`: 这份“成绩单”不能自己给自己打分,必须找外部独立的会计师事务所来审计,以保证它的真实性和公正性。
Ⅱ. 收益分配:赚了钱,怎么分?
公司辛辛苦苦一年赚了钱,这就像是打猎回来了一头野猪。但这头野猪可不能直接分给股东们吃肉,得分好几步,就像一个“分猪肉五步法”,顺序绝对不能错!
- 分配的“五步法”
- 第一步:`弥补亏损`
- 核心: 如果公司往年有亏损,今年赚的钱必须先把以前的“窟窿”给补上。
这很好理解,地主家也没有余粮啊!先把欠的债还了,才能想吃肉的事。
- 第二步:`提取法定公积金`
- 比例: 按照税后利润的10%强制提取。
- 上限: 当法定公积金累计总额达到公司注册资本的50%时,就可以不再提取了。
这就像是国家强制你“存余粮”。每年打的猎物,你必须拿出10%风干做成肉干,存到粮仓里,以备不时之需。等你的粮仓(法定公积金)里的肉干,已经达到你家底(注册资本)的一半那么多了,国家就觉得你家底够厚了,可以不用再强制存了。
- 第三步:`提取任意公积金`
- 核心: 这是公司自己决定要不要存的“小金库”,可提可不提,比例也自己定。
- 第四步:`支付股利`
- 核心: 如果公司发行了优先股,得先把优先股股东的固定股息给付了。
- 第五步:`分配红利`
- 核心: 经历千山万水,剩下的这部分,才是我们普通股股东能分到手的“红利”!
- 分配的时间:`最长6个月`
- 股东会或股东大会作出分红决议后,必须在6个月内把钱分到股东手上。
Ⅲ. 公积金:公司的“战略储备粮”
公积金就是我们刚才说的那个“粮仓”,它平时不能乱动,但有三大法定用途,是考试的绝对重点!
- A. 法定公积金 vs. 资本公积金
- 法定公积金: 从公司税后利润里提取的,本质是公司的“留存收益”。
- 资本公积金: 不是公司经营赚来的钱,而是来自“资本溢价”。
什么是资本溢价?比如,公司的一股股票面值是1块钱,但因为公司前景好,你卖给投资者时卖了5块钱。多出来的这4块钱,就不能算作公司的“利润”,得存到“资本公积金”这个特殊的账户里。
- B. 公积金的三大用途
- 1. `弥补亏损` (补窟窿)
- 顺序(必考!): `先用任意,再用法定`。 也就是说,必须先把公司自己存的“小金库”(任意公积金)用完了,还不够补,才能动用国家强制你存的“战略储备粮”(法定公积金)。
- 高能陷阱: 资本公积金绝对不能用来弥补亏损!
为什么?因为资本公积金的钱是投资人为了当股东给的“本钱”,不是公司自己赚的“利润”。如果允许用“本钱”去补经营上的“窟窿”,那公司的家底就会越补越薄,会损害债权人的利益。
- 2. `扩大再生产`
- 就是把公积金转为投资,扩大公司规模。
- 3. `转增资本` (把储备粮变成股份发下去)
- 核心: 就是把公积金转为公司的注册资本,相当于给全体老股东按比例“送股”。
- 限制条件:
- 法定公积金转增: 转增后,留下的法定公积金不能少于转增前注册资本的25%。
- 资本公积金转增: 没有这个25%的限制。
公司的发起
考点1:发起人
公司的发起:最初的“带头大哥”
Ⅰ. 发起人 vs. 股东:是什么关系?
- 谁是发起人?
提到发起人,你脑海里可能会浮现出俞敏洪、李善友老师这些商业大咖,他们就是各自公司的“创始人”,在咱们公司法里,他们就叫发起人。
- 两者关系:`先有发起人,后有股东`
-发起人: 是在公司成立过程中,为了公司的诞生而忙前忙后、出钱出力的那批“元老”。
- 股东: 是在公司成立之后,持有公司股权的人的总称。
你可以这么理解,发起人就像是“开国元勋”,他们打下了江山。等江山稳定了(公司成立了),他们自然就成了这个国家的第一批“公民”(股东)。所以,发起人一定是股东,但股东不一定是发起人(比如后来通过买股票加入的,就只是股东,不是发起人)。
Ⅱ. 发起人的责任:当公司“难产”时,谁来买单?
开公司就像生孩子,不一定每次都能顺产,有时候也会“难产”(设立失败)。如果公司没能成功生下来,那在“怀胎”期间(设立过程中)欠下的各种债,该由谁来还呢?
- A. 两种“难产”情形
- 1. 公司未成立
场景: 比如我们几个发起人,租了办公室、买了办公用品,结果发现钱不够,或者股东之间闹矛盾,公司最终没能注册成功。
- 责任形式:`连带责任`
谁来承担? 全体发起人要对设立期间产生的所有债务,承担无限连带责任。
为什么是连带责任?因为这个时候“公司”这个独立的“法律人”还没诞生呢,所谓的“公司”只是一个合伙的空壳。 你们几个发起人就相当于是一个“合伙团伙”,那自然就要有难同当,一起扛下所有的债!
- 2. 公司成立但有瑕疵
- 场景: 公司虽然成立了,但发起人有“偷懒”或“使坏”的行为。
- 三种“瑕疵”行为:
- `出资不足`: 比如发起人承诺出资100万,但实际上只给了80万。
- `抽逃出资`: 先把100万放进公司账户,等公司成立后,又偷偷把钱转回自己口袋。
- `非货币财产高估`: 比如用一个只值10万的破机器,吹牛说值100万,来充当自己的出资。
- 责任形式:
对公司: 犯错的发起人,有义务补足差额。
对其他发起人: 其他没犯错的发起人,也要对这个差额承担连带责任。
这是在惩罚发起人团队的“不作为”!你作为发起人之一,有义务监督你的同伴把钱给足了。如果他没给足,你也没发现、没阻止,那你也得跟着一起承担责任,这就是“连坐”!
Ⅲ. 发起人协议:最初的“君子协定”
- 是什么? 就是发起人之间签订的,关于如何设立公司的内部约定。
- 核心考点:
- 对内效力: 这个协议只在发起人之间有效,对公司本身没有约束力。
- 对外效力:
- 股东资格: 协议中可以约定某个发起人虽然不出钱,但因为他有技术、有人脉,也给他一部分股权。这种约定是有效的。
- 出资责任: 但如果协议约定,某个发起人既不出钱,也不承担公司设立失败后的连带责任,这种“只占便宜不担风险”的约定,是无效的!
你想当“梁山好汉”,可以不出钱,凭你的武艺入股。但是,一旦决定一起“替天行道”(开公司),那就要同生共死,有福同享,有难同当。想光吃肉不挨打,门儿都没有!
考点2:股东
股东:公司的“主人翁”
Ⅰ. 股东的资格:谁能成为公司的“主人”?(Who Can Be a Shareholder?)
自然人: 就像你我这样的普通人。
法人: 比如A公司可以投资成为B公司的股东。
国家: 国家也可以作为出资人,成立国有独资公司。
Ⅱ. 股东的权利:当了“主人”,有哪些“特权”? (Shareholder's Rights)
股东的权利五花八门,但咱们可以把它分成两大类:一类是“为了自己好”的权利,叫自益权;另一类是“为了公司好”的权利,叫共益权。
- A. 自益权 (Self-interest Rights) - “为了我自己的小金库”
核心: 这类权利主要是为了满足股东自己的经济利益。
典型代表:
`资产收益权 (分红权)`: 这是最核心的权利!公司赚钱了,按股份比例分红。
`股份转让权`: 我不想干了,可以把我的股份卖给别人。
`剩余财产分配权`: 公司解散清算了,还完债剩下的钱,大家按比例分。
- B. 共益权 (Common-interest Rights) - “为了我们共同的大家庭”
核心: 这类权利主要是为了参与公司的经营管理,保证公司能健康发展。
典型代表:
`表决权`: 在股东会/股东大会上,对公司的重大事项进行投票。这是股东最基本、最核心的共益权!
`知情权`:
这是考试的绝对重点!股东想了解公司情况,不是什么都能看的,得看公司的“保密级别”。
“浅层”信息(可以随便查): 比如公司章程、股东会会议记录、董事会决议、监事会决议、财务会计报告。这些都是公司的“公开文件”,股东想看,公司必须提供。
“核心”信息(想查?得有正当理由!): `公司的会计账簿`。
为什么查账本这么难?因为账本里有公司最核心的商业秘密。如果允许股东随便查,万一你是竞争对手派来的“卧底”呢?
规则: 股东想查账本,必须向公司书面说明目的。如果公司认为你目的不正当,可以拒绝。如果你不服,可以去法院起诉,让法官来判断你的目的是不是正当。
`质询权和建议权`: 在股东会上对公司的经营提出问题和建议。
`召集和主持股东会/股东大会的权利`: 如果董事会、监事会“偷懒”不组织开会,符合条件的股东可以自己来。
- C. 少数股东的“特殊保护权” (Special Rights for Minority Shareholders)
在公司里,大股东往往“人多势众”,很容易欺负小股东。为了保护这些“少数派”,公司法给了他们几件“防身武器”。
武器一:`临时股东会/股东大会的提议召开权`
有限公司: 代表1/10以上表决权的股东。
股份有限公司: 连续90日以上,合计持有公司10%以上股份的股东。
武器二:`股东代表诉讼` (替公司打官司)
场景: 公司的董事、高管损害了公司的利益(比如贪污了公司的钱),但董事会、监事会碍于情面不去告他们。
怎么办? 符合条件的股东可以“越俎代庖”,以公司为原告,去法院起诉这些“蛀虫”。
Ⅲ. 股东的义务:当了“主人”,要守什么“规矩”? (Shareholder's Obligations)
享受了权利,就得尽义务。股东最核心的义务,就是两个字——出钱!
核心义务:`出资义务`
1. 足额出资: 认缴了多少钱,就得按时、足额地把钱打到公司账上。
2. 瑕疵出资的补足责任:
场景: 你用一个破机器作价100万出资,但实际上它只值10万。
责任: 你自己有义务补上这90万的差额。同时,在公司设立时,其他的发起人要对你这个差额承担连带责任。
3. 抽逃出资的返还责任:
场景: 你把钱投进公司后,又偷偷摸摸地转回自己口袋。
责任: 必须把抽逃的资金还给公司,并赔偿利息。
其他义务:
遵守公司章程。
不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益。
对公司债务承担有限责任。
考点3:钱-公司的基本制度
公司的“钱”:资本基本制度
Ⅰ. 注册资本:公司的“面子”与“里子” (Registered Capital)
- 是什么? 就是公司在工商局登记的,全体股东承诺要投入的总金额。
- A. 有限公司的资本制度:`限期认缴制`
- 核心: 允许股东“先上车,后补票”。
- 你可以先不掏一分钱,只要在公司章程里“认”了你要投多少钱,就可以先把公司开起来。
- “补票”的最后期限(必考!):
- 新《公司法》规定,这笔钱最晚必须在公司成立后的五年内缴足!
以前的公司法,对这个出资期限是不管的,导致很多人认缴一个亿,期限写一百年,跟闹着玩儿一样。现在不行了!国家给大家设了一个“五年之约”,五年内必须把承诺的钱交齐了,这就是为了让公司的“面子”(注册资本)和“里子”(实际收到的钱)能对得上,防止出现太多的“空壳公司”。
- B. 股份有限公司的资本制度:`授权资本制`
- 核心: 允许公司“分期发行”股票。
- 流程:
1. 设立时: 只需要发行并缴足首次发行部分的股份就行。
2. 后续: 剩下的股份,授权给董事会,让他们根据公司发展的需要在三年内分期发行完毕。
股份有限公司就像一个“大型水库”。设立时,不需要一次性把水库蓄满(发行全部股份),可以先蓄一部分水(首次发行),保证能发电就行。剩下的蓄水能力(未发行的股份),就授权给“水库管理员”(董事会),让他们看着天气(市场情况),在三年内灵活地决定什么时候再放水、放多少水。
Ⅱ. 股东的出资:钱怎么交?(Shareholder's Capital Contribution)
股东往公司里投钱,可不只是扔一沓现金那么简单,形式五花八门。
- A. 出资形式
- `货币` (Cash): 最常见的。
- `实物` (In-kind): 比如用机器设备、厂房出资。
- `知识产权` (Intellectual Property): 比如用专利、商标出资。
- `土地使用权` (Land Use Rights)
- `股权和债权` (Equity and Creditor's Rights): 我可以用我在A公司的股权,来作为对B公司的出资。
- B. 出资的“红线” (What Cannot Be Used for Contribution)
- `劳务、信用、姓名权、商誉`: 这些“虚”的东西,都不能作为出资。
为什么不行?因为这些东西的价值太难评估了,而且不稳定。你今天信用好,明天可能就破产了。法律要求出资必须是“实打实”的、可以估价、可以转让的财产。
- C. 出资的程序:定价、缴纳、验资、登记
- 非货币财产出资(必考!):
- 核心: 用机器、专利这些非现金的东西出资,最大的风险就是“估价虚高”。
- 规则: 必须由全体股东共同对这个非货币财产的价值进行评估和确认,并记入公司章程。
- 责任: 如果估价明显低于章程定的价格,那么出资的那个股东有义务补足差额,而其他股东要承担连带责任。
这又是一次“连坐”!法律的意思是,你们几个合伙开公司,就得互相监督。如果有人拿一堆“破铜烂铁”吹牛说值一百万,你们也跟着签字认可了,那出了问题,你们就得跟着一起赔钱!
Ⅲ. 股份:公司的“所有权凭证” (Shares)
股份就是股东权利的载体。在股份有限公司里,它有两种不同的“面孔”。
- `面额股` (Par Value Stock):
- 特点: 每一股股票上都印着一个固定的票面金额(比如1元)。
- 发行要求: 发行价格不能低于票面金额。
- `无面额股` (No-par Value Stock):
- 特点: 股票上没有票面金额,只记载它占公司总股本的比例(比如万分之一)。
- 发行方式: 价格完全由市场决定,可以和投资人自由地“讨价还价”。
这是新《公司法》引入的一个非常灵活的工具。以前只有“面额股”,公司快不行的时候,股票可能只值1毛钱了,但法律还规定你最低得卖1块钱,这谁买啊?融资就特别困难。现在有了“无面额股”,就可以6毛、8毛地卖,大大方便了那些陷入困境但又有潜力的公司进行融资“救命”。
考点4:钱-股东出资制度
股东出资制度:那些关于“钱”的江湖规矩
Ⅰ. 股东出资瑕疵:当股东“画大饼”却不给钱 (Defective Capital Contribution)
这种情况就是股东承诺了要出资,但要么是没给够,要么是给的东西“货不对板”。这就像请客吃饭,说好了你带一瓶茅台来,结果你拎来一瓶矿泉水,这就叫“出资瑕疵”。
- A. 两种主要的“瑕疵”形态
1. 未足额出资:
场景: 股东认缴了100万,但只打了80万到公司账户,还差20万没给。
2. 非货币财产出资,价不符实:
场景: 股东用一台破机器作价100万出资,但实际上这机器只值10万。
- B. 谁来为这个“瑕疵”买单?—— 责任人“连连看” (Who is Liable?)
`第一责任人`:犯错的股东本人
责任: 必须把差额给补上。这没啥好说的,自己挖的坑自己填。
`第二责任人`:公司设立时的其他发起人
责任:`连带责任`
这又是一次“连坐”! 法律认为,你们作为一起开公司的“开国元勋”,有义务互相监督。如果你的伙伴拿“矿泉水”冒充“茅台”,你也没发现,没阻止,那你也得跟着一起对公司承担补足差额的连带责任。
`第三责任人`:受让瑕疵股权的新股东
场景: 犯错的老股东A,把这份有“瑕疵”的股权,转让给了新股东B。
责任(看B知不知情):
B知情: 如果B在买这份股权的时候,知道它存在出资瑕疵,那B就要和A一起承担连带责任。
B不知情: 如果B是“善意”的,压根不知道这事,那他就不承担这个补足责任。
`第四责任人`:协助抽逃出资的“帮凶”
场景: 公司的董事、高管、或者实际控制人,帮助了某个股东抽逃出资。
责任: 这些“帮凶”也要承担连带责任。
Ⅱ. 出资加速到期:“五年之约”的提前到来 (Acceleration of Capital Contribution)
我们上一讲说了,新《公司法》给大家设了一个“五年之约”,股东认缴的钱,最晚五年内得交齐。但有时候,等不了五年了,必须让你提前把钱交了!这就叫“加速到期”。
- A. 两种“必须提前交钱”的情形 (When does it accelerate?)
1. `公司不能清偿到期债务`
场景: 公司在外面欠了钱,到期了还不上。债主把公司告到法院,法院也判公司输了,但公司账上就是没钱执行。
怎么办? 这时候,公司或者债权人,就可以要求那些还没到出资期限的股东,“别等了,赶紧把你们承诺的钱交上来,好拿去还债!”
2. `公司解散或破产`
场景: 公司都要关门大吉,清算财产了。
怎么办? 所有股东认缴的、还没到期的出资,都视为立即到期,必须马上交齐,用来清偿最后的债务。
Ⅲ. 股东失权制度:“拖延症”的终极惩罚 (Forfeiture of Shareholder Rights)
这是新《公司法》新增的一个“大杀器”,专门用来对付那些“老赖”股东。
触发条件:
公司已经发出了书面催缴通知书。
催缴通知书设定了一个不少于60天的宽限期。
宽限期过了,这个股东还是不交钱。
后果:`直接开除股东资格!`
- 董事会可以开会决议,直接将这部分未出资的股权给“除名”,并且通知该股东,你已经被“踢出群聊”了!
这部分被“除名”的股权,公司可以拿去转让,也可以进行减资注销。
这个制度非常狠!以前对付“老赖”股东,只能去法院起诉,程序很慢。现在公司董事会自己就有权“清理门户”,直接开除你!这就是为了保证公司的资本能够及时到位。
Ⅳ. 抽逃出资:把公司的钱当成“自家存款” (Withdrawal of Capital Contribution)
是什么? 就是股东把钱打进公司账户,验完资、公司成立后,又通过虚构债权债务关系等方式,偷偷把这笔钱转回自己口袋的行为。
法律后果:
对公司: 抽逃出资的股东必须向公司返还本息。
对债权人: 在抽逃出资的本息范围内,对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。
高能陷阱 (与出资不实的区别):
出资不实: 是“应付的钱没给够”,是一种“不作为”。
抽逃出资: 是“已经给了的钱又偷偷拿回来”,是一种积极的“作为”。
诉讼时效:
对于“出资不实”,债权人请求股东承担责任,没有诉讼时效的限制!
对于“抽逃出资”,债权人请求股东承担责任,是有诉讼时效限制的。
考点5:钱-股东出资瑕疵的法律责任
股东出资瑕疵:谁“挖的坑”,谁来填?
Ⅰ. 谁是第一责任人?—— 犯错的股东自己 (The Shareholder in Default)
责任: `补足出资`
这没啥好说的,自己承诺的100万,结果只给了10万,那剩下的90万,就得由你自己来补齐。自己挖的坑,自己填,天经地义!
Ⅱ. 谁是第二责任人?—— 其他“睁一只眼闭一只眼”的发起人 (Other Promoters)
责任: `连带责任`
这又是一次“连坐”! 法律认为,你们作为一起开公司的“开国元勋”,有义务互相监督。 如果你的伙伴拿“矿泉水”冒充“茅台”(出资瑕疵),你也没发现、没阻止,那你也得跟着一起对公司承担补足差额的连带责任。
“免责”的唯一机会:
- 除非你能拿出证据证明,在当初评估那个“矿泉水”的价值时,你明确投了反对票,并且这个反对意见记录在了股东会决议里。只有这样,你才能“甩锅”成功。
Ⅲ. 谁是第三责任人?—— “接盘”瑕疵股权的新股东 (The Transferee of Defective Shares)
场景: 犯错的老股东A,把这份有“瑕疵”的股权,转让给了新股东B。
责任(看B知不知情):
B知情 (Malice): 如果B在买这份股权的时候,知道它存在出资瑕疵,那B就要和A一起承担连带责任。
B不知情 (Good Faith): 如果B是“善意”的,压根不知道这事,那他就不承担这个补足责任。
Ⅳ. 谁是第四责任人?—— 公司的“内鬼”董事、高管 (Directors and Senior Management)
责任: `连带责任`
场景: 公司的董事、高管,明知某个股东出资有问题,不但不催他交钱,反而还帮他打掩护,甚至帮他办理了股权转让手续。
这些“内鬼”作为公司的“管家”,本应维护公司利益,结果却和“老赖”股东沆瀣一气。那对不起,你们也得跟着一起承担连带责任!
Ⅴ. 终极追责:公司的债权人如何“隔山打牛”?(Creditor's Rights)
上面说的都是对“公司”的责任。但如果公司因为股东出资不足,导致没钱还给外面的债权人,那债权人能不能跳过公司,直接找这些有问题的股东要钱呢?
`出资不实` vs. `抽逃出资` (两种情况,规则不同!)
- A. 出资不实 (应付的钱没给够)
债权人的权利: 可以直接要求出资不实的股东,在他未出资的本息范围内,对公司的债务承担补充赔偿责任。
诉讼时效: 没有诉讼时效的限制!
为什么没限制?因为“欠债还钱,天经地义”。你承诺给公司的钱,就像你欠公司的“原始债务”,这笔债永远都在,什么时候想起来,什么时候都可以去要。
- B. 抽逃出资 (已经给了的钱又偷偷拿回来)
债权人的权利: 可以直接要求抽逃出资的股东,在他抽逃出资的本息范围内,对公司的债务承担补充赔偿责任。
诉讼时效: 有诉讼时效的限制!
为什么这回又有时间限制了?因为“抽逃出资”这个行为,在法律上被看作是一种对公司财产权的“侵权行为”。既然是侵权,那就得遵守诉讼时效的规定,不能无限期地追究下去。
考点6:公司章程
公司章程:公司的“根本大法”
Ⅰ. 公司章程是什么?(What is the Articles of Association?)
地位: 公司内部的最高行为准则和纲领性文件。
形式: 必须是书面形式,并且要到工商局去备案。
你可不能跟工商局的工作人员说:“同志,我们几个股东的章程都记在心里了,我给你背一遍吧!”那不把人吓坏了嘛!这么严肃的文件,必须是白纸黑字写清楚的。
Ⅱ. 公司章程的效力:这本“法典”,到底能管谁? (The Effect of the Articles)
- A. 对内效力 (Internal Effect)
约束对象:
公司
股东
董事、监事、高级管理人员 (董监高)
老师开讲啦: 你就记住,章程就是自己家的“家规”,只能管自家人。它管公司本身,管公司的“主人”(股东),也管公司的“管家”(董监高)。
考试陷阱:
问: 公司章程能约束公司的普通员工吗? → 不能。 员工的事,用《劳动合同》和《员工手册》去管就行了,没必要惊动公司的“根本大法”。
问: 公司章程能约束公司的债权人吗? → 更不能。 你不能用自己家的“家规”,去要求外人(债权人)遵守。
- B. 对外效力 (External Effect) - 本章的绝对重难点!
这是最难、也最爱考的地方!如果公司的“管家”(比如董事长)不遵守“家规”(章程),拿着公司的名义在外面签了个“越权”的合同,这个合同到底算不算数呢?
场景:
公司章程规定:董事长张三,对外签合同的权限是200万以内,超过200万必须经过董事会批准。
张三“一身反骨”,偏不听话,擅自代表公司和隔壁老王签了一份300万的合同。
核心规则:`内外有别,保护善意第三人`
对内关系 (公司 vs. 张三):
张三违反了章程规定,属于越权行为。
- 公司可以追究张三的责任,比如让他赔偿公司因此受到的损失。
对外关系 (公司 vs. 老王):
关键: 看老王在签合同时,知不知道张三没有这个权限。
`如果老王不知道(善意)`:
结论: 这份300万的合同,有效!公司必须认账,付给老王300万。
为什么? 因为要保护交易安全和善意第三人的信赖。老王作为外人,没有义务去调查你公司内部的章程是怎么规定的,他有理由相信,你董事长签的字就代表了公司的意志。
`如果老王知道(恶意)`:
结论: 这份300万的合同,对公司无效!
为什么? 因为老王明知张三越权,还跟他签合同,这属于恶意串通,损害公司利益。这种情况下,法律就不再保护他了。
“知道”的认定:
- 一般来说,只要章程在工商局备了案,就推定社会上所有的人都应该知道章程的内容。
但是, 为了保护交易效率,法律又规定,仅仅因为备了案,还不足以证明老王就是“知道”的。除非公司能拿出其他证据证明老王确实知道(比如有邮件往来、会议纪要等),否则,老王就依然被视为善意的。
核心: `对内有效,对外不管`。
考点7:公司设立
公司设立:把“蓝图”变成“现实”
Ⅰ. 两种“生孩子”的方式:发起设立 vs. 募集设立
开公司就像“生孩子”,有两种主流的“生法”,一种是“自己家生”,一种是“向全社会众筹生”。
- A. 发起设立
核心特征:`不带外人玩`
什么意思? 就是咱们几个发起人,自己把公司全部的注册资本都给认缴了,不向社会公开募集股份。
适用范围: 有限责任公司和股份有限公司都可以用这种方式。
这就像是咱们几个好兄弟,凑钱开了个小饭馆。店里的股份,都在咱们自己人手里,不吸收外来投资。这种方式比较私密、简单,适合规模不大、关系紧密的公司。
- B. 募集设立
核心特征:`圈钱开公司`
什么意思? 就是发起人只认购一部分股份,剩下的股份向社会上的投资人公开募集。
适用范围: 只有股份有限公司才能用这种方式。
“圈钱”的流程:
1. 发起人先出钱: 发起人自己先认购一部分股份,把公司的架子搭起来。
2. 向社会“忽悠”: 拿着公司章程的草案,向社会上的投资人路演、宣传,吸引大家来入股。
3. 认股人交钱: 如果投资人觉得靠谱,就掏钱认购股份。
4. 召开创立大会: 钱募得差不多了,就召集所有认股人开个会,通过公司章程,选举董事会、监事会。
5. 申请登记: 最后拿着所有文件,去工商局申请登记,公司就算正式诞生了。
老师开讲啦: 募集设立,说白了就是“讲故事,拿投资”。但这种方式现在已经很少见了,为什么?因为咱们国家有了一个更规范、更合法的“圈钱”渠道,那就是——上市。 所以,募集设立现在更多的是一个“历史的贡献者”,我们了解它的概念就行。
Ⅱ. 公司设立失败的后果:孩子“难产”了,谁来买单? (Consequences of Failed Establishment)
场景: 比如发起人没募到足够的钱,或者创立大会开不起来,导致公司最终没能成立。
责任承担:
核心: 全体发起人要对公司设立期间产生的所有债务,承担无限连带责任。
债务范围:
设立费用: 比如租办公室、买电脑、搞装修花的钱。
对认股人的债务: 必须把认股人交的股款本金,加上银行同期存款利息,一分不少地退还给人家。
这又回到了我们讲发起人责任时的那个核心点!公司还没成立的时候,它就是一个“大号的合伙企业”。既然是合伙,那就要“有难同当”。不能让那些信任你们、给你们投钱的认股人承担损失,所有的“锅”,都得由你们这批“带头大哥”(发起人)来背!
考点8:公司登记与公示
公司登记与公示:公司的“出生证明”与“朋友圈官宣”
Ⅰ. 公司登记:领那张最重要的“出生证明” (Company Registration)
- A. 公司什么时候算“活了”?(When is a Company "Born"?)
核心标志: `营业执照的签发之日`
这一点必须牢牢记住!不是你股东协议签了字公司就算成立,也不是你把钱打到公司账户上公司就算成立,而是工商局把那张《营业执照》打印出来、盖上章、发给你的那一天,公司这个独立的“法律人”才算正式诞生!
- B. 登记的效力:登记了什么,没登记什么?(The Effect of Registration)
`设权性登记` (登记了才算有):
典型代表: 公司的主体资格。你不去登记,就拿不到营业执照,那在法律上,你这个“公司”就不存在。
`宣示性登记` (登记了只是为了告诉别人):
典型代表: 公司的董事、监事、高级管理人员(董监高)。
老师开讲啦: 这是个高频考点!公司选举了张三当董事长,这个决定在股东会作出决议的那一刻就已经生效了,张三当时就可以行使董事长的权力了。 后面去工商局做变更登记,只是把“我们换董事长了”这件事告诉全世界,起到一个“广而告之”的作用,而不是说登记了张三才算董事长。
考试陷阱: “公司股东会选举张三为董事长,自工商变更登记之日起,张三取得董事长资格。” → 大错特错! 是自“决议作出之日”起!
Ⅱ. 公司公示:把家底亮出来给大家看 (Corporate Public Notice)
这是新《公司法》的一大亮点!国家现在要求公司必须像“发朋友圈”一样,定期把自己的一些核心信息公布出来,让社会(特别是你的合作伙伴和债权人)能看得清清楚楚。这就是为了增加透明度,防止空壳公司和皮包公司。
- A. 公示的平台:在哪儿“发朋友圈”?
`国家企业信用信息公示系统`。这是一个全国联网的官方网站。
- B. 公示的内容:必须“晒”哪些东西?
1. 股东的“家底”:
认缴和实缴的出资额: 你承诺了多少钱,实际交了多少钱。
出资方式和日期: 你是用钱还是用机器出的资,什么时候交的。
2. 股权的“变动”:
股权转让: 比如你把股份卖给了隔壁老王。
股权质押: 比如你把股份押给银行去贷款。
3. 公司的“瘦身”与“增肥”:
减资或增资的情况。
4. 其他重要信息:
- 公司的合并、分立。
- 获取或丧失有限责任公司股东资格等。
- C. 不公示的后果:不“发朋友圈”会怎样?
第一层责任 (`对公司自己`):
由公司登记机关责令改正,如果还不改,可以处以1万元以上5万元以下的罚款。
第二层责任 (`对董监高`):
- 如果因为没公示导致别人受到了损失,负有责任的董事、监事、高级管理人员要承担赔偿责任。
比如,公司明明已经亏得底朝天了,但你故意不公示,还骗别人跟你签大合同。最后公司赔不起钱,那你这个董事长就得自己掏腰包来赔!
好了,同学们,关于公司设立的最后一步,我们就都梳理清楚了。
记住,拿到营业执照是公司“出生”的标志,而及时、准确地进行信息“公示”,则是现代公司必须履行的“透明化”义务。把这两个核心点掌握好,你就完整地见证了一个公司从无到有、从蓝图到现实的全过程!
公司的运行
考点1:公司的治理机构
公司的治理机构:“三会一层”的权力游戏
Ⅰ. 股东(大)会:公司的“最高权力机关”
- 地位: 公司的“人民代表大会”,拥有公司的最终决定权。
- 组成: 由全体股东组成。
- 权力:
股东大会的权力非常大,但它不是什么鸡毛蒜皮的小事都管。它只负责那些关乎公司“生死存亡”和“根本方向”的“顶层设计”。
- “选人”的权力: 选举和更换公司的董事、监事。
- “定调”的权力:
- 审议批准董事会、监事会的工作报告。
- 审议批准公司的年度财务预算、决算方案。
- 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
- “拍板”的权力 (最重大的事!):
- 对公司的增资、减资作出决议。
- 对公司的合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议。
- 修改公司章程。
Ⅱ. 董事会:公司的“国务院”
- 地位: 公司的执行机构,负责执行股东大会的决议,并决定公司的日常经营。
- 组成: 由股东大会选举的董事组成,人数为3人以上。
- 权力:
董事会就像是公司的“内阁政府”,负责把股东大会定的那些“大政方针”具体落实下去,并处理日常的“军国大事”。
- “执行”的权力: 执行股东大会的决议。
- “决策”的权力:
- 决定公司的经营计划和投资方案。
- 制定公司的年度财务预算、决算、利润分配、弥补亏损等方案(注意:它只是“制定”,最终还得交给股东大会去“批准”)。
- “用人”的权力: 聘任或者解聘公司的经理,并根据经理的提名,聘任或解聘副经理、财务负责人。
- “特殊管家”:董事长
- 产生: 由董事会从全体董事中选举产生。
- 权力:
- 召集和主持董事会会议。
- 检查董事会决议的实施情况。
董事长是董事会的“班长”,但他本身没有独立的决策权。他不能一个人就决定公司的投资项目,所有重大决策都必须通过董事会集体决议。
Ⅲ. 经理:公司的“CEO”
- 地位: 公司的日常经营管理负责人,向董事会负责。
- 产生: 由董事会决定聘任或解聘。
- 权力:
如果说董事会是“决策层”,那经理就是“执行层”的头头。他负责把董事会的决定,变成公司的日常行动。
- 主持公司的生产经营管理工作。
- 组织实施董事会决议。
- 拟订公司的内部管理机构设置方案。
- 聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的管理人员。
Ⅳ. 监事会:公司的“纪律检查委员会”
- 地位: 公司的监督机构,负责监督公司的董事和高管有没有“胡作非为”。
- 组成:
- 股东代表监事: 由股东大会选举产生。
- 职工代表监事: 由公司职工通过民主选举产生,比例不得低于1/3。
- 总人数: 不得少于3人。
- “禁入名单” (谁不能当监事?):
- 公司的董事和高级管理人员(经理、副经理、财务负责人等)绝对不能兼任监事!
这很好理解,监事会是来监督董事和高管的。如果允许董事自己来当监事,那不就成了“自己监督自己”了吗?这监督还有什么意义?
- 权力:
- 检查公司的财务。
- 监督董事、高管的行为,对违反法律、章程的人提出罢免建议。
- 当董事、高管的行为损害公司利益时,有权要求他们予以纠正。
监事会就像是悬在董事和高管头上的一把“达摩克利斯之剑”,时刻提醒他们要遵纪守法,不能乱来。
Ⅴ. 公司治理的“简化版”
对于一些规模很小的公司,没必要搞“三会一层”这么复杂的架构。法律也允许它们进行“减配”。
- `不设董事会`:
- 可以只设一名执行董事,来代替董事会的职权。
- `不设监事会`:
- 可以只设一至二名监事,来代替监事会的职权。
- `一人有限公司的“顶配版减配”`:
- 可以不设股东会! 因为就一个股东,开股东会就是自己跟自己开会,没意义。所有股东会的职权,由该股东一人行使。
考点2:股东的权力行使及股东诉讼
股东权利行使及股东诉讼:小股东的“维权宝典”
Ⅰ. 股东(大)会决议的“病症”与“治疗”
股东大会是公司的最高权力机关,但它做出的决议,也可能会“生病”。病症不同,治疗方法也不同。
- A. “重病”:决议无效
- 病症: `内容违法`
- 场景: 股东大会开会决议,说“咱们公司从下个月开始,主营业务改成贩卖毒品吧!”
- 后果:
- 自始无效: 这个决议从它被做出来的那一刻起,就是一张废纸,对谁都没有约束力。
- 谁能来“治病”?
- 任何人! 不管是股东、董事、监事,还是公司门口看门的大爷,只要你认为这个决议内容违法了,都可以去法院起诉,请求确认它无效。
- B. “疑难杂症”:决议可撤销
- 病症: `程序违法` 或 `内容违反章程`
- 场景一(程序违法): 公司章程规定,开股东会必须提前15天通知,结果只提前了3天就匆匆开会了。
- 场景二(内容违章): 公司章程规定,对外担保总额不能超过净资产的50%,结果股东会决议给一个项目担保了70%。
- 后果:
- 效力待定: 这个决议暂时是有效的,但它有“病根”,可以被撤销。
- 谁能来“治病”?
- 只有股东!
- “治疗”的时效(必考!):
- 必须在决议作出之日起60天内,去法院提起诉讼,请求撤销。超过60天,这“病”就没法治了,决议就变成完全有效的了。
- C. “绝症”:决议不成立
- 病症: `连会都没开` 或 `根本没表决`
- 场景: 董事长伪造了一份股东会决议,说“经全体股东一致同意,给我涨薪1000万”。但实际上,股东会压根就没开过。
- 后果:
- 这压根就不是一个“决议”,它是一个虚构出来的东西。
- 谁能来“治病”?
- 股东、董事、监事、高管都可以去法院起诉,请求确认它不成立。
Ⅱ. 股东的“两大神级诉讼”:直接诉讼 vs. 代表诉讼
这是本章的绝对重中之重!小股东想打官司,得先分清楚,到底是自己的“小金库”被偷了,还是公司的“大金库”被偷了。偷法不一样,打官司的“姿势”也完全不同!
- A. 股东直接诉讼
- 核心特征:`自己的利益,自己告`
- 场景:
- 直接伤害: 公司的董事、高管或者其他大股东,他们的行为直接侵害了你作为小股东的个人利益。
- 典型例子:
- 不让我分红: 公司明明赚钱了,也作出了分红决议,但就是不把钱分给你。
- 不让我看账本: 你想行使股东知情权,公司无理拒绝。
- 剥夺我的股东资格: 股东会违法决议,把你开除了。
- 诉讼结构:
- 原告: 受害的股东本人。
- 被告: 实施侵害行为的公司、董事、高管或大股东。
直接诉讼很好理解,谁打我,我就告谁。这是最直接的维权方式。
- B. 股东代表诉讼
- 核心特征:`公司的利益,我替它告`
- 场景:
- 间接伤害: 公司的董事、高管或者其他人(比如公司的债务人),他们的行为侵害的是公司的利益,但最终也间接地损害了你这个小股东的利益。
- 典型例子:
- 董事贪污公司的钱。
- 经理收受贿赂,签了个“冤大头”合同,让公司亏了一大笔。
- 有人欠了公司的钱不还,但公司的“管家们”(董事会、监事会)碍于情面,就是不去起诉追债。
- “前置程序” (必考!):
代表诉讼不能直接就去法院告,你得先“走个流程”,给公司的“管家们”一次机会。
- 第一步: 书面请求公司的监事会(或不设监事会的监事)去起诉。
- 第二步: 如果监事会也“装死”,你再书面请求公司的董事会(或执行董事)去起诉。
- 第三步: 如果这两拨人都拒绝了你,或者收到请求后30天内都没动静,那你就可以“忍无可忍,无需再忍”,自己去法院提起代表诉讼了。
- 紧急情况例外: 如果情况紧急,等这30天过去,公司的损失就无法挽回了,那可以跳过这个前置程序,直接去告。
- 诉讼结构:
- 原告: 符合资格的股东本人 (但他是以“公司代表”的名义)。
- 被告: 实施侵害行为的董事、高管或其他人。
- 公司: 在这场官司里,公司不是原告也不是被告,而是作为“第三人”参加诉讼。
- 胜诉后的利益归属:
这是代表诉讼最特别的地方!因为你告赢了,追回来的钱,不是进你自己的口袋,而是要归还给公司!毕竟,当初受损失的是公司嘛。那你不是白忙活了吗?当然不是,公司会报销你打官司花的合理费用。
考点3:公司的投、融资和担保
Ⅰ. 对外投资:拿着钱往外“撒”
- 原则: 公司可以为了赚钱,向其他企业投资。
- 投资的“黑名单”:
公司可以当别的有限责任公司或股份有限公司的股东,承担有限责任。但是,绝对不能去当普通合伙人!
- 为什么? 因为普通合伙人要对合伙企业的债务承担无限连带责任。如果允许公司去当普通合伙人,那就等于把公司自己和全体股东都拖下了水,彻底打破了“有限责任”这个最核心的“防火墙”,这是绝对不允许的!
- 谁说了算?—— 决策的“三级火箭”
- 第一级:看章程。 如果公司章程有规定,就按章程办。
- 第二级:看股东会。 如果章程没规定,就由股东(大)会决议。
- 第三级:看董事会。 股东会也可以把这个权力授权给董事会,让他们去决定。
Ⅱ. 公司的融资:想办法从外面“找钱”
- A. 增加资本(发行新股)
- 谁说了算? 这属于改变公司“家底”的大事,必须由股东(大)会作出特别决议。
- 新股的“定价”:
- `同股同价`: 对同一批发行的股票,价格要一样。
- `溢价发行`: 可以高于票面金额发行。
- `股东的优先认购权` (必考!)
- 核心: 公司要增发新股,必须先问问自家的“老股东”们要不要买,老股东有权按自己原来的持股比例,优先认购这批新股。
这就像家里做了一锅红烧肉,你得先紧着自家人吃。只有自家人说“吃不下了,你们再拿出去卖吧”,才能轮到外人。这就是“优先认购权”,是为了防止老股东的股权被稀释。
- 例外: 如果公司章程另有规定,或者股东会决议同意不按比例分配,那也可以不遵守这个规则。
- B. 发行公司债券
- 是什么? 就是公司向社会“打借条”,借钱来用。
- `债券受托管理人`:
- 角色: 就像是全体债券持有人的“班长”和“代理人”。
- 职责: 当公司可能还不上钱的时候,这个“班长”就要站出来,替所有的“债主”去跟公司谈判、打官司,维护大家的利益。
- `可转换公司债券`:
- 特点: 这是一种“变形金刚”式的债券。一开始,你借钱给公司,是个债权人。但过一段时间后,你可以选择把这个“债权”转换成公司的股权,从“债主”摇身一变,成为公司的“股东”。
Ⅲ. 对外担保:为别人“站台背书”
这是本章的“王中之王”,最重要、也最复杂的考点!公司能不能替别人作担保,比如替别人向银行贷款提供保证?可以,但规矩非常严格,因为这是拿全体股东的钱去冒险。
- A. 谁有权决定担保?—— 决策的“权力清单”
- 一般情况: 由公司章程规定。如果章程没规定,就由董事会决议。
- 特殊情况(必须由股东(大)会决议!):
有五种情况,属于“重大风险”担保,董事会说了不算,必须上报到公司的“最高权力机关”——股东(大)会来拍板!
- 1. 为`股东`或者`实际控制人`提供担保。
- 2. 单笔担保额超过公司最近一年经审计净资产`10%`。
- 3. 公司的对外担保总额,加上本次担保,超过公司最近一年经审计净资产`50%`。
- 4. 连续十二个月内,担保金额超过公司最近一年经审计总资产`30%`。
- 5. 法律、行政法规或公司章程规定的其他情形。
- B. “关联股东的回避制度”
- 场景: 公司要为股东A或者实际控制人A提供担保。
- 规则:
1. 这件事必须由股东(大)会来决议。
2. 在投票表决时,那个接受担保的股东A(或者被实际控制人A所支配的股东),必须回避,不能参与投票!
为什么必须回避?因为这是典型的“自己给自己担保”,你既是“运动员”又是“裁判员”,这还怎么保证公平?所以你必须靠边站,让其他没有利害关系的股东来决定,要不要替你冒这个险。
- C. “越权担保”的合同效力
如果董事长不守规矩,“越权”代表公司签了一份担保合同,这份合同算不算数?这又回到了我们讲公司章程时那个核心问题:保护交易安全 vs. 维护公司内部规则。
- 核心规则:`保护善意第三人`
- 第一步:看债权人是不是“善意”的。
- `善意`: 债权人(比如银行)在接受担保时,不知道公司的这个担保程序是违规的。
- `恶意`: 债权人知道或者应当知道这个担保程序违规了。
- 第二步:看谁签的字。
- `法定代表人(董事长)`签的字:
- 如果债权人是善意的 → 担保合同有效!公司得认账。
- 如果债权人是恶意的 → 担保合同无效!
- `非法定代表人(比如普通董事、经理)`签的字:
- 原则上无效! 因为他压根就没这个权力代表公司。
- 除非构成了民法上的“表见代理”,让债权人有充分理由相信他有权签字,那合同才可能有效。
公司的变更
考点1:公司的合并与分立
公司的合并与分立:分久必合,合久必分
Ⅰ. 公司的合并:当两家公司决定“在一起”
两家公司“谈恋爱”成功,决定“结婚”,主要有两种“领证”的方式。
- A. 合并的两种形式
- 1. `吸收合并` (A + B = A)
- 特征: 一个公司(A公司)把另一个公司(B公司)给“吃掉”了,B公司从此消失,变成了A公司的一部分。
- 生动比喻: 这就像“大鱼吃小鱼”。比如,当年美团收购摩拜单车,摩拜这家公司就不复存在了,它的业务和资产全部并入了美团这个“大鱼”的肚子里。
- 法律意义: 这是对被合并公司(B)利益的一种深刻影响,因为B公司的股东和债权人,都要去面对一个新的、更庞大的主体。
- 2. `新设合并` (A + B = C)
- 特征: 两个公司(A和B)都解散,然后共同成立一个全新的公司(C公司)。
- 生动比喻: 这就像两大家族联姻,为了表示平等和新生,决定放弃原来的姓氏,共同创造一个新的家族名号。比如,当年美团和大众点评的合并,就是成立了一个全新的公司。
- 法律意义: 这对双方的股东和债权人都有巨大的影响,因为他们都要去适应一个新的、完全陌生的公司实体。
- B. 合并的程序:结婚的“仪式感”
1. 内部拍板:
- 这是公司的“生死大事”,必须由股东(大)会作出特别决议(代表2/3以上表决权通过)。
2. 对外官宣 (通知与公告):
“结婚”这么大的事,你得通知亲朋好友和所有债主啊!
- 通知 (给已知的债权人): 必须在决议作出后10天内,书面通知所有已知的债权人。
- 公告 (给未知的债权人): 必须在30天内,在报纸或企业信用信息公示系统上发公告。
- 法律思维: “通知”和“公告”是两回事,各司其职,不能互相替代。通知是对特定人的精准告知,体现了对已知债权人的尊重和保护;公告是对不特定社会公众的告知,确保了程序的公开透明,也给了潜在的债权人一个知晓情况的机会。这种程序上的严谨性,是保证重大变更不损害外部利益、维护交易安全的重要基石。
- C. 债权人的“自我保护”
债权人收到“结婚请柬”后,如果担心这两家公司合并后实力变弱,还不上自己的钱,怎么办?法律给了债权人两个“撒手锏”。
- 1. 要求`清偿债务`: “别等了,现在就把钱还我!”
- 2. 要求`提供担保`: “你要结婚也行,但得先找个有钱的亲戚(比如提供房产抵押)给我做担保,保证以后能还上钱。”
- 法律思维: 这个制度的核心是平衡公司经营自主权与债权人利益保护。法律不阻止公司追求发展的合并行为,但前提是不能损害外部债权人的既有利益。通过赋予债权人“要求提前清偿”或“要求提供担保”的权利,确保了在公司内部结构发生重大变化时,外部的交易安全不会受到冲击。这是一种风险预防和利益衡平的法律智慧。
Ⅱ. 公司的分立:当一家公司决定“分家”
“分家”也有两种分法,一种是“分一部分出去单过”,一种是“彻底散伙,重组新生”。
- A. 分立的两种形式
- 1. `存续分立` (A = A + B)
- 特征: A公司还在,只是把一部分业务和财产剥离出去,成立了一个新的B公司。
- 生动比喻: 这就像华为把“荣耀”这个手机品牌独立出来运营一样。华为自己还在,只是多了一个叫“荣耀”的“亲儿子”。这通常是为了让新业务有更大的发展空间。
- 法律意义: 保护了公司的存续性,避免了因为业务调整而必须解散整个公司的僵局,体现了法律对商业效率和灵活性的尊重。
- 2. `新设分立` (A = B + C)
- 特征: 原来的A公司解散,它的全部家当被分成了两份,成立了两个全新的B公司和C公司。
- 生动比喻: 这就像当年的“东北高速”公司,因为几大股东谁也不服谁,公司陷入僵局。最后大家商量,干脆“分家”吧,把它拆成了“吉林高速”和“龙江交通”两家新公司,各自发展,反而都活得更好了。
- 法律意义: 这是一种化解公司僵局、避免公司直接走向死亡的智慧方案。当股东之间的矛盾不可调和时,与其让公司在内耗中死去,不如通过分立让资产和业务获得“重组新生”的机会,这体现了法律对商业实体存续价值的珍视。
- B. 分立后的债务承担
- 核心: `有约定按约定,无约定则连带`。
- `按约定`:
- 公司在分立前,可以和债权人商量好,以后这笔债由新成立的B公司还,还是C公司还。只要债权人同意了,就按这个协议办。
- 法律思维: 这是“合同自由”原则的体现。只要当事人之间达成了真实、合法的合意,法律就予以尊重和保护。
- `连带责任`:
- 如果分立前没有和债权人达成协议,那么分立后的B公司和C公司,就要对原来A公司的全部债务,承担无限连带责任。
- 法律思维: 这是保护债权人利益的“兜底条款”。法律绝不允许公司通过“分家”的方式来逃避债务。通过让分立后的所有公司承担连带责任,确保了债权人的债权不会因为公司的分立而落空,维护了交易的基本信赖和安全。
考点2:股权、股份转让
股权、股份转让:当股东想“退出群聊”
Ⅰ. 有限公司:股权转让的“人情世故”
有限公司,我们说过,它像个“高端私人俱乐部”,特别看重股东之间的“人情”和“信任”。 所以,你想把你的“会员卡”(股权)转让出去,得先照顾好家里人的情绪。
- A. 股东间的“内部转让”
- 规则:`绝对自由`
解读: 股东之间互相转让股权,比如我把我的股份卖给你这个老股东,这只是内部的“左手倒右手”,没有新面孔进来,不影响公司的“人和性”。所以,我们俩商量好就行了,不需要通知其他股东,其他股东也没有优先购买权。
法律思维: 在不破坏既有股东信赖基础的前提下,法律充分尊重股东的财产处分自由。既然没有新人加入,就不需要启动复杂的程序来干涉股东间的内部交易,效率优先。
- B. 对“外人”的转让 (核心考点!)
这才是重头戏!如果你想把股权卖给一个“外人”,那公司的其他“老股东”可就有话要说了。
- 第一步:`通知`
你必须书面通知其他所有股东,告诉他们你要卖股权了,卖给谁、卖多少钱、什么条件,都得说清楚。
- 第二步:`过半数同意`
其他股东必须有过半数的人同意你这次转让。
“沉默”的规则: 如果收到通知后满30天,其他股东屁都没放一个,那就视为他们同意了这次转让。
- 第三步:`优先购买权`
核心: 就算过半数股东同意你卖给外人了,他们还有最后一招——“同等条件下,我有权优先购买!”
“同等条件”的理解: 指的是价格、支付方式等核心交易条件。
行权期限: 其他股东必须在收到通知后的30天内决定要不要行使优先购买权。如果超过30天还不表态,就视为放弃了。
多个股东都想买怎么办? 先让他们自己协商确定各自的购买比例;如果协商不成,就按照他们各自原来的出资比例来分。
- 法律思维: 这一整套复杂的程序,完美地体现了有限公司“人和性”大于“资合性”的特点。法律一方面允许股东退出,保障资本的流动性;但另一方面,通过“过半数同意”和“优先购买权”这两道“门槛”,又赋予了老股东一个“过滤”新成员的权力,极力维护公司既有的信赖关系和稳定结构。这是股东个人财产权与公司整体稳定性之间的一种精妙平衡。
Ⅱ. 股份有限公司:股份转让的“自由市场”
股份有限公司,我们说过,它就像个“开放式大赌场”,只认钱不认人。所以,它的股份转让原则就是两个字——自由!
一般原则: 股东想卖股票,随时可以卖,想卖给谁就卖给谁,不需要经过其他股东同意,其他股东也没有优先购买权。
- 特殊主体的“锁定期”限制 (例外情况):
虽然原则上是自由的,但为了防止某些“内部人”利用信息优势恶意套现,损害公司和其他投资者的利益,法律给几类特殊股东的股份上了“锁”。
- `发起人` (公司的“开国元勋”):
公司成立后一年内,不能转让。
- `董监高` (公司的“管家团队”):
任职期间: 每年转让的股份不能超过自己所持股份总数的25%。
离职后: 半年内,不能转让。
- 法律思维: 这种“锁定期”制度,本质上是一种风险和利益的捆绑。通过限制这些最了解公司内幕的人的套现自由,迫使他们必须对公司的长期发展负责,从而保护了广大外部投资者的利益,维护了资本市场的稳定和公平。
Ⅲ. 为收购本公司股份提供资助:“借钱给别人买自己”?
- 原则:`绝对禁止`
什么意思? 公司不能拿自己的钱,去资助别人来收购自己的股份。
为什么? 因为这相当于变相地“抽逃出资”,会减少公司的资本,损害债权人的利益。
- 两大例外:`员工激励` 和 `为公司利益`
- 1. `员工激励计划`:
- 场景: 公司为了留住核心员工,想让他持股,但他没钱买。
规则: 这种情况下,公司可以借钱给员工,让他来买自家的股份。
- 法律思维: 这是为了促进公司长远发展而设置的例外。通过让员工成为股东,把员工的个人利益和公司的长远利益捆绑在一起,可以极大地激发员工的积极性和归属感,最终有利于公司整体。
- 2. `为公司利益` (资本运作中的特殊情况):
- 场景: 公司面临“野蛮人”的恶意收购,需要引入“白衣骑士”(友好的战略投资者)来帮忙。
规则: 如果是为了公司的整体利益,公司可以为这个“白衣骑士”收购本公司股份的行为,提供财务资助。
- 法律思维: 这同样是基于公司整体利益最大化的考量。当公司面临生死存亡的危机时,允许它采取一些非常规的财务手段来“自救”,是法律灵活性和务实性的体现。
考点3:公司的增资、减资
公司的增资与减资:如何给公司“增肥”与“减肥”
Ⅰ. 公司的增资:让公司“强身健体” (Capital Increase)
公司想发展壮大,最直接的办法就是“增资”,多找点钱进来,把盘子做大。
- A. 增资的程序
1. 内部拍板:
这是改变公司“家底”的头等大事,必须由股东(大)会作出特别决议(代表2/3以上表决权通过)。
2. 发行新股:
- `股东的优先认购权` (必考!):
核心: 公司要增发新股,必须先问问自家的“老股东”们要不要买,老股东有权按自己原来的持股比例,优先认购这批新股。
这就像家里做了一锅红烧肉,你得先紧着自家人吃。只有自家人说“吃不下了,你们再拿出去卖吧”,才能轮到外人。
- 法律思维: 这个制度的核心是保护老股东的既有利益。如果不给老股东优先认购权,公司就可以通过增发新股,引入新的大股东,来稀释老股东的股权比例和控制权。 “优先认购权”就是法律给老股东的一道“防稀释保护墙”,维护了公司内部股权结构的稳定和股东间的信赖关系。
3. 变更登记:
增资完成后,必须去工商局做变更登记,换一个新的营业执照。 注册资本的增加,自工商变更登记之日起才算正式生效。
Ⅱ. 公司的减资:给公司“瘦身减肥” (Capital Reduction)
减资比增资要麻烦得多!因为增资是往公司里“输血”,对债权人是好事;而减资是往外“抽血”,直接动了债权人未来讨债的“本钱”,所以法律对它看得特别紧!
- A. 减资的程序
1. 内部拍板:
同样是改变公司“家底”的头等大事,必须由股东(大)会作出特别决议。
2. 对外官宣 (通知与公告) - `10天+30天`规则:
- 通知 (给已知的债权人): 必须在决议作出后10天内,书面通知所有已知的债权人。
- 公告 (给未知的债权人): 必须在30天内,在报纸或企业信用信息公示系统上发公告。
3. 债权人的保护:
- 收到通知后,债权人可以要求公司提前清偿债务,或者提供相应的担保。
4. 变更登记:
- 走完上述所有程序后,才能去工商局办理减资的变更登记。
- B. 简易减资:特殊的“快速减肥法” (Simplified Reduction)
这是新《公司法》增加的一个新规定!
- 适用场景: 公司因为经营亏损,想通过减资来弥补亏损。
- 程序简化:
- 可以不通知债权人! 只需要在报纸或公示系统上公告就行了。
- 但是, 公告后,公司不能向股东分配财产,也不能免除股东的出资义务。
- 法律思维: 为什么这种减资可以不通知债权人?因为它的目的不是为了把钱从公司拿走分给股东(股东一分钱也拿不到),而纯粹是一种“技术性”的财务操作,是为了“抹平”账面上的亏损,让公司的财务报表变得更“好看”一点。这种减资没有减少公司的实际资产,也就没有损害债权人的利益,所以程序可以简化。这体现了法律在严格保护债权人和给予公司经营灵活性之间的精准平衡。
Ⅰ. 简易减资(以弥补亏损):只动“水位线”,不动“一滴水”
A. 发生了什么?
- 场景:公司前几年经营不善,亏了20万。这就好比我们这个水箱,因为蒸发和渗漏,里面的水(实际资产)已经减少了,水位已经低于了那条“标准水位线”。账本上就出现了一个-20万的“窟窿”。
- “简易减资”的操作:这时候,公司决定通过减资来“弥补亏损”。这个操作,不是从水箱里再往外抽水!而是,我们拿出橡皮擦,把原来画在100万位置的“标准水位线”,擦掉,重新在80万的位置,画上一条新的“标准水位线”。
- 结果:你看,在这个过程中,水箱里的水(实际资产)一滴都没有少!我们只是移动了那条“线”,让账面上的“窟窿”被填平了,财务报表变得更“好看”了而已。
B. 法律思维:为什么可以不通知债权人?
- 核心逻辑:债权人关心的是你水箱里到底还有多少水可以用来还债,而不是你那条画在墙上的“水位线”有多高。
- 深远影响:既然“简易减资”这个动作,没有减少公司的任何实际资产,没有减少公司偿还债务的能力,自然也就没有损害债权人的核心利益。因此,法律就没必要启动那套繁琐的、强制性的债权人保护程序(比如通知、公告、要求提前还债等)。这充分体现了法律的务实性和效率性,在不损害实质公平的前提下,为公司的财务调整提供了极大的便利,有助于困境中的企业通过“财务美容”来改善形象,继续经营。
Ⅱ. 实质减资(返还股东出资):既动“水位线”,也动“真金白银”
A. 发生了什么?
- 场景:公司觉得注册资本太多了,没必要,决定把多余的钱退还给股东。
- 操作:这个操作,是真的打开水龙头,从水箱里往外放水!水箱里的水(实际资产)实实在在地减少了。同时,也得把那条“标准水位线”给降低。
B. 法律思维:为什么必须通知债权人?
- 核心逻辑:你往外放水的行为,直接减少了未来可供还债的“水”,严重损害了债权人的安全感和既得利益。
- 深远影响:这是对资本维持原则的绝对坚守。公司的注册资本,是其对外承担责任的最低信用担保。任何会导致公司实际资产流向股东的“抽血”行为,都必须置于最严格的法律监管之下。通过强制性的“通知-公告-提供担保”程序,法律赋予了债权人一个“否决权”和“自我保护”的机会,确保了公司的减资行为不会成为股东逃避债务的工具。这对于维护整个市场经济的信用体系,保护交易安全,起到了基石性的作用。
- C. 违法减资的后果:不守规矩的严重后果 (Consequences of Illegal Reduction)
如果公司不按上面的规矩来,偷偷摸摸地搞“违法减资”,那后果非常严重!
- 对股东:
必须退还从公司拿走的钱。
如果当初的出资义务被免除了,必须恢复原来的出资义务。
- 对董监高:
如果公司的董事、监事、高管对这次违法减资负有责任,他们要对公司造成的损失承担赔偿责任。
- 对公司的效力:
`无效`!
- 法律思维: 法律对违法减资采取“无效”这种最严厉的态度,其根本目的在于维护资本维持原则。公司的注册资本是其对外承担责任的最低保障,是所有债权人信赖的基础。任何损害这个基础的行为,都会动摇整个市场经济的信用根基。因此,法律必须以最严厉的姿态,宣告这种行为自始无效,强制恢复到减资前的状态,以强力保护债权人的利益,维护交易安全。
公司的消亡
Ⅰ. 解散:公司“死亡”的导火索 (Company Dissolution)
- 是什么? 就是公司停止经营活动,准备进入“死亡”程序的一个状态。
- 解散的各种原因:
- 到期了: 公司章程规定的经营期限到了。
- 不想干了: 股东会决议解散。
- “婚”没结成: 因公司合并或分立需要解散。
- 被“吊销执照”了: 违法经营,被工商局吊销了营业执照。
- “过不下去了”: 公司经营管理发生严重困难,股东之间陷入僵局,由股东请求法院强制解散。
不论是因为什么原因“死亡”,除了“合并、分立”这种特殊的“重生式死亡”之外,其他所有的“死亡”,都必须进入下一个最重要的环节——清算。
Ⅱ. 清算:处理“后事”,还清债务 (Company Liquidation)
- 是什么? 就是公司“去世”后,处理“遗产”和“债务”的过程。
- “治丧委员会”:`清算组` (The Liquidation Group)
- 职责:
1. 清产核资: 编制资产负债表和财产清单,把公司还有多少家当、欠了多少外债,都算得一清二楚。
2. 通知和公告债权人: 通知所有“债主”:“我们公司要关门了,有账的赶紧来报!”
3. 处理未了结的业务。
4. 清缴所欠税款。
5. 还债!
- `清偿顺序` (还钱的顺序,必考!)
公司剩下的财产,就像一块蛋糕,但不能随便切。法律规定了严格的“切蛋糕”顺序,必须一层一层地来!
- 第一层:支付`清算费用`。
这就像办后事,得先把请道士、买棺材的钱给付了。
- 第二层:支付`职工的工资、社保和法定补偿`。
员工是弱势群体,他们的血汗钱必须得到最优先的保障。
- 第三层:缴纳`所欠税款`。
- 第四层:清偿`公司债务`。
把上面这些都还完了,剩下的钱,才能拿来还给普通的债权人(比如供应商)。
- 最后一层:分配`剩余财产`。
如果还完了所有的债,公司账上竟然还有钱剩下,那恭喜各位股东,这些钱就按你们的出资比例,分了吧!
Ⅲ. 注销:最后的“户口”注销 (Cancellation of Registration)
- 是什么? 清算结束后,向公司登记机关(工商局)申请注销登记,公司才算在法律上被彻底抹除。
这是公司生命的最后一站。只有完成了注销,公司这个“法律人”才算是真正地“死亡”了。
- 新增的“快速通道”:简易注销与强制注销 (New Systems)
以前注销公司程序特别慢,导致出现了很多“僵尸公司”。为了解决这个问题,新法增加了两个“快速通道”。
- A. 简易注销 (Simplified Cancellation)
- 适用场景:
- “新公司”: 成立后没开展过经营活动。
- “干净的公司”: 经营过,但没有产生债务,或者已经把债都还清了。
- 核心程序:`全体股东承诺`
- 内容: 全体股东要向社会和登记机关作出书面承诺,保证公司已经“干干净净”,没有欠任何人的钱。
- 严重后果:`承诺不实,股东连带` (必考!)
- 场景: 如果股东们撒谎了,明明公司还欠着债,却承诺说没债,骗取了简易注销。
- 责任: 那么,这些作出虚假承诺的股东,就要对公司被“遗漏”的债务承担无限连带责任!
- 法律思维: 这是“权利与义务对等”原则的体现。法律给了你“简易注销”的便利(权利),但前提是你必须履行“诚信承诺”的义务。如果你滥用这个权利,通过欺骗来逃避债务,那么法律就要剥夺你的“有限责任”保护墙,让你用个人财产来为你的不诚信行为买单,以此维护债权人的核心利益和市场信用体系。
- B. 强制注销 (Mandatory Cancellation)
- 适用场景: 针对那些已经被吊销营业执照、责令关闭或被撤销,但自己不去办注销的“僵尸公司”。
- 程序: 如果这些公司满三年还“赖着不走”,登记机关就可以启动程序,强制把它给注销掉。
- 法律思维: 这是为了净化市场环境,提高行政效率。 “僵尸公司”的存在,不仅占用了社会资源,也给市场监管和交易安全带来了隐患。通过赋予登记机关强制注销的权力,可以及时清理这些“市场垃圾”,维护一个更健康、更有效率的营商环境。
合伙企业法
概述、合伙企业的成立、合伙企业的运行
合伙企业法:兄弟们,一起闯江湖!
Ⅰ. 概述:什么是合伙企业? (Overview)
- 核心特征:
- `人合性` (Personal Trust): 合伙企业的基础是合伙人之间的相互信任,是“人的集合”。
- `共同出资、共同经营、共享收益、共担风险`: 这十六个字,就是合伙精神的精髓。
- `没有独立的法人人格`: 这是它和公司最根本的区别!合伙企业不是一个独立的“法律人”,它和合伙人是“人企不分”的。
- 两种“好汉”类型:
- `普通合伙人 (GP)` (General Partner):
- 责任: 对企业债务承担无限连带责任。
GP就是团队里的“扛把子”,享受最大的权力的同时,也得承担最大的风险。企业如果欠了钱还不上,债主可以追着任何一个GP,让他用自己的全部身家来还债!
- `有限合伙人 (LP)` (Limited Partner):
- 责任: 只以自己认缴的出资额为限,对企业债务承担有限责任。
LP就像是团队里的“跟投小弟”或“财务投资人”。他出钱,但不参与具体经营,所以风险也小,最多就是把投的钱亏光,不会烧到自己的个人财产。
Ⅱ. 合伙企业的成立:如何“歃血为盟”? (Formation of a Partnership)
- 第一步:`签订合伙协议`
- 地位: 合伙企业的“帮规”,是企业内部的“宪法”。
- 内容: 约定好谁出多少钱、怎么分红、谁负责什么事等等。
- 第二步:`全体合伙人出资`
- 可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等出资。
特别注意!普通合伙人(GP)还可以用劳务出资!这是公司绝对不允许的。比如,你虽然没钱,但你说“我武功高强,以后打架我上”,这个“武艺”(劳务)就可以作为你的出资。但有限合伙人(LP)不行,他只能出钱或物,不能出工。
- 第三步:`办理工商登记`
- `营业执照签发之日`,就是合伙企业正式“开张大吉”的日子。
Ⅲ. 合伙企业的运行:江湖规矩怎么定? (Operation of a Partnership)
- A. 内部关系:自家兄弟的事,好商量
- 权力核心: 合伙人之间的合伙协议。
合伙企业内部,突出一个“自由”。大小事务怎么定,原则上都是“有约定按约定”。 你们兄弟几个在“帮规”(合伙协议)里怎么写,就怎么来,法律一般不干涉。
- 约定不明时的“法定备胎”规则 (必考!):
- `执行事务`: 全体合伙人都有平等的执行权。
- `利润分配、亏损分担`: 按照出资比例来分。
- `对外转让份额`: 需经其他合伙人一致同意。
- 法律思维: “有约定从约定”体现了“意思自治”这一民商法的核心原则。法律充分尊重合伙人作为平等主体对自己商业事务的安排能力。而当约定不明时,法律提供的“法定规则”(如按出资比例分配)则是一种公平合理的“默认设置”,旨在补充协议漏洞,维持合伙内部的稳定与和谐。
- B. 对外关系:一致对外,责任共担 (本章最难点!)
兄弟们在外面闯荡,最重要的就是“一致对外”。
- `执行事务合伙人的代理权`
- 规则: 执行事务的合伙人,对外代表企业从事经营活动,其行为对全体合伙人都具有约束力。
这就像是《水浒传》里,宋江下山去跟官府谈判,他签的字,就代表了全体梁山好汉的意志,林冲、武松都得认账。
- 限制的效力 (必考!):
- 场景: 合伙协议内部规定,宋江对外签合同不能超过100万。结果宋江签了个200万的。
- 规则: 这种内部的限制,不能对抗善意的第三人!
- 解读: 如果跟你签合同的那个“外人”(第三人)不知道你们内部有这个“100万”的限制,那么这份200万的合同就是有效的,全体合伙人都得认账,一起还这200万。
- 法律思维: 这是保护交易安全和善意第三人信赖利益的黄金原则。法律不能要求每一个和合伙企业做生意的人,都先去把你们的“帮规”研究一遍。为了维护市场的交易效率和稳定,必须优先保护那个不知情的、善意的交易相对方。
- `合伙企业的财产`
- 构成: 全体合伙人的出资 + 以合伙企业名义取得的收益和财产。
- 性质: 这是全体合伙人共同共有的财产,是企业对外承担责任的“第一道防线”。
- `合伙企业的债务清偿` (必考!)
- 顺序:`先企后人`
- 第一步: 先用合伙企业自己的全部财产去还债。
- 第二步: 如果企业的财产不够还,再由普通合伙人(GP)用自己的个人财产承担无限连带责任。
- 连带责任的内部追偿:
比如,企业欠了100万,GP张三比较倒霉,被债主逮住了,他自己掏腰包把100万全还了。还完之后,他可以拿着账本,回头找其他的GP兄弟们,说:“咱们当初约定好是按比例分担的,你们该给我的那份,赶紧给我!” 这就叫“内部追偿”。
- 法律思维: “先企后人”的顺序,是在保护合伙人个人利益。它避免了债权人跳过企业,直接向某个有钱的合伙人追债,保证了企业作为独立实体的存在价值。而“无限连带责任”则是对债权人利益的终极保障,它确保了债权人的债权不会因为企业财产不足而落空,极大地增强了合伙企业的对外信用。这套规则,是合伙人利益与债权人利益之间的完美平衡。
合伙企业的变更
合伙企业的变更:新人的加入与老人的离去
Ⅰ. 合伙企业财产份额的转让 (Transfer of Partnership Share)
合伙人想把自己在企业里的“股份”(财产份额)卖掉,这可比公司股东卖股票麻烦多了,因为它严重考验着兄弟们之间的“人情”。
- 规则:`内外有别`
- 对内转让 (转给其他合伙人):
规则:`通知即可`
- 解读: 我想把我的份额转给你这个老伙计,这只是我们内部的“左手倒右手”,没有新面孔进来,不影响组织的稳定性。所以,我只需要通知一下其他兄弟就行了,不需要他们同意。
法律思维: 在不破坏既有信任基础的前提下,法律充分尊重合伙人内部的财产处分自由,效率优先。
- 对外转让 (转给“外人”):
规则:`全体合伙人一致同意`
- 解读: 如果我想把份额卖给一个“外人”,让他也成为我们“梁山好汉”的一员,那这事就大了!必须得到山寨里所有“头领”(其他合伙人)的一致同意才行。
- 法律思维: 这完美地体现了合伙企业的“人合性”。合伙的基础是人与人之间的信任,引入一个新人,可能会改变整个组织的“化学反应”。因此,法律赋予了所有老合伙人一个“一票否决权”,以维护合伙企业的人合性基础和组织稳定性。
- `同等条件下的优先购买权` (必考!)
核心: 就算所有兄弟都同意你把份额卖给外人了,他们还有最后一招——“在同样的价钱和条件下,我们有权优先把你这份买下来!”
- 法律思维: 这是对老合伙人既有利益的终极保护。它既保证了想退出的合伙人能够顺利退出,又最大限度地维持了合伙企业内部圈子的稳定,防止因引入不熟悉的“外人”而产生不必要的风险。
Ⅱ. 新合伙人入伙 (Admission of a New Partner)
有新人想加入我们的“梁山”,可以,但得守规矩,特别是得对山寨以前欠下的“旧账”负责!
- 入伙的程序:
1. 全体合伙人一致同意。
2. 订立书面入伙协议。
- 入伙后的责任承担 (本章绝对重点!):
规则: 新入伙的普通合伙人(GP),要对入伙前合伙企业就已经存在的债务,承担无限连带责任。
这句话的意思是,你今天加入梁山,那么梁山昨天、前天、甚至去年欠下的所有旧账,你都得跟着一起还,而且是用你的全部身家来还!
- 法律思维: 这一规定,是为了最大限度地保护债权人的利益。它避免了合伙企业通过不断引入“新血”来稀释或逃避旧有债务的可能。法律向所有想加入合伙的人传递了一个清晰的信号:加入,就意味着对过去的全盘接受和无限的责任担当。这极大地增强了合伙企业的对外信用,让债权人可以更放心地与合伙企业进行交易,从而促进了商业的稳定和发展。
Ⅲ. 合伙人退伙 (Withdrawal of a Partner)
有人来,就有人走。当一个“梁山好汉”决定“金盆洗手”,退出江湖时,他也要对山寨的“旧账”负责到底!
- 退伙的两种方式:
- `自愿退伙`: 我自己不想干了。
`除名退伙`: 你干了对不起兄弟们的事,被大家投票“踢出群聊”了。
- 退伙后的责任承担 (与入伙规则完美对应!):
规则: 退伙的合伙人,对他退伙前就已经存在的企业债务,仍然要承担无限连带责任。
你今天金盆洗手,退出梁山了。但你昨天在山上时,山寨欠下的债,你还是得还!不能说你人一走,就把责任也给带走了。
- 法律思维: 这同样是保护债权人利益的“终极条款”。它防止了合伙人通过“退伙”的方式来逃避自己应当承担的责任。法律再次强调了一个核心原则:你在享受合伙收益的同时,也必须完整地承担合伙期间产生的责任,这种责任不因你的离开而消失。这维护了法律的公平性,也确保了债权人利益的稳定性和可预期性。
个人独资企业法-外商投资法
个人独资企业法 & 外商投资法:两个“小而美”的商业世界
Ⅰ. 个人独资企业法:一个人的“江湖” (The Sole Proprietorship Law)
个人独资企业,顾名思义,就是一个人投资设立的企业。它就像是一个“个体户”的升级版,但它和我们之前学的“一人有限公司”可是两码事,千万不能搞混!
- A. 核心特征:`人企不分,责任无限`
- 主体: 只能由一个自然人投资设立。
法律地位: 非法人组织,没有独立的法人人格。
责任形式: 投资人对企业债务承担无限责任。
这就是它和“一人有限公司”最根本的区别!一人有限公司有法人资格这道“防火墙”,股东承担有限责任;而个人独资企业,企业就是老板,老板就是企业,企业欠的钱,老板得用自己全部的身家去还。
- B. 个人独资企业的“生死”
- 解散事由:
- 投资人自己决定不干了。
- 投资人死亡或被宣告死亡,又没有继承人。
- 被依法吊销营业执照等。
- 清算规则:`自己说了算`
- 清算人: 由投资人自己进行清算,也可以委托其他人。
- 通知方式: 只需要通知债权人,不需要公告。
法律思维: 为什么不清算人、不清算程序都这么自由?因为个人独资企业的投资人承担的是无限责任。 无论企业财产够不够,最终都有投资人的全部个人财产作为“兜底保障”。既然债权人的利益有终极保障,法律就没必要再设置一套像公司清算那样繁琐、严格的程序来保护他们。这体现了法律在不同责任模式下,程序繁简程度的合理匹配。
Ⅱ. 外商投资法:“外来和尚”的念经规则 (The Foreign Investment Law)
全球化时代,越来越多的“洋老板”想到中国来投资做生意。为了给这些“外来和尚”一个清晰、稳定的营商环境,我们国家专门出台了《外商投资法》。
- A. 基本原则:`内外有别,国民待遇`
- 准入前国民待遇: 在公司还没“出生”(准入前)的阶段,原则上给予外国投资者和咱们中国投资者一样的待遇。
- 负面清单管理:
“国民待遇”是个大原则,但不是没底线。我们国家也设了一个“黑名单”,叫负面清单。
- 清单之外: 如果你想投资的行业不在这个负面清单上,那就享受“国民待遇”,按照内外资一致的规则办理。
- 清单之内: 如果你想投资的行业正好在负面清单上,那就得遵守特殊的准入规定。
- B. 负面清单的“红灯区”与“黄灯区” (The Negative List)
负面清单就像是交通信号灯,告诉你哪些领域是“红灯”不能走,哪些是“黄灯”得慢点走。
- `禁止投资领域` (红灯区):
- 比如: 危害国家安全的,破坏环境的,从事新闻、出版、广播电视等意识形态领域的。
- 后果: 在这些领域签订的投资合同,一律无效。
- `限制投资领域` (黄灯区):
- 比如: 对外商的持股比例有要求,或者要求高管必须是中国籍等。
- 投资合同的效力 (必考!):
- 场景: 一个外国投资者,想投资一个“限制领域”的行业,他签的合同算不算数?
- 规则:`看你在判决前,能不能“补票”`
- 没补票: 如果在法院作出生效判决前,你这个投资项目仍然没有满足国家的准入特别管理措施(比如股权比例还是不达标),那这份合同就是无效的。
- 补上票了: 如果在判决前,你通过努力,已经把不合规的地方都改好了,或者负面清单自己更新了,把你这个行业从“黄灯区”挪出去了。那法院就可以认定这份合同是有效的。
- 法律思维: 这个“判决前可以补票”的规则,体现了法律的灵活性和务实性。它的目的不是为了“一刀切”地否定所有有瑕疵的合同,而是鼓励和引导外商投资行为走向合规。只要最终的结果是符合国家管理要求的,法律就愿意承认其效力,这有利于稳定交易预期,促进外商投资的健康发展。
企业破产法
总则:
考点01-02:破产案件的范围、程序、原因
企业破产法:企业的“生”与“死”
Ⅰ. 谁能申请破产?(Scope of Application)
- `法人可破产` (Corporations Can Go Bankrupt)
- 核心: 只有具有法人资格的企业,才能适用我们这部《企业破产法》。
- 包括: 公司(有限责任公司、股份有限公司)、全民所有制企业等。
- `非法人的“关联破产”` (Related Bankruptcy for Non-corporations)
这是个高频考点!像合伙企业、个人独资企业这些“非法人组织”,它们自己能不能申请破产呢?原则上不能。但法律给它们开了一个“后门”,叫“关联破产”。
- 场景: 一个合伙企业,欠了一屁股债还不上,满足了破产的条件。
- 规则:
1. 对企业: 可以参照适用破产清算程序,把企业的财产拿出来分给债主。
2. 对普通合伙人 (GP): 因为GP要对企业债务承担无限连带责任,所以,一旦企业“破产”了,法律就推定这些GP们也“破产”了,他们的个人财产也要一并纳入清算范围,用来还债!
- 法律思维: 这个“关联一体破产”的规则,其核心在于保护债权人的利益,防止责任脱节。合伙企业的灵魂就是普通合伙人的无限责任,如果只清算企业的财产而不追究合伙人的个人财产,就等于变相架空了“无限责任”这个最重要的信用基础。通过将企业和普通合伙人进行“捆绑破产”,法律确保了债权人的债权能够得到最大程度的清偿,维护了合伙制度的信用根基。
Ⅱ. 怎么申请破产?(Applicable Procedures)
一个企业走到了破产的十字路口,不是只有“死路一条”。法律给了它三种不同的“命运剧本”。我们可以用一个生动的比喻来理解:把这个企业想象成一个“病人”。
- A. 剧本一:`破产清算` (Liquidation) - “病人已死,操办后事”
- 状态: 这个企业已经“病入膏肓”,没有任何挽救的价值了,只能宣布“临床死亡”。
- 程序: 启动清算程序,就像是“操办后事”。把企业所有的“遗产”(剩余财产)都清点出来,按照法定顺序,公平地分给所有的“债主”。分完之后,这个企业就在法律上被彻底注销了。
- B. 剧本二:`重整` (Reorganization) - “送入ICU,全力抢救”
- 状态: 病人虽然已经“休克”,但还有“抢救价值”,比如它有核心技术、有市场前景,只是暂时资金链断了。
- 程序: 启动重整程序,就像是把病人送进“ICU重症监护室”。在这期间,所有的“催债”行为都要暂停,让企业在法律的保护下,引入新的投资人(“输血”),调整经营方案(“动手术”),争取“起死回生”。
- 法律思维: 重整制度是现代破产法最具价值和创造力的部分。它不再将破产视为单纯的债务清算,而是着眼于挽救有价值的企业,保护社会生产力。通过给予企业一个“喘息”和“重组”的机会,不仅可能保住企业的“性命”,还能连带保护企业的员工就业、上下游产业链的稳定,其社会效益远大于简单的关门清算。
- C. 剧本三:`和解` (Reconciliation) - “医生和家属商量治疗方案”
- 状态: 病人虽然病了,但意识还清醒,还能和“债主们”(家属)坐下来好好谈。
- 程序: 由债务人(病人)自己提出一个“还款计划”(治疗方案),比如“我现在只有60万,欠大家100万,能不能先还60万,剩下的给我两年时间慢慢还?”然后和所有的债权人(家属)开会投票。如果大家都同意了这个方案,那就按这个方案来执行。
- 法律思维: 和解程序充分体现了“意思自治”的民商法精神。它将解决债务危机的主动权,最大限度地交还给债务人和债权人双方。通过平等的协商和多数决的规则,寻求一个双方都能接受的、更灵活、更高效的债务解决方案,避免了直接进入清算或重整的漫长和高成本的司法程序。
Ⅲ. 为什么会破产?(Cause of Bankruptcy)
到底病到什么程度,才能被送进“破产医院”呢?
- 核心原因: `不能清偿到期债务` (Unable to Pay Due Debts)
这句话是破产的“金标准”,但它背后隐藏着两个必须同时满足的子条件。
- 子条件一:`债务人丧失清偿能力` (The Debtor is Broke)
- 表现: 这才是真正的“病根”,说明这个企业已经没钱还债了。
- 子条件二:`债务具有到期、无争议的特征` (The Debt is Due and Undisputed)
- 表现: 说明债主已经“上门讨债”了,而且这笔债是白纸黑字、没有争议的。
- 如何判断“丧失清偿能力”? (必考!)
- 两个标准,满足`其一`即可:
1. `资产不足以清偿全部债务` (资不抵债):
- 解读: 把企业所有的家当都卖了,也还不上欠的所有钱。这是最典型的“穷”。
2. `明显缺乏清偿能力` (流动性枯竭):
- 解读: 这种情况更常见!企业可能账面上资产还挺多,比如有很多厂房、土地,看着“资还抵债”。但它手头一分钱现金都没有,银行账户也空了,面对到期的债务,它就是付不出来。这种“账上有钱,手里没钱”的流动性枯竭状态,也算法律上的“丧失清偿能力”。
- 法律思维: 将“明显缺乏清偿能力”与“资不抵债”并列作为破产原因,是现代破产法的重大进步。它不再仅仅依据静态的资产负债表来判断企业生死,而是更加关注企业动态的现金流和偿付能力。这使得法律能够更早地介入,去拯救那些只是暂时陷入“流动性危机”但主营业务依然健康的企业,避免了仅仅因为一个静态的财务指标而错杀好企业,体现了对企业经营现实的深刻洞察和对商业机会的尊重。
考点03-05:申请和受理、破产管理人、破产费用和共益债务
破产的申请与管理:谁来挂号?谁来管家?
Ⅰ. 破产申请与受理:如何办理“住院手续”?
一个企业要破产,不是它自己想破就能破的,得有人去法院申请,也就是去“挂号”。
- A. 谁能去“挂号”?
- `债务人` (病人自己): 企业自己觉得自己不行了,可以主动去申请破产。
- `债权人` (病人家属/债主): 债主发现企业欠钱不还,也可以去法院申请让它破产。
- `清算义务人` (特殊的申请人):
- 场景: 公司已经解散了,但负责清算的董事们发现,公司的家当根本不够还债。
- 责任: 这时候,这些清算义务人就必须去法院申请破产,不能再按普通程序清算了。如果他们不申请,导致债权人受损失了,他们就得自己掏腰包赔钱!
- 法律思维: 这个规则的目的是防止普通清算程序被滥用,从而损害债权人的利益。一旦发现资不抵债,就必须立即切换到更严格、更公平的破产程序中,由法院和管理人来主导财产的分配。这体现了对全体债权人公平受偿权的强力保护。
- B. 法院如何“接诊”?
- 审查期限: 法院收到申请后,会在15天内决定受不受理。
- 受理的效力 (必考!):
法院一旦裁定“受理破产申请”,就相当于按下了整个社会针对这个企业的“暂停键”!
- `个别清偿行为无效`: 从受理开始,企业就不能再偷偷地只还某一个“关系好”的债主的钱了,所有债主一视同仁。
- `执行程序中止`: 其他法院正在进行的,针对这个企业的财产强制执行程序,必须全部暂停。
- `保全措施解除`: 之前为了防止企业转移财产而采取的查封、扣押、冻结等措施,全部解除。
- `诉讼程序中止`: 正在进行中的、关于这个企业的民事诉讼,也得暂停。
- 法律思维: 为什么受理的效力如此强大,能让一切“暂停”?这是破产法的核心精神——集中清理、公平分配的体现。如果允许个别债权人在破产程序开始后,还能通过其他途径“抢跑”或“偷跑”,优先拿走企业的财产,那破产程序就失去了意义,最终会演变成一场“手快有、手慢无”的混乱哄抢。通过一个统一的“暂停”裁定,法律将所有债权人拉回到了同一个起跑线,确保了企业剩余的“蛋糕”能够在一个统一、公平的程序下进行分配。
Ⅱ. 破产管理人:临危受命的“大管家”
- 是谁? 法院指定的,在破产期间接管公司的“大管家”,通常由律师事务所、会计师事务所等专业中介机构担任。
- 核心职责:
- `接管财产和印章`: 全面接管公司的“钱袋子”和“公章”。
- `调查财产状况`: 查清公司到底还有多少家底。
- `决定内部管理事务`: 比如决定要不要继续营业。
- `管理和处分财产`: 比如把公司的厂房、机器给卖掉。
- `代表企业参加诉讼`: 以企业的名义去打官司、追讨外债。
- 管理人的“后悔神技”:`撤销权` (Administrator's Right of Rescission)
为了防止企业在破产前恶意转移财产,法律赋予了管理人一个“后悔药”,可以把企业在破产前一段时间内干的“坏事”给它撤销了,把转移走的财产再追回来!
- `可撤销的行为` (通常发生在破产申请前一年内):
- 无偿转让财产: 比如把公司的车白白送给小舅子。
- 以不合理低价交易: 比如把100万的设备,10万块就卖给了关联公司。
- 对没有担保的债务提供担保: 比如本来没抵押,快破产了,突然把唯一的厂房抵押给某个“关系户”债主。
- 对未到期的债务提前清偿。
- 放弃债权。
- 法律思维: 撤销权制度,是维护全体债权人公平受偿权的“利器”。它实质上是对债务人(破产企业)在特定时期内处分财产的自由进行限制。它的存在,极大地遏制了企业在破产前通过各种手段“掏空”自己、偏袒个别债权人的行为,确保了可供分配的“破产蛋糕”不被非法侵蚀,是实现破产财产最大化和分配公平化的重要保障。
Ⅲ. 破产费用和共益债务:“VIP”中的“VVIP”
在清偿所有债务时,有两类钱,是享有“超级优先权”的,它们比银行的抵押权还要优先,是“VIP”中的“VVIP”!
- `破产费用`:
- 是什么? 就是为了顺利推进整个破产程序而必须花的钱。
- 比如: 破产案件的诉讼费、管理人开会、印材料的钱、管理人的工资和报酬等。
- `共益债务`:
- 是什么? 是在破产程序开始后,为了全体债权人的共同利益而新产生的债务。
- 比如:
- 管理人决定继续履行某个对公司有利的合同,而产生的债务。
- 债务人的不当得利。
- 职工继续工作应得的劳动报酬和社保费用。
- 清偿规则:`绝对的优先权`
- 规则: 破产费用和共益债务,可以随时从债务人的财产中进行清偿,而且是最优先的!
- 法律思维: 为什么给予这两类债务如此至高无上的地位?这是确保破产程序能够顺利进行下去的现实需要。你可以把它想象成抢救病人的“急救费”和“ICU维持费”。如果连这些钱都保证不了,那就没有律师愿意当管理人,没有人敢和正在破产的企业继续做生意,整个破产程序就会陷入停滞,最终损害的是全体债权人的利益。通过赋予其“超级优先权”,法律确保了破产程序的启动和运行有着最基本的物质保障。
考点06:债务人财产
债务人财产:破产企业的“遗产清单”
Ⅰ. 什么是“债务人财产”?
定义: 就是在破产申请被受理时,破产企业名下的所有财产,以及在破产程序中,管理人追回来的财产的总和。
这就是我们用来分给所有债权人的“蛋糕”。但记住,这块蛋糕上,有些部分是写了别人名字的,不能随便动!
Ⅱ. 三大“优先权”:谁有权先动“蛋糕”?
- A. 取回权 - “这东西本来就是我的!”
是什么? 破产企业占有的、但所有权不属于它的财产,真正的权利人有权把它拿回来。
- 生动比喻:
- 你把一台电脑寄存在破产企业这里,这电脑的所有权还是你的。现在企业破产了,你完全有权对管理人说:“不好意思,这台电脑是我的,不是你们的‘破产蛋糕’,请还给我!”
- `所有权保留买卖` (高频考点!):
- 场景: 你卖给企业一台机器,合同约定“款没付清,机器所有权还是我的”。结果企业付了一半的钱就破产了。
- 你的权利: 你可以把这台机器取回来。
- 但是! 管理人也有一个“反制神技”——“支付价款请求权”。管理人可以对你说:“别拿走!剩下的那一半钱,我(代表企业)现在付给你,这台机器就归我们破产财产了!”
- 法律思维: 取回权制度的根本,在于尊重和保护物权。《破产法》虽然要集中清理债务,但它不能侵犯无辜第三方的合法物权。它确保了不属于破产企业的财产,不会被错误地拿去清偿企业的债务,维护了物权对抗一切的基本法律原则。而“支付价款请求权”的设定,则是为了实现破产财产的最大化,在保护原权利人利益的同时,也为企业保留有价值的资产提供了可能,是一种利益的再平衡。
- B. 抵销权 - “你欠我的,正好抵了!”
是什么? 如果破产企业欠你钱,你也恰好欠着破产企业的钱,那么在破产申请受理前,你们双方就可以把这两笔债“相互抵销”。
生动比喻: 企业欠我100万,我欠企业80万。现在企业破产了,我就可以对管理人说:“别算了,我那80万不还了,你们再还我20万就行。”你看,我通过“抵销”,就相当于变相地让自己100%收回了80万的债权,这是一种超级优先的清偿!
- 行使限制 (什么情况下不能抵销?):
恶意取得: 你本来不欠企业的钱,但你听说企业快破产了,就赶紧从别人手里低价买了一个企业的“债权”(比如别人欠企业10万,你花1万就买过来了),想用这个来抵你自己欠企业的债。这种“投机取巧”的行为是不被允许的。
- 法律思维: 抵销权的存在,是为了维护经济活动的效率和公平。它承认了在市场交易中,互负债务的双方当事人之间存在一种合理的“冲抵”预期。如果不允许抵销,就会出现一个极不公平的局面:你欠企业的钱必须100%还,而企业欠你的钱,你只能和其他普通债主一起,按比例分那一点点“蛋糕渣”。抵销权避免了这种显失公平的结果,保护了债权人的信赖利益。
- C. 别除权 - “这东西押给我了,我先卖!”
是什么? 对破产企业的特定财产,享有担保物权(比如抵押权、质权、留置权)的债权人,有权就该担保物优先受偿。
生动比喻: 银行借给企业1000万,并把企业的厂房给抵押了。现在企业破产了,银行就可以对管理人说:“各位先别动,这栋厂房是押给我的,我得先把它卖了,拿回我的1000万。如果卖多了,剩下的再还给你们分;如果不够,差的那部分我再跟你们一起排队分。”
- 谁能行使? 只有担保物权人。
- 行使限制:
暂停行使: 在重整期间,为了不影响企业的“抢救”,别除权要暂停行使。
支付保管费: 如果管理人为了维护这个担保物也花了不少钱(比如请保安看管厂房),那卖掉厂房的钱,得先支付这部分保管费用。
- 法律思维: 别除权制度的核心,在于尊重和保护担保物权的优先效力。担保制度是现代市场经济的基石,它通过“抵押”等方式,为交易提供了信用增级,降低了交易风险。如果企业一破产,之前设立的担保就失效了,那以后就没人敢给企业贷款了。破产法通过承认别除权的优先地位,维护了担保制度的根基,保障了金融体系的稳定运行,确保了法律秩序在不同部门法之间的统一与协调。
考点07-08:债权申报、债权人会议和债权人委员会
债权申报与债权人会议:普通债主的“维权大会”
Ⅰ. 债权申报:先“报到登记”,才能入场 (Filing a Proof of Claim)
- 是什么? 就是债权人向管理人提交证据,证明“破产企业欠我钱”这个事实的过程。
- 申报的期限:
`30天以上,3个月以下`。这个期限由法院在受理破产申请时确定,并予以公告。
- “迟到”了怎么办?(高频考点!)
如果错过了这个申报期限,是不是就彻底没机会了?别担心,法律还是给了“迟到者”一个补救的机会,但你得付出点“代价”。
规则:`可以补充申报`
时间: 只要在破产财产最终分配前,你都可以去补充申报。
- “迟到的代价”:
1. 费用自理: 为了审查你这个“迟到”的债权而产生的额外费用,得由你自己承担。
2. “老账”不认: 对于在你补充申报之前,已经进行过的财产分配,你就无权再要求重新分配了。
这就像是开饭了,你迟到了。之前大家已经分完的第一轮红烧肉,你就别想了,没你的份儿了。你只能从现在开始,参与后面还没分的那些“排骨汤”的分配。
- 法律思维: 债权申报期限的设定,旨在平衡效率与公平。一方面,一个确定的申报期限,有利于管理人尽快核实债权、制定分配方案,保证了破产程序的效率。另一方面,允许“迟到者”在最终分配前补充申报,又最大限度地保护了那些因各种原因未能及时申报的债权人的实体权利,体现了程序的公平性与包容性。而“迟到的代价”规则,则是对那些不按时行使权利的人的一种合理约束,防止了因个别人的拖延而影响全体债权人的利益。
Ⅱ. 债权人会议:债主们的“议事堂” (The Creditors' Meeting)
所有报了到的债主们,就组成了一个临时的“议会”,这就是债权人会议。它是破产程序中的临时权力机构。
- A. 谁能来开会?(Membership)
核心: 所有依法申报了债权的债权人。
- 特殊成员:
`职工和工会代表`: 他们虽然对破产财产有优先权,不参与投票表决,但有权列席会议,发表意见。
- B. 怎么开会,怎么投票?(Voting Rules)
第一次会议: 由人民法院召集。
后续会议: 可以由管理人、债权人委员会,或者代表1/4以上债权的债权人提议召开。
- 表决规则 (双重过半,必考!):
债权人会议想通过一个决议,就像是“通关打游戏”,必须同时满足两个“过半”的条件,缺一不可!
- `人头过半`: 出席会议的债权人中,人数要过半同意。
- `钱数过半`: 这些同意的人,他们所代表的无财产担保的债权总额,必须占到出席会议的无财产担保债权总额的一半以上。
- `有担保的债权人不投票`:
为什么? 因为有担保的债权人(比如银行)手握“别除权”这把“专属刀叉”,他们不吃我们这个“大锅饭”,所以也就没有资格对“大锅饭怎么分”这个问题进行投票。
- 法律思维: “人头过半”与“钱数过半”并行的“双重多数决”规则,是现代公司和破产制度中兼顾民主与资本的精妙设计。 “人头过半”体现了对每一个债权人平等主体地位的尊重,防止了大债权人一家独大,是民主价值的体现。而“钱数过半”则承认了不同债权人之间利害关系的重大差异,赋予了那些承担了更大风险的大额债权人更重的话语权,是资本效率的体现。这种设计,确保了最终的决议既能反映多数债权人的意愿,又能充分考量重大债权人的核心利益,是程序公正与实质公平的完美结合。
- C. 债权人委员会:“议会”里的“常务委员会” (The Creditors' Committee)
- 产生: 由债权人会议选举产生。
- 组成: 一名职工或工会代表 + 债权人代表。
- 核心职责: 监督管理人的工作。
债权人会议不能天天开,所以就选出一个“常务委员会”(债委会),来日常监督“大管家”(管理人)有没有好好干活,有没有乱花钱。
- 重大事项的决定权 (必考!):
有六件“花大钱”的事,管理人不能自己做主,必须报告给债委会。如果没设债委会,就得报告给法院。
- 具体事项:
- 涉及土地、房屋等不动产权益的转让。
- 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。
- 全部库存或者营业的转让。
- 借款。
- 设定财产担保。
- 其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为。
重整程序
重整程序:起死回生的“终极抢救”
Ⅰ. 重整的申请与开始:谁能把病人送进“ICU”? (Application and Commencement)
- 谁能申请?
- `债务人` (病人自己): 企业自己觉得自己还有救,可以主动申请重整。
- `债权人` (病人家属): 当企业已经进入“破产清算”程序后,债权人也可以申请,把程序从“清算”转为“重整”。
- 重整期间:`“ICU”的特殊保护期`
- 核心: 一旦法院裁定企业进入重整期间,就相当于给它上了一个“金钟罩”,所有的“追债”行为都得暂停。
- `担保物权暂停行使` (必考!):
这是重整程序里,对债权人权利最大的限制!还记得我们讲的“别除权”吗?那把“专属刀叉”,在重整期间也得先收起来,暂停行使!
- 为什么? 因为那个被抵押的厂房、机器,很可能是企业“起死回生”最关键的生产工具。如果这时候让银行拿去拍卖了,那还谈什么恢复生产、起死回生呢?
- 但是, 如果担保物有贬值或者毁损的风险,银行可以向法院申请,要求企业提供新的担保。
- 法律思维: 重整期间对别除权的限制,是“整体利益高于局部利益”的经典体现。法律为了挽救企业这个更大的社会价值(包括员工就业、产业链稳定等),暂时限制了担保权人个体的优先权。这并不是要剥夺他的权利,只是让他“等一等”,先以“抢救生命”为重。这种程序性的中止,是实现企业再生这个更高目标所必须付出的代价,是现代破产法从单纯的“清债”走向“拯救企业”的重大理念转变。
Ⅱ. 重整计划的制定与批准:“抢救方案”怎么定? (Formulation and Approval of the Plan)
- A. 谁来制定“抢救方案”?
- 原则上: 由管理人负责制定重整计划草案。
- 例外:`债务人自行管理`
- 在某些情况下,法院可以批准由债务人自己(原来的老板团队)在管理人的监督下,自己来制定方案。
- 法律思维: 允许债务人自行管理,体现了对企业家精神和专业能力的尊重。有时候,最了解这个企业“病根”和“出路”的,恰恰是原来的经营者。通过让他们在监督下“自救”,可以最大限度地利用他们的经验和资源,提高重整的成功率,这是一种更具效率和灵活性的制度安排。
- B. “抢救方案”如何通过?—— `分组表决` (Voting in Groups)
重整计划草案制定好后,得交给所有的“利益相关方”来开会投票,但不是大家坐在一起“大锅饭”式地投,而是要分成不同的“小组”,各投各的票!
- 四大分组:
1. `担保物权组` (VIP组): 比如银行这些有抵押的债主。
2. `职工组`: 公司的员工。
3. `税款组`: 税务局。
4. `普通债权组`: 比如供应商这些没有任何担保的普通债主。
- 表决规则 (`双重过半`):
- 每个组内部,都必须是出席会议的同组债权人过半数同意,并且他们所代表的债权额要占到该组债权总额的2/3以上,这个组才算通过。
注意!这里的“钱数”要求,从普通债权人会议的“1/2”升级到了“2/3”,门槛更高了!因为重整计划要打折、要延期还钱,对债权人的利益影响巨大,必须得到更高比例的同意才行。
- C. “强制批准”:当有人就是不同意怎么办?(Cram-down)
这是重整程序里最“霸道”的条款!如果有的组就是死活不同意这个“抢救方案”,是不是这个企业就没救了?不一定!法院可以启动“强制批准”这个“终极大招”!
- 适用条件: 只要重整计划满足了几个最低的公平标准(比如,担保权人的利益得到了保障,普通债权人的清偿比例不低于现在就清算能拿到的比例等)。
- 后果: 就算有的组没通过,法院也可以强制批准这个重整计划,让它对所有组都生效!
- 法律思维: 强制批准制度是司法权力对意思自治的必要干预。它的存在,是为了防止因少数债权人的“钉子户”行为,而葬送整个企业的重生机会。当重整计划已经最大限度地保障了各方核心利益,实现了实质上的公平时,法律就不能允许个别人的非理性反对,来绑架全体债权人和社会的更大利益。这是司法能动性与程序效率的集中体现,是确保重整制度能够真正发挥“起死回生”作用的“压舱石”。
Ⅲ. 重整计划的执行与监督 (Implementation and Supervision)
- 谁来执行? 由债务人自己负责执行。
- 谁来监督? 由管理人负责监督。
- 执行完毕后:
如果重整计划成功执行完毕,那恭喜,这个企业就“满血复活”了!
- 效果: 按照重整计划已经减免的那些债务,不再作为公司的债务。就算公司以后又发了大财,那些当初同意打折的债主,也不能再回来要求公司补足差额了。
- 法律思维: 这个“一笔勾销”的规则,是为了给重整成功的企业一个确定的、干净的未来。如果允许旧债主无休止地“秋后算账”,那没有任何一个新的投资者敢向这个企业“输血”,重整也就失去了意义。通过一个具有终局性的法律裁定,来切断历史包袱,是让企业能够真正“轻装上阵”、走向新生的必要保障。
票据法
概述、票据权利
票据法:一张纸片上的“信用江湖”
Ⅰ. 概述:什么是票据? (Overview of Negotiable Instruments)
- 票据的“三大家族”:
- `汇票 (Bill of Exchange)`:
- 特征: `三方当事人`。A(出票人)开出一张票,委托B(付款人)在未来某个时间向C(收款人)付钱。
汇票就像是一封“委托付款的信”,是三角恋关系。
- `本票 (Promissory Note)`:
- 特征: `两方当事人`。A(出票人)自己开出一张票,承诺在未来某个时间,自己向B(收款人)付钱。
本票就像是一张“欠条”,是双向奔赴的关系。在我国,只有银行才能开出“银行本票”。
- `支票 (Check)`:
- 特征: `见票即付的特殊汇票`。
支票就像是一张“立即兑现的命令”,没有“远期”一说。
- 票据的“灵魂”:四大核心特征
- `文义性` (Literal Meaning):
- 核心: 票据上写了什么,就是什么,一切以纸面上的文字为准。
这就像是“立字为据”。哪怕你私下和我说好了是付10万,但票上写的是100万,那对不起,你就得按100万付。票据不相信眼泪,只相信白纸黑字。
- `无因性` (Abstractness / Independence):
- 核心: 票据关系独立于它产生的原因关系(比如买卖合同关系)。
这是票据法最难理解、也最重要的特征!比如,我为了买你一批货,给你开了一张100万的汇票。后来我发现你的货是假的(原因关系出问题了),但这不影响这张汇票本身的效力。你把汇票转让给一个不知情的第三人,他拿着票来找我付钱,我必须得付!至于我和你之间的“假货纠纷”,我们俩再单独打官司解决。
- 法律思维: 为什么要有“无因性”?这是为了保护票据的流通性和交易安全。如果每一个拿到票据的人,都得先去调查这张票据最初是怎么来的、背后的交易有没有问题,那票据就根本无法流通了。通过将票据关系与原因关系“切割”,法律确保了票据像“现金”一样,可以被善意的持票人放心大胆地接受和转让,极大地促进了商业信用的流转和市场经济的效率。
- `要式性` (Formalism):
- 核心: 票据的格式有严格要求,该写的字、该盖的章,一个都不能少。
- `独立性` (Independence of Signatures):
- 核心: 票据上每一个签名都是独立的,各自负责。
比如,票据上有一排出票人、背书人、保证人的签名。就算查出来第一个出票人的签名是伪造的(这个签名无效),也不影响后面其他所有真实签名的效力,他们照样得承担自己的票据责任。
Ⅱ. 票据权利:拿了票,能干啥? (Rights on the Instrument)
- `付款请求权`:
- 核心: 这是最基本的权利。拿着票,到期了就去找付款人要钱。
- `追索权`:
- 核心: 这是“备胎”权利。如果付款人“耍赖”不给钱,或者跑路了,你可以回头找票据上所有在你前面签过字的人(比如出票人、背书人、保证人),让他们给你钱。
追索权就像是一张“安全网”。它保证了你手里的票据,背后有一长串的“担保人”,这个不付,我找下一个,总能找到人付钱。
Ⅲ. 票据的取得:怎么才算“合法”拿到票? (Acquisition of the Instrument)
- `善意取得制度` (Acquisition in Good Faith)
这是票据法里保护“好人”的“终极条款”,也是“无因性”原则的最佳拍档!
- 场景: 小偷A从失主B那里偷了一张票据,然后用这张偷来的票据,去向一个毫不知情的C支付了货款。
- 规则: 即使A取得票据的手段是“偷”,但只要C在收这张票的时候是善意的(不知道票是偷来的),并且支付了对价(提供了货物),那么C就合法地、确定地取得了这张票据上的所有权利!失主B不能再向C主张权利,只能回头去找小偷A算账。
- 法律思维: 票据的善意取得制度,是“牺牲个别正义,以维护整体交易安全”的经典体现。它虽然在个案中可能让无辜的失主B无法追回票据,但它保护了更重要的东西——整个票据市场的流通秩序和信用基础。如果要求每个收票据的人都去审查票据的“前世今生”,那票据的支付功能就会瘫痪。通过保护善意第三人,法律极大地增强了票据作为支付工具的可接受性,让人们敢于像接受现金一样接受票据,这对现代商业的繁荣至关重要。
票据的抗辩与补救、汇票、支票
票据江湖的“攻”与“防”
Ⅰ. 票据抗辩:我能不能“拒绝付款”?(Defenses on the Instrument)
当有人拿着票来要钱时,付款人也不是必须无条件给钱。在某些情况下,他可以理直气壮地“抗辩”,也就是拒绝付款。但这个“抗辩权”能不能用,得看你和要钱的人之间是什么关系。
- A. 对物抗辩 (Real Defenses) - “这张票本身就有问题!”
- 特征: 这种抗辩是针对票据本身的“硬伤”,不管票在谁手里,这个抗辩理由都成立。
- 典型理由:
- 票据无效: 比如票上没写金额,或者伪造签名。
- 持票人无权: 比如持票人是通过偷窃、胁迫等非法手段拿到票的。
- 效果: 可以对抗任何人!
- 法律思维: 对物抗辩保护的是票据制度的根基——形式的有效性和权利取得的合法性。如果一张连基本格式都错误的票据,或者一张被小偷偷走的票据,还能强制要求付款,那整个票据的信用体系就崩溃了。法律通过赋予付款人对这些“天生有病”或“来路不正”的票据以绝对的抗辩权,维护了票据作为一种规范、合法流通工具的严肃性。
- B. 对人抗辩 (Personal Defenses) - “咱俩之间有事,所以我可以不给你钱!”
- 特征: 这种抗辩是基于付款人和特定的持票人之间存在的个人恩怨(比如买卖合同纠纷)。
- 效果: 只能对抗特定的“直接相对人”,不能对抗后面无辜的“善意第三人”。
- 经典案例 (必考!):
1. 甲为了买乙一批货,给乙开了一张100万的汇票。
2. 后来甲发现乙的货是假的(甲对乙产生了“对人抗辩”的理由)。
3. 乙把这张票背书转让给了毫不知情的丙。
- 结果:
- 如果是乙拿着票来找甲要钱,甲可以用“假货”这个理由拒绝付款。
- 如果是丙拿着票来找甲要钱,甲就绝对不能用“假货”这个理由来对抗无辜的丙,必须付钱!
- 法律思维: 这就是票据法“无因性”和“抗辩切断”规则的完美体现。其核心目的在于保护票据的流通性和善意第三人的信赖利益。法律将票据关系与它背后的原因关系(买卖合同)进行“切割”,确保了票据一旦进入流通领域,就不会被前手之间那些乱七八糟的“私人恩怨”所污染。这使得票据像现金一样,具有了强大的流通能力,是促进现代商业社会高效、安全运转的基石。
Ⅱ. 票据的补救:票丢了怎么办?(Remedies for Lost Instruments)
- 第一步:`挂失止付`
- 做什么? 票丢了,第一时间通知付款人(比如银行),让他“暂停支付”。
- 时效: 通知后,付款人会暂停支付3天。
- 第二步 (三选一):`公示催告`、`普通诉讼`、`不挂失直接诉讼`
- `公示催告` (最优选): 向法院申请,在报纸上发个公告,宣布这张票作废了。
- `普通诉讼`: 直接去法院起诉,请求确认自己的票据权利。
- `不挂失直接诉讼`: 也可以不挂失,直接去法院起诉。
- 法律思维: 这一套补救程序,为票据权利人因意外丧失票据提供了多层次、多选择的救济途径。 “挂失止付”是紧急的“临时冻结”,为后续的法律行动争取了宝贵时间。“公示催告”是最高效的“宣告死亡”,可以彻底废除旧票据的效力。“普通诉讼”则是最常规的权利确认方式。这种多元化的救济体系,在保护失票人权利的同时,也兼顾了司法效率和程序的严谨性。
Ⅲ. 汇票:票据家族的“老大哥” (Bill of Exchange)
- A. 出票 (Issuance)
- 核心: 出票人开出票据,是整个票据关系的起点。
- B. 背书 (Endorsement) - 票据的“流转”
背书,就是在票据的背面“签字画押”,把它转让给下一个人。每一次背书,都相当于给这张票据上了一道“保险”!
- 核心规则:`背书必须连续`
- 意味着票据的流转轨迹必须是清晰的、不间断的。
- 禁止转让的背书 (高频考点!):
- 场景: A在背书转让给B时,在票上写了“不得转让”四个字。结果B不听话,又把票转让给了C。
- 后果:
- 这次转让本身是有效的,C取得了票据权利。
- 但是! 那个不守规矩的B,要对他之后的所有人(比如C、D、E)承担票据责任。而写了“不得转让”的A,就只对他的直接下手B负责,对后面的C、D、E就不再负责了。
- 法律思维: “禁止转让”的背书规则,是在尊重当事人意思自治和维护票据流通性之间的一种平衡。法律允许背书人通过记载来限制自己责任的范围(只对直接后手负责),这体现了对个人意愿的尊重。但同时,为了不让票据的流通生命就此终结,法律又规定,这种记载并不妨碍票据继续流转,只是改变了记载人的责任范围。这是一种既尊重个体选择,又服务于市场整体效率的精妙制度设计。
- C. 承兑 (Acceptance)
- 是什么? 付款人在这张汇票上签字,承诺“到期我一定付钱”的行为。
- 效力: 一旦承兑,付款人就从一个被动的“受托人”,变成了票据上最主要的、第一位的付款义务人。
- D. 保证 (Guarantee)
- 是什么? 第三人为票据上的某个债务人提供担保。
- 绝对的连带责任: 保证人和他所担保的那个人,承担完全相同的责任。
Ⅳ. 支票:最接地气的“现金替代品” (Check)
- 核心特征:
- `即期票据`: 见票即付,没有远期。
- `付款人只能是银行`: 只能由银行来承担付款责任。
- `提示付款期限短`: 从出票日起,只有10天的提示付款期限。
- “空头支票”的法律后果:
- 民事责任: 出票人要向持票人支付票面金额2%的赔偿金。
- 行政责任: 银行可以给予警告、罚款。
- 刑事责任: 如果情节严重,可能构成“票据诈骗罪”。
- 法律思维: 对支票的这些特殊规定,都是为了维护其作为“准现金”的支付效率和信用。“见票即付”和“短期限”确保了资金的快速流转;而对“空头支票”的严厉惩罚,则是为了保障支票这一支付工具的信用基础不被动摇,确保人们在商业活动中敢于接受和使用支票。
证劵法
证券法:一场关于信息、公平与财富的游戏
Ⅰ. 证券的本质:什么是证券?
核心特征:`均富、流通、风险`
`均富` (Equal & Fungible): 每一份证券(比如每一股股票)所代表的权利都是均等的。
`流通` (Tradable): 证券可以在公开市场上自由地买卖。
`风险` (Risky): 投资有风险,入市需谨慎!证券的价格会波动,可能会让你一夜暴富,也可能让你血本无归。
谁是“守门员”? `中国证券监督管理委员会 (CSRC)`,简称“证监会”。
Ⅱ. 证券的发行:如何成为“上市公司”?
- 核心制度:`注册制` (Registration-based System)
以前我们搞的是“核准制”,就像是“高考”,得证监会觉得你是个“好学生”,才让你上市。现在搞“注册制”,就像是“中考”,证监会(和交易所)只负责审查你的“报名材料”是不是真实、完整,只要你符合基本门槛,就可以上市。它把判断你是不是“好学生”的权力,交给了市场和投资者自己。
- “保荐人”与“承销商”:上市的“领路人”和“推销员”
`保荐人` (Sponsor): 像“上市辅导员”,负责对公司进行尽职调查,确保它提交的材料真实准确。
`承销商` (Underwriter): 像“股票批发商”,负责把公司新发行的股票卖给广大投资者。
- 法律思维: 从“核准制”到“注册制”的转变,是我国证券市场监管理念的深刻变革。它将监管的核心从对企业价值的“实质判断”,转向对信息披露的“形式审查”。这背后,是相信市场、依靠市场的监管理念,旨在提高发行效率,让市场在资源配置中起决定性作用。同时,它也对中介机构(保荐人、承销商)的“看门人”责任提出了更高的要求,是推动资本市场市场化、法治化发展的关键一步。
Ⅲ. 证券的交易:二级市场的“游戏规则”
股票上市之后,就要在二级市场(证券交易所)里交易了。为了保证游戏的公平,法律划了几条绝对不能触碰的“高压线”。
- A. 高压线一:`内幕交易` (Insider Trading) - “不许偷看底牌!”
- 谁是“内幕信息知情人”?
`高管`: 公司的董事、监事、高级管理人员。
`大股东`: 持有公司5%以上股份的股东。
`有关部门`: 证监会、交易所的工作人员。
`有关中介`: 保荐人、承销商、律师、会计师。
- 什么是“内幕信息”?
- 核心: 任何可能对股票价格产生重大影响的、尚未公开的信息。比如公司即将发布的重大盈利或亏损、重大的收购计划等。
- 禁止的行为:
`自己买卖`: 知情人自己利用内幕信息买卖股票。
`泄露信息`: 把内幕信息告诉别人。
`建议他人买卖`: 暗示、建议亲戚朋友去买卖相关股票。
- 法律思维: 严禁内幕交易,是维护证券市场公平性的基石。它要确保所有的投资者,在信息获取上是处于平等地位的。如果允许掌握内幕信息的人利用信息优势来牟利,就相当于允许一部分人“开挂”玩游戏,这对广大的普通投资者是极大的不公,会严重摧毁市场的信心。因此,法律必须以最严厉的手段,打击这种利用信息不对称进行的不公平竞争。
- B. 高压线二:`操纵市场` (Market Manipulation) - “不许联手出老千!”
- 常见手法:
`连续交易` (拉抬股价): 自己或与人合谋,在短时间内大量买入或卖出,制造虚假的繁荣或恐慌。
`对倒、对敲` (左手倒右手): 在自己实际控制的多个账户之间进行交易,虚增交易量。
`抢先交易` (老鼠仓): 基金经理等从业人员,利用职务便利,知道公司要买某支股票了,就先用自己的小金库提前买入,等公司大资金一进场把股价拉高后,再卖出获利。
- 法律思维: 禁止操纵市场,是为了维护市场价格形成的真实性和公正性。股票的价格,本应是公司价值和市场供求关系的真实反映。任何通过虚假手段人为扭曲价格的行为,都是对市场定价机制的严重破坏。法律通过禁止这些“出老千”的行为,来保护价格信号的真实有效,确保市场能够真正地、有效地发挥其价值发现的功能。
Ⅳ. 上市公司的收购:当“野蛮人”站在门口
- 什么是“收购”?
当一个投资者想买下一家上市公司的大量股份,达到“控制”这家公司的目的时,就触发了“收购”的规则。
- 两种主要的“收购”方式:
`协议收购`: 和公司的大股东私下谈好,直接把他的股份买过来。
- `要约收购` (Tender Offer):
- 是什么? 直接向市场上所有的股东发出一个公开的“收购要约”,说“我准备以XX价格,收购你们手里的所有股票,愿意卖的都来!”
- `强制要约` (必考!):
触发条件: 当一个投资者持有的股份达到30%时,如果他想继续增持,就必须向所有股东发出“全面要约”或“部分要约”。
- 法律思维: 要约收购,特别是强制要约制度,其核心在于保护中小股东的平等地位和退出机会。当一个大股东的持股比例达到足以控制公司的程度时,公司的经营方向和命运就可能发生根本性的改变,这对其他小股东来说是一个巨大的不确定性。法律通过强制大股东发出一个面向全体股东的、公开的收购要约,就等于给了所有小股东一个“公平逃生”的机会:你可以选择接受要约,拿着钱走人;也可以选择留下来,和新的大股东一起面对未知的未来。 这确保了在公司控制权发生重大变更时,小股东的利益不会被无视或牺牲。
保险法
考点01-02:保险的基本原则、保险合同总论
保险法:用小钱,防大灾
Ⅰ. 保险的基本原则:保险江湖的“三大天条”
保险合同不是普通的买卖合同,它有自己独特的“游戏规则”,这三大原则就是整个保险法的“灵魂”所在。
- A. 最大诚信原则
- 核心: `不骗人,不隐瞒`
- 谁要遵守? 投保人和被保险人。
- 具体体现:`如实告知义务` (必考!)
- 是什么? 在签保险合同的时候,保险公司问你的问题(比如“您是否吸烟?”、“您是否有过重大疾病史?”),你必须如实回答。
- 违反了怎么办?(高频考点!)
- `故意或重大过失不告知`:
- 后果: 保险公司有权解除合同,并且对于解除前发生的保险事故,一分钱不赔,连你交的保费都不退!
- `一般过失不告知`:
- 后果: 保险公司可以解除合同,对于解除前发生的保险事故,不赔,但得把保费退给你。
- 法律思维: 为什么要求投保人必须“最大诚信”?因为保险的本质是对未来不确定风险的定价。保险公司之所以敢承保,是基于它对风险概率的评估。如果投保人隐瞒了重要的风险信息(比如隐瞒了自己是癌症晚期),就破坏了这种评估的基础,对保险公司和所有其他诚信的投保人都是极大的不公。因此,法律必须赋予保险公司在这种情况下最严厉的“反制手段”(解除合同且不赔钱),以维护整个保险共同体的公平性和稳定性。
- B. 保险利益原则
- 核心: `你必须和保险的东西有“利害关系”`
- 是什么? 就是说,你只能为你自己或与你有特定关系的人或物投保。
- 生动比喻: 你不能给隔壁老王家的房子买火灾险,因为他家房子着火了,对你没有直接的经济损失。你也不能给一个陌生人买人寿保险,因为法律要防止你为了骗保而去谋害他。
- 法律思维: 保险利益原则是区分保险与赌博的“试金石”。如果没有这个原则,任何人都可以为任何事投保,那保险就变成了纯粹的“赌大小”,会引发巨大的道德风险和社会问题。通过要求投保人对保险标的具有合法的、经济上的利害关系,法律确保了保险的本质是填补损失,而不是不当得利,从而维护了保险制度的社会公益性和道德正当性。
- C. 损失补偿原则
- 核心: `损失多少,赔偿多少,不能多拿`
- 适用范围: 只适用于财产保险。
比如,你一辆价值10万的车被撞毁了,保险公司最多就赔你10万,绝不可能赔你20万,让你通过出险来“发家致富”。
- 不适用范围:`人身保险`
- 为什么? 因为人的生命和健康是无价的,无法用金钱来衡量。你不能说一条胳膊值50万,一条命值200万。所以,人身保险赔付的金额,是按照合同事先约定的固定数额来赔,而不是按实际损失来算。
- 法律思维: 损失补偿原则的目的是防止被保险人通过保险获得额外利益,从而避免引发道德风险(比如为了骗保故意制造保险事故)。它将财产保险的功能严格限定在“恢复到损失发生前的状态”,而不是成为一种投资或牟利手段。而人身保险不适用此原则,则体现了法律对人类生命和尊严的最高尊重,承认了其价值的“无价性”和“不可估量性”。
Ⅱ. 保险合同总论:签合同的“通用规矩”
- `格式条款`的解释 (必考!)
- 规则:`保护弱者,不利于提供方`
保险合同都是保险公司事先印好的一大堆密密麻麻的格式条款。如果这些条款有两种以上的解释,那该听谁的?
- 答案: 必须采纳对投保人、被保险人更有利的那种解释!
- 法律思维: 这就是“格式条款不利解释原则”。因为格式条款是强势一方(保险公司)单方制定的,相对方(投保人)完全没有讨价还价的余地。为了纠正这种事实上的不平等,法律在解释上天然地向弱势方倾斜,以此来实现合同双方当事人之间实质上的公平与正义。
- `近因原则`
- 是什么? 当一个损失是由多个原因共同导致时,我们只看那个最主要的、最直接的、起决定性作用的原因,是不是在保险责任范围内。
- 生动比喻:
- 场景一: 船因为遇到暴风雨(保险责任)而触礁,触礁后船员们为了抢救货物,把一部分货物扔进了海里(非保险责任)。
- 结论: “暴风雨”是导致这一切的“始作俑者”,是近因。所以,保险公司要赔。
- 场景二: 船因为船员操作失误(非保险责任)而触礁,触礁后遇到了暴风雨,导致船沉了(保险责任)。
- 结论: “操作失误”是近因,所以,保险公司不赔。
- 法律思维: 近因原则为复杂多变的损失事故,提供了一个清晰、合理的责任归属标准。它避免了在因果关系链条中无休止地向前追溯,而是抓住“主要矛盾”,以此来界定保险责任的边界。这既保证了保险公司不会为所有“沾点边”的风险都买单,也确保了被保险人在真正属于保险责任范围内的损失能够得到赔偿,是保险合同风险范围界定的核心技术规则。
考点03-04:财产保险合同、人身保险合同
财产保险 vs. 人身保险:两大合同的“攻防手册”
Ⅰ. 财产保险合同:给你的“家当”上把锁 (Property Insurance Contract)
财产保险,就是保你的车、你的房、你的货这些“身外之物”的。它的核心精神,我们之前讲过,就是“损失多少,赔多少,一分不多给”。
- A. 重复保险 (Double Insurance)
- 是什么? 你给同一辆价值10万的车,同时在A、B两家保险公司都买了10万的保险。
- 出险了怎么办?
- `损失分摊`: 如果车全毁了,损失10万。你不能找A要10万,再找B要10万,总共拿20万。你只能总共拿到10万。A、B两家公司会按比例,共同给你凑这10万块钱。
- 法律思维: 这个规则是损失补偿原则的直接体现。其根本目的在于防止被保险人通过超额保险获得不当得利,从而杜绝为了骗保而故意制造保险事故的道德风险。它确保了保险的功能是“填补损失”,而不是“发家致富”,维护了保险制度的社会公益性。
- B. 代位求偿权 (Subrogation) - 本章绝对重点!
- 是什么?
这是保险公司的一项“追偿神技”!
- 场景: 隔壁老王开车把你价值10万的车给撞了。
- 你的选择: 你可以找老王赔,也可以直接找你的保险公司赔。
- “代位”发生: 如果你选择了找保险公司,保险公司赔了你10万之后,它就“摇身一变”,取得了向老王追讨这100万的权利。这个“代位”追偿的权利,就叫代位求偿权。
- “代位”的限制 (高频考点!):
- `放弃追偿的后果`:
- 赔付前放弃: 如果保险公司还没赔你钱,你就圣母心泛滥,跟老王说“算了,你不用赔了”。那么,保险公司也有权不赔你!因为你把保险公司唯一的“追偿希望”给掐灭了。
- 赔付后放弃: 如果保险公司已经赔了你10万,你再跑去跟老王说“你不用赔了”。那对不起,你得把保险公司给你的那10万块退回去!
- `家人豁免规则` (必考!)
- 规则: 如果撞你车的人,不是隔壁老王,而是你自家的家庭成员(比如你老婆、你儿子),那么保险公司赔了你之后,就不能再去向你的家人追偿了。
- 例外: 除非你的家人是故意撞你的车(比如家庭矛盾,故意搞破坏),那保险公司照样可以去追偿。
- 法律思维: “代位求偿权”的存在,是为了避免不法侵害人逃脱责任,也防止被保险人获得双重赔偿。它确保了最终的损失由真正的“肇事者”来承担,符合社会公平正义的基本要求。而“家人豁免”规则,则是法律温情与人伦考量的体现。法律认为,家庭内部的财产是一个整体,“左手赔右手”没有实际意义,反而可能破坏家庭和睦。通过豁免对家庭成员的追偿,法律在维护财产秩序的同时,也守护了家庭这个社会最基本单元的和谐与稳定,避免了让保险变成一个“破坏家庭关系”的工具。
Ⅱ. 人身保险合同:给“生命健康”的承诺 (Personal Insurance Contract)
人身保险,保的是人的生命和身体。它的核心精神是“定额给付”,因为生命无价,所以赔多少,都是咱们事先在合同里约定好的。
- A. 人寿保险 vs. 人身意外伤害保险
- `人寿保险`: 以人的生、老、病、死这些必然会发生的事作为保险标的。
- `人身意外伤害保险`: 以外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件作为保险标的。
- B. 受益人:这笔钱,最后给谁? (The Beneficiary)
- 指定权: 投保人和被保险人都有权指定受益人。
- 没有指定受益人怎么办?
- 规则: 如果被保险人死亡了,这笔保险金就作为他的遗产,由他的法定继承人来继承。
- 法律思维: 允许指定受益人,体现了对投保人个人意愿的充分尊重。而当没有指定时,将保险金作为遗产处理,则是将其纳入了国家继承法律的统一框架下,确保了财产能够依法、有序地传承,避免了因受益人不明而产生的纠纷,维护了家庭财产关系的稳定。
- C. 人寿保险的“两大特殊条款” (必考!)
- `自杀条款` (Suicide Clause):
- 规则:
- 两年内自杀: 保险合同生效满两年内,如果被保险人自杀,保险公司不赔保险金,只退还保单的现金价值(相当于你存的钱)。
- 两年后自杀: 如果合同生效满两年后,被保险人自杀,保险公司必须赔付约定的保险金。
- 例外: 如果被保险人自杀时是无民事行为能力人(比如精神病发作),那不管是不是在两年内,保险公司都必须赔付。
- 法律思维: 这个“两年”的规定,是一条精妙的“防范与人道”的平衡线。“两年内不赔”,是为了防止有人为了骗保而故意购买保险后立即自杀的道德风险,维护了保险制度的公平性。而“两年后要赔”,则体现了法律的人道主义关怀。法律认为,一个能坚持两年的人,他当初买保险的目的很可能不是为了骗保,而是真的想给家人留一份保障。当他最终走上绝路时,这份他为家人准备的保障,理应得到兑现。
- `谋杀条款` (Slayer Rule):
- 规则:
- 投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的,保险公司不赔,也不退保费。
- 受益人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的,该受益人丧失受益权,这笔钱由其他受益人来分。如果没有其他受益人,就作为遗产处理。
- 法律思维: 这是“任何人不得从其不法行为中获益”这一古老法谚的直接体现。它用最严厉的法律后果,杜绝了通过谋害被保险人来获取保险金这种最恶劣的道德风险。通过剥夺加害人的受益权,法律坚守了社会正义的底线,确保了保险绝不会沦为激励犯罪的工具,从而维护了最基本的人伦秩序和社会安全。
信托法
信托法:把你的财富,交给“专业”和“信任”
Ⅰ. 信托的设立:如何打造一个“财富保险箱”? (Establishment of a Trust)
- A. 信托的“三方当事人”
- `委托人` (Settlor):
- 角色: 就是那个“有钱人”,想把自己的财产设立成信托的人。
- 例子: 香港的许世勋老先生。
- `受托人` (Trustee):
- 角色: 被委托人选中的,来管理这笔信托财产的“大管家”,必须是专业、可信赖的机构或个人。
- 例子: 许老先生指定的那个信托基金公司。
- `受益人` (Beneficiary):
- 角色: 最终能够从信托财产中享受到利益的人。
- 例子: 许老先生的儿子许晋亨和儿媳李嘉欣。
- B. 信托财产 (The Trust Property)
- 特征:
- `必须是合法的确定财产`: 必须是你自己合法拥有的、明确的财产。
- `不能是人身权`: 你不能说“我把我的人格拿去设立信托”,这是不可以的。
设立信托,就像是把一笔钱(比如许老先生的400亿)从你的个人账户里拿出来,放进一个由你指定、但由专业人士管理的“保险箱”(信托)里。
Ⅱ. 信托的灵魂:独立性原则 (The Principle of Independence) - 本章绝对核心!
这是整个信托制度最伟大、最核心的发明!一旦财产被放进了“信托保险箱”,它就取得了“独立人格”,和所有人都隔离开来,变成了一个刀枪不入的“金钟罩”!
- A. 独立于“委托人”
规则: 信托财产不再是委托人的个人财产。
- 后果:
如果委托人(许老先生)自己欠了外债,债主不能来执行这个“保险箱”里的钱。
如果委托人去世了,这个“保险箱”里的钱不是他的遗产,不能被继承人拿去分。
- B. 独立于“受托人”
规则: 信托财产虽然在受托人(信托公司)名下,但不属于受托人自己的固有财产。
- 后果:
如果受托人(信托公司)自己欠了外债,它的债主也不能来执行这个“保险箱”里的钱。
如果受托人(信托公司)自己破产了,这个“保险箱”里的钱也不能作为它的破产财产被拿去分配。
- C. 独立于“受益人”
规则: 在信托利益还未实际分配给受益人之前,这笔钱也不属于受益人的个人财产。
- 后果:
如果受益人(李嘉欣)自己欠了外债,她的债主也不能来执行这个“保险箱”里的钱。
如果受益人去世了,这个“保险箱”里的钱也不是她的遗产。
- D. 法律思维:为什么信托财产的独立性如此“神圣不可侵犯”?
- 核心逻辑: 信托的根本目的在于实现委托人特定的财产管理和传承意愿。 为了确保这个目的不受任何外界干扰,法律必须赋予信托财产一个“与世隔绝”的独立地位。
- 深远影响:
1. `风险隔离的终极工具`: 这种强大的独立性,使得信托成为了最有效的资产隔离和风险防火墙。 它能够确保委托人的核心财富,不会因为其个人或其经营的企业的债务风险,甚至受益人的个人风险而被波及。这为企业家和高净值人群提供了一种最稳妥的财富保护和规划工具。
2. `促进财富的有序传承`: 在传统的继承制度下,遗产可能会因为继承人的挥霍、婚姻变故或债务问题而迅速流失。而信托制度通过将财产所有权与受益权相分离,确保了财富能够按照委托人(长辈)的意愿,在更长的时间维度内(比如分期、附条件地)有序、安全地传承给后代,避免了“富不过三代”的魔咒。
3. `催生专业的资产管理行业`: 正因为受托人对信托财产只负有“管理”之责,而不享有“所有”之利,这种权责的分离催生并壮大了信托公司、基金公司等专业的资产管理行业。这不仅提升了社会财富的管理效率,也为整个金融市场的繁荣和稳定提供了重要的支持。
竞争法
反不当竞争法
反不正当竞争法:君子爱财,取之有道
Ⅰ. 核心理念:什么是“不正当竞争”? (The Concept of Unfair Competition)
定义: 经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
说白了,就是做生意不能“不讲武德”。你可以靠产品好、服务好来赢得客户,但不能靠抄袭、造谣、贿赂这些“下三滥”的手段。
谁来管这事? `市场监督管理部门` (以前的工商局)。
Ⅱ. 禁止的“七大绝学”:这些“阴招”不能用!(Seven Prohibited Acts)
《反不正当竞争法》就像是一本“武林禁术名册”,里面列举了七种绝对不能练的“邪派武功”。
- A. 混淆行为:“山寨”与“碰瓷” (Acts of Confusion)
- 是什么? 就是故意把自己的产品或服务,搞得跟别人的知名品牌很像,让消费者分不清楚,从而“搭便车”、“蹭流量”。
- 禁止的“碰瓷”对象:
- `有一定影响的` 商品名称、包装、装潢。 (比如把你的可乐瓶设计得跟可口可乐一模一样)
- `有一定影响的` 企业名称、字号。 (比如你叫“阿理爸爸”)
- `有一定影响的` 域名主体部分、网站名称、网页。
- 法律思维: 这个规则的核心在于保护知名商业标识所承载的商誉和消费者的信赖。一个知名品牌是企业通过长期诚信经营、投入巨大成本才建立起来的无形资产。如果允许他人随意“山寨”和“碰瓷”,就会导致“劣币驱逐良币”,严重挫伤企业创新的积极性,也欺骗了消费者。法律通过禁止混淆行为,来维护公平的竞争起点,保护知识产权和消费者权益。
- B. 商业贿赂 (Commercial Bribery)
- 是什么? 经营者为了争取交易机会或竞争优势,用财物或其他手段,贿赂交易相对方或者能影响交易的第三方。
- “回扣”的认定 (必考!):
- `账外暗中`给的 → 是商业贿赂! 这是典型的“桌子底下的交易”。
- `明示入账`给的 → 不是商业贿赂! 如果折扣、佣金这些都老老实实地、明明白白地记在双方的财务账上,那就是合法的商业惯例。
- 法律思维: 商业贿赂的本质是用非市场的、不正当的手段来扭曲资源的正常配置。它让交易的决定因素不再是产品的质量、价格和服务,而是变成了“回扣”的多少。这不仅破坏了公平竞争的市场秩序,也滋生了腐败,最终会损害消费者的利益。法律通过严禁“账外暗中”的回扣,来确保市场竞争回归到价值本身,维护一个廉洁、高效的商业环境。
- C. 虚假宣传 (False Advertising)
是什么? 就是“王婆卖瓜,自卖自夸”的时候,夸得太离谱,对自己的商品做了虚假的或者引人误解的商业宣传。
“刷单炒信”: 雇“水军”刷好评、删差评,也属于虚假宣传。
- D. 侵犯商业秘密 (Infringement of Trade Secrets)
- 什么是“商业秘密”?
- 核心三要素:`秘、价、措`
- `秘 (Mì)`: 秘密性。这个信息不是公开的。
- `价 (Jià)`: 价值性。这个信息能带来经济利益。
- `措 (Cuò)`: 保密措施。权利人对它采取了保密措施。
- 侵犯行为: 盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段。
- 法律思维: 商业秘密是企业的核心竞争力之一,是企业创新和智力投入的结晶。如果企业的核心秘密可以被轻易窃取,那么就没有企业愿意投入巨大的成本去进行技术研发和模式创新了。法律通过对商业秘密的强力保护,来激励企业的创新活动,维护以知识和技术为核心的现代市场竞争秩序。
- E. 不正当有奖销售 (Unfair Prize-attached Sales)
规则: 抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五万元。
- 法律思维: 这个规定是为了防止经营者利用人性的博彩心理,进行变相的赌博活动。过高金额的有奖销售,会诱导消费者非理性消费,扰乱正常的市场价格体系,偏离了“促销”的本意。通过设定一个明确的金额上限,法律在允许正常的市场营销活动的同时,也划定了一条防止其演变为不正当竞争的清晰红线。
- F. 商业诋毁 (Commercial Disparagement)
- 是什么? 就是捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
这就像是在商业江湖里“造谣中伤”,背后说人坏话,是典型的“小人行径”。
- G. 利用技术手段进行不正当竞争 (Unfair Competition Using Technical Means)
- 是什么? 专门针对互联网领域的“技术流氓”行为。
- 典型行为:
- `恶意不兼容`: 比如你的杀毒软件,故意不兼容我的浏览器。
- `流量劫持`: 未经同意,在别人的网站上强行插入自己的链接或广告。
- `恶意误导`: 欺骗、误导、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者的网络产品。
- 法律思维: 互联网的生命在于开放、兼容和用户自由选择。利用技术优势进行排他性竞争,本质上是滥用技术权力,破坏了互联网的开放生态。法律通过禁止这些“技术流氓”行为,来维护互联网领域的公平竞争秩序,保护用户的自主选择权,确保技术创新最终是服务于用户,而不是用来绑架用户的。
反垄断法
反垄断法:维护市场“百花齐放”
Ⅰ. 垄断协议 (Monopoly Agreements) - “我们商量好了,一致对外!”
- 是什么? 几个本来应该是竞争对手的“武林高手”(经营者),私下里达成协议,联手操控市场。
- 两种形式:
- `横向垄断协议` (同行间的“卡特尔”):
- 场景: 几家方便面公司的大佬坐在一起喝茶,商量说:“咱们都别降价了,明天开始统一涨价5毛钱,谁也别偷跑!”
- `纵向垄断协议` (上下游间的“价格控制”):
- 场景: 茅台酒厂(生产商)要求所有的经销商,卖给消费者的价格不能低于1499元一瓶。
- 法律思维: 垄断协议的本质,是通过共谋来排除和限制竞争,人为地扭曲市场价格机制。 法律通过严厉禁止这种行为,来维护市场价格信号的真实性和有效性,确保竞争是市场资源配置的决定性力量。
Ⅱ. 滥用市场支配地位 (Abuse of a Dominant Market Position) - “我的地盘我做主!”
这就是我们刚才遗漏掉的,至关重要的“第二战场”!
- 是什么? 一个已经成为“武林盟主”(具有市场支配地位)的经营者,利用自己的优势地位,去欺负别人。
- 第一步:如何认定“武林盟主”?(市场支配地位的认定)
- 一看`市场份额`:
- 1个经营者 ≥ 1/2
- 2个经营者 ≥ 2/3
- 3个经营者 ≥ 3/4
- 二看`相关市场`:
这个最难理解。比如,可口可乐在“可乐市场”是绝对的老大,但在整个“饮料市场”,它的地位就没那么高了。 所以,界定“相关市场”的大小,直接决定了一家企业算不算“盟主”。
- 第二步:哪些行为算“滥用”?(必考!)
- `不公平高价销售或低价购买`
- `没有正当理由,拒绝交易`
- `限定交易 (二选一)`: 这就是前几年互联网平台最典型的玩法!“你如果想在我这个平台开店,就不能再去竞争对手那个平台开店了!”
- `搭售`: 你想买我的Windows操作系统,就必须捆绑安装我的IE浏览器。
- `差别待遇 (大数据杀熟)`: 对条件相同的交易方,在价格上给予不同的待遇。
- 法律思维: 反垄断法并不反对企业拥有市场支配地位,但严厉禁止你滥用这个“盟主”地位去欺负人。 这背后的逻辑是,要保护市场的竞争活力和创新动力。如果允许“盟主”随意地扼杀竞争对手、压榨消费者,那新的、有创新能力的小企业就永无出头之日。因此,法律必须为“盟主”的行为划定一条红线,确保其优势地位不会成为阻碍市场进步的绊脚石。
Ⅲ. 经营者集中 (Concentration of Undertakings / Mergers & Acquisitions) - “高手联姻,要先报备!”
- 是什么? 两个或以上的经营者合并,或者一个经营者通过收购等方式,取得了对另一个经营者的控制权。
- 核心制度:`事先申报制度`
这就像是两个武林大派要联姻,为了防止他们合并后一家独大,称霸武林,他们必须在“结婚”之前,先去“武林盟”(反垄断执法机构)那里申报。
- 申报标准: 主要看参与集中的各方,在全球和中国的营业额有没有达到法定的标准。
- 执法机构的决定:
- `无条件批准`、`附条件批准`、`禁止`。
- 法律思维: “经营者集中”的事先申报制度,是一种事前预防性的监管模式。 它体现了现代经济法从“事后惩罚”到“事前规制”的深刻转变,旨在通过主动的、预防性的监管,来维护一个持续开放、动态竞争的市场结构。
Ⅳ. 行政性垄断 (Administrative Monopoly)
- 是什么? 行政机关滥用自己的行政权力,排除、限制竞争的行为。
- 典型案例:`指定交易`
- 法律后果: 反垄断执法机构可以向这个行政机关的上级机关提出处理建议,但不能直接处罚这个行政机关。
- 法律思维: 行政性垄断的危害,往往比经营者垄断更大。反垄断法将其纳入规制范围,体现了对市场统一性和公平竞争的最高追求,也彰显了约束和规范政府行为的法治精神。
消费者法
食品安全法
食品安全法:让“吃货”们吃得安心
Ⅰ. 食品安全标准:什么才是“安全”的? (Food Safety Standards)
- “两级”标准:`国标` vs. `省标`
- `国家标准 (国标)`:
- 谁来定? 由国务院的卫生行政部门和食安监管部门,联合制定。
- 谁给编号? 由专门的标准化委员会提供编号,不是卫生部门自己编。
- `地方标准 (省标)`:
- 谁来定? 只能由省一级的卫生行政部门制定。
- 保什么? 只针对那些没有国家标准的地方特色食品。
- 备案生效: 定完之后,要报给国务院的卫生行政部门备案,不是“审批”或“审核”。
- “国标”的至上性 (必考!):
- 规则: 一旦针对某个食品的国家标准出台了,那么原来关于这个食品的地方标准,就立即自行废止!
- 法律思维: 这个规则的核心在于维护食品安全标准的全国统一性和权威性。 如果允许地方标准和国家标准并行甚至冲突,就会造成市场割裂和监管混乱,让不法商家有空子可钻。通过确立国家标准的最高效力,法律确保了无论在中国的哪个角落,食品安全都有一个统一的、不可动摇的底线,这对建设全国统一大市场、保障最基本的民生安全具有至关重要的意义。
Ⅱ. 食品安全责任:吃出问题了,谁来赔? (Liability for Food Safety)
这就是本章的“王中王”,也是考试最爱出案例分析的地方!如果你买到了有问题的食品,该找谁要赔偿?
- A. “双重追责”:`生产者` vs. `经营者`
- 规则: 你既可以找生产者(比如生产厂家)赔,也可以找经营者(比如卖给你东西的超市)赔。
这就像是你被人打了,你可以选择打那个“主谋”,也可以选择打那个“帮凶”,法律给了你充分的选择权。
- B. “惩罚性赔偿”:让不法商家“痛到骨子里” (Punitive Damages)
这是《食品安全法》赋予我们消费者的“终极大招”!它不是为了“填补损失”,而是为了“惩罚”和“震慑”那些不讲良心的商家!
- 适用条件:
1. 生产不符合食品安全标准的食品。
2. 或者,经营明知是不符合食品安全标准的食品。
- 赔偿标准 (`三倍损失` vs. `十倍价款`):
- 规则: 除了赔偿你的实际损失外,你还可以额外要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。
- “就高原则”: 这“十倍价款”和“三倍损失”算出来之后,哪个数额高,你就按哪个要!
- “保底赔偿” (必考!):
- 规则: 如果算出来的“十倍价款”或“三倍损失”加起来,还不足1000元,那对不起,直接按1000元赔!
这就是“千元保底”条款!比如你花5块钱买了一包辣条,吃坏了肚子。按“十倍价款”算,才50块钱,商家根本不痛不痒。但有了这个保底条款,你就可以直接向他索赔1000元!
- 法律思维: “惩罚性赔偿”和“千元保底”制度,是立法向消费者权益的重大倾斜。它深刻地认识到,在食品安全领域,单个消费者的损失虽然可能很小,但其背后隐藏的公共安全风险是巨大的。通过设立高额的、惩罚性的赔偿,法律的意图不再是简单的“填平”消费者的损失,而是要显著提高违法者的违法成本,让他“痛到不敢再犯”。这是一种预防性的、具有强大威慑力的立法模式,它极大地激励了消费者“为权利而斗争”的积极性(因为维权收益远大于成本),从而形成了一种广泛的社会监督力量,对净化食品安全环境、保障公共健康起到了不可估量的推动作用。
- C. 商家“吹牛”的责任 (Liability for "Boasting")
- 场景: 商家宣传自己的饮料是“国际一级标准”,结果一查,虽然符合中国的国家标准,但根本达不到他吹的那个“国际标准”。
- 后果:
- 要不要“惩罚性赔偿”? → 不要! 因为他的产品本身是符合国家安全标准的,没有对你造成安全风险。
- 要不要承担责任? → 要! 因为你“吹牛”了,构成了欺诈。根据《消费者权益保护法》,你可以要求“退一赔三”。
- 法律思维: 这个规则体现了法律对不同违法行为的精准区分和分层处罚。对于危害健康的安全问题,我们用最严厉的“惩罚性赔偿”来打击;对于不影响安全、但误导消费的诚信问题(虚假宣传),我们用“退一赔三”的欺诈规则来规制。这种罚当其罪、层次分明的责任体系,既保证了对严重违法行为的强力震慑,又避免了对一般商业夸大行为的过度打击,是法治精细化治理能力的体现。
消费者权益保护法
消费者权益保护法:你的权利,由我守护
Ⅰ. 谁是“消费者”?谁是“经营者”?(Who is a Consumer/Business Operator?)
- `消费者` (Consumer)
- 核心特征: 为了生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。
- “知假买假”的人算不算消费者?(必考!)
这是个大难题!比如,职业打假人王海,他明知道这个产品是假的,还大量买入,然后去索赔。他算不算消费者?
- 规则:`一分为二,区别对待`
- 如果买的是`普通商品`(比如假包、假鞋):
- 结论:`不算消费者`,不支持他的“退一赔三”的惩罚性赔偿请求 。
- 为什么? 因为他购买的目的不是为了“生活消费”,而是为了“索赔牟利”,不符合消费者的定义 。
- 如果买的是`食品、药品`:
- 结论:`算消费者`,支持他的“退一赔十”的惩罚性赔偿请求!
- 为什么? 因为食品、药品的安全问题,关系到不特定多数人的生命健康。法律为了鼓励更多的人来监督和揭露食药安全问题,特别规定,在这种情况下,即便你是“知假买假”,也把你当消费者来保护 。
- 法律思维: 对“知假买假”行为的区别对待,体现了法律在保护市场秩序和鼓励社会监督之间的精妙平衡。对于一般商品,法律不鼓励以“打假”为名的牟利行为,将其引回正常的法律轨道。但对于事关公共安全的食品、药品领域,法律则借助“惩罚性赔偿”这个强大的经济杠杆,激励和动员了广泛的社会力量(包括职业打假人)参与到监督中来,形成了一种有效的“私力执法”模式,极大地弥补了政府监管力量的不足,对净化食药安全环境起到了深远的影响。
- `经营者` (Business Operator)
- 核心: 为生产经营目的,向社会提供商品或服务的人。
Ⅱ. 经营者的义务:商家必须遵守的“天条” (Obligations of Business Operators)
- `安全保障义务`: 提供的商品和服务,必须保障消费者的人身和财产安全。
- `格式条款的说明和警示义务`:
合同里那些免除或减轻自己责任的“霸王条款”,你必须用显著的方式(比如加粗、标红)提醒消费者注意。如果你没提醒,这个条款就是无效的!
- `保护个人信息义务`: 不得泄露、出售或者非法向他人提供消费者的个人信息。
Ⅲ. 经营者的责任:出了问题,怎么赔? (Liabilities of Business Operators)
- A. 欺诈行为的“惩罚性赔偿” (`退一赔三`) (Punitive Damages for Fraud)
这是《消法》赋予我们消费者的“尚方宝剑”,是本章的绝对核心!
- 适用条件: 经营者提供了商品或服务,并且有欺诈行为。
- 赔偿标准:
1. `退一`: 先把你的购物款给退了。
2. `赔三`: 再额外赔偿你购物款三倍的金额。
- “保底赔偿” (`五百元保底`):
- 规则: 如果算出来的“三倍赔偿”金额,还不足500元,那对不起,直接按500元赔!
这就是“五百元保底”条款!比如你花50块钱买了个假U盘,按“三倍赔偿”算,才150块。但有了这个保底条款,你就可以直接向他索赔500元!
- 法律思维: “退一赔三,五百保底”的惩罚性赔偿制度,与食品安全法中的“退一赔十,千元保底”异曲同工,其立法目的都是为了从根本上改变消费者的维权困境。在传统模式下,消费者维权的成本(时间、精力)远高于可能获得的收益,导致大多数人选择“自认倒霉”。而惩罚性赔偿通过显著提高维权收益,极大地激励了消费者与不法商家进行斗争的意愿。这不仅让个体的消费者得到了远超损失的补偿,更重要的是,它激活了亿万消费者这个最广泛、最有效的监督网络,让欺诈行为无处遁形,对构建诚信、公平的市场环境,起到了决定性的推动作用。
- B. 网络交易平台的责任 (Liabilities of Online Trading Platforms)
在网上买到假货,平台有没有责任?得看平台在这个过程中扮演了什么角色。
- `平台知道,承担连带`:
- 规则: 如果平台知道或者应当知道平台内的商家在卖假货、侵害消费者权益,但它却没有采取必要措施(比如屏蔽、下架),那它就要和这个商家一起承担连带责任。
- `平台承诺,先行赔付`:
- 规则: 如果平台向消费者作出了更有利的承诺(比如“假一赔十”、“先行赔付”),那就得按自己的承诺来办。
- `平台既是“场地”,又是“卖家”`:
- 规则: 如果平台不能提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式,那消费者就可以直接把平台当成卖家来索赔。
- 法律思维: 这一系列针对平台的责任规定,核心在于强化网络交易平台的“守门人”责任。法律清晰地认识到,平台不仅仅是一个提供技术的“中立房东”,它通过制定规则、展示商品、处理支付等行为,深度地参与和影响着交易。因此,平台必须对其场内的经营活动承担起相应的审查和管理义务。通过“连带责任”、“先行赔付”、“不能提供信息则自己赔”这些规则,法律将平台的利益与其管理的有效性紧密捆绑,促使平台投入更多的资源去打击假冒伪劣、保护消费者权益,这对规范整个电子商务行业的健康发展具有里程碑式的意义。
- C. 发布虚假广告的责任 (Liabilities for False Advertising)
- 谁来担责?
- `广告主`: 理所当然的第一责任人。
- `广告经营者、发布者`: 如果他们不能提供广告主的真实信息,就要承担赔偿责任。
- `广告代言人` (必考!):
- 代言“假”商品/服务: 如果代言人明知或者应知广告是虚假的,仍然去做推荐、证明,那他就要和广告主一起承担连带责任。
- 代言“关系生命健康”的商品/服务: 只要是关系到消费者生命健康的商品(比如药品、保健品),不管代言人主观上知不知情,只要出了问题,他都得承担连带责任!
- 法律思维: 对广告代言人,特别是生命健康领域的代言人,设定如此严格的“连带责任”,其目的在于约束和净化名人代言行为。公众人物拥有巨大的社会影响力和公信力,他们的推荐会对消费者的购买决策产生直接影响。通过加重其法律责任,法律要求代言人必须爱惜自己的“羽毛”,对所代言的产品进行审慎的审查,而不是“为了钱什么广告都接”。这不仅保护了消费者的切身利益,也促进了广告行业的诚信自律,对构建一个真实、负责任的舆论和市场环境具有重要意义。
商业银行及银行监督管理法
商业银行法:金融世界的“定海神针”
Ⅰ. 商业银行的设立:开一个“钱庄”有多难?(Establishment of a Commercial Bank)
- A. 两种不同的“银行”
- `全国性商业银行`: 比如工商银行、建设银行这些“巨无霸”。
- `城市商业银行`: 比如北京银行、上海银行这些“地方豪强”。
- B. 设立的“硬门槛” (必考!)
开银行可不是开小卖部,它的门槛极高,特别是对“钱”的要求。
- `最低注册资本`:
- 全国性银行:`10亿元`人民币
- 城市商业银行:`1亿元`人民币
- 农村商业银行:`5000万元`人民币
- `实缴资本`:
- 核心: 银行的注册资本,必须是实缴资本,一分钱都不能少!
- 法律思维: 为什么对银行的资本要求如此严格,而且必须是“实打实”的现金?因为银行经营的是整个社会的信用和储户的血汗钱。它不像普通公司,可以“认缴”,可以慢慢来。银行必须在一开始就拥有极其雄厚的资本实力,来应对可能出现的各种金融风险(比如挤兑风潮)。资本的真实和充足,是银行抵御风险、保障储户存款安全的第一道,也是最重要的一道“防火墙”。这是维护国家金融安全和社会稳定的基石。
Ⅱ. 商业银行的运行规则:“钱庄”的“江湖规矩” (Operating Rules)
- A. 对储户的义务:你的存款,我来守护
- `存款自愿,取款自由,存款有息,为储户保密`:
这十六个字,是银行对我们每个储户最基本的承诺。
- `保密义务` (必考!):
- 原则: 银行必须为储户保密。
- 例外: 只有法律另有规定时,银行才能查询、冻结、划拨个人存款。比如公安、法院、监察委等有权机关,拿着合法的手续来查,银行就必须配合。
- B. 对借款人的义务:贷款的“游戏规则”
- `书面形式`: 贷款合同必须是书面的。
- `不得提高利率`: 银行不能违反国家规定,擅自提高或变相提高贷款利率。
- C. 银行自己的“禁区”:这些事,银行不能干!
为了防止银行拿着储户的钱去乱投资、高风险操作,法律给银行的行为划定了严格的“禁区”。
- `禁止从事信托投资和证券经营`: 银行的主业是存贷款,不能去搞高风险的信托和炒股。
- `禁止向非自用不动产投资`: 银行可以买自己办公用的大楼,但不能去炒房。
- `禁止向非银行金融机构和企业投资`: 银行不能随便当别的公司的股东。
- `禁止接受本行股票作为质押`
- 法律思维: 这一系列的“禁止”规定,其核心在于确保银行经营的稳健性和安全性。法律通过“分业经营、分业监管”的原则,严格限制了商业银行的业务范围,防止银行将吸纳来的、需要高度保障的公众存款,投入到高风险的投资领域中去。这是隔离金融风险、防止风险在不同金融领域之间交叉传染的关键制度设计,是维护整个金融体系稳定、避免发生系统性金融危机的“防火墙”。
Ⅲ. 银行监督管理法:谁来监管“监管者”? (Banking Supervision and Administration)
- “守门员”:`国家金融监督管理总局` (原银保监会)
它就是银行的“亲爸爸”,负责对银行从“出生”到“死亡”的全过程进行监督管理。
- 监管的“三大法宝”:`审批权、检查权、处罚权`
- `审批权`:
- 银行的设立、变更、终止,都得经过它批准。
- 银行的董事、高管的任职资格,也得由它来核准。
- `检查权`:
- 有权随时对银行进行现场和非现场检查。
- `处罚权`:
- 如果银行违法违规了,它可以进行罚款、没收违法所得,甚至责令停业整顿或吊销经营许可证。
- “温柔”的监管措施:`风险提示、监管谈话`
除了这些“硬核”的处罚手段,监管机构也常用一些比较“温柔”的方式。比如,发现某家银行最近贷款风险有点高,就可以把它叫过来“喝杯茶,聊聊天”(监管谈话),提醒它注意风险。
- 法律思维: 设立一个独立、专业、权威的银行监管机构,并赋予其全面、有效的监管权力,是现代金融监管体系的基石。这背后蕴含着深刻的公共利益考量。因为单个银行的经营失败,其影响绝不止于自身的股东和员工,它可能会引发储户的恐慌性挤兑,甚至通过金融市场的传导,演变成一场波及整个社会的系统性金融危机。因此,国家必须通过一个强有力的“看门人”,来强制性地约束银行的风险偏好,维护金融秩序的稳定和公众对银行体系的信心。这不仅是在保护每一个储户的财产安全,更是在守护整个国家经济社会稳定的大局。
财税法
个人所得税法、税收征收管理法
财税法:如何向国家“交作业”
Ⅰ. 个人所得税法:你的收入,如何纳税?
- A. 谁是“纳税人”?
- `居民个人`:
- 定义: 在中国境内有住所,或者虽然没住所,但一年内在中国境内居住累计满183天的人。
- 纳税范围: `全球所得`。
只要你被认定为“居民”,那你不仅在中国境内赚的钱要交税,你在美国炒股、在英国收房租赚的钱,也得向中国政府交税。
- `非居民个人`:
- 定义: 在中国境内既没住所,居住时间也不满183天的人。
- 纳税范围: 只就其从中国境内取得的所得纳税。
比如一个美国专家,来中国讲了三个月的课,拿了讲课费。那他只需要就这笔讲课费向中国交税,他在美国的其他收入,我们管不着。
- B. 哪些收入要交税?
- `综合所得` (四合一,按年算):
- `工资、薪金所得`
- `劳务报酬所得`
- `稿酬所得`
- `特许权使用费所得`
- `分类所得` (单独算):
- `经营所得`
- `财产租赁所得`
- `财产转让所得`
- `利息、股息、红利所得`
- `偶然所得` (比如中彩票)
- C. 如何计算应纳税额?
- `应纳税所得额`:
- 公式: `收入额 - 费用 - 专项扣除 - 专项附加扣除 - 其他扣除`
这就像是算你的“净利润”。国家不是让你拿全部收入来交税,而是允许你先把各种成本和法定的扣除项都减掉,剩下的“纯利润”,再来交税。
- `专项扣除`: 就是我们常说的“五险一金”。
- `专项附加扣除`: 比如子女教育、继续教育、大病医疗、住房贷款利息、住房租金、赡养老人等。
- 法律思维: “专项附加扣除”制度,是税收调节社会公平的生动体现。它深刻地认识到,不同的纳税人,其家庭负担和生活压力是截然不同的。一个需要抚养两个孩子、赡养四个老人、同时还在还房贷的中年人,和一个无牵无挂的单身青年,他们的实际“可支配收入”完全不同。通过允许这些附加扣除,法律不再将纳税人视为一个冰冷的数字,而是将其视为一个活生生的、有家庭、有负担的社会人。这种精细化、人性化的税收调节,使得税收制度能够更好地发挥其调节收入分配、促进社会公平的功能,是国家治理能力现代化的重要标志。
Ⅱ. 税收征收管理法:税务局如何“收作业”?(Law on the Administration of Tax Collection)
这是税务机关开展工作的“操作手册”和“权力清单”。
- A. 税务登记
- 规则: 从领到营业执照那天起,30天内,必须去税务局办理税务登记。
- B. 账簿、凭证管理
- 保存期限: 账簿、记账凭证、报表等,至少要保存10年。
- C. 纳税申报
- 核心: 纳税人必须在法律规定的期限内,主动向税务机关申报自己应纳的税款。
- D. 税款征收
- `税收优先权` (必考!):
- 规则: 税收的征收,优先于无担保债权,但劣后于担保物权。
- `税、罚、费`的顺序: 如果纳税人欠了国家的钱,既欠了税款,又欠了罚款,还欠了滞纳金,那还钱的顺序是:先还税款,再还滞纳金,最后才是罚款。
- 法律思维: “税收优先于无担保债权”的规则,确立了国家税收债权在私法领域的优越地位。这背后是公共利益高于个人利益的价值排序。国家的税收,是维持国防、教育、医疗等所有公共服务的基础,是全体社会成员的共同利益所在。因此,在财产分配时,必须优先保障这份“公共的钱袋子”。而“税款优先于滞纳金和罚款”,则体现了对纳税人基本义务的强调,确保了税收的本质(税款本身)得到最优先的清偿。
- E. 税务检查
- 场所: 可以在纳税人的经营场所检查,必要时,经县以上税务局长批准,也可以把账本调回税务局检查。
- 异地检查: 如果需要到外地去调查,必须由设区的市以上税务局长批准。
- F. 税收保全与强制执行
- `税收保全`:
- 适用情形: 税务机关发现纳税人有转移、隐匿应税商品、财产的迹象。
- 谁批准? 必须经县以上税务局长批准。
- `税收强制执行`:
- 适用情形: 纳税人到期了还不交税,经税务机关责令限期缴纳,逾期仍然不缴的。
- 谁批准? 同样必须经县以上税务局长批准。
- 法律思维: 税收保全和强制执行,是国家为了防止税款流失而设置的“强制手段”。但法律对这种权力的行使,设定了极其严格的程序和层级限制(必须由县以上局长批准)。这体现了现代法治对公权力行使的审慎态度和严格控制。它在确保国家税收能够足额、及时入库的同时,也最大限度地防止了基层执法人员权力的滥用,保护了纳税人的合法财产权益不被随意侵犯,是平衡国家征税权与公民财产权的重要制度设计。
增值税、消费税、车船税、企业所得税法
其他重要税种:国家的“钱从哪儿来”
Ⅰ. 增值税 (Value-Added Tax, VAT)
- 是什么?
增值税是中国的第一大税种!它无处不在,但又“神龙见首不见尾”。你平时买的每一件商品、接受的每一种服务,价格里其实都包含了增值税,只是你感觉不到而已。
- 核心特征:`价外税`、`环环征收,层层抵扣`
- `价外税`: 商品的价格和税是分开的。
- `环环征收,层层抵扣` (必考!):
- 生动比喻:
1. 农民把麦子卖给面粉厂,卖了113块。其中100块是货款,13块是农民替国家向面粉厂收的税(销项税)。
2. 面粉厂把面粉卖给面包店,卖了226块。其中200块是货款,26块是面粉厂替国家向面包店收的税(销项税)。
3. 面粉厂要向国家交税了,它是不是要把这26块全交上去?不是! 它可以把自己当初买麦子时,已经付给农民的那13块钱给抵扣掉!所以,它只需要交`26 - 13 = 13`块钱的税。
- 核心: 增值税只对商品在每个环节新增加的价值(比如从麦子到面粉增值的部分)进行征税。
- 法律思维: “环环征收、层层抵扣”的链条式征税机制,是增值税制度最核心、最精妙的设计。它完美地避免了对商品进行重复征税的问题,确保了税负在整个产业链条中的公平分配。同时,由于每一个环节的经营者都想拿到上一个环节的“进项发票”来进行抵扣,这就形成了一个环环相扣、互相监督的“发票链”,极大地增强了税收征管的效率和准确性,是现代税收制度科学化、精细化管理的典范。
Ⅱ. 消费税 (Consumption Tax)
- 是什么?
消费税,是专门针对一些特定的、国家不太鼓励你消费的商品征收的税。
- 征税对象:
- `奢侈品`: 比如贵重首饰、高档手表、游艇。
- `高耗能、高污染品`: 比如小汽车、摩托车。
- `不可再生资源`: 比如成品油。
- `有害健康的`: 比如烟、酒。
- 纳税环节: 主要是在生产、委托加工和进口环节征收,是“一次性”的。
- 法律思维: 消费税的本质,是一种具有特殊调节功能的税种。它不仅仅是为了筹集财政收入,更重要的是,它承担着引导消费行为、调节收入分配、保护环境资源的社会政策功能。通过对特定商品征收重税,国家向社会传递了一个清晰的信号:不鼓励过度消费、不鼓励奢侈浪费、不鼓励污染环境。这是一种运用税收杠杆来实现特定社会治理目标的“行为引导型”税收模式,对推动产业结构升级和绿色发展具有深远的影响。
Ⅲ. 车船税 (Vehicle and Vessel Tax)
- 是什么? 对在我国境内依法应当登记的车辆、船舶,按年征收的一种税。
- 核心: 是一种财产税。
Ⅳ. 企业所得税法:给企业“算总账” (Enterprise Income Tax Law)
个人赚了钱要交“个人所得税”,企业赚了钱,就得交“企业所得税”。
- A. 谁是“纳税人”?
- `居民企业`:
- 定义: 在中国境内成立,或者虽然在国外成立,但实际管理机构在中国境内的企业。
- 纳税范围: `全球所得`。
- `非居民企业`:
- 定义: 在国外成立,实际管理机构也在国外,但在中国境内有机构、场所,或者有来源于中国境内的所得。
- 纳税范围: 只就其与境内机构有关的所得,以及来源于中国境内的所得纳税。
- B. 如何计算应纳税额?
- `应纳税所得额` = `收入总额` - `不征税收入` - `免税收入` - `各项扣除` - `弥补亏损`
这和个人所得税的道理一样,也是先算“纯利润”,再交税。
- C. 税收优惠 (Tax Incentives)
- `免税收入`: 比如国债利息收入、符合条件的居民企业之间的股息、红利等。
- `减计收入`: 比如企业综合利用资源生产产品取得的收入,可以按90%计入收入总额。
- `加计扣除`:
这是国家为了鼓励企业搞研发创新,给的一个“超级大红包”!
- 规则: 企业为了开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,在计算时,除了可以100%扣除外,还可以额外再加计扣除100%!
- 生动比喻: 你为了搞研发,花了100万。在算利润的时候,国家允许你,就当你是花了200万来扣除!这样一来,你的“账面利润”就变少了,需要交的税自然也就少了。
- 法律思维: “研发费用加计扣除”等一系列税收优惠政策,是国家运用税收这一最直接的经济杠杆,来引导和激励企业行为、推动产业结构转型升级的战略性工具。它清晰地表明了国家在特定时期重点扶持的产业方向(比如高新技术、节能环保等)。这种“政策倾斜式”的税收制度设计,能够非常有效地将社会资源引导到国家最需要的领域中去,对于提升国家整体科技竞争力和实现经济高质量发展,具有不可替代的战略价值。
土地和城市房地产管理法
土地与房地产管理法:我们脚下的这片土地
Ⅰ. 土地管理法:土地的“所有”与“使用” (Land Administration Law)
- A. 土地的所有权:地到底是谁的? (Land Ownership)
- `国家所有`:
- 城市市区的土地,一律属于国家所有。
- `农民集体所有`:
- 农村和城市郊区的土地,除了法律规定属于国家所有的以外,都属于农民集体所有。
- 法律思维: 土地所有权的“二元结构”(国家所有和集体所有),是我国社会主义公有制在土地制度上的根本体现。它确立了土地作为一种特殊且稀缺的生产资料,其最终所有权归属于国家和集体,而不是私人。这一基本国策,旨在防止土地兼并,保障国家的粮食安全,维护社会公平和稳定。个人或企业只能取得土地的“使用权”,而不能取得“所有权”,这是理解我国一切土地问题的根本出发点。
- B. 土地的用途管制:地不能想怎么用就怎么用 (Land Use Control)
- 核心: 国家对土地实行用途管制制度。
- 分类: 土地分为农用地、建设用地、未利用地。
- 规则:
- `严守耕地红线`: 这是我们国家最严格的土地政策。
- `农用地转建设用地,必须审批`:
- 谁来批? 涉及基本农田或者占用耕地超过35公顷的,必须由国务院批准。
- 法律思维: 严格的土地用途管制,特别是对耕地的特殊保护,是我国基于人多地少这一基本国情作出的战略选择。它体现了国家对粮食安全和可持续发展的深切忧虑与长远规划。通过设立极其严格的审批程序,法律最大限度地遏制了地方政府和开发商滥占耕地、破坏农业基础的冲动。这条“耕地红线”,不仅是保障14亿人吃饭问题的“生命线”,也是平衡经济发展与生态保护、维护国家长治久安的“稳定器”。
- C. 土地的征收:当国家需要你的地 (Land Expropriation)
- 前提: 必须是为了公共利益的需要。比如修公路、建学校、搞国防建设。
- 程序:
1. 由市、县级人民政府发布征地公告。
2. 必须给予被征地农民公平、合理的补偿,保障他们原有的生活水平不降低,长远生计有保障。
3. 必须先补偿、后搬迁。
- 法律思维: 土地征收制度,是在国家建设的宏观需求与被征地农民的个体利益之间寻求平衡。法律一方面承认国家为了公共利益有权征收土地,但另一方面,通过设定严格的公共利益界定、公平合理的补偿原则以及“先补偿、后搬迁”的程序保障,来最大限度地保护被征地农民的合法权益。这体现了现代法治国家在行使公权力时,对公民基本生存权和财产权的尊重与保障,是防止公权力被滥用、化解社会矛盾的重要制度防线。
Ⅱ. 城市房地产管理法:房子的“买卖”与“管理” (Urban Real Estate Administration Law)
- A. 房地产开发 (Real Estate Development)
- 核心: 开发商必须先取得土地使用权,才能进行开发。
- 土地使用权的出让:
- 方式: 必须通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式。
- 例外: 只有那些涉及国家安全、公共利益等特殊项目,经批准后才可以采用协议方式。
- B. 房地产交易 (Real Estate Transactions)
- `房屋预售` (Pre-sale of Houses):
- 是什么? 就是我们常说的“卖楼花”、“卖期房”。
- 条件 (必考!):
1. 已经交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书。
2. 持有建设工程规划许可证和施工许可证。
3. 投入的开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上。
4. 取得商品房预售许可证。
- 法律思维: 房屋预售制度,允许开发商在房屋还未建成时就开始销售回笼资金,这极大地缓解了开发商的资金压力,加快了房地产开发的进程。但同时,它也给购房者带来了巨大的风险(比如楼盘烂尾)。因此,法律必须为预售设置严格的门槛条件。通过要求开发商必须完成土地、规划、施工、资金投入等一系列前期工作,法律确保了只有那些具备相当实力和信誉、项目已经具有较高确定性的开发商,才有资格进入预售市场。这是在促进房地产市场发展效率和保护购房者重大财产安全这对核心矛盾之间,作出的关键平衡。
- `房地产转让`:
- 核心: 转让时,房子和地必须“捆绑”在一起,房随地走,地随房走,不能分割。
- `房地产抵押`:
- 核心: 同样是“房地一体”,抵押房子的同时,也把房子下面的土地使用权一并抵押了。
- C. 房屋租赁 (House Leasing)
- 规则:`买卖不破租赁` (必考!)
- 是什么? 在租房合同有效期内,如果房东把房子卖给了新房东,你作为租客,有权继续租住下去,直到原来的租房合同到期为止。新房东不能因为自己成了新主人,就把你赶走。
- 法律思维: “买卖不破租赁”是民法中一项保护承租人(租客)居住权的经典规则。它深刻地认识到,对于租客而言,租赁的不仅仅是一个物理空间,更是一个稳定的生活预期。在所有权(房东)和使用权(租客)发生冲突时,法律优先保护了作为弱势方的承租人的居住利益。这一规定,对于维护租赁市场的稳定,保障广大城市流动人口的安居乐业,起到了至关重要的作用,是法律天平向“民生”倾斜的温暖体现。
环境保护法
环境保护法:守护我们的“绿水青山”
Ⅰ. 基本原则:环保工作的“指导思想” (Basic Principles)
- A. `保护优先`原则
-核心: 在经济发展和环境保护发生冲突时,环境保护要放在第一位。
-法律思维: 这是对传统“先污染,后治理”发展模式的根本性反思和否定。它确立了环境保护在国家发展战略中的优先地位,意味着任何经济活动都不能以牺牲环境为代价。这对于推动产业升级、实现可持续发展,具有顶层设计的指导意义,是建设美丽中国的“根本方针”。
- B. `预防为主、防治结合`原则
-核心: 环境保护的重心要放在“事前预防”上,而不是等到污染发生了再去“亡羊补牢”。
-法律思维: “预防”的成本远远低于“治理”的成本。这一原则体现了成本效益分析和风险预防的科学思维。它要求政府和企业将环境影响的考量,前置到决策和生产的每一个环节中,通过环境影响评价、总量控制等制度,从源头上减少污染的产生,这是实现环境善治最高效、最经济的路径。
- C. `公众参与`原则
-核心: 环境保护不是政府一家的事,每一个公民、每一个社会组织,都有权参与到环境保护中来。
-法律思维: 这一原则极大地扩展了环境保护的监督主体,形成了一种“全民监督”的强大力量。它通过赋予公众知情权、参与权和监督权,让污染行为无处遁形,弥补了政府监管力量的不足。这对于提升全社会的环保意识,构建一个多元共治的环境保护格局,具有深远的社会意义。
- D. `损害担责`原则
- 核心: `谁污染,谁治理;谁污染,谁赔偿`。
-法律思维: 这是公平正义原则在环境领域的直接体现。它明确了污染者的法律责任,确保了环境损害的成本不会被转嫁给无辜的社会公众。通过让污染者为其行为“买单”,不仅能够补偿受害者的损失,更重要的是形成了一种强大的经济激励和行为导向,迫使企业将环保成本内化为生产成本,从而主动采取更清洁的生产方式。
Ⅱ. 核心制度:环保工作的“三大法宝” (Key Systems)
为了把上面那些“指导思想”落到实处,咱们环保法设计了三套非常厉害的“组合拳”。
- A. `环境影响评价制度` (“环评”) - 事前预防的“第一道关卡”
-是什么? 就是在一个项目(比如建化工厂)上马之前,必须先对它未来可能造成的环境影响,进行一次科学的评估。
- “未批先建”的严重后果:
- 如果环评文件没被批准,你就擅自开工建设了,那么环保部门可以责令你停止建设,并处以重罚。
- 法律思维: “环评”制度是“预防为主”原则最重要的制度载体。它就像一个“项目过滤器”,将那些对环境有重大潜在风险的项目,在“娘胎”里就进行识别和规制,甚至直接“一票否决”。这是从决策源头控制环境风险的最有效手段,是防止“拍脑袋”工程对环境造成不可逆转损害的“金钟罩”。
- B. `排污许可制度` - 事中控制的“身份证”
-是什么? 任何企业想向环境排放污染物,都必须先向环保部门申领一张“排污许可证”。
- 许可证的内容: 这张“身份证”上会清清楚楚地写明:你能排什么(污染物种类)、排多少(浓度和总量)、排到哪儿去(排放方式和去向)。
- 法律思维: 排污许可制度的核心,是将过去分散、模糊的排污行为,纳入到一个统一、明确、可量化的管理体系中。它将每一个排污单位的责任都具体化、数据化,使得环境监管从“说教式”管理,转变为“清单式”的精准管理。这为环境执法提供了清晰的依据,也为总量控制等更宏观的环境管理政策,提供了最基础的数据支持。
- C. `环境公益诉讼` - 社会组织也能当“原告”
-是什么? 当出现严重的环境污染事件,损害了社会公共利益时,符合条件的社会组织可以代表公众,向法院提起诉讼,状告污染者。
- 谁能告?
- 检察院: 国家的“公共利益代表”。
- 符合条件的社会组织:
- 门槛一 (`专业性`): 必须是在设区的市级以上民政部门登记的。
-门槛二 (`专注性`): 必须是专门从事环境保护公益活动连续五年以上,且信誉良好。
- 法律思维: 环境公益诉讼制度,是“公众参与”原则最强有力的体现。它创造性地解决了环境侵权案件中,受害者众多但“原告缺位”的普遍难题。通过赋予特定的社会组织和检察机关以“诉讼资格”,法律为那些被损害的“绿水青山”找到了能够为它们代言和维权的“代理人”。这极大地降低了环境维权的门槛,增强了环境司法的威慑力,是推动环境治理从“政府主导”走向“社会共治”的里程碑式制度。
自然资源法
自然资源法:我们脚下这片土地的“规矩”
Ⅰ. 基本原则:管理土地的“指导思想” (Basic Principles)
- `公有制`原则 (Principle of Public Ownership)
- 核心: 我们国家所有的自然资源,要么姓“国”(国家所有),要么姓“集”(集体所有)。绝对不存在私人所有的土地。
- 法律思维: 这是由我国的社会主义根本制度决定的。土地和自然资源是国家最根本的生产资料和生存空间,将其置于公有制之下,是为了防止资源被少数人垄断,确保社会公平和国家对经济命脉的宏观调控能力。这是维护国家主权和社会主义经济基础的根本性制度。
- `有偿使用`原则 (Principle of Paid Use)
- 核心: 国家虽然是土地的所有者,但单位和个人想使用土地,原则上都得“交租金”。
- 法律思维: 这一原则体现了市场经济的资源配置方式。它将土地作为一种稀缺资源,通过“有偿使用”的方式,让土地流向能够发挥其最大经济效益的主体手中,避免了资源的闲置和浪费。这对于提高土地利用效率、优化产业布局具有深远的影响。
Ⅱ. 土地所有权:这地到底是谁家的? (Land Ownership)
咱们国家的土地,就两个“户主”,一个叫“国家”,一个叫“农民集体”。
- A. `国家所有`的土地 (State-owned Land)
- 范围:
- 城市市区的土地。
- 法律规定属于国家所有的森林、草原、荒地、滩涂等。
- 国家依法征收的土地。
- B. `农民集体所有`的土地 (Collectively-owned Land)
- 范围:
- 农村和城市郊区的土地(除了法律规定归国家所有的)。
- 宅基地、自留地、自留山。
- 所有权的主体:
这是个高频考点!村里的地,不是村长家的,也不是村委会的,它的“户主”是本集体经济组织的全体成员,也就是这个村里所有的村民。
- 处分规则 (必考!):
村里想卖地、发包这些大事,得谁说了算?得“家里人”自己投票!
- 决策门槛: 必须由本集体经济组织成员的村民会议,经过三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
- 法律思维: 这种民主决策机制,是保障农民集体作为土地所有者主体地位的核心体现。它将对集体土地最重大的处分权,牢牢地掌握在全体村民自己手中,防止了少数村干部滥用权力、侵害村民集体利益的可能。这对于维护农村社会稳定、保障农民基本权益具有基石性的作用。
Ⅲ. 承包地“三权分置”:土地也能“一女三嫁” (The "Three Rights Separation" for Contracted Land)
这是咱们国家在农村土地制度上的一大创举,也是考试的绝对重点!它巧妙地把土地的权能,像切蛋糕一样,分给了三拨人。
- A. `所有权` (归集体)
- 权利人: 村集体。
- 核心: 村集体是土地最终的“业主”,拥有对土地的最终处分权。
- B. `承包权` (归承包户)
- 权利人: 本村的农户。
- 核心:
- 这是一种具有身份权性质的权利,只有本村的村民才能享有。
- 农户有权占有、使用、收益承包地,并有权将经营权流转出去。
- “增人不增地,减人不减地”: 为了保持承包关系的稳定,在承包期内,哪怕你家添了新丁,村里也不会多分你地;就算家里有人去世了,村里也不能把地收回去。
- C. `经营权` (归经营者)
- 权利人: 可以是本村的农户,也可以是外来的老板、合作社等。
- 核心:
- 这是一种纯粹的财产权。
- 经营者有权在承包户流转给他的土地上,自主从事农业生产经营。
- 经过承包户的书面同意,他还可以再把经营权转让或者拿去融资担保。
- 法律思维: “三权分置”制度是中国特色社会主义土地制度的重大创新。它在坚守“集体所有制”这一根本底线(所有权不变)的同时,通过稳定农户的“承包权”,给予了农民最基本的生存保障和财产安全感;又通过搞活土地的“经营权”,让土地资源能够更高效地流向有能力、有资本的经营主体,发展现代化农业。这一制度设计,巧妙地平衡了“公平”与“效率”,既保障了农民的基本权益,又为农业规模化、产业化发展释放了巨大的空间,是解决“三农”问题的核心制度创新。
Ⅳ. 宅基地使用权:农民的“安家之本” (Right to Use Homesteads)
- 核心: 农村村民用来建造住宅及其附属设施的集体建设用地。
- 规则: `一户一宅`,面积不能超过省里规定的标准。
- 转让限制 (必考!):
宅基地可不是商品房,不能随便买卖!
- 规则: 农村村民出卖、出租、赠与住宅后,不能再申请新的宅基地。
- 禁止城里人购买! 城镇居民绝对不能去农村购买宅基地。
- 法律思维: 对宅基地的严格限制,其根本目的在于保障农民最基本的居住权,维护农村社会的稳定。宅基地具有强烈的社会保障属性,它是农民安身立命的根本,是农村社会结构的基石。如果允许宅基地自由流转,就可能导致农民失去最后的居所,激化社会矛盾。因此,法律通过限制其流转,特别是禁止其流向城市资本,来守住农民生存的最后一道防线。
Ⅴ. 建设用地使用权:在国家的土地上“盖房子” (Right to Use Construction Land)
- 取得方式:
- `划拨` (Allocation):
- 特征: 国家无偿地、无期限地把土地交给特定主体使用。
- 适用范围: 主要用于公益性、非营利性的项目,比如国家机关、军事、城市基础设施、公益事业(学校、医院)、国家重点扶持的能源交通水利等项目。
- `出让` (Transfer):
- 特征: 国家作为土地所有者,把土地使用权在一定年限内有偿地“卖”给使用者。这是最主要的市场化方式。
- 方式: 招标、拍卖、挂牌。
- 法律思维: “划拨”与“出让”并存的土地供应体系,体现了国家在土地资源配置上的双重目标。对于关乎国计民生和公共福祉的公益性事业,国家通过无偿划拨的方式给予支持,体现了政府的公共服务职能。而对于经营性、商业性的用地,则通过市场化的出让方式,让土地的价值通过竞争来发现,实现了国有资产的保值增值和土地利用效率的最大化。这套双轨制的供应体系,是国家进行宏观调控、平衡社会公平与市场效率的重要工具。
劳动法
劳动合同的订立、劳动合同的内容
劳动合同的订立与内容:打工人的第一份“护身符”
Ⅰ. 劳动关系的建立:什么时候,我才算你的人?
- 核心原则:`用工即关系`
-规则: 劳动关系从用工之日起建立。 也就是说,从你开始干活的那一天起,你和单位的劳动关系就算正式建立了。
这是个非常重要的规则!很多同学会误以为是“签合同”那天关系才建立。不是的!法律更看重“事实”,而不是“形式”。
-场景: 小王3月份就和公司签了劳动合同,但因为还没毕业,他6月份才正式到公司上班。那么,他和公司的劳动关系,是从6月份他开始干活那天算的,而不是3月份签合同那天。
- 法律思维: “用工即关系”原则,是对劳动者最基础的保护。它防止了用人单位故意不签合同,但在事实上又在使用劳动者,从而逃避应当承担的法律责任(比如缴纳社保、支付加班费等)。通过将劳动关系的起点,锚定在“实际用工”这个客观事实上,法律确保了只要劳动者付出了劳动,就能立即获得《劳动合同法》的全面保护,这是对劳动者弱势地位的一种倾斜性保护。
Ⅱ. 劳动合同的订立:白纸黑字的“护身符”
- 订立时间:
-`应当在一个月内`: 用人单位必须在用工之日起一个月内,和劳动者订立书面的劳动合同。
- 不签合同的严重后果:
- `超一月,付两倍`: 如果超过一个月还没签,那么从第二个月开始,到你补签合同或者干满一年的前一天,单位必须向你支付双倍的工资。
- `满一年,变无固定`: 如果你入职满一年了,单位还死活不跟你签书面合同,那法律就视为你和单位已经订立了无固定期限劳动合同。
你看,法律为了逼着单位签合同,给出了“胡萝卜加大棒”。不签?行,先罚你“双倍工资”;再不签?好,直接给你一个“铁饭碗”(无固定期限合同),让你想辞退都难!
- 法律思维: 为什么法律要如此强制地推行“书面合同”?因为口头约定极易产生纠纷,且劳动者往往处于弱势,难以举证。通过强制订立书面合同,法律将双方的权利义务以明确、固定的形式记载下来,为未来可能发生的劳动争议,提供了最清晰、最直接的证据。这是减少纠纷、明确预期、保护劳动者的重要制度设计。
Ⅲ. 劳动合同的内容:“护身符”里都写了啥?
劳动合同不是随便写的,里面有些条款是“标配”,必须有;有些是“选配”,可以有也可以没有;还有一些是“禁配”,绝对不能有!
- A. 必备条款
- 包括:劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等等。
- B. 约定条款
这是考试的绝对重点!特别是“试用期”和“违约金”,是命题老师最爱挖坑的地方。
- `试用期`
- 核心: `合同期限决定试用期长短`。
- 规则:
- 合同期限不满1年 → 试用期≤1个月。
- 合同期限1-3年 → 试用期≤2个月。
- 合同期限3年以上或无固定期限 → 试用期≤6个月。
- “一锤子买卖”: 同一单位与同一劳动者,只能约定一次试用期。
- 工资待遇: 试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%,且不得低于当地的最低工资标准。
- `服务期与违约金`
这是最最最核心的考点!单位能不能随便跟员工约定违约金?比如“你干不满三年就走,得赔我20万”,行不行?绝对不行!
- 可以约定违约金的“唯二”情形 (必须背!):
1. 单位给你提供了`专项培训费用`,对你进行了专业技术培训。
2. 你负有`保密义务`和`竞业限制`。
- 高能陷阱:
- “北京户口”案: 单位说“我给你解决了北京户口,你必须给我干五年,否则赔20万”。这个条款无效!因为“解决户口”不属于上面那两种可以约定违约金的法定情形。
- “普通培训”: 单位只是给你搞了个入职培训、岗前培训,这种不算“专项培训”,不能约定违约金。
- `竞业限制`
- 适用对象: 只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。不能对一个普通的前台或保安搞竞业限制。
- 期限: 不得超过两年。
- 补偿金: 在竞业限制期间,单位必须按月向你支付经济补偿。如果不给钱,那你就可以不遵守竞业限制了。
- 法律思维: 对违约金和竞业限制的严格限定,体现了《劳动合同法》保护劳动者自由择业权的核心价值。法律承认用人单位在商业秘密和人才培养上的投入需要保护,但这种保护不能以过度限制劳动者的基本生存和发展权利为代价。通过明确“可以”和“不可以”的情形,法律在用人单位的商业利益和劳动者的自由择业权之间,划定了一条清晰的、平衡的界限,防止了用人单位利用其优势地位,对劳动者施加不公平的“人身束缚”。
劳动合同解除和终止、劳务派遣、特殊合同形式
劳动合同的解除与终止:当“打工人”要和“老板”说再见
Ⅰ. 劳动合同的解除:人为选择的“分手”
解除,就是有一方不想继续了,主动提出的“分手”。
- A. 劳动者“炒老板鱿鱼”
- `预告解除` (友好分手):
- 核心: 我想走了,但会给你时间找人接替。
- 规则:
- 试用期内: 提前3天通知单位即可。
- 正式期内: 提前30天,以书面形式通知单位。
- 法律思维: 这是劳动者单方的、无条件的解除权。 法律充分尊重劳动者的自由择业权,只要你履行了提前通知的义务,让单位有时间做交接准备,你就可以自由地“跳槽”,单位无权强行挽留。这保障了劳动力市场的自由流动。
- `即时解除` (愤怒分手):
- 核心: 老板你太过分了,我一分钟都不想多待,马上就走!
- 适用情形 (单位有过错):
- 不给钱(未及时足额支付劳动报酬)。
- 不给保障(未依法缴纳社会保险费)。
- 制度违法(规章制度损害劳动者权益)。
- B. 用人单位“请员工走人”
老板想辞退员工,可比员工自己辞职要难得多!法律为了保护“打工人”的饭碗,给单位的解雇权上了好几道“锁”。
- `协商解除`: 双方商量好了,和平分手。
- `过失性辞退` (员工犯大错,立即开除):
- 适用情形:
- 试用期被证明不符合录用条件。
- 严重违反单位的规章制度。
- 严重失职、营私舞弊,给单位造成重大损害。
- 同时在别家单位兼职,严重影响本职工作,且拒不改正。
- 被追究刑事责任。
- 特点: 不需要提前通知,也不需要支付经济补偿金(N)。
- `无过失性辞退` (员工没犯错,但确实不合适了):
这种情况不是员工的错,但单位确实有困难。
- 适用情形:
- 病了或伤了: 医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事单位另行安排的工作。
- 能力不行: 不能胜任工作,经过培训或者调整岗位,仍然不能胜任。
- 客观情况变了: 劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,导致合同无法履行。
- 特点:
- 必须提前30天书面通知,或者额外支付一个月工资(代通知金)。
- 必须支付经济补偿金(N)。
- `经济性裁员` (公司快不行了,批量裁员):
- 适用情形: 公司破产重整、生产经营发生严重困难等。
- 特点: 需要提前30天向工会或全体职工说明情况,并向劳动行政部门报告方案后,才能裁员。也必须支付经济补偿金(N)。
- 法律思维: 从“过失性辞退”的“无需补偿”,到“无过失性辞退”和“经济性裁员”的“必须补偿”,这套层层递进的规则,体现了劳动法平衡用人单位用工自主权和劳动者就业稳定权的核心思想。法律承认单位有权解雇不合格或不合适的员工,但对于那些没有过错的劳动者,法律通过经济补偿的方式,为他们提供了一个缓冲期和基本的经济保障,这是对劳动者弱势地位的倾斜保护,也是维护社会稳定的重要举措。
Ⅱ. 劳动合同的终止:自然而然的“到期”
- 是什么? 合同像食品一样,到了“保质期”,自动结束了。
- 核心: 这不是人为选择的结果,而是合同期限届满等客观原因导致的。
- 终止后也要给经济补偿金吗? (必考!)
- 规则: 合同到期后,如果单位不再续签,原则上需要支付经济补偿金(N)。
- 例外: 如果单位提出维持或提高原来的待遇水平来续签,但劳动者自己不同意续签,那单位就不需要支付经济补偿金。
- 法律思维: 这个规则非常巧妙。它实际上是在鼓励用人单位与劳动者建立长期、稳定的劳动关系。如果单位想“卸磨杀驴”,用完人就扔,那就必须付出经济成本。但如果单位仁至义尽,给出了不低于原来的好条件,而是劳动者自己想“另谋高就”,那法律就不会再强迫单位支付补偿。这在保护劳动者就业稳定和尊重双方自由选择之间,找到了一个非常公平的平衡点。
Ⅲ. 劳务派遣:不是“亲儿子”,是“借来的”
- 是什么? 你(劳动者)的合同是和派遣公司(A公司)签的,但你干活是在用工单位(B公司)。
- “三性”岗位原则 (必考!):
劳务派遣不能滥用!它只能用在那些临时性、辅助性、或者替代性的岗位上。你不能把公司的核心技术岗位、管理岗位也用派遣工来干。
- 法律思维: “同工同酬”是劳动法的基本原则。劳务派遣这种用工形式,很容易导致派遣工和正式工之间待遇不公。因此,法律通过严格限制其适用岗位,防止用人单位通过劳务派遣的方式,来规避本应承担的法律责任,损害劳动者的合法权益。这是防止用工形式异化、维护公平就业环境的重要举措。
Ⅳ. 特殊合同形式:非全日制用工
- 是什么? 就是我们常说的“小时工”、“兼职”。
- 核心特征 (与全日制的区别):
- 可以口头协议。
- 可以同时在多家单位兼职。
- 双方可以随时通知对方终止用工。
- 单位不需要支付经济补偿金。
- 法律思维: 法律对非全日制用工采取了更灵活、更宽松的规定,是因为这种用工形式本身就具有高度的灵活性和不稳定性。如果要求它像全日制一样履行复杂的程序和承担沉重的补偿责任,反而会扼杀这种用工形式的生存空间。这体现了法律根据不同用工形态的特点,实事求是、区别对待的立法智慧。
劳动基准法
劳动基准法:老板必须遵守的“最低标准”
Ⅰ. 对特殊群体的保护:给“她们”和“他们”的特殊关爱
法律认为,女性和未成年工在生理和心理上需要格外的照顾,所以给他们设置了特殊的“保护罩”。
- A. 对女职工的保护
- 禁止从事的劳动:
-`矿山井下`、`四级以上`的重体力劳动 。
- 特殊时期的特殊保护:
-`经期`: 不能从事高处、低温、冷水作业或三级以上重体力劳动 。
- `孕期`:
-整个孕期: 不能从事三级以上重体力劳动 。
-怀孕`七个月`以上: 不能加班、不能上夜班 。
这是绝对的考点!不是一怀孕就不能加班,而是得等到肚子很明显、行动不便的“七个月以上”才行!
-`产期`: 享有法定的产假 。
-`哺乳期` (一年内): 和怀孕七个月以上一样,不能加班、不能上夜班 。
- B. 对未成年工的保护
-谁是未成年工? 年满16周岁、不满18周岁 。
注意!我们国家严禁使用不满16周岁的“童工”,那是违法的!这里说的是已经可以合法工作的“小大人”。
-特殊保护: 和怀孕七个月以上的女职工一样,不能从事矿山井下、有毒有害等繁重或危险的劳动,而且不能安排加班 。
Ⅱ. 工作时间与休息休假:打工人也得“喘口气”
-标准工时制: `每日工作≤8小时`,`每周工作≤40小时` 。
- 加班的“天花板” (必考!):
-`每日加班≤3小时`: 一般情况下,每天加班不能超过1小时;有特殊原因,在保障身体健康的条件下,每天也不能超过3小时 。
-`每月加班≤36小时`: 就算天天有特殊原因,一个月加班的总时长也不能超过36小时 。
- 带薪年休假:
这是法律赋予你的带薪“躺平”的权利!
-休假资格: 必须连续工作满12个月以上 。
- 休假天数:
-工作满1年不满10年 → 5天 。
-工作满10年不满20年 → 10天 。
-工作已满20年 → 15天 。
- 如果单位不让休怎么办?
如果单位因为工作需要,不让你休年假,那他必须按照你日工资收入的300%来支付这几天的加班费! 这比平时的加班费可贵多了!
Ⅲ. 工资分配:辛辛苦苦,为了啥?
- 最低工资标准:
-包含: 个人需要缴纳的社保和公积金,是包含在这个最低工资标准里的 。
-不包含(必须另外给!): 加班费、中夜班津贴、高温等特殊环境下的津贴、以及非货币的福利(比如公司发的月饼) 。
- 加班工资的计算 (必考!):
-工作日加班 (8小时之外): `150%`的工资 。
-休息日加班 (周六日): `200%`的工资 。
-法定休假日加班 (春节、国庆等): `300%`的工资 。
Ⅳ. 劳动争议的解决:“一裁终局”的快速通道
- 一般流程: `先仲裁,后诉讼`。
- “一裁终局”制度 (必考!):
- 是什么? 就是对于一些“小额”的劳动争议,劳动仲裁委员会作出的裁决就是终局裁决,裁决一生效,单位就必须执行,不能再像以前一样去法院起诉来“拖延时间”。
- 适用范围:
- `小额讨薪`:
-核心: 追讨的金额,不超过当地月最低工资标准的12个月的金额 。
怎么判断?考试时题目会告诉你当地的月最低工资标准。比如,当地最低工资是1500元,那12个月就是18000元。只要你讨要的工资、加班费总额没超过18000,就属于“小额”,适用“一裁终局”。
-`“三休一险”争议`: 因为工作时间、休息休假、社会保险这三类事发生的争议 。
- 劳动者的特殊权利:
- 就算仲裁作出了终局裁决,如果劳动者对这个裁决不满意,他仍然可以在15天内去法院起诉。
- 法律思维: “一裁终局”制度是对劳动者程序性权利的强力倾斜保护。它深刻认识到,在劳动争议中,劳动者往往是“耗不起”的一方。通过设立这个“快速通道”,法律大大缩短了小额劳动争议的处理时间,降低了劳动者的维权成本。同时,又保留了劳动者单方面的起诉权,确保了在劳动者认为自己没有得到公正裁决时,依然有向法院寻求最终救济的权利。这是程序公正向弱势群体倾斜的典范,对于高效、公平地化解大量基层劳动纠纷,具有极其重要的现实意义。
社会保障法
社会保障法:国家为你我撑起的“保护伞”
Ⅰ. 基本原则:社保的“指导思想” (Basic Principles)
- `保障公民基本生活和医疗需求`: 这是社保最核心的初心。
- `权利与义务相对应`: 你享受社保待遇(权利),就得履行按时缴费(义务)的责任。
- `公平与效率相结合`: 既要保证制度的公平普惠,又要考虑基金的运行效率。
- `责任共担`: 国家、用人单位、个人三方共同承担缴费责任。
- 法律思维: 社会保障制度的建立,是现代国家公共服务职能和社会责任的核心体现。它不再将个人的生、老、病、死、伤完全视为个人自己的事,而是将其纳入到一个社会共济、风险共担的宏大体系中。通过国家强制力来推行,确保了社会中最基本的民生安全底线,这对于化解社会矛盾、促进社会公平、维护社会稳定,起到了“压舱石”般的作用。
Ⅱ. “五险”详解:你交的钱,都去哪儿了? (The Five Insurances)
咱们平时工资条上扣的“五险”,就像是为我们人生的五大风险,各买了一份“保险”。
- A. 基本养老保险 (Retirement Insurance)
- 核心: `年轻时存钱,年老时领钱`。
- 缴费: 单位和你个人共同缴纳。
- 领取条件:
1. 达到法定的退休年龄。
2. 累计缴费年限满15年。
- `个人账户可继承` (必考!):
这是个非常重要的规则!如果你不幸在退休前去世了,你个人账户里辛辛苦苦存的那些钱,是可以被继承的,就像你的银行存款一样,不会被“充公”。
- 法律思维: 养老保险制度,是通过代际反哺和社会统筹的方式,来解决个体生命周期中的养老风险。它将养老的责任,从传统的“养儿防老”的家庭模式,提升为整个社会的共同责任。而“个人账户可继承”这一规定,则在社会共济的框架下,最大限度地尊重和保护了个人的财产权,使得养老保险不仅有“保障”的属性,也兼具了“储蓄”的性质,增强了个人参保的积极性。
- B. 基本医疗保险 (Medical Insurance)
- 核心: `集腋成裘,看病报销`。
- “视同缴费年限”: `军人`退役后,他当兵的年限,可以视同为医疗保险的缴费年限。
- “个人账户”的特殊性:
- 可以家人共享: 你医保卡个人账户里的钱,不仅可以自己用,还可以给你的配偶、父母、子女用。
- 可以买商业健康险。
- 法律思维: 医疗保险是应对疾病风险最核心的社会制度。它通过强制性的保费归集,形成一个巨大的“资金池”,来分散和化解个体因重大疾病而可能面临的“灾难性”医疗支出风险。而允许个人账户“家人共享”,则是在社会保险的框架内,融入了家庭共济的传统美德,使得医保基金的使用更具灵活性和人情味,提升了资金的使用效率。
- C. 工伤保险 (Work-related Injury Insurance)
- 核心: `因公受伤,单位全责`。
- 缴费: 完全由用人单位缴纳,个人不需要出一分钱。
- “无过错责任”原则 (必考!):
这是工伤保险最“霸道”也最核心的原则!只要你被认定为工伤,不管事故是谁的责任,哪怕是你自己操作失误导致的,工伤保险基金都得给你赔付!
- 工伤的认定范围 (高频考点!):
- `工作原因、工作场所、工作时间` (“三工”原则): 这是最核心的认定标准。
- `上下班途中`: 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。
你看,条件很苛刻!如果是你自己闯红灯被撞了(本人主要责任),那就不算工伤了。
- `视同工伤`:
- 抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。
- 军人因战、因公致残,到单位后旧伤复发的。
- 法律思维: 工伤保险的“无过错责任”原则,是现代劳动法保护劳动者基本生存权的重大进步。它深刻认识到,在生产经营活动中,劳动者相对于掌握生产资料的用人单位,始终处于被动和弱势的地位。将工伤的风险完全归责于用-人单位,并由社会化的保险基金来承担最终的赔付,不仅为受伤职工提供了最及时、最可靠的救济,也促使用人单位必须最大限度地投入安全生产、改善劳动条件,从而从源头上减少工伤事故的发生。
- D. 失业保险 (Unemployment Insurance)
- 核心: `非自愿失业,领钱渡难关`。
- 领取条件:
1. 缴费满1年。
2. 非因本人意愿中断就业。(自己辞职的不算)
3. 已经办理了失业登记,并有求职要求。
- 法律思维: 失业保险是市场经济中应对周期性失业风险的“稳定器”。它为那些非自愿失去工作的劳动者,提供一个基本的、临时的生活保障,帮助他们渡过寻找下一份工作的“空窗期”。这不仅保障了失业者的基本尊严和生存权,也避免了因大规模失业而可能引发的社会动荡,是维护社会安定与和谐的重要制度。
- E. 生育保险 (Maternity Insurance)
- 核心: `保障女性生育期间的权益`。
- 待遇: 主要包括生育津贴(相当于产假期间的工资)和生育医疗费用。
- 法律思维: 生育保险的核心,是将女性因生育而暂时退出劳动力市场所产生的成本,由个人和家庭的负担,转变为整个社会的共同承担。它通过社会化的基金支付,确保了女职工在生育期间的收入不中断,医疗有保障。这不仅是对妇女生育价值的社会承认和尊重,也极大地促进了性别平等,避免了用人单位因为担心生育成本而歧视女性求职者,为女性平等参与社会经济活动,创造了更公平的制度环境。
著作权法
著作权客体、著作权的内容
著作权法:保护我们“思想的果实”
Ⅰ. 著作权的客体:什么“果实”才受保护? (Subject Matter of Copyright)
不是所有脑力劳动成果都能叫“作品”,都能被《著作权法》这把“保护伞”罩着。它得满足几个硬性条件。
- A. 受保护的作品的“四个标准”
- 1. 必须是`思想的表达`,而不是思想本身。
这是著作权法最核心的“道法自然”!法律保护的是你把“想法”写成小说、拍成电影的那个具体的“表达形式”,而不保护你脑子里的那个“想法”本身。
- 例子: “穿越”这个想法,谁都可以用,但你不能照搬《庆余年》的具体情节和台词。
- 法律思维: 这是为了平衡“保护作者”和“促进文化繁荣”之间的关系。如果连“思想”都垄断了,那后人就没法在前人的肩膀上进行创新了,整个社会的文化都会停滞不前。通过只保护“表达”,法律既奖励了创作者的辛勤劳动,又为全社会留下了最宝贵的思想火种,让知识和文化能够自由地交流与传承。
- 2. 必须是`独创性`的表达。
- 核心: `独立创作 + 最低限度的创造性`。
- 独立创作: 必须是你自己写的,不是抄的。
- 最低限度创造性 (必考!):
法律不要求你是文学巨匠,但你写出来的东西,得比“啊、哦、嗯、是的”这种日常用语要高那么一点点。
- 不属于作品的例子:
- 体育赛事的直播画面: 这是对客观事实的记录,没有独创性。
- 产品说明书、法律条文、历法、数表、通用表格和公式。
- 随手拍的生活照: 比如你随手拍了一张桌子,照片里没有构图、光影、思想的表达,那它就不构成“摄影作品”。
- 3. 必须属于`文学、艺术和科学领域`。
- 4. 必须能以`有形形式复制`。
Ⅱ. 著作权的内容:作者到底有哪些“神权”? (Content of Copyright)
著作权不是一个单一的权利,而是一个包含了“人身权”和“财产权”的“权利大礼包”。
- A. 著作人身权:“精神上的永久归属”
- 特点: `不可转让、不可剥夺、永久保护`。
这几项权利,就像是作者的精神烙印,永远跟着作者本人,就算他把财产权都卖了,这些权利也拿不走。
- 四项人身权:
- `发表权`: 决定作品要不要“公之于众”的权利。
- `署名权`: 在作品上署名的权利,也可以署笔名,或者不署名。
- `修改权`: 修改或者授权别人修改自己作品的权利。
- `保护作品完整权`: 防止别人歪曲、篡改自己作品的权利。
- B. 著作财产权:“可以拿来换钱”的权利
- 特点: `可以转让、可以许可,有保护期`(一般是作者死后50年)。
这部分的权利,就像是作品这个“果实”能卖多少钱。权利种类特别多,但咱们记住一个核心技巧——看传播介质!
- “线下世界”的权利:
- `复制权`: 印刷、复印、录音、录像等。
- `发行权`: 第一次把作品的原件或复印件卖出去或送出去的权利。
- `出租权`: 把电影光盘、图书租给别人。
- `展览权`: 把一幅画的原件拿出来展览。
- `表演权`: 现场演唱一首歌,或者话剧团现场演一个剧本。
- `放映权`: 在电影院里放电影。
- “线上世界”的权利:
- `广播权`: 通过无线方式传播作品,比如电视台播电视剧、广播电台播音乐。
- `信息网络传播权` (必考!):
- 核心: 通过互联网传播作品,并且是“交互式”的,也就是用户可以在自己选定的时间和地点获得作品。
- 例子: 你把一部电影上传到B站,让大家可以随时点播观看,这就是侵犯了“信息网络传播权”。
- `其他权利`: 比如摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。
- 法律思维: 著作财产权的细化和区分,是适应技术发展、精细化保护作者利益的必然结果。从最早的“复制权”,到广播电视时代的“广播权”,再到互联网时代的“信息网络传播权”,每一次技术的革新,法律都通过创设新的权利类型,来确保作者的智力成果在新的传播媒介下,依然能够得到有效的控制和经济回报。这极大地激励了创作者的创作热情,使得文化产业能够紧跟科技的步伐,持续繁荣发展。
Ⅲ. 网络服务提供者的“避风港”规则 (The "Safe Harbor" Rule for ISPs)
- 是什么? 这是法律给B站、百度网盘这类网络平台提供的一个“免责条款”。
- 规则:`通知-删除`
平台每天有上亿的用户上传内容,它不可能事先审查每一个文件是否侵权。所以,法律不要求它承担“事前审查”的义务。
- 流程:
1. 权利人发出“通知”: 我(作者)发现有人在B站上传了我的付费视频,我就向B站发出一个侵权通知。
2. 平台“删除”或“断开链接”: B站接到通知后,立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
- 结果: 只要平台做到了“通知-删除”,那它就不需要为用户的侵权行为承担赔偿责任。但如果它接到通知后还“装死”,拖着不处理,那就要对扩大的损失部分,和那个侵权的用户一起承担连带责任。
- 法律思维: “避风港”规则是平衡“著作权人保护”与“互联网产业发展”的经典范例。如果要求网络平台对所有用户上传的内容都进行事前审查,那将产生难以承受的成本和责任,会极大地扼杀互联网产业的创新和活力。通过设立“通知-删除”这一“被动的”义务,法律既为权利人提供了一个高效、便捷的维权渠道,又为网络平台创造了一个可预期的、相对安全的经营环境,最终促进了整个互联网信息服务行业的健康发展。
著作权主体
著作权主体:谁才是作品的“主人”?
Ⅰ. 一般原则:`作者即权利人` (The General Rule: Author is the Owner)
- 核心: `谁创作,谁拥有`。
- “自动保护”原则:
这是著作权法最“友好”的地方!一个作品,从它创作完成的那一刻起,就自动获得了著作权的保护。
- 不需要去任何部门审批、备案或者公开。
- 对作者没有要求: 哪怕是一个九岁的小朋友,弹了一首自己编的曲子,只要被记录下来,他就是这首曲子的著作权人!
Ⅱ. 特殊归属:当“主人”不止一个人或情况很复杂 (Special Cases of Ownership)
这是考试的绝对重点!很多时候,一个作品不是一个人单打独斗完成的,这时候权利归谁,就得看具体的“江湖规矩”了。
- A. `合作作品`:兄弟们一起上!
- 是什么? 两个或以上的作者,共同创作完成的作品。
必须是都参与了“核心创作”才算!我帮我老公写博士论文时,又是洗脚又是按摩,还帮他校对、找资料,但我不能算合作作者,因为我干的都是“边缘性的辅助工作”。
- 权利归属:
- `可分割使用`: 如果作品可以拆开用(比如一本诗集,你写几首,我写几首),那每个人可以对自己创作的部分单独行使著作权。
- `不可分割使用`: 如果作品没法拆(比如一幅画,咱俩一起画的),那行使权利时,必须协商一致。如果商量不拢,又没有正当理由,任何一方都不能阻止另一方行使权利(但挣了钱得平分)。
- B. `职务作品`:上班摸鱼,还是为公司做贡献? (Work for Hire)
这是最常见的“扯皮”情况!你在公司上班,利用公司的资源,写了一段代码,这个代码的著作权到底算你的,还是算公司的?
- `一般职务作品` (著作权归你,公司有“优先使用权”):
- 场景: 你是公司的一个普通员工,主要利用公司的物质技术条件,创作了和你的本职工作有关的作品。
- 权利归属:
- 著作权归`作者`(你本人)所有。
- 但是! 公司可以在其业务范围内,免费优先使用这个作品。在你完成创作的两年内,未经公司同意,你不能把这个作品许可给第三方使用。
- `特殊职务作品` (著作权直接归单位!):
有三种情况,你创作出来的东西,就跟你没关系了,直接就是公司的“财产”。
- 三种情况 (必考!):
1. 主要是利用单位的物质技术条件创作,并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、软件等。
2. 法律、行政法规规定或合同约定著作权由单位享有的。
3. 你本来就是新闻单位的记者、编辑,你写的职务作品。
- 法律思维: 职务作品的规则,是在保护创作者的个人权利和保障用人单位的经营利益之间寻求平衡。对于一般作品,法律承认个人的创作贡献,将著作权赋予个人,但又通过“优先使用权”,确保了单位的投资不被打水漂。而对于那些与单位业务高度捆绑、由单位承担最终责任的特殊作品,法律则直接将权利赋予单位,以维护单位的经营稳定和核心竞争力。
- C. `委托作品`:我花钱请你办事
- 核心: `有约定,从约定;无约定,归受托人`。
- 解读: 我(委托人)花钱请你(受托人)写一首歌。咱们合同里怎么约定权利归属,就怎么来。如果合同里压根就没提这事,那这首歌的著作权就默认归你(受托人)所有。
- 法律思维: 这体现了“合同自由”的原则。法律充分尊重当事人之间对自己权利义务的安排。只有在双方约定不明时,法律才提供一个倾向于保护创作者的“默认规则”,因为作品毕竟是受托人辛勤劳动的直接成果。
- D. `原件所有人的特殊权利` (必考!美术作品原件的展览权)
- 场景: 一个画家,把他的画的原件卖给了收藏家张三。
- 权利分割:
- 画家: 仍然拥有这幅画的著作权(比如复制权、信息网络传播权)。
- 张三: 拥有这幅画的原件所有权,以及一项特殊的权利——`展览权`。
- `发表权的推定许可` (新增规则!):
这是新法的一大亮点!如果张三买的这幅画,是画家从未发表过的,那么张三把这幅画拿出去展览,不构成对画家“发表权”的侵犯。
- 法律思维: 这是一种尊重交易习惯和促进文化传播的智慧规则。法律推定,当作者出售一个未发表作品的原件时,他就应该已经预见到了购买者可能会将其公之于众(比如展览),并对此予以了默许。这种“默示许可”的推定,避免了原件所有人在行使正当展览权时,还要面临侵犯发表权的风险,极大地促进了艺术品原件的流通和文化交流。
著作权的使用限制、邻接权
著作权的使用限制与邻接权:权利的边界与延伸
Ⅰ. 著作权的使用限制:什么时候可以“免费”用? (Limitations on Copyright)
著作权不是绝对的,不是说作者的任何作品,我们碰都不能碰。为了社会公共利益和文化的发展,法律规定了几种可以“免费”或“先用后付钱”的情况。
- A. `合理使用` (Fair Use) - “先斩后奏,还不用付钱”
- 核心特征: `不经许可,不付报酬`
- 适用情形 (必须同时满足四个条件):
1. 指明作者姓名和作品名称。
2. 不得影响该作品的正常使用。
3. 不得不合理地损害著作权人的合法利益。
4. 法律明确列举的情形。
- 典型例子 (必考!):
- `个人学习、研究或欣赏`: 我自己买本小说回家看,或者为了写论文引用其中的一小段。
- `课堂教学`: 老师为了讲课,少量复制已经发表的作品给学生。
- `新闻报道`: 报纸为了报道时事新闻,在报道中适当引用已经发表的作品。
- `免费表演`: 在公园里免费为群众演唱一首已经发表的歌曲。
- 法律思维: “合理使用”制度是著作权法对社会公共利益的重大让步。它深刻认识到,知识和文化的价值在于传播和利用。如果将著作权绝对化,会极大地阻碍教育、科研和公众获取信息的自由。通过划定一个“合理”的边界,法律在保护作者私人权利和满足社会公共文化需求之间,找到了一个至关重要的平衡点,确保了知识能够成为推动社会进步的“活水”,而不是被锁在保险柜里的“古董”。
- B. `法定许可` (Statutory License) - “先斩后奏,但事后得给钱”
- 核心特征: `不经许可,但要付报酬`
- 适用情形 (非常有限!):
- 教科书编写: 为了编九年义务教育的教科书,可以节选或短小文字作品。
- 录音制品制作: 唱片公司想翻唱一首已经合法录制过的歌曲,可以不经原作者许可,但得付钱。
- 广播电台、电视台播放: 播放他人已发表的作品。
- “不得使用”的声明:
这是法定许可的一个“刹车”装置!如果作者在发表作品时,就明确声明“不许任何人以法定许可的方式使用”,那上面这些情况就都不能适用了。
- 法律思维: “法定许可”制度,是在特定领域降低交易成本、促进作品高效传播的一种特殊安排。在教科书、广播电视这些具有强烈公共属性和广泛传播需求的领域,如果每一个使用者都必须事先逐一获得作者的许可,将产生巨大的沟通成本和时间成本。通过“先用后付钱”的模式,法律在保障作者获得经济回报的前提下,极大地简化了授权流程,提高了作品的传播效率,更好地服务于教育和公共文化事业。
Ⅱ. 邻接权:不是“作者”,但劳动也值得尊重 (Neighboring Rights)
邻接权,也叫“与著作权有关的权利”。它的保护对象,不是原创作品本身,而是那些在传播作品过程中付出了创造性劳动的“二传手”们。
- A. `表演者权` (Performers' Rights)
- 权利人: 演员、歌手、演奏家等。
- 核心权利:
- 表明表演者身份。
- 保护表演形象不受歪曲。
- 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演。
- 许可他人录音录像。
- 许可他人复制、发行、出租其表演的录音录像制品。
- 许可他人通过信息网络传播其表演。
你看,一个歌手在舞台上唱歌,他虽然没写歌,但他用自己的嗓音和情感,对这首歌进行了“二次创作”,这种表演本身,也值得被法律保护。
- B. `录音录像制作者权` (Producers' Rights)
- 权利人: 唱片公司、电影制片厂等。
- 核心权利: 享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络传播其制作的录音录像制品的权利。
唱片公司把歌手的表演录制成CD,这个“录制”的过程,投入了大量的设备、技术和资金,它本身也是一种重要的智力劳动成果。
- C. `广播组织权` (Broadcasting Organizations' Rights)
- 权利人: 广播电台、电视台。
- 核心权利: 有权禁止他人未经许可,将其播放的广播、电视转播或录制下来并复制。
电视台把信号发射出去,这个行为本身也需要保护。你不能在未经许可的情况下,私自截取电视台的信号,然后放到自己的网站上进行播放。
- D. `出版者权` (Publishers' Rights)
- 权利人: 图书、报刊的出版社。
- 核心权利: 对其出版的图书、报刊的版式设计享有专有使用权。
一本书的排版、字体、封面设计,这些都是出版社编辑们的心血,这种“版式设计”也受法律保护。
- 法律思维: 邻接权制度的建立,是著作权保护体系的重要延伸和补充。它深刻认识到,一个作品从诞生到最终被公众所感知,中间需要经历一个复杂的传播链条,而链条上的每一个环节(表演、录制、广播、出版),都凝聚了大量的、创造性的劳动和资本投入。通过赋予这些“传播者”以独立的、类似于著作权的专有权利,法律激励了整个文化产业链的健康发展。它确保了不仅“创作者”能获得回报,“传播者”的贡献也同样得到承认和保护,最终形成了一个从创作到传播、再到消费的良性循环,极大地丰富了社会的精神文化生活。
专利法
专利法:为“天才的发明”加冕
Ⅰ. 专利的客体:什么样的“金点子”能被加冕? (Subject Matter of Patent)
不是所有的新技术、新想法都能申请专利。法律给它分了三六九等,技术含金量不同,获得的“封号”也不同。
- `发明` (Invention):
- 特点: 技术含量最高,是全新的、有重大进步的技术方案。比如咱们国家引以为傲的“杂交水稻”技术。
- `实用新型` (Utility Model):
- 特点: 技术含量没那么高,主要是对产品的形状、构造提出的新的、有实用价值的改进。
这就像我们喝茶的杯子,原来喝一口一嘴茶叶,后来有人在杯口加了一个小小的“过滤网”,这个“过滤网”虽然没什么惊天动地的技术,但它非常实用,解决了大问题。这种“小发明、小创造”,就可以申请实用新型专利。
- `外观设计` (Design):
- 特点: 纯粹追求“颜值”,保护的是产品的形状、图案、色彩等富有美感的新设计。
- `局部外观设计`: 哪怕一个产品的整体很普通,但只要其中某一个“局部”的设计足够新颖和美观,这个局部也可以单独申请外观设计专利。
Ⅱ. 专利权的内容:被“加冕”后,有哪些“王权”? (Content of Patent Rights)
- 核心: `未经许可,不得实施`。
- “实施”包括哪些行为?
- `制造`: 未经许可,不能生产专利产品。
- `使用`: 未经许可,不能使用专利方法。
- `许诺销售`: 就算还没开始卖,你在广告里、展会上说“我要卖这个专利产品了”,也不行。
- `销售`: 未经许可,不能卖专利产品。
- `进口`: 未经许可,不能从国外进口专利产品。
- 法律思维: 专利权的核心是一种“禁止权”或“垄断权”。 法律通过在一定期限内(发明专利20年,实用新型和外观设计10年),赋予专利权人一个独占性的市场地位,来回报他为科技进步付出的巨大投入和承担的风险。这种“有限的垄断”,极大地激励了个人和企业从事研发创新的热情。它确保了“天才的发明”能够转化为实实在在的商业利益,从而为整个社会的科技进步,提供了最根本、最强劲的市场化驱动力。
Ⅲ. 专利权的限制:国王的权力也有边界 (Limitations on Patent Rights)
专利权虽然霸道,但也不是“为所欲为”的。为了平衡社会公共利益和科技的进一步发展,法律也给它划定了几个“权力边界”。
- A. `权利用尽`原则 (Principle of Exhaustion)
- 核心: 专利权人第一次把他的专利产品卖出去或者许可别人卖出去之后,他就再也管不着这个产品后续的“命运”了。
- 生动比喻: 苹果公司把一台iPhone 18卖给了你。你买到手之后,是自己用,还是送给你女朋友,还是再当成二手手机卖给隔壁老王,苹果公司都无权干涉了。因为它的专利权,在你付钱买下手机的那一刻,就已经“用尽”了。
- 法律思维: 这一原则是为了促进商品的自由流通,维护二手市场的正常秩序。如果允许专利权人对每一个环节都进行控制,那将极大地阻碍市场交易的效率和消费者的物权。通过“一次性用尽”的规则,法律在保护专利权人获得首次销售利润和保障后续购买者自由处分其财产之间,作出了清晰的界定。
- B. `先用权`原则 (Right of Prior Use)
- 场景: 在你(专利权人)申请专利之前,我已经自己独立研发出了同样的技术,并且已经在小范围内开始生产准备了。
- 规则: 这种情况下,我虽然不能再扩大生产规模,但在我原有的范围内,可以继续生产和销售,而不需要经过你的许可,也不需要向你付钱。
- 法律思维: “先用权”制度,是对诚实劳动和在先投入的尊重与保护。它承认,在专利申请这个“抢跑”游戏中,不应该让那些同样付出了艰苦研发,只是因为晚了一步或者没有申请专利意识的“老实人”血本无归。这体现了法律对实质公平的追求,避免了专利制度被异化为单纯的“先占者”的游戏,保护了市场的多元化和公平竞争。
- C. `非商业性使用` (不视为侵权的行为)
- `科研和实验使用`: 为了研究和实验的目的,使用别人的专利,不构成侵权。
- `Bolar例外` (药品和医疗器械的特殊规则 - 必考!):
这是为咱们老百姓能早点用上“平价药”而开的“绿色通道”!
- 场景: 国外某款特效药的专利还有5年就要到期了。
- 规则: 国内的药厂,可以不等它专利到期,就提前使用它的专利技术,进行仿制药的研发、临床试验、以及向药监局报批等一系列工作。
- 目的: 做到“无缝衔接”。等国外那个专利药的保护期一到,咱们的国产仿制药就能立刻上市,大大缩短了患者等待的时间。
- 法律思维: “Bolar例外”是专利权保护与公共健康权这一更高位阶的社会利益之间进行权衡与变通的典范。它深刻认识到,药品的专利保护期如果被“变相延长”,将直接损害广大患者的生命健康利益。通过允许仿制药“抢跑”,法律在保障原研药厂获得合理利润的同时,也为促进药品可及性、降低社会医疗成本打开了一扇至关重要的窗户,是知识产权制度人道主义精神的集中体现。
商标法、知识产权诉讼保护
商标法:守护我们信赖的“牌子”
Ⅰ. 商标的构成元素:什么样的“牌子”能被注册?
- 可以是: 文字、图形、字母、三维标志、颜色组合,甚至声音!
你没听错,声音也可以是商标!比如腾讯QQ来消息时那个“滴滴滴滴滴”的声音,就是被注册过的声音商标。 只要这个声音足够有辨识度,能让你一听就知道是“谁家”的,它就能被当成商标来保护。
- 核心要求:`显著性` (Distinctiveness)
- 是什么? 就是你的这个标志,必须有区分商品来源的能力,不能是大家都在用的大路货。
- “天生”就没有显著性的标志 (必考!):
- `通用名称`: 比如你生产苹果,商标就叫“苹果”,这不行,因为“苹果”是这个商品的通用名称。
- `直接描述性标志`: 比如你卖的杯子,商标就叫“一个能装水的杯子”,这只是对商品功能、质量的直接描述,没有显著性。
- `功能性标志`: 比如你想把电动剃须刀那个三头旋转的形状注册成商标,这不行,因为这个形状是实现产品功能所必需的,不能被你一家垄断。
- 法律思维: 禁止将“通用名称”和“直接描述性标志”注册为商标,是为了维护语言的公共属性和市场公平竞争。 如果允许一个人把“苹果”这个词注册为卖苹果的商标,那其他果农就没法正常地描述和销售自己的产品了。这会极大地阻碍正常的商业交流和市场竞争。法律必须确保这些公共词汇属于全社会,不能被任何个人所独占。
Ⅱ. 商标权的取得:如何给你的“牌子”上户口?
- 原则:`注册+使用`
著作权是“自动保护”,专利权是“申请+审查”,而商标权,走的是一条“注册为主,使用为辅”的道路。
- `注册原则` (主力军):
- 核心: `申请在先`。谁先向商标局提出申请,这个商标权就归谁。
- `例外:未注册驰名商标的保护` (对“抢注”行为的打击):
- 是什么? 有些商标,虽然在中国没注册,但已经通过长期使用,在中国老百姓里有了很高的知名度(比如可口可乐最开始进入中国时)。
- 规则: 如果有人想把这个“未注册的驰名商标”抢先注册在相同或类似的商品上,从而误导公众,这种“抢注”行为是不被允许的。
- 法律思维: “申请在先”原则确立了一个清晰、高效、可预期的权利授予标准,避免了因“谁先使用”而产生的无休止的证据和事实争议,极大地提高了商标授权的效率和确定性。而对“未注册驰名商标”的例外保护,则是诚实信用原则在商标法中的重要体现。它打击了那些试图“傍名牌”、“搭便车”的不正当竞争行为,保护了那些真正通过诚实经营建立起市场声誉的品牌,最终维护了公平的市场竞争秩序和消费者的信赖利益。
Ⅲ. 商标侵权:谁动了我的“牌子”?
- 核心: 未经许可,在相同或类似的商品上,使用了与注册商标相同或近似的商标,容易导致公众混淆。
- 不视为侵权的行为 (必考!):
- `指示性使用`:
- 场景: 一个修手机的店铺,在门口挂个牌子说“本店专业维修苹果、华为手机”。
- 规则: 这种为了说明自己服务的对象或内容,而善意地使用别人的商标,是允许的,不构成侵权。
- `描述性使用`:
- 场景: 卖糖的商家,在包装上写“本产品含有白砂糖”。“白砂糖”可能是一个注册商标。
- 规则: 商家只是为了描述自己产品的原料,不是为了“冒充”那个牌子,所以不构成侵权。
- 法律思维: 对商标侵权例外的规定,是在保护商标权人利益和保障市场信息自由流动之间的一种平衡。商标权不是绝对的,它不能阻止他人在非商标意义上,对自己产品或服务进行客观、真实的描述和说明。如果连描述性的使用都禁止,将会严重阻碍正常的商业交流和信息的有效传递。通过允许“指示性”和“描述性”的合理使用,法律确保了商标权的保护边界不会被不合理地扩大,从而维护了一个信息通畅、竞争有序的市场环境。
Ⅳ. 知识产权诉讼的特殊保护
因为知识产权看不见摸不着,维权特别难,所以法律给了权利人一些特殊的“诉讼武器”。
- `诉前临时措施` (开打前的“王炸”):
- 包括: `行为保全`(诉前禁令)和`财产保全`。
- 核心: 在正式起诉之前,如果情况紧急,不马上采取措施就会造成难以弥补的损害,权利人可以向法院申请,先“冻结”对方的行为或财产。
- 申请人的担保: 申请人通常需要提供担保,防止自己“告错人”给对方造成损失。
- `证据保全`:
- 核心: 担心对方可能会毁灭、伪造证据,可以申请法院先行固定和保全证据。
- `不侵权确认之诉` (消极确认之诉):
- 场景: 甲公司发警告函给乙公司,说“我警告你,你再生产这个产品就侵犯我的专利了!” 但甲光警告,就是不去法院告。乙公司被搞得很难受,生产也不是,不生产也不是。
- 怎么办? 这时候,乙公司可以“反客为主”,主动去法院起诉甲,请求法院“确认我不侵权!”
- 法律思维: 这一制度是为了防止权利人滥用其警告权,将他人置于一种不确定、不稳定的法律状态中。它赋予了被警告方一个主动寻求司法裁决、消除不确定性的权利。这对于平衡双方当事人的诉讼地位,防止知识产权被用作不正当竞争的工具,维护市场的稳定和明确的交易预期,具有非常重要的意义。
理论法
法理学
第一章
方法论
法理学方法论:法律世界的“世界观”与“工具箱”
Ⅰ. 价值分析 vs. 规范分析:两种核心的“世界观” (Value Analysis vs. Normative Analysis)
面对一个法律问题,法学家们主要有两种不同的“切入视角”,一种是像“哲学家”一样问“好不好”,一种是像“数学家”一样问“是什么”。
- A. `价值分析方法` (Value Analysis Method) - “哲学家”视角
- 核心任务: 探讨法律“应然”的状态,也就是“好的法律应该是什么样的?”
- 关注点: 公平、正义、自由、效率、秩序等这些法律背后的价值目标。
- 生动比喻:
- 这就像一个美食评论家在品尝一道菜。他不仅关心这道菜用了什么食材(法律规定),更关心它好不好吃(是否正义)、营不营养(是否有效率)、摆盘美不美观(是否符合秩序)。
- 法律思维: 价值分析是推动法律进步的根本动力。正是因为我们不断地追问“什么样的法律才是好法律?”,不断地用“公平、正义”这些永恒的价值去审视、批判现有的法律,我们的法律制度才能与时俱进,不断地自我完善,更好地回应社会的需求。它是法律的“理想主义”和“批判精神”的源泉。
- B. `规范分析方法` (Normative Analysis Method) - “数学家”视角
- 核心任务: 探讨法律“实然”的状态,也就是“法律现在是怎么规定的?”
- 关注点: 法律条文本身,研究法律的结构、概念、逻辑,进行严谨的、客观的分析。
- 生动比喻:
- 这就像一个化学家在分析一道菜的配方。他不管这道菜好不好吃,只关心它由哪些化学元素组成(法律概念)、元素之间是什么结构(法律规则)、相互之间会发生什么反应(法律逻辑)。
- 法律思维: 规范分析是实现法治(Rule of Law)的基石。它强调法律的客观性、确定性和逻辑自洽性,要求司法者严格依据既有的法律条文进行裁判,而不是凭个人的好恶或情感。这种“逻辑至上”的思维方式,最大限度地限制了司法权的任意性,确保了“同样情况同样处理”,为社会提供了一种可预期的、稳定的行为规则,是法治社会最重要的特征。
- C. `两种方法的关系`
- `互相排斥,又互相补充`: 它们就像一枚硬币的两面,缺一不可。
- 法律思维: 一个健全的法治社会,既需要规范分析提供的稳定性和确定性,也需要价值分析提供的进步动力和反思精神。没有规范分析,法律将变成一盘散沙,人人自危;没有价值分析,法律将成为一潭死水,无法回应时代的变化。两者的张力与互动,共同构成了法律生生不息、自我演进的生命力。
Ⅱ. 社会学分析 vs. 历史分析 vs. 经济分析:三种辅助的“工具箱” (Other Analytical Tools)
- A. `社会学分析方法` (Sociological Analysis Method)
- 核心: 把法律放到鲜活的社会现实中去考察,研究法律在社会中实际的运行效果。
这就像是医生看病,不仅要看教科书上的理论,更要看这个病人吃了药之后,到底是好了还是更严重了。社会学方法就是去研究,一部法律颁布后,社会治安是不是真的变好了?老百姓的权利是不是真的得到了保障?
- 法律思维: 这一方法强调“活的法律”远比“纸上的法律”更重要。它打破了法学研究的书斋化倾向,促使法律人走出象牙塔,去关注法律在现实社会中的实际效能和功能。这对于检验立法成果、评估司法效果、推动法律更好地服务于社会治理,具有不可替代的作用。
- B. `历史分析方法` (Historical Analysis Method)
- 核心: 探究法律制度的“前世今生”,理解其历史渊源和演变过程。
俗话说“以史为鉴,可以知兴替”。我们要想理解为什么今天的婚姻法是这样规定的,就得去看看古代的“父母之命,媒妁之言”是怎么一步步演变成今天的“婚姻自由”的。
- 法律思维: 历史分析方法让我们认识到,法律不是凭空产生的,它是特定历史文化传统的产物。理解法律的历史,有助于我们更深刻地把握其内在精神和制度惯性,避免在法律改革中犯下“削足适履”的错误。它为我们立足本国国情、传承优秀法律文化、建设中国特色社会主义法治体系,提供了深厚的历史滋养和智慧。
- C. `经济分析方法` (Economic Analysis Method)
- 核心: 用成本-收益的视角来分析法律制度。
这就是用“商人的眼光”来看法律。比如,设定一个违规停车的罚款金额,定多少最合适?定得太低,大家无所谓,起不到效果(收益低);定得太高,执法成本可能也高,还可能激化矛盾(成本高)。经济分析就是要找到那个能以最小的成本,实现最大社会收益的“最佳平衡点”。
- 法律思维: 经济分析方法为法律制度的设计和评估,提供了一个全新的、量化的、功利主义的视角。它追求的是法律资源的最优配置和法律制度的效率最大化。虽然它不能取代公平、正义等根本价值,但它对于我们在有限的社会资源下,如何设计出更高效、更“划算”的法律规则,提供了极具启发性的分析工具,对现代立法和司法决策产生了深远的影响。
法的定义
法的定义:法,到底是个什么“东西”?
Ⅰ. 法的本质属性:法的“灵魂”是什么? (The Essential Attributes of Law)
提到“法”,我们不能只看到那些冰冷的条文。在它的背后,隐藏着深刻的社会属性。马克思主义法学告诉我们,法的本质,是统治阶级意志的体现。这听起来有点抽象,咱们把它拆开看。
- A. 法的`物质制约性`
- 核心: 法律不是天上掉下来的,也不是立法者拍脑袋想出来的,它归根结底是由一个社会的物质生活条件决定的。
- 生动比喻:
- 在一个农业社会,法律的核心可能是围绕土地、灌溉、节气来制定的。
- 而在一个数字时代,法律就必须去回应数据产权、人工智能、网络安全这些全新的问题。
- 法律思维: 这一属性告诉我们,法律具有客观实在性,它必须与时俱进,反映并服务于当前的经济基础和社会现实。任何脱离了社会物质条件的法律,都将是无源之水、无本之木,无法得到有效的实施。这要求立法者在制定法律时,必须充分地实事求是,尊重经济社会发展的客观规律,这是科学立法的根本前提。
- B. 法的`阶级性` (必考!)
- 核心: 法是统治阶级意志的体现。
这是马克思主义法学最核心的观点!法律不是代表“全体人民”的意志,而是代表在社会中占据主导地位的那个阶级的意志。在咱们国家,这个阶级就是以人阶级领导的广大人民。
- 高能陷阱:
- 问: “法是全体社会成员的共同意志。” → 大错特错!
- 问: “法是执政党政策的体现。” → 也错! 执政党的政策需要通过法定的程序,上升为国家意志之后,才能成为法律。 党不能直接代替国家立法。
- 法律思维: 承认法的阶级性,是为了深刻理解法律背后所蕴含的权力关系和利益导向。它让我们认识到,法律在调整社会关系时,并非是完全中立的,它必然会维护和巩固特定阶级的统治秩序和根本利益。在我国,这意味着法律的首要任务是保障人民当家作主的地位,维护最广大人民的根本利益。这为我们理解和评判一切法律制度,提供了一个根本的政治立场和价值标准。
Ⅱ. 法的基本特征:法的“外貌”长什么样? (The Basic Characteristics of Law)
如果我们给“法”画一幅像,它应该有四个最明显的特征。
- A. `规范性` (Normativity)
- 核心: 法是一种行为规范,它告诉我们“可以做什么、必须做什么、禁止做什么”。
它就像是道路上的交通信号灯和斑马线,为我们的社会生活提供了一套清晰的、可预期的行为指南。
- B. `国家意志性` (State Will)
- 核心: 法是由国家制定或认可的。
村里的“村规民约”、公司的“内部章程”,这些虽然也是规则,但它们不是“法”,因为它们背后没有“国家”这个最高权威的背书。
- C. `权利义务性` (Rights and Obligations)
- 核心: 法的内容,就是规定人们的权利和义务。
这就像硬币的两面,有权利的地方,必然有义务的存在。比如,你享有财产权(权利),就意味着别人有不得侵犯你财产的义务。
- D. `国家强制性` (State Coercion)
- 核心: 法是由国家强制力(如军队、警察、法庭、监狱)保证实施的。
这是法区别于道德、宗教、习惯等其他社会规范的根本特征
- 法律思维: 国家强制力是法律得以实现的最后保障。正是因为有这支“看不见的拳头”在背后支撑,法律的规定才不会成为一纸空文。这种以国家暴力为后盾的强制性,赋予了法律至高无上的权威,确保了社会秩序的基本稳定。它向所有社会成员宣告:法律是必须遵守的,违反它,必将付出代价。这是法治权威性的根本来源。
Ⅲ. 法与其他社会规范:法在“朋友圈”里的关系 (Law and Other Social Norms)
- `法与道德` (Law and Morality)
- 联系:
- 相互渗透: 很多法律规定,本身就是道德要求的体现(如禁止杀人、盗窃)。
- 相互支持: 法律用强制力维护核心的道德底线,道德则为法律的实施提供思想和舆论支持。
- 区别 (必考!):
| 维度 | 法 | 道德 |
| 产生方式 | 国家制定或认可 | 社会生活中自发形成 |
| 表现形式 | 成文的、明确的 | 不成文的、原则性的 |
| 调整范围 | 人的外部行为 | 人的内心动机和外部行为 |
| 实施保障 | 国家强制力 | 社会舆论、内心信念 |
- 法律思维: 法律与道德的正确关系,应该是德主刑辅、法安天下。一个良善的法治社会,既需要法律提供一个明确的行为底线(法治),也需要道德提供一个更高的精神追求(德治)。法律不能替代道德,去审判人的内心;道德也不能取代法律,去惩罚人的行为。只有当两者各司其职、相互配合,才能形成一个既有秩序、又充满温情的和谐社会。
法的价值
法的价值:法,到底在追求什么?
Ⅰ. 三大核心价值:法的“终极理想” (The Three Core Values)
法的价值有很多,但最核心、最根本的,就像是“三巨头”,它们分别是秩序、自由、正义。
- A. `秩序` (Order) - 最基础的价值
- 是什么? 就是一种稳定、有序、可预期的社会状态。
秩序是法最基础、也是最首要的价值。你想啊,如果一个社会连最基本的安全和稳定都没有,出门就可能被抢,签了合同也可能被赖账,那我们还怎么谈得上自由、正义这些更高级的追求呢?所以,法律首先要扮演的,就是“社会秩序的保安队长”这个角色。
- 法律思维: 秩序是一切社会生活和法律活动得以正常进行的前提。法律通过其明确的规则和强制的实施,为社会提供了一个最基本的安全感和确定性。它将人与人之间的交往,从不可预测的“丛林法则”,纳入到了一个稳定、可预期的轨道中。这种由法律所保障的秩序,是整个社会能够安心生产、放心交易、和平共处的基石,是法治社会最基础的福祉。
- B. `自由` (Liberty) - 最核心的价值
- 是什么? 不是“想干什么就干什么”的为所欲为,而是“法无禁止即可为”的规范下的自由。
法律下的自由,就像是风筝。法律就是那根线,它虽然限制了风筝飞行的范围,但恰恰是这根线的存在,才保证了风筝能够安全地、高高地飞翔,而不会一头栽到地上。没有法律这根线的约束,自由就会变成混乱和毁灭。
- 法律思维: 保障和实现人的自由,是现代法治最核心的价值追求。法律通过划定权力的边界(公法),来防止公权力对个人自由的侵犯;又通过设定权利的边界(私法),来防止个人自由之间的相互侵害。它追求的,是一种“群己权界”的智慧——在保障每个个体都能充分发展自身的同时,又确保这种发展不会妨碍他人的同等自由。这构成了现代文明社会最根本的制度伦理。
- C. `正义` (Justice) - 最高的价值
- 是什么? 公平、公正、公道。
正义就像是法理学的“北极星”,它是我们评价一部法律好坏、一个判决是否公正的最终标准。
- 正义的分类:
- `分配正义`: 如何公平地分配社会资源和机会(比如财富、权力)。
- `矫正正义`: 当不公正的事情发生后,如何去纠正和补救(比如对犯罪的惩罚、对侵权的赔偿)。
- `程序正义`:
这是考试的绝对重点!什么叫程序正义?英国有句格言说得好——“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”
- 核心: 就算判决结果是正确的,如果审判过程不公开、不中立、不给当事人辩论的机会,那这个判决在老百姓眼里,也可能是不正义的。
- 例子: “兼听则明,偏信则暗”、“任何人不能做自己案件的法官”,这些都是程序正义的要求。
- 法律思维: 程序正义是现代法治区别于古代司法最重要的标志之一。它深刻认识到,一个公正的结果,必须通过一个同样公正的过程才能得出。看得见的正义,才能让人民群众真正地信服和认同。通过保障程序的中立性、参与性和公开性,法律不仅保护了当事人的诉讼权利,更重要的是塑造了公众对司法权威的信赖和对法治的信仰。这是法治国家赢得民心、凝聚社会共识的根本所在。
Ⅱ. 价值的冲突与衡量 (The Conflict and Balancing of Values)
秩序、自由、正义这三位“大神”,虽然都是我们追求的目标,但它们之间也经常“打架”,会产生冲突。
- `自由 vs. 秩序`:
- 冲突: 为了维护社会秩序,就必须对个人的自由进行一定程度的限制(比如安检、交通管制)。
- `自由 vs. 正义`:
- 冲突: 为了实现分配上的正义(比如向富人征税来补贴穷人),就必然会限制富人一部分的财产自由。
- `正义 vs. 秩序`:
- 冲突: 有时候,为了维护判决的终局性和法律秩序的稳定,我们可能不得不容忍个别案件中存在的不那么完美的“非正义”。
- 如何解决冲突?
- 核心:`比例原则`
这是解决一切价值冲突的“万能钥匙”!它要求我们在限制一项权利或价值时,必须做到“杀鸡别用牛刀”。
- 三层含义:
1. `合目的性`: 你的手段必须有助于实现那个正当的目的。
2. `必要性(最小损害)`: 在能达到同样目的的多种手段中,必须选择对个人权利损害最小的那一种。
3. `均衡性`: 你所追求的公共利益,和你对个人权利造成的损害之间,必须成比例,不能得不偿失。
- 法律思维: 比例原则是现代宪法和行政法的核心原则,是限制公权力、保障公民基本权利的最重要的“防火墙”。它为司法审查立法和行政行为是否“越界”提供了具体、可操作的判断标准。它要求国家在追求任何公共利益时,都必须以一种最谦抑、最审慎的方式行使其权力,最大限度地减少对公民个人自由的干预。这种思维方式,是构建有限政府、实现法治文明的根本保障。
法的要素
法的要素:法律的“细胞”与“器官”
Ⅰ. 法律规范:规则与原则的“二人转” (Legal Norms)
法律是由无数的“规范”组成的。但这个“规范”大家族里,有两个性格截然不同的“兄弟”,一个叫法律规则,一个叫法律原则。
- A. `法律规则` (Legal Rules) - “非黑即白”的精确指令
- 是什么? 就是我们平时看到的最具体的、可以直接适用的法律条文。
- 特征: `全有或全无`。
法律规则就像是一个“自动售货机”,你投进一个“案件事实”的硬币,它就会“哐当”掉出来一个明确的、唯一的“法律后果”的饮料。比如,“红灯停,绿灯行”,规则明确,没有商量的余地。
- B. `法律原则` (Legal Principles) - “指引方向”的宏大理念
- 是什么? 就是那些规定了法律的基本价值、目的和精神的条款。
- 特征: `有程度差异`。
法律原则就像是“指南针”,它不告诉你具体该走哪条路,但它为你指明了“北方”(比如“诚实信用”、“公平正义”)在哪里。它更宏观、更有弹性。
- C. 两兄弟的“关系”与“冲突” (Relationship and Conflict)
- `规则优先于原则`:
- 核心: 只要有明确的、具体的“规则”可以适用,就必须优先适用规则。
- 法律思维: 这是法治确定性和可预测性的根本要求。如果允许法官随意跳过明确的规则,而去适用那些模糊、弹性的原则,那就会导致“同案不同判”,极大地损害法律的权威性和稳定性。优先适用规则,就是最大限度地限制法官的自由裁量权,确保法律的实施是客观和统一的。
- 什么情况下原则才能“登场”? (必考!)
- 1. `规则不在` (穷尽规则):
- 场景: 法律对某个新出现的案件情况,压根就没有规定相应的规则(法律漏洞)。
- 怎么办? 这时候,法官才能适用“诚实信用”、“公序良俗”这些基本原则来填补漏洞,作出裁判。
- 2. `规则不行` (个案正义+更强理由):
- 场景: 有明确的规则,但如果机械地适用这个规则,会导致一个极其不公平、荒谬的结果。
- 怎么办? 在非常极端的情况下,经过充分论证,法官可以“突破”这个规则,转而适用法律原则,以实现个案的实质正义。
- 法律思维: “规则优先”保障了法律的稳定性,而“原则的补充和修正作用”则赋予了法律必要的灵活性。这种关系,使得法律体系既能作为社会生活的“稳定器”,又能像一个有生命的机体一样,不断地进行自我调适和完善,以回应复杂多变的社会现实,实现形式正义与实质正义的统一。
Ⅱ. 法律规则的“内部构造”:三大组成部分 (The Structure of Legal Rules)
我们把一个“法律规则”这个零部件再拆开看,会发现它是由三个更小的“零件”构成的。
- A. `假定条件` (Hypothetical Condition)
- 是什么? 规定了该规则在什么时间、什么地点、对什么人、在什么情况下适用。
它就像是游戏里一个“技能”的“触发条件”。比如,“当你的血量低于20%时,你的攻击力会翻倍”。
- B. `行为模式` (Pattern of Conduct)
- 是什么? 规定了在上述条件下,人们“可以做什么”、“必须做什么”或“禁止做什么”。
这就是“技能”本身的效果。“可以做”是授权,“必须做”和“禁止做”都是义务。
- C. `法律后果` (Legal Consequence)
- 是什么? 规定了如果人们遵守或违反了行为模式,将会产生什么样的法律结果。
这就是你触发了技能后,最终得到的“奖励”或“惩罚”。
Ⅲ. 法律规则的分类:给规则“贴标签” (The Classification of Legal Rules)
法律规则有很多种,我们用不同的“标准”给它们贴上不同的标签,方便我们理解。
- A. 按“行为模式”分类 (必考!)
- `授权性规则`: 规定了“可以做什么”的规则,赋予你权利。
- `义务性规则`: 规定了“必须做什么”(作为)或“禁止做什么”(不作为)的规则,设定了你的义务。
- B. 按“内容是否确定”分类
- `确定性规则`: 内容非常明确,没有解释余地。比如“醉酒驾驶,吊销驾照”。
- `委任性规则`: 自己不规定具体内容,而是授权其他国家机关去规定。比如“具体管理办法由国务院另行制定”。
- `准用性规则`: 自己不规定内容,而是让你“参照适用”另一个法条的规定。
- C. 按“强制程度”分类
- `强制性规则`: 内容不能由当事人协商改变。主要存在于公法领域(刑法、行政法)。
- `任意性规则`: 内容可以由当事人通过协议来改变或排除。主要存在于私法领域(合同法)。
- 法律思维: 强制性与任意性规则的划分,深刻体现了公法与私法在调整社会关系时不同逻辑的运用。在涉及国家权力、公共利益的公法领域,法律必须是强制的,以维护社会的基本秩序和底线。而在主要调整平等主体之间关系的私法领域,法律则最大限度地尊重当事人的意思自治,只在当事人没有约定时,才提供一个“默认”的任意性规则作为补充。这种“公法控权、私法赋权”的二元结构,是现代法治社会的基本框架。
法的渊源与分类
法的渊源与分类:法律的“家谱”与“标签”
Ⅰ. 法的渊源:法律的“官方出生证明” (The Sources of Law)
法的渊源,就是指那些被国家承认的、具有法律效力的表现形式。在咱们国家,主要是指“成文法”,也就是白纸黑字写出来的那些。
- A. `正式渊源` (Formal Sources) - “正统血脉”
这就是法官判案时,必须严格遵守的“圣旨”。
- 1. `宪法` (The Constitution)
- 地位: 具有最高的法律效力,是国家的根本大法。
- 2. `法律` (Statutes)
- 制定者: 只能由全国人大及其常委会制定。
- 效力层级: 仅次于宪法。
- 3. `行政法规` (Administrative Regulations)
- 制定者: 只能由国务院(中央政府)制定。
- 4. `地方性法规` (Local Regulations)
- 制定者:
- 省级人大及其常委会。
- 设区的市(地级市)人大及其常委会。
- 自治州的人大及其常委会。
高能陷阱: `县级`人大有没有权力制定地方性法规?绝对没有!
- 5. `规章` (Rules)
- `部门规章`: 由国务院的部、委、行、署(比如教育部、外交部)制定。
- `地方政府规章`: 由省级政府和设区的市(地级市)政府制定。
- 6. `司法解释` (Judicial Interpretations)
- 制定者: 最高人民法院、最高人民检察院。
- 7. `国际条约和协定`
- B. `非正式渊源` (Informal Sources) - “野路子”,但有时也能派上用场
这些渊源虽然不能作为法官判案的直接依据,但在“疑难杂症”面前,它们能给法官提供重要的参考和智慧。
- 1. `习惯` (Custom)
- 核心: 那些在一个地方长期存在、被大家普遍认可和遵守的行为习惯。
法律思维: 法律承认习惯的参考价值,是因为习惯的背后是经过时间检验的“共同理性”。 比如,为什么山西人爱吃醋,四川人爱吃辣?这背后都有其地理、气候等客观原因。一个能够长期流传下来的习惯,往往是当地人民在生产生活中总结出的最合理、最有效的生活方式。法官在处理一些法律没有明确规定的民事纠纷时,参考当地的善良风俗和交易习惯,有助于作出一个更接地气、更容易被当事人接受的判决。
- 2. `判例` (Case Law / Precedent)
- 核心: 在我们国家,判例不是正式的法律渊源,下级法院没有义务必须遵循上级法院的判决。
- 但是! 最高法院发布的指导性案例,对各级法院具有重要的参考和指导作用。
- 法律思维: 严格来说,我国不是判例法国家,这是为了维护成文法的统一和权威,防止法官“造法”。但同时,通过“指导性案例”的方式,又可以统一相似案件的裁判尺度,避免“同案不同判”,从而增强司法裁判的可预测性和公信力。这是一种在坚守成文法传统和追求司法公正现实需求之间的制度智慧。
- 3. `政策` (Policy)
- 核心: 执政党的政策必须通过法定程序,转化为法律之后,才能作为裁判的依据。
- 4. `学说` (Doctrine)
- 核心: 法学家的学术观点,只能作为参考。
Ⅱ. 法的分类:给法律“贴标签” (The Classifications of Law)
- A. `成文法` vs. `不成文法`
- 成文法: 白纸黑字写出来的法典、法规。
- 不成文法: 主要指习惯、判例。
- B. `根本法` vs. `普通法`
- 根本法: 就是宪法。
- 普通法: 宪法以外的其他所有法律。
- C. `一般法` vs. `特别法` (必考!)
- 核心冲突规则:`特别法优于一般法`
这就像是“特殊规定”和“通用规定”的关系。
- 例子:
- 《民法典》是一般法,它规定了所有合同的一般规则。
- 《劳动合同法》是特别法,它专门规定了“劳动合同”这一种特殊的合同。
- 适用: 当一个劳动合同纠纷发生时,我们应该优先适用《劳动合同法》的特殊规定,只有当《劳动合同法》没有规定时,才能回头去适用《民法典》的一般规定。
- 法律思维: “特别法优于一般法”原则,是法律适用中实现精准调整和实质公平的重要技术。因为特别法往往是针对某一特定领域、特定人群的特殊情况而制定的,它的规定比一般法更具体、更贴合实际。优先适用特别法,能够确保法律的调整更具针对性、更精细化,避免了用一个“大而化之”的通用规则去处理复杂多样的社会现实,从而更好地实现个案的公平正义。
- D. `实体法` vs. `程序法`
- 实体法: 规定权利和义务的法律(如刑法、民法、公司法)。它回答的是“是什么”的问题。
- 程序法: 规定如何实现这些权利和义务的法律(如刑事诉讼法、民事诉讼法)。它回答的是“怎么办”的问题。
实体法就像是告诉你“你有权得到这块蛋糕”,而程序法则是告诉你“你得通过什么样的步骤、用什么样的刀叉,才能吃到这块蛋糕”。
好了,同学们,关于法律的“家谱”和各种“标签”,我们就都梳理清楚了。
记住,法的渊源告诉我们去哪里寻找权威的法律依据,而法的分类则帮助我们理解不同法律之间的关系和适用规则。特别是“特别法优于一般法”这个原则,是我们进行一切法律适用时都必须牢记在心的“黄金法则”。掌握了这些,你就拥有了一张清晰的、指引你遨游整个法律世界的“导航图”!
法律部门与法律体系
法律部门与法律体系:法律的“家族”与“国家”
Ⅰ. 法律部门 (Legal Department) - 法律的“大家族”
- 是什么?
别被“法律部门”这个词吓到,它还有个更亲切的小名,叫“部门法”。 没错,就是咱们平时说的刑法、民法、行政法、公司法……这些就是一个个独立的“法律部门”。
- “家族”是怎么形成的?
核心:`同类规范的集合`
解读: 法律规范千千万,但总有一些规范,它们调整的社会关系、调整的方法是相似的,我们就可以把这些“脾气相投”的规范归为一类,形成一个“法律部门”或“部门法”的大家族。
- 生动比喻:
刑法家族: 所有调整“罪、责、刑”关系的规范,都属于这个家族。
民法家族: 所有调整“平等主体之间人身和财产关系”的规范(比如物权、合同、婚姻、继承),都属于这个家族。
- 法律思维: 法律部门的划分,是法律体系化、科学化的必然要求。它将纷繁复杂的社会关系,按照其内在的性质和规律,切分成一个个相对独立的调整领域。这种专业化的分工,不仅使得法律规范更加清晰、精准,也极大地便利了人们的学习、适用和研究。它为每一个法律人构建了一个清晰的知识坐标系,是我们能够系统性地掌握和运用法律知识的前提。
Ⅱ. 法律体系 (Legal System) - 法律的“统一国家”
- 是什么?
如果说“部门法”是一个个独立的“大家族”,那么把所有这些“大家族”(所有的法律部门)整合在一起,形成一个结构严谨、内在统一的有机整体,这个整体就叫做一个国家的“法律体系”。
- 中国特色社会主义法律体系:
- “建成”的时间节点 (必考!): `2011年`
这个年份要记住!早在胡温时代,时任全国人大常委会委员长的吴邦国就正式宣布,咱们国家的法律体系已经形成了。
考试陷阱: 如果题目说“我们要努力建立中国特色社会主义法律体系”,这句话就是错的!我们现在的任务,不是“建立”(从无到有),而是在已经建成的基础上,不断地去“健全”和“完善”(从有到优)。
- “部门” vs. “法典” (高频考点!):
这是本章最喜欢挖坑的地方!一个“部门法”的范围,和一个“法典”的范围,哪个更大?
- `刑法部门` vs. `刑法典`
- 答案: 刑法部门的范围更大!
为什么? 因为“刑法部门”包含了一切调整罪责刑关系的法律规范。 这里面,既包括了我们熟悉的《刑法典》,也包括了那些规定在《刑法典》之外的单行刑法(比如惩治军人违反职责罪条例)。
- `宪法部门` vs. `宪法典`
- 答案: 宪法部门的范围更大!
为什么? 因为“宪法部门”不仅包括《宪法》这部法典本身,还包括所有与宪法相关的法律,比如《立法法》、《组织法》、《选举法》等等。
- `行政法部门` vs. `行政法规`
- 答案: 行政法部门的范围更大!
- 为什么? 因为“行政法部门”里,既包含了由国务院制定的《行政法规》,也包含了由全国人大制定的《行政处罚法》、《行政许可法》等更高位阶的“法律”。
- 法律思维: 理解“法律部门”和“法典”的范围差异,有助于我们建立一个完整、立体、而不是扁平化的法律认知。它让我们明白,一部法典往往只是一个部门法最核心、最主要的载体,但绝不是全部。这种体系化的视野,对于我们准确地查找和适用法律,理解不同法律文件之间的效力层级,具有至关重要的作用,是法律人专业素养的基本体现。
法的效率
法的效率:法律的“性价比”
Ⅰ. 法的效率的含义:什么是“划算”的法律? (The Meaning of Legal Efficiency)
核心: 指的是法律制度在运作过程中,所投入的成本与所产生的效益之间的比例关系。
- “成本”包括什么?
`立法成本`: 制定一部法律所需要的人力、物力、财力。
`执法和司法成本`: 警察抓人、法官判案、监狱关人等,都需要花费巨大的社会资源。
`守法成本`: 我们每个人为了遵守法律,也需要付出成本。 比如,为了办一个营业执照,我们需要花时间去学习相关规定,准备各种材料,这也是一种成本。
`社会负担`: 法律的实施,可能会对社会经济活动产生一些负面的、抑制性的影响。
- “效益”包括什么?
`法律所维护的社会秩序带来的收益`:
`通过法律得以实现的社会利益`:
比如,一部好的交通法规,它带来的“效益”,就是交通事故率的下降、通勤时间的缩短、以及整个社会因此而增加的安全感。
Ⅱ. 效率与正义、秩序的关系:当“快”遇上“好” (The Relationship with Justice and Order)
效率、正义、秩序,是我们之前讲过的法的“三大核心价值”。它们之间,既是好朋友,又是竞争对手,关系非常微妙。
- A. `效率与秩序`
关系: 相互促进。
- 解读:
一个有效率的法律,能够更好地维护社会秩序。
一个稳定有序的社会,也能让法律的运行成本更低,效率更高。
- B. `效率与正义` (必考!重中之重!)
- 关系: 既有一致性,又有冲突性。
- `一致性`:
英国有句著名的法律格言——“迟到的正义非正义”。 这句话说的就是,如果一个案子拖了十年八年才判,就算结果是公正的,但对当事人来说,这种“效率低下的正义”本身就是一种不公正。所以,在一定程度上,效率本身就是正义的一部分。
- `冲突性`:
这才是问题的关键!很多时候,为了追求效率,我们就不得不牺牲一部分的程序正义;反过来,为了保证绝对的公正,我们可能就要忍受漫长而低效的程序。
- 例子: “快审快判”虽然效率高,但可能会增加冤假错案的风险(牺牲了正义);而严格的证据规则、复杂的上诉程序虽然能保证正义,但必然会降低司法的效率。
- 当效率与正义冲突时,谁优先?
核心原则:`正义优先于效率`。
- 法律思维: 在现代法治国家,正义(特别是程序正义)被视为法律的最高价值和最终归宿。效率虽然重要,但它只是一个“工具性”的价值,其最终目的是为了更好地服务于正义的实现。如果为了追求效率而牺牲了最根本的公平正义,那这种“效率”就失去了其存在的意义,甚至会变成一种“高效的恶”。因此,确立“正义优先”的原则,为整个司法活动划定了一条不可逾越的价值底线,是防止司法功利化、确保司法最终服务于人民的根本保障。
Ⅲ. 如何实现法的效率? (How to Achieve Legal Efficiency)
- A. `科学立法`
- 核心: 法律的内容必须反映经济社会发展的客观规律,不能“拍脑袋”立法。
- B. `严格执法`
- 核心: 法律一旦制定,就必须得到严格的、不打折扣的执行。
- C. `普遍守法`
- 核心: 法律的实施,最终要靠全社会成员的普遍遵守和内心的认同。
- D. `完善法律监督`
核心: 必须建立有效的监督机制,来纠正立法、执法、司法过程中的偏差和错误。
好了,同学们,关于法的“性价比”问题,我们就都梳理清楚了。
记住,效率是现代法治的重要追求,但它绝不是最高追求。法律不仅要算“经济账”,更要算“人心账”。一个好的法律制度,必然是在追求效率的同时,坚守着正义的底线。理解了这种在“快”与“好”之间的权衡与取舍,你就掌握了评判现代法律制度优劣的核心标准!
法律关系
法律关系:当“生活”遇上“法”
Ⅰ. 法律关系的构成要素:一场“法律大戏”的三个主角 (The Elements of a Legal Relationship)
任何一个法律关系,都像是一场戏剧,必须有三个核心要素:主体(演员)、内容(剧本)、客体(道具)。
- A. `主体` (The Subject) - “演员”
- 是谁? 就是法律关系中的参加者,也就是权利的享有人和义务的承担人。
- 资格要求:`权利能力`
不是谁都能当“演员”的,得有“演员资格证”,这个证就叫“权利能力”。
- 自然人: 从出生到死亡,都具有权利能力。
- 组织(法人、非法人组织): 从成立到注销,都具有权利能力。
- 国家: 在某些特殊关系中(比如国际法关系、宪法关系),国家也可以成为主体。
- B. `内容` (The Content) - “剧本”
- 是什么? 就是法律关系主体之间所享有的法律权利和承担的法律义务。
- `权利` vs. `权力` (必考!)
这两个词长得像,但意思差远了!这是法理学最喜欢挖的“文字坑”!
| 维度 | 权利 (Right) | 权力 (Power) |
| 主体 | 普通公民、法人 | 国家机关及其公职人员 |
| 来源 | 法律的赋予 | 法律的授予 |
| 性质 | 代表个人利益(私益) | 代表公共利益(公益) |
| 行使方式 | 可以放弃 | 必须行使,不得放弃 |
- 法律思维: “权利”与“权力”的区分,是现代法治限制公权、保障私权的核心体现。法律将“权力”严格限定在国家机关手中,并要求其必须为公共利益服务,不得滥用或放弃,这是为了防止公权力的异化和腐败。而将“权利”广泛地赋予每一个社会成员,并允许其自由处分(甚至放弃),则是对个人自由和自主意志的最高尊重。这种“控权”与“赋权”的二元结构,是构建一个自由社会和有限政府的根本基石。
- C. `客体` (The Object) - “道具”
- 是什么? 就是法律关系中,权利和义务所共同指向的对象。
- 分类:
- `物`: 比如买卖关系中的“手机”。
- `行为`: 比如雇佣关系中的“劳动行为”。
- `精神财富`: 比如著作权关系中的“小说”。
- `人身利益`: 比如名誉权关系中的“名誉”。
Ⅱ. 法律事实:启动法律关系的“开关” (Legal Facts)
- 是什么? 就是能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况。
- 两种类型:
- A. `法律事件` (Legal Events)
- 核心: 不以人的意志为转移的客观事实。
这就像是“天灾人祸”,它的发生,不是我们能决定的。
- 例子:
- 自然事件: 比如出生、死亡(引起继承关系)、时间的经过(引起诉讼时效的届满)、自然灾害(引起保险赔付关系)。
- 社会事件: 比如战争、暴乱。
- B. `法律行为` (Legal Acts)
- 核心: 以人的意志为转移的、能够产生法律效果的行为。
这是我们自己主动去“按”的开关。
- 分类:
- `合法行为` vs. `违法行为`
- `作为` vs. `不作为`
- `国家行为` vs. `社会组织和公民的行为`
- 法律思维: 将“法律事实”区分为“事件”和“行为”,其根本目的在于明确法律责任的归属。对于由不可抗拒的“事件”所引发的法律后果,法律通常会予以减免责任或启动社会救济程序(如保险),因为将责任归于任何一方都是不公平的。而对于由人的主观意志所主导的“行为”所引发的法律后果,法律则要求行为人必须“为自己的行为负责”。这种区分,是归责原则在法律关系变动中的具体运用,是实现法律公平正义的逻辑前提。
Ⅲ. 权利和义务的关系 (The Relationship between Rights and Obligations)
- 核心: `对立统一、相互依存`。
权利和义务就像是一对“连体婴”,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。
- 三种关系模式:
- `结构上的相关关系`: 一个主体的权利,必然对应着另一个主体的义务。
- `总量上的等值关系`: 整个社会中,权利的总量和义务的总量是相等的。
- `功能上的互补关系`: 权利的实现,需要义务的履行来保障;而义务的设定,又是为了保障权利的实现。
- 法律思维: 强调权利与义务的统一性,是构建稳定、和谐社会秩序的根本要求。它摒弃了“只讲权利不讲义务”的极端个人主义,也反对“只讲义务不讲权利”的专制主义。一个良善的法治社会,必然是一个每个社会成员既能充分享有其法定权利,又能自觉履行其法定义务的社会。这种权利与义务的平衡,构成了社会契合与合作的基石,是实现社会整体利益最大化的必由之路。
法律责任
法律责任:不守规矩的“代价”
Ⅰ. 法律责任产生的原因:为什么你要“背锅”? (The Cause of Legal Responsibility)
承担法律责任,总得有个理由。这个“锅”不能凭空就扣在你头上。法律规定了三种你必须“背锅”的情况。
- A. `违法` (Violation of Law)
核心: 违反了法律设定的义务。
这是最常见的情况。法律不让你干啥,你偏干啥;法律让你干啥,你偏不干啥。比如,刑法禁止杀人,你杀了人,就得承担刑事责任。
- B. `违约` (Breach of Contract)
核心: 违反了合同的约定。
这主要体现在民事领域。咱们签了合同,白纸黑字写得明明白白,结果你到期不还钱,就得承担违约责任。
- C. `法律的特别规定` (Special Legal Provisions)
核心: 一个人既没有违法,也没有违约,但法律硬性规定他得承担责任。
这是最特殊的一种!你可能会觉得很冤枉,“我啥也没干错,凭啥让我背锅?” 咱们来看两个例子就明白了。
- 例子:
`监护人责任`: 你家“熊孩子”在外边闯了祸,砸了邻居家的玻璃。虽然不是你砸的,但因为你是他的监护人,法律特别规定,你得替他赔钱。
`雇主责任`: 你雇了个伙计在外面干活,结果伙计不小心伤了人。虽然不是你伤的人,但因为他是你的雇员,你也得承担责任。
- 法律思维: 这种“无过错的特别责任”,体现了法律在追求社会整体公平和风险分担时的智慧。它深刻认识到,在某些社会关系中(如监护、雇佣),一方(监护人、雇主)虽然没有直接过错,但他们是这段关系中的支配者和受益者,因此也理应承担相应的风险。通过让更有能力承担责任的一方来“买单”,不仅能够使受害者的损失得到及时的填补,也能促使这些支配者加强对被支配者(孩子、员工)的管理和监督,从源头上预防损害的发生。
Ⅱ. 法律责任的归责原则:怎么确定这“锅”该谁背? (Principles of Imputation)
- 是什么? 就是确定责任归属的基本准则。
归责原则,就像是法官在判断“谁该背锅”时,脑子里的“思维模型”。
- A. `责任法定原则`
- 核心: “法无规定不担责”。 也就是说,要让一个人承担法律责任,必须有明确的法律规定作为依据。
- B. `公正原则`
- 核心: 责任的轻重,要和行为的危害程度相适应。
- C. `效益原则`
- 核心: 追究责任,要考虑到社会效果和成本效益。
- D. `责任自负原则`
- 核心: “自己挖的坑自己填”。 谁实施了违法或违约行为,就由谁自己来承担责任。
- 法律思维: “责任自负”是现代法治的基石,是个人自由意志的必然要求。它确立了“行为与责任相统一”的基本归责逻辑,即每个人都是自身行为的第一责任人。这一原则极大地激励了个体对自己行为的审慎和负责,因为你知道,你的每一个选择都伴随着相应的法律后果。它与“无罪不罚”的理念共同构成了法治社会对个体尊严和自由的最高尊重。
Ⅲ. 免责:什么情况下可以“甩锅”? (Exemption from Responsibility)
法律也不是不近人情的。在某些特殊情况下,就算你客观上造成了损害,法律也允许你“免责”,不用背这个锅。
- `免责` vs. `无责` (必考!)
- 无责 (No Responsibility): 指的是你的行为从一开始就是合法的、正当的,根本就不存在“责任”这个问题。
例子: 正当防卫、紧急避险、意外事件。
- 免责 (Exemption from Responsibility): 指的是你的行为本来是违法的,构成了责任,但因为出现了某些法定的特殊理由,法律决定“豁免”你,不再追究了。
- 例子:
`时效免责`: 过了追诉时效或诉讼时效。
`不诉免责`: 检察院决定不起诉。
`自首立功免责`: 因为有自首、立功表现而被从宽处理。
`履行不能免责`: 不是我不想履行,是实在没法履行了。
- `正当防卫`的“尴尬”地位:
这是个理论上的“神仙打架”问题!正当防卫,到底是“无责”(我本来就没错),还是“免责”(我错了但法律原谅我)?
官方教材: 把它当作免责理由。
真题和主流观点: 把它当作无责理由。
- 考试怎么办?
在条件允许的情况下(比如题目选项能区分开),我们优先把它理解为“无责”,因为它更符合法理。
- 法律思维: “免责事由”的存在,体现了法律的灵活性和人道主义精神。它承认,在复杂的社会生活中,存在一些特殊情况,使得严格追究责任会显得不近人情或不符合更高的价值追求(比如鼓励自首、尊重时效带来的社会关系稳定等)。通过设定这些免责条款,法律在维护自身刚性原则和追求个案实质公平之间,取得了一种精妙的平衡,使得法律的实施更具“温度”。
第二章
立法法、法的实施
法的诞生与运行:从“想法”到“现实”
Ⅰ. 立法:法律的“生产车间” (Legislation)
立法,就是制定、修改、废止法律的活动。它就像一个国家的“法律生产车间”,不同的“车间”(立法主体)有不同的生产权限,不能越权生产。
A. 立法体制:谁有权制定“红头文件”?
- 核心:`统一而又分层`
- “统一”体现在: 最终的立法权,统一由中央(全国人大及其常委会)掌握。
- “分层”体现在: 中央在不同层级上,又授予了不同的主体一定的立法权限。
这就像一个金字塔,全国人大在塔尖,地方人大、政府在下面,各司其职。
- B. 立法权限的划分 (必考!重中之重!)
这是本章最难、也最爱考的地方!到底哪些事,必须由“中央”说了算,地方不能随便插手?
- `中央专属立法权` (只能由全国人大及其常委会制定“法律”)
1. 国家主权事项: 如国籍、外交、国防。
2. 基本政治权利: 规定公民的基本政治权利和义务。
3. 司法制度: 规定犯罪与刑罚、诉讼制度、仲裁制度等。
4. 基本经济制度: 比如国家最根本的财政、税收、金融、外贸制度。
- 高能陷阱大揭秘:
- `税收`:
- 开征税种、确定税率、税收征管这些基本制度,必须由法律规定。
- 但是! 全国人大可以授权国务院,就某些税收事项先制定行政法规进行试点。
- `诉讼和仲裁`:
- 这两个都属于中央专属立法权,地方绝对不能制定与诉讼、仲裁相关的任何地方性法规。
- 法律思维: 将这些关乎国家统一、主权完整、公民基本权利和市场经济基础的核心事项,统一收归中央专属立法,是为了维护国家法制的统一和尊严。如果允许各地自行规定犯罪、税收和诉讼程序,必然会导致地方保护主义和法律适用的混乱,动摇国家的根基。这种“中央集权”与“地方分权”相结合的立法体制,既保证了国家根本制度的统一,又给予了地方因地制宜的立法空间,是符合我国国情的制度选择。
Ⅱ. 法的实施:如何让“纸上的法”活起来? (The Implementation of Law)
法律制定出来,只是第一步。更重要的是,如何让它在社会生活中得到遵守和执行。
- A. 法的遵守 (Legal Compliance)
- 核心: 指的是所有国家机关、社会组织和公民,都依照法律的规定,行使权利和履行义务。
- `守法`是法的实施的`基本前提`。
- B. 法的执行 (行政执法) (Law Enforcement)
- 核心: 指的是国家行政机关及其公职人员,依法管理国家和社会事务的活动。
咱们平时说的“执法”,主要是指公安、城管、市场监督管理局这些行政机关的活动。
- C. 法的适用 (司法) (Law Application)
- 核心: 指的是国家司法机关(法院和检察院),依法处理具体案件的活动。
司法是法的实施的“最后一道防线”,也是最关键的环节。
- 司法的两大基本要求:
- `正确`: 认定事实清楚,适用法律准确。
- `合法`: 遵守法定程序。
- D. 法律监督 (Legal Supervision)
- 核心: 对各种法律活动的合法性进行监督。
- 监督的主体:
- 国家机关的监督: 人大监督、政协监督、监察委监督、检察院监督等。
- 社会监督: 公民监督、舆论监督等。
- 法的实施各环节的关系
- 守法是基础,执法、司法、监督是保障。
- 法律思维: 一个国家的法治水平,不仅取决于它有没有完备的法律(立法),更取决于这些法律在多大程度上得到了有效的实施。守法、执法、司法、监督这四个环节,共同构成了一个完整、闭环的法律运行体系。守法是常态,执法和司法是常态的保障,而监督则是对整个体系的纠错和校准。只有当这四个环节都能良性运转时,才能真正实现“法律的生命在于实施”,将纸面上的正义,转化为现实生活中的秩序和公平。
法适用的一般原理
法适用的一般原理:法官的“断案心法”
Ⅰ. 法律解释:如何读懂“天书”般的法条? (Legal Interpretation)
法律条文往往写得高度概括,甚至有点“佶屈聱牙”。怎么把它翻译成我们能听懂的“人话”,并且准确地适用于具体的案情?这就需要用到“法律解释”这个工具箱。
- A. 解释的分类 (Types of Interpretation)
- 按`主体`分类:
- `立法解释` (Legislative): 由全国人大常委会作出的解释。它的效力等同于法律!
- `司法解释` (Judicial): 由最高法、最高检作出的解释。它的效力也等同于法律。
- `行政解释` (Administrative): 由政府部门作出的解释。它的效力低于法律和行政法规。
- 按`方法`分类 (必考!重中之重!):
这是法官在解释法条时,脑子里必须掌握的“五大神功”。
- 1. `文义解释` (Literal Interpretation):
- 核心: 严格按照法律条文的字面意思来解释。这是所有解释方法中最优先使用的方法。
- 2. `体系解释` (Systematic Interpretation):
- 核心: 把一个法条放到整部法律、甚至整个法律体系中去理解它的含义,确保不发生逻辑矛盾。
- 3. `历史解释` (Historical Interpretation):
- 核心: 探究这个法条在制定当时的“初心”是什么,也就是立法者当初到底想解决什么问题。
- 4. `目的解释` (Teleological Interpretation):
- 核心: 探究这个法条在当下这个时代,应该实现什么样的目的和价值。
- 5. `合宪性解释` (Constitutional Interpretation):
- 核心: 当一个法条有两种以上的解释可能时,必须选择那个更符合宪法精神的解释。
- 法律思维: 法律解释的多种方法,构成了司法裁判的核心技术。它既要求法官通过文义、体系、历史解释来尊重法律的客观文本和立法者的原意,维护法律的稳定性和确定性;又允许法官通过目的解释来回应社会的发展和变迁,赋予法律与时俱进的生命力。而合宪性解释则为所有解释活动确立了一个最高的价值准绳,确保任何法律的适用都不得偏离国家的根本大法。这套解释学工具,是连接“僵化的法条”与“鲜活的案情”之间的桥梁,是实现个案正义的必由之路。
Ⅱ. 法律论证:如何说服别人你的判决是对的? (Legal Argumentation)
- 是什么? 就是在判决书里“讲道理”,阐述判决的理由。
- 核心: `三段论` (Syllogism)
- `大前提`: 法律规范(法条是怎么规定的)。
- `小前提`: 案件事实(这个案子发生了什么)。
- `结论`: 判决结果(根据法条,这个案子应该这么判)。
- 法律思维: 强调法律论证和“三段论”逻辑,是为了让司法判决“讲道理、可检验、能服人”。它要求法官的每一个结论,都必须建立在清晰的法律依据和严密的逻辑推理之上,而不是个人的武断和偏好。这种理性的、可复制的论证过程,不仅是作出公正判决的方法保障,更是向社会公众展示司法理性和权威的重要方式,是法治社会赢得人民信赖的根本所在。
Ⅲ. 法律漏洞及其填补:当法律“沉默”时怎么办? (Legal Loopholes and Their Filling)
立法者不是神,不可能预见到未来会发生的所有事情。当出现一个新情况,法律压根就没有规定时,这就叫“法律漏洞”。
- 漏洞的识别:`法律的计划与现实的背离`
怎么判断是不是漏洞?就看法律的“初心”是不是被打乱了。比如,法律规定“所有机动车都得年检”,但忘了规定“电动车”要不要检。如果把电动车排除在外,会破坏“保障交通安全”这个立法初心,那这就构成了一个漏洞。
- 漏洞的填补方法 (必考!):
- 1. `类推适用` (Analogy):
- 核心: 借用法律中最相类似的规定来处理当前案件。
- 高能陷阱 (与“准用性规则”的区别):
- 准用: 是法律自己明确规定“参照适用某某条款”。这是有依据的。
- 类推: 是在法律没有任何规定的情况下,法官自己去找一个最像的规定来“比照办理”。这是不得已的。
- 2. `目的性扩张与限缩` (Teleological Expansion and Restriction):
- 扩张: 把一个法条的适用范围,作超出字面意思的扩大解释,以包含某个新情况。
- 限缩: 把一个法条的适用范围,作小于字面意思的限制解释,以排除某个特殊情况。
- 3. `当然解释` (A Fortiori):
- 核心: “举轻以明重”或“举重以明轻”的逻辑推理。
- 刑法的“绝对禁区”:
- `禁止不利于被告人的类推解释`
- 法律思维: 在所有部门法中,刑法对“漏洞填补”的限制是最严格的。“罪刑法定”原则要求,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。禁止对被告人做不利的类推,就是“罪刑法定”原则最极致的体现。这是为了保障公民最基本的人身自由和安全,防止司法机关滥用权力,随意扩张刑罚的范围。它为公民提供了一个最明确、最可预期的行为底线,是现代人权保障和法治文明的基石。
法律推理
法律推理:法官的“逻辑推导术”
Ⅰ. 什么是法律推理? (What is Legal Reasoning?)
- 核心: 法律推理,就是我们说的“内部证成”。 它是一种不质疑前提,只关心逻辑的推导过程。
- 生动比喻:
这就像是咱们上学时做的“几何证明题”。老师给了你几个“已知条件”(大前提、小前提),你不能去怀疑这些条件本身,你的任务,就是运用各种“几何公理”(逻辑规则),一步步地把最终的“结论”给证明出来。
- 在法律中,“已知条件”就是法律规范和案件事实,“几何公理”就是我们下面要讲的各种推理方法,“结论”就是判决结果。
- 法律思维: 法律推理的核心在于形式理性。它追求的是推导过程的逻辑自洽性、确定性和可检验性。通过将司法裁判的过程,转化为一种类似于数学证明的、客观的逻辑推演,法律最大限度地排除了法官个人情感、偏好等主观因素的干扰。这种对形式逻辑的坚守,是防止司法任意、确保同案同判、维护法律确定性和权威性的根本技术保障。
Ⅱ. 演绎推理:从“一般”到“个别” (Deductive Reasoning)
- 是什么? 就是我们最熟悉、也最常用的“三段论”推理。
- 公式:
- 大前提(一般性规则): 所有会飞的都是鸟。
- 小前提(个别事实): 鸽子会飞。
- 结论: 所以,鸽子是鸟。
这是最经典、最可靠的推理方式。只要你的大前提(法条)和小前提(事实)都确定无误,那么你得出的结论就必然是正确的。
- 法律思维: 演绎推理是司法裁判最主要、最常用的推理模式,是法治(Rule of Law)原则在思维方法上的直接体现。它要求法官的每一个判决,都必须能够从一个明确的、在先的法律规则中逻辑地推导出来,而不是凭空创造。这确保了司法裁判的合法性与正当性,使得判决结果具有强大的说服力,是实现法律普遍适用、保障公民权利的基本方法。
Ⅲ. 归纳推理:从“个别”到“一般” (Inductive Reasoning)
- 是什么? 从大量的、个别的现象中,总结出一个普遍的规律。
- 公式:
- 我看到的乌鸦是黑的,我邻居看到的乌鸦是黑的,我朋友看到的乌鸦也是黑的……
- 结论: 我推断,天下乌鸦一般黑。
- 特点:
归纳推理得出的结论,是一种“盖然性”的结论,也就是“很可能”是这样,但不是100%确定。万一哪天真飞出来一只白乌鸦呢?
- 在法律中的应用: 主要用于案件事实的认定。
- 例子: 警察通过一系列零散的证据(比如现场的脚印、嫌疑人的通话记录、目击者的模糊描述),最终“归纳”出一个结论:“张三就是凶手”。
- 法律思维: 在事实认定领域,我们几乎永远无法获得“上帝视角”般的绝对真实。归纳推理承认了这种局限性,它为司法者提供了一种从零散证据到构建完整事实的科学方法。它虽然不能保证结论的绝对必然性,但通过证据链的相互印证和逻辑的严密构建,可以最大限度地接近客观真实。这要求司法者在运用归纳推理时,必须保持高度的审慎,并遵守“证据确实、充分”的最高证明标准,以防止冤假错案的发生。
Ⅳ. 类比推理:从“个别”到“个别” (Analogical Reasoning)
- 是什么? 比较A和B两个事物,发现它们在很多方面都相似,从而推断它们在其他方面也可能相似。
- 公式:
- A案件和B案件在事实、情节上高度相似。
- A案件当年是这么判的。
- 结论: B案件很可能也应该这么判。
- 在法律中的应用:
这就是英美法系“遵循先例”原则背后的思维方式。在我们国家,虽然判例不是正式的法律渊源,但法官在审理案件时,参考最高法院发布的“指导性案例”,就是一种典型的类比推理。
- 法律思维: 类比推理的核心在于追求同类事物的公平对待。通过将当前的案件与已经发生和处理过的类似案件进行比较,有助于法官发现其中的规律,统一裁判尺度,避免“同案不同判”的现象。这对于增强司法裁判的可预测性、维护法律适用的统一性和稳定性、实现法律面前人人平等,具有非常重要的实践意义。
Ⅴ. 当然推理(设证推理):逻辑上的“理所当然” (A Fortiori Reasoning)
- 是什么? 就是我们常说的“举轻以明重”和“举重以明轻”。
它的逻辑是,如果一件更小/更轻的事都要被法律允许或禁止,那么一件更大/更重的事,就“理所当然”地也应该被允许或禁止。
- `举轻以明重`:
- 例子: 法律规定,在公园里“禁止攀折花木”。那么,“把整棵树都给刨了”这种更严重的行为,是不是理所当然地也应该被禁止?当然是!
- `举重以明轻`:
- 例子: 法律允许“正当防卫”可以致人死亡。那么,在防卫中只是把歹徒“打成轻伤”,是不是理所当然地也应该被允许?当然是!
- 法律思维: 当然推理是建立在社会常情常理和价值排序基础之上的一种逻辑推演。它超越了僵化的字面含义,探究法律规则背后所蕴含的价值序列和立法精神。通过这种“理所当然”的推导,法律能够将其调整范围,合理地延伸到那些虽然没有被明确规定、但在逻辑和价值上显而易见的情形中,使得法律的适用更加符合社会的一般认知和公平观念。
法律解释
法律解释:如何读懂“天书”般的法条?
Ⅰ. 什么是法律解释? (What is Legal Interpretation?)
- 核心: 就是对法律条文的含义进行说明的活动。
法律解释,就是“外部证成”的一部分,因为它关心的是我们用来断案的“大前提”(法律规定)本身到底是什么意思,这个前提对不对。 你想啊,法条写得那么言简意赅,如果不解释清楚,张三理解成一个意思,李四理解成另一个意思,那不就乱套了吗?
- `所有案件都需要解释` (必考!):
一个常见的误区是,以为只有疑难复杂的案件才需要法律解释。这是大错特错的!
- 规则: 任何案件,不管是简单的还是复杂的,都离不开对法律含义的说明和理解。 区别只在于,简单案件的解释可能一目了然,而疑难案件的解释过程会更复杂、更有争议而已。
Ⅱ. 解释的分类:谁来解释?怎么解释? (Types of Interpretation)
法律解释,可以按照“谁来解释”(主体)和“怎么解释”(方法)分成两大类。
- A. 按`主体`分类 (Who Interprets?)
- `立法解释` (Legislative Interpretation):
- 解释者: 全国人大常委会。
- 效力: 与法律具有同等效力!
这是“正宫娘娘”作出的解释,地位最高。
- `司法解释` (Judicial Interpretation):
- 解释者: 最高人民法院、最高人民检察院。
- 效力: 在司法实践中,它也具有等同于法律的效力。
- 冲突怎么办? 如果最高法和最高检的解释“打架”了,那就找他们的共同“大家长”——全国人大常委会来最终裁决。
- `行政解释` (Administrative Interpretation):
- 解释者: 国务院及其主管部门(比如教育部、公安部),或者地方政府及其主管部门(比如河南省林业厅)。
- 效力: 低于法律和行政法规。
- 法律思维: 这种按主体划分的、有层级的解释体制,其核心在于维护国家法制的统一和权威。通过明确不同主体的解释权限和效力等级,形成了一个清晰的“金字塔”结构。立法解释作为最高解释,确保了法律的最终解释权掌握在最高国家权力机关手中,防止了法律精神的“走样”。而司法解释和行政解释则在各自的领域内,为法律的实施提供了具体、可操作的指引,增强了法律的适用性。这套体系,是实现中央立法权威与地方、部门实施灵活性相结合的重要制度保障。
- B. 按`方法`分类 (How to Interpret?) - (必考!重中之重!)
这是法官在解释法条时,脑子里必须掌握的“五大神功”。
- 1. `文义解释` (Literal Interpretation):
- 核心: 严格按照法律条文的字面意思、通常含义来解释。
- 地位: 这是所有解释方法中最优先使用的方法,是解释的起点。
- 2. `体系解释` (Systematic Interpretation):
- 核心: 把一个法条放到整部法律、甚至整个法律体系中去理解它的含义,确保不发生逻辑矛盾。
- 3. `历史解释` (Historical Interpretation):
- 核心: 探究这个法条在制定当时的“初心”是什么,也就是“立法原意”。
- 4. `目的解释` (Teleological Interpretation):
- 核心: 探究这个法条在当下这个时代,应该实现什么样的目的和价值。
“历史解释”是回头看,问“过去的人怎么想”;“目的解释”是向前看,问“今天我们应该怎么做”。
- 5. `合宪性解释` (Constitutional Interpretation):
- 核心: 当一个法条有两种以上的解释可能时,必须选择那个更符合宪法精神的解释。
- 地位: 这是所有解释方法的最高准则。
- 法律思维: 这套多维度的解释方法,构成了司法裁判的核心技术和艺术。它既要求法官通过文义、体系、历史解释来尊重法律的客观文本和立法者的原意,维护法律的稳定性和确定性,防止法官任意解释;又允许法官通过目的解释来回应社会的发展和变迁,赋予法律与时俱进的生命力。而合宪性解释则为所有解释活动确立了一个最高的价值准绳,确保任何法律的适用都不得偏离国家的根本大法。这套解释学工具,是连接“僵化的法条”与“鲜活的案情”之间的桥梁,是实现个案正义的必由之路。
法律漏洞
法律漏洞:当法律“沉默”时,法官怎么办?
Ⅰ. 法律漏洞的识别:如何发现法律的“空白”? (Identifying a Legal Loophole)
- 核心:`法律的计划与现实的背离`
怎么判断一个情况是不是“法律漏洞”?关键就看,如果对这个情况不作处理,会不会导致整个法律的“初心”和“计划”被打乱,得出一个极其不合理的结果。
- 生动比喻:
- 法律规定,“所有机动车都必须年检”。但立法的时候,忘了世界上还有“电动车”这个新物种。
- 如果我们因为法条没写“电动车”三个字,就认为所有电动车都不需要年检,那“保障交通安全”这个立法的根本目的(计划)就会被破坏。
- 因此,法律对于“电动车要不要年检”这个问题,就存在一个与立法计划相背离的、不圆满的“漏洞”。
Ⅱ. 漏洞的填补方法:法官的“三大神技” (Methods for Filling Loopholes)
当发现法律有漏洞时,法官不能自己“创造”法律,但他可以运用一些法律解释的方法,把漏洞给“填”上。
- A. `类推适用` (Analogy)
- 核心: 借用法律中最相类似的规定来处理当前案件。
这就像是做菜时,发现菜谱里没写要不要放盐。你不能不放,也不能乱放,你得看看其他类似的、需要提味的菜是怎么做的,然后“比照着”放一点。
- 法律思维: 类推适用是建立在“同类事物相同处理”这一古老的正义观念之上的。它要求法官在面对法律的“沉默”时,不能任意裁判,而是必须在现有的法律体系内,寻找到一个最具有可比性的、最能体现立法精神的规则作为参照。这既填补了法律的空白,又确保了司法裁判的逻辑一贯性和体系和谐性,避免了因法官的个人创造而破坏整个法律大厦的根基。
- B. `目的性扩张` (Teleological Expansion)
- 核心: 把一个法条的适用范围,作超出字面意思的扩大解释,以包含某个新情况。
- 例子:
- 法律规定“禁止在公园内携带犬只”。
- 有人带了只“宠物猪”进公园。
- 解释过程: 这条法律的“目的”,是为了维护公园的安宁和卫生。从这个目的出发,携带“宠物猪”和携带“犬只”所造成的潜在影响是相似的。因此,我们可以对“犬只”这个词进行“目的性扩张”,把它解释为包括“宠物猪”在内的、可能影响公共秩序的动物。
- 法律思维: 目的性扩张是法律适应社会发展的重要工具。当社会出现新的现象,而法律的字面含义又过于狭窄时,它允许法官超越僵化的文本,探究法律背后真正的立法目的和价值追求,从而将新的社会关系纳入到法律的调整范围之内。这种方法使得法律能够保持一种开放和发展的姿态,避免了因法律的滞后性而导致社会失范。
- C. `目的性限缩` (Teleological Restriction)
- 核心: 把一个法条的适用范围,作小于字面意思的限制解释,以排除某个特殊情况。
- 例子:
- 还是那条“禁止携带犬只入内”的规定。
- 一个盲人,带着他的导盲犬进入了公园。
- 解释过程: 这条法律的目的是“维护安宁”,但它还有一个更高的价值需要遵守,那就是“保障残疾人权益”。导盲犬不是普通的宠物,而是残疾人生活不可或缺的辅助工具。如果禁止导盲犬入内,将严重损害残疾人的合法权益,这与法律追求的更高阶的正义价值相悖。因此,我们必须对“犬只”这个词进行“目的性限缩”,把它解释为“不包括导盲犬在内的普通犬只”。
- 法律思维: 目的性限缩是实现个案实质正义的“安全阀”。它深刻认识到,任何一个普遍性的规则,在面对极端、特殊的个案时,都可能显得过于僵硬甚至不公。通过赋予法官在特定情况下“限缩”解释的权力,法律允许司法者在严格遵守法律文本和追求个案公平正义这两个价值发生冲突时,能够作出更符合社会良知和根本法精神的判断。这是防止“合法而不合理”的恶法出现,确保法律最终服务于“人”的根本目的的重要保障。
- `刑法的“绝对禁区”`:
- 规则:`禁止不利于被告人的类推解释和目的性扩张`
- 法律思维: 在所有部门法中,刑法对“漏洞填补”的限制是最严格的。“罪刑法定”原则要求,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。禁止对被告人做不利的类推或扩张解释,就是“罪刑法定”原则最极致的体现。这是为了保障公民最基本的人身自由和安全,防止司法机关滥用权力,随意扩张刑罚的范围。它为公民提供了一个最明确、最可预期的行为底线,是现代人权保障和法治文明的基石。
第三章
法的起源、法的历史发展、法的传统
法的起源、发展与传统:法律的“前世今生”
Ⅰ. 法的起源:法律,是怎么从“无”到“有”的? (The Origin of Law)
- A. 原始社会的“行为规范”
- `习惯` (Custom):
在没有国家、没有警察的原始社会,人们靠什么来维持秩序呢?靠的就是“习惯”。 比如,“打到的猎物要平分”、“部落内部不能通婚”,这些都是长期生活中自发形成的、大家都认可的“老规矩”。
- B. 法的产生 (The Emergence of Law)
- 核心标志: `国家的产生`
- 演变过程:
1. 第一次大分工: 畜牧业与农业分离。
2. 第二次大分工: 手工业与农业分离。
3. 结果: 出现了私有制和阶级。
4. 最终: 掌握生产资料的统治阶级,为了维护自己的利益,建立了国家,并把那些对自己有利的“习惯”,用国家的强制力固定下来,于是,法就诞生了!
- 法律思维: 法的起源理论深刻地揭示了法律与国家权力的同源性。法律不是源于神明或抽象的理性,而是源于社会经济发展的客观进程和阶级斗争的现实需要。它从诞生之初,就不是一个“中立”的工具,而是作为统治阶级维护其统治秩序和经济利益的核心手段而存在的。理解这一点,是我们用马克思主义立场、观点和方法分析一切法律现象的根本出发点。
Ⅱ. 法的历史发展:法律的“四世同堂” (The Historical Development of Law)
人类历史上,根据生产关系的不同,法律也呈现出四种不同的历史类型,就像一个“四世同堂”的大家庭。
- `奴隶制法`: 最野蛮、最残暴的法,公开承认人与人之间的不平等。
- `封建制法`: 带有森严的等级特权,“官”和“民”适用完全不同的法律。
- `资本主义法`: 首次在形式上确立了“法律面前人人平等”和“私有财产神圣不可侵犯”的原则。
- `社会主义法`: 以公有制为经济基础,真正代表最广大人民根本利益的、最高历史类型的法。
Ⅲ. 法的传统与继受:法律的“血脉”与“传承” (Legal Tradition and Reception)
法律和人一样,也有自己的“家族”和“血统”。当今世界,主要有两个最大的“法律家族”。
- A. `两大法律“家族”:法系` (Legal Families)
- `大陆法系` (Civil Law System):
- “老祖宗”: 古罗马法。
- 特点:
- 重视成文法典,喜欢搞系统化、体系化的法典。
- 法官主要是适用法律,而不是创造法律。
- 代表国家: 法国、德国、日本,以及我们中国。
- `英美法系` (Common Law System):
- “老祖宗”: 英国中世纪的判例。
- 特点:
- 重视判例,遵循“遵循先例”原则。
- 法官的地位很高,可以在判决中“造法”。
- 代表国家: 英国、美国、加拿大、澳大利亚等。
- B. `法的继受`:如何向“别人家的法律”学习? (Legal Reception)
- 是什么? 就是一个国家的法律,在发展的过程中,吸收、借鉴、采纳其他国家法律的制度、原则和概念。
- 两种“学习”方式 (必考!):
- `法的移植` (Legal Transplantation):
- 核心:`横向的、空间上的借鉴`
这就像是“跨国婚姻”。 我们看中了德国民法典的严谨、法国刑法典的清晰,就把它们的好东西“娶”过来,经过改造,变成我们自己法律的一部分。比如,我们制定《民法典》,就大量借鉴了德国民法典的体系和概念。
- `法的继承` (Legal Inheritance):
- 核心:`纵向的、时间上的传承`
-这就像是“继承家产”。 我们今天的法律,不是凭空产生的,它继承了中国古代、民国时期,甚至革命根据地时期那些法律制度中的“优秀基因”。
- 继承的原则: 必须是批判性继承。 要“取其精华,去其糟粕”,绝不能全盘照搬。比如,封建法里那些维护等级特权的东西,我们就要坚决抛弃;但像“亲亲相隐”(允许亲属之间在一定程度上包庇)这种体现人伦精神的合理内核,就可以经过改造后予以借鉴。
- 法律思维: “法的移植”和“法的继承”共同构成了一个国家法律发展的两大动力源。“继承”确保了我们的法律能够植根于本民族的历史文化土壤,具有深厚的正当性基础和国民认同感,避免了“全盘西化”的历史虚无主义。而“移植”则让我们能够以一种开放、包容的姿态,学习和借鉴人类法治文明的一切优秀成果,避免了“闭门造车”的固步自封。正是这种“立足传统”与“放眼世界”相结合的辩证思维,才推动着中国特色社会主义法治体系不断地走向成熟和完善,为中华民族的伟大复兴提供了坚实的制度保障。
法的现代化、法治理论
法的现代化与法治理论:走向“善治”的道路
Ⅰ. 法的现代化:让法律跟上时代的脚步 (Legal Modernization)
- 是什么?
现代化可不仅仅是盖高楼、用手机这么简单!它是一场从物质到精神、从制度到观念的全面社会变革。 而法的现代化,就是要让我们的法律制度,能够跟上这个时代的脚步,和我们现代化的生活方式相匹配。
- A. 两种“现代化”的路径
- `内源性现代化`:
- 特征: 主要是依靠自身内部的力量,自发地、渐进地走向现代化。
- 代表: 英、美、法等西方国家。
- `外源性现代化`:
- 特征: 主要是受到外部强大文明的冲击和影响,被动地、带有移植和借鉴性质地走向现代化。
- 代表: 咱们中国,以及日本、土耳其等国家。
- B. 外源性现代化的“最大困境” (必考!)
- 困境:`观念的阻碍`
- 核心: 本土的传统法律文化,与外来的现代法治观念之间,会产生剧烈的冲突和矛盾。
- 法律思维: 一个国家的法律制度,绝不是简单的“拿来主义”就能成功的。外来的先进法律制度,必须与本民族深厚的历史文化传统进行深度的融合与调和,才能真正地“生根发芽”。 这种融合的困难,是所有外源性现代化国家都必须面对的核心挑战。而我们今天要讲的习近平法治思想,其伟大的历史意义之一,就在于它成功地将马克思主义法学理论(外来观念)与中国具体的法治实践和优秀的传统法律文化(本土传统)相结合,为解决这个“观念阻碍”的千年难题,提供了中国方案。
- C. 现代法律的“三大标志”
- 1. `法律与道德的适度分离`:
传统社会是“家国一体,礼法不分”。 而现代法律,必须从道德的怀抱中“断奶”,获得自己独立的品格。 法律管行为,道德管内心,各司其职。
- 2. `对现代价值的确认和保障`:
- 核心: 法律必须以保障自由、平等、民主、人权这些现代核心价值为己任。
- 3. `法律形式的现代化`:
- 核心: 法律的结构要体系化,语言要精确化,技术要专业化。
Ⅱ. 法治理论:从“人治”到“法治”的伟大跨越 (Rule of Law Theory)
法治,这个词我们天天听,但它到底是什么意思?它和另一个词“法制”有什么区别?这是本章最核心、也最容易混淆的概念!
- A. `法治` vs. `法制` (必考!)
- `法制` (Legality / Rule by Law):
- 核心: 强调的是“有法可依”,国家有一套法律制度就行了。
- 生动比喻: “法制”就像是一把“刀”。这把刀本身是中立的,统治者可以用它来维护社会秩序,也可以用它来镇压人民。它只是一个工具。
- `法治` (Rule of Law):
- 核心: 不仅要求“有法可依”,更要求这套法律本身是“良法”,并且法律要具有至高无上的权威,任何组织和个人(包括国家自己)都必须在法律之下活动。
- 生动比喻: “法治”不仅要求有“刀”,还要求这把刀必须是一把“正义之刀”,而且所有人都必须服从于这把刀的规则,包括铸刀人自己。它是一种治理国家的理念和状态。
- B. 法治的六大核心要素 (The 6 Elements of Rule of Law)
- `法律至上`: 法律是最高权威。
- `权力制约`: 权力必须受到法律的约束和监督。
- `权利保障`: 法律的根本目的是保障公民的权利。
- `正当程序`: 权力的行使必须遵循公正、公开的法定程序。
- `法律面前人人平等`: 不因身份、地位、财富而有差别。
- `司法独立`: 司法机关依法独立行使审判权、检察权,不受干涉。
- 法律思维: 从“法制”到“法治”的跨越,是人类政治文明的重大进步。它标志着国家治理模式,从“以权力为中心”向“以法律为中心”的根本性转变。在“法制”下,法律可能只是统治者手中的工具;而在“法治”下,法律成为了包括统治者在内的所有人都必须服从的最高准则。这种“将权力关进制度的笼子里”的思维,是防止独裁、保障人权、实现国家长治久安的根本制度保障,是现代国家治理体系和治理能力现代化的核心标志。
第四章
法与社会
法与社会:法律的“根”与“果”
Ⅰ. 法与社会相互作用的两种模式
法律和社会,就像是“鸡生蛋”还是“蛋生鸡”的关系,谁决定谁?法学界主要有两种不同的看法。
- A. `社会中心的法律观`
- 核心:`社会决定法律`
- 代表人物: 孟德斯鸠、萨维尼、马克思。
- 生动比喻: 法律就像是一面镜子,它只能反映出社会既有的经济、政治、文化的面貌,而不能创造它。
- 法律思维: 这一观点强调了法律的客观性和被动性。它要求立法者必须尊重社会发展的客观规律和民情民意,不能脱离现实去“闭门造车”。任何试图用法律去强行扭转社会根本结构的尝试,最终都将被证明是徒劳的。这为我们理解法律的局限性,坚持实事求是的立法原则,提供了深刻的理论基础。
- B. `国家中心的法律观`
- 核心:`法律改造社会`
- 代表人物: 边沁、奥斯丁、凯尔森。
- 生动比喻: 法律就像一个铁锤,国家(立法者)可以用它来主动地、强力地去塑造和改造社会。
- 法律思维: 这一观点强调了法律的主动性和工具性。它承认法律是国家实现其治理目标、推动社会变革的强大杠杆。在社会转型期,国家可以通过制定具有前瞻性的法律,来引导新的社会规范的形成,破除旧的利益格局,从而引领整个社会向着预设的目标前进。这为我们理解法律在社会改革中的能动作用,提供了重要的理论支撑。
- C. `两种观点的关系`
- `辩证统一`: 社会既决定着法律,法律也反作用于社会。
- 核心: 在一个正常的社会里,法律更多的是扮演“镜子”的角色;而在一个剧烈变革的社会里,法律则更多地会扮演“铁锤”的角色。
Ⅱ. 法的作用:法律到底能干啥?
法律对社会的作用,可以分为“规范作用”和“社会作用”两大类。这可是考试的绝对重点,特别是“规范作用”的“五指山”,必须背过!
- A. `规范作用` - 对“人”的作用
- 是什么? 指的是法律通过规定人们的权利和义务,直接对人的行为产生的影响。
- “五指山” (必考!):
1. `指引`:
- 核心: 法律为我们的行为提供了“导航”。
- 分类: `个别指引`(判决书只对张三有效)和`规范指引`(交通法对所有人都有效)。
2. `评价`:
- 核心: 法律为我们的行为提供了一个“打分”的标准,告诉我们什么是合法的,什么是违法的。
3. `教育`:
- 核心: 通过法律的宣传和实施,让人们知道什么是对的,什么是错的。
- 分类: `正面教育`(奖励好人好事)和`反面教育`(惩罚坏人坏事)。
4. `预测`:
- 核心: 法律让我们能够预测到自己行为的后果,以及他人行为的后果。
5. `强制`:
- 核心: 用国家暴力作为后盾,制裁违法行为。
- B. `社会作用` - 对“社会”的作用
- 是什么? 指的是法律在实现其规范作用的基础上,对整个社会产生的宏观影响。
- 主要包括:
- 维护阶级统治。
- 维护社会秩序。
- 执行社会公共事务。
- 法律思维: “规范作用”和“社会作用”的区分,揭示了法律影响社会的双重路径。规范作用是微观的、直接的,它作用于每一个个体,通过塑造人的行为模式,来实现法律的意图。而社会作用则是宏观的、间接的,它是在无数个体行为被规范的基础上,所呈现出的一种整体性的社会效果。一个国家的法治建设,必须同时在这两个层面着力,既要让每一个公民都感受到法律的指引和约束(规范作用),又要确保整个法律体系能够有效地维护社会稳定、促进社会发展(社会作用)。
Ⅲ. 法与和谐社会
我们国家提出要构建“和谐社会”,那法律在这个过程中,应该扮演一个什么样的角色呢?
- 法律的角色:
- `制度保障`: 为和谐社会的构建,提供最根本的制度框架。
- `矛盾化解器`: 通过调解、仲裁、诉讼等方式,和平地解决社会矛盾。
- `利益平衡器`: 协调不同社会群体之间的利益冲突。
- `秩序维护者`: 惩治犯罪,维护社会的基本秩序。
- “和谐司法”理念 (必考!):
- 是什么? 指的是在司法活动中,不能仅仅机械地适用法条,还要综合考虑“天理、国法、人情”。
- 核心:`能动司法`
- `能动`体现在: 法官在办案时,要主动地去了解案件背后的社会背景,积极地去化解双方的矛盾,追求一个案结、事了、人和的最佳社会效果,而不仅仅是作出一份在法律上“没毛病”的判决。
- 法律思维: “和谐司法”理念的提出,是对传统“不告不理”的消极司法观念的一次重大突破。它要求现代法官,不仅要做一个被动的“法律适用机器”,更要做一个主动的“社会矛盾化解者”。这种理念,将司法的最终目标,从单纯地实现个案的法律正义,提升到了促进整个社会和谐稳定的更高层面。这对于增强司法裁判的社会认同度、从根本上减少社会矛盾、推进国家治理体系和治理能力现代化,具有极其深远的影响。
补充专题:立法法
立法法:谁有权制定法律?法律之间谁大谁小?
Ⅰ. 立法权限的划分:谁的“地盘”归谁管?
咱们国家的立法权,就像一个“金字塔”,不同的层级,有不同的权力。
- A. `中央专属立法权`
- 权力主体: 只有全国人大及其常委会才能制定“法律”。
- 专属事项 (只能由“法律”规定,行政法规、地方性法规都不能插手!):
1. 国家主权事项: 比如国籍、外交、国防。
2. 公民基本权利: 限制人身自由的强制措施和处罚、剥夺公民政治权利。
3. 基本经济制度: 比如税收的基本制度(开征税种、确定税率、税收征管)。
4. 司法制度: 规定犯罪与刑罚、诉讼制度、仲裁制度。
- 法律思维: 将这些关乎国家根本、社会基础和公民核心权利的事项,统一收归中央专属立法,是为了维护国家法制的统一和尊严。如果允许各地自行规定犯罪、税收和诉讼程序,必然会导致地方保护主义和法律适用的混乱,动摇国家的根基。这体现了在单一制国家结构下,中央对核心立法权的绝对掌控,是国家统一和稳定的根本制度保障。
- B. `地方立法权`
- 权力主体: 省级和设区的市级人大及其常委会(制定地方性法规)、政府(制定地方政府规章)。
- 立法范围: 只能在不与中央立法相抵触的前提下,就地方性事务作出规定。
- 高能陷阱: `县级`有没有立法权?绝对没有!
- C. `中央与地方的授权立法`
- `对国务院的授权`:
- 核心: 全国人大及其常委会,可以在某些领域授权国务院,就本应由“法律”规定的事项,先制定行政法规进行试点。
- 禁区: 但像“犯罪和刑罚”、“限制人身自由”这些最核心的事项,是绝对不能授权的。
- `对地方的授权`:
- 核心: 只有国务院可以向省级政府授权,就某些行政管理事项制定地方政府规章。
- 法律思维: 授权立法制度,是中央集权与立法效率之间的一种平衡。它承认在社会快速发展时期,如果事事都等全国人大立法,可能会跟不上时代节奏。通过授权,可以让行政机关先行先试,为后续的正式立法积累经验、探索道路。但同时,又通过严格限定“授权范围”和“禁区”,确保了国家的核心立法权不会被旁落,体现了立法过程中的原则性与灵活性相结合。
Ⅱ. 法律效力的冲突与适用:当“红头文件”打架了怎么办? (Conflict and Application of Laws)
不同的法律文件之间,就像是官场上的官员,有级别高低之分。当它们对同一件事的规定不一样时,就得按“官大一级压死人”的规矩来办。
- A. `效力层级“金字塔”`
- 塔尖: 宪法
- 第二层: 法律
- 第三层: 行政法规
- 第四层: 地方性法规 / 部门规章
- 第五层: 地方政府规章
- B. `法律冲突的解决规则` (必考!)
- `上位法优于下位法`:
- 核心: “官大的”说了算。比如,地方性法规的规定和法律的规定不一致,那必须听法律的。
- `特别法优于一般法`:
- 核心: “特殊规定”优先于“通用规定”。比如,《劳动合同法》和《民法典》对同一件事有不同规定,优先适用更具体的《劳动合同法》。
- `新法优于旧法`:
- 核心: 对同一事项,新的规定覆盖旧的规定。
- “王见王”的终极对决 (当“特别法”遇上“新法”):
这是最难的情况!如果一部旧的“特别法”,和一部新的“一般法”打起来了,听谁的?
- 规则:`找爸爸`!
- 解读: 这种情况,制定这两个法律的机关自己也决定不了,必须报请他们的共同“上级”——全国人大常委会来最终裁决。
- C. `溯及力`问题:新法能不能管“旧事”?
- 核心原则:`法不溯及既往`
- 解读: 新的法律,原则上只对它生效之后发生的事情有效,不能用今天的规定,去惩罚昨天的行为。
- 例外:`有利溯及`
- 规则: 如果新的规定不是增加当事人的义务或剥夺其权利,而是为了更好地保护其权益,那么就可以“溯及既往”。
- 例子: 刑法中的“从旧兼从轻”原则。
- 法律思维: “法不溯及既往”是现代法治的基石性原则。它为所有社会成员提供了一种最根本的行为安全感和可预期性。如果法律可以随意地“穿越”回去惩罚过去的行为,那人们将无所适从,不知道自己今天的行为,在明天会不会突然变成违法的。通过确立这一原则,法律确保了其规则的稳定性和公信力,是保障公民权利、防止国家权力任意扩张的最重要的“防火墙”。而“有利溯及”的例外,则体现了法律在追求秩序稳定的同时,也饱含着人道主义的关怀和对公民权益最大化的追求。
宪法学
方法论
宪法学方法论:解读“根本大法”的四把“钥匙”
Ⅰ. 规范分析方法:宪法是怎么“写”的?
- 核心: 把宪法当作一个精密的法律文本来研究,分析它的条文、结构和逻辑。
- 关注点:
- 宪法规范的分类: 哪些是原则性规定?哪些是具体的权利义务规定?
- 宪法规范的效力: 宪法作为根本法,它的效力是如何体现的?
- 宪法规范的实现: 如何通过具体的制度(比如宪法审查)来保证宪法的实施?
- 生动比喻:
规范分析,就像一个“文字学家”在研究一篇传世的经典文章。他会仔细地分析这篇文章的每一个字、每一个词、每一个句子的含义,以及段落与段落之间的逻辑关系,从而准确地把握这篇文章到底在说什么。
- 法律思维: 规范分析是宪法学研究的基石。它强调对宪法文本的客观、严谨和忠实,是保证宪法解释和适用不偏离其原意、维护宪法作为国家根本法稳定性和权威性的根本方法。只有先把宪法“是什么”这个问题搞清楚了,我们才能进一步探讨它“好不好”以及“如何变得更好”。
Ⅱ. 历史分析方法:宪法是怎么“长”成的?
- 核心: 将宪法置于历史的长河中,去探究其产生、演变和发展的过程。
- 关注点:
- 不同历史时期的宪法,反映了当时怎样的社会背景和政治诉求?
- 我们的“八二宪法”是如何一步步修改、完善,发展到今天的?
- 生动比喻:
历史分析,就像一个“传记作家”在为宪法写一本传记。他会告诉你,宪法这个“伟人”,他的“童年”是什么样的(清末预备立宪),他的“青年时代”经历了哪些波折(民国宪法),最终是如何在“新中国”这个时代背景下,成长为我们今天看到的这个样子的。
- 法律思维: 历史分析方法让我们深刻认识到,宪法不是一个静态的、凭空创造的文本,而是一个动态的、在特定历史文化土壤中生长出来的“生命体”。理解宪法的历史,有助于我们把握其内在的制度惯性和文化基因。这对于我们立足中国国情,传承优秀制度文明,建设中国特色社会主义宪法体系,具有至关重要的意义,能够避免在宪法发展中犯下“脱离历史、割断传统”的错误。
Ⅲ. 比较分析方法:看看“别人家”的宪法
- 核心: 通过比较不同国家的宪法制度,来发现其异同、优劣,并为本国宪法的发展提供借鉴。
- 关注点:
- 美国的总统制和英国的议会内阁制,各有什么优缺点?
- 德国的宪法审查制度和法国的宪法委员会,对我们有什么启发?
- 生动比喻:
比较分析,就像是“出国考察学习”。我们去看看“邻居”家的房子是怎么盖的,他们的客厅是怎么布局的,厨房是怎么设计的,有哪些好的经验我们可以学过来,又有哪些不适合我们国情的“坑”需要我们避免。
- 法律思维: 比较分析方法为我们提供了一个开阔的国际视野。它让我们明白,在宪法制度的设计上,不存在一个放之四海而皆准的“最优解”,每一种制度都有其特定的历史背景和适用条件。通过审慎、理性地比较和借鉴,我们可以博采众长、为我所用,在充分考虑本国国情的基础上,吸纳人类宪法文明的一切有益成果。这对于推动我国宪法制度的科学化、现代化,更好地融入全球治理体系,具有深远的战略意义。
Ⅳ. 社会学分析方法:宪法在社会中“活”得怎么样?
- 核心: 走出书斋,去考察宪法在现实社会生活中的实际运行状况和效果。
- 关注点:
- 宪法规定的公民权利,在现实中得到了多大程度的保障?
- 宪法设定的国家机构,在实际运行中是否高效、廉洁?
- 普通老百姓对宪法的认知度和认同感如何?
- 生动比喻:
社会学分析,就像是对宪法进行一次全面的“体检”。我们不仅要看它的“设计图纸”(宪法文本)有多完美,更要看它这个“机器”在现实中运转起来,是不是真的“动力强劲”、“没有噪音”、“不漏油”。
- 法律思维: 这一方法强调“活的宪法”远比“纸上的宪法”更重要。它将宪法研究的重心,从“应然”的规范世界,拉回到了“实然”的现实社会。通过对宪法实施效果的实证考察,我们可以发现理论与实践之间的差距,诊断出制度运行中的“病灶”。这对于检验宪法实施的成效、评估宪法改革的利弊、推动宪法精神真正深入人心,让宪法从一本高高在上的法典,变成调整社会生活、保障公民权利的鲜活力量,具有不可替代的作用。
第一章
宪法的基本原理
宪法的基本原理:国家的“四大支柱”
Ⅰ. 人民主权原则:这个国家,到底谁说了算?
- 核心: 国家的一切权力,来源于人民,也最终属于人民。
- “主权” vs. “治权” (必考!):
- `主权在民`: 国家最高权力的归属问题。这个权力,永远在全体人民手中。
- `治权在官`: 国家权力的行使问题。人民把治理国家的权力,委托给了我们选举出来的国家机关(比如人大、政府)去具体行使。
- 在我国的体现:
- `人民代表大会制度`: 这是人民行使国家权力的根本政治制度。
- 法律思维: 人民主权原则是现代民主国家正当性的终极来源。它从根本上回答了“谁是国家主人”的问题,将国家权力的合法性,牢牢地建立在人民的同意和授予之上。这一原则彻底否定了“君权神授”、“朕即国家”的专制思想,确立了人民在国家政治生活中的主体地位。它是我们理解一切国家权力配置和运行的“总开关”,任何国家权力的行使,最终都必须向人民负责,并接受人民的监督。
Ⅱ. 基本人权原则:国家必须保障你的哪些“底线权利”?
- 核心: 尊重和保障人权,是宪法的根本任务。
- 权利的分类:
- `第一代人权` (消极权利 / 防御权):
- 核心: 要求国家“不要干什么”,主要是为了防御国家权力的侵犯。
- 代表: 生命权、自由权、财产权等。
- `第二代人权` (积极权利 / 受益权):
- 核心: 要求国家“积极地为我做点什么”,让我能过上更有尊严的生活。
- 代表: 劳动权、受教育权、社会保障权等。
- `第三代人权` (集体人权):
- 核心: 权利的主体不再是个人,而是一个集体。
- 代表: 民族自决权、发展权、和平权、环境权。
- 法律思维: 将“尊重和保障人权”写入宪法,是现代文明国家的核心标志。它标志着国家的根本目的,从单纯地维护统治秩序,转向了以实现和保障人的价值与尊严为中心。人权原则为国家权力的行使,划定了一条不可逾越的价值边界,要求任何法律、政策和国家行为,都必须以是否有利于保障公民基本权利作为最终的评判标准。这构成了现代法治的道德基础和最终归宿。
Ⅲ. 权力制约原则:如何把“权力”关进笼子里?
- 核心: 国家权力必须受到制约和监督,以防止其被滥用。
- “权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”——阿克顿勋爵
- 制约的方式:
- `以权利制约权力`: 通过保障公民的言论、出版、集会、结社、示威等自由,来监督政府。
- `以权力制约权力`:
- 横向制约: 国家机关之间的分工与制衡(比如立法、行政、司法三权分立)。
- 纵向制约: 中央与地方之间的权力划分。
- 法律思维: 权力制约原则是防止专制、保障自由的根本制度设计。它基于对人性的深刻洞察,承认任何不受约束的权力都必然有被滥用的倾向。因此,一个良善的政治制度,必须像设计精密仪器一样,通过权力的分割、制衡与监督,形成一个“权力的生态系统”,让权力在相互的牵制中保持平衡,不敢越雷池一步。这构成了现代宪政的核心智慧,是实现“把权力关进制度的笼子里”的根本路径。
Ⅳ. 法治原则:是“人说了算”,还是“法说了算”?
- 核心: 法律是国家的最高权威,任何组织和个人都必须在法律之下活动。
- `法治` vs. `人治` (必考!)
- `人治`: 依靠个别统治者的英明、德行来治理国家,人大于法。
- `法治`: 依靠良善、稳定的法律制度来治理国家,法大于人。
- 法治的两大核心要求:
- `实质法治`: 法律本身的内容必须是“良法”,必须尊重和保障人权。
- `形式法治`: 法律必须具有普遍性、稳定性、明确性,并且要被严格遵守。
- 法律思维: 从“人治”到“法治”的转变,是人类政治文明最伟大的飞跃之一。它将国家治理的基础,从不确定的、个别的“人的德行”,转向了确定的、普适的“制度规则”。在“人治”社会,国家的命运系于一人之身,充满风险;而在“法治”社会,国家则依靠一套稳定的制度进行自我运转,能够实现长治久安。确立“法治原则”,就是为国家的发展,提供一个最稳定、最可靠、最可预期的制度轨道,是实现国家治理体系和治理能力现代化的根本标志。
第二章
国家的基本政治经济文化及社会制度
国家的基本制度:一幅宏伟的“国家蓝图”
Ⅰ. 基本政治制度:这个国家,谁是老大?谁来当家? (Basic Political System)
政治制度,核心就是解决两个问题:“国体”和“政体”。这可是考试的绝对重点,必须分清楚!
- A. `国体` (State System)
- 核心问题: `谁是国家的主人?`
- 我国的国体: `人民民主专政`
这句话你这么理解:“对人民”,我们搞“民主”;“对敌人”,我们搞“专政”。
- 本质: `无产阶级专政`
- 领导阶级: `工人阶级`
- 阶级基础: `工农联盟`
- B. `政体` (System of Government)
- 核心问题: `主人选谁来当“管家”?` 也就是国家权力机关是怎么组织的。
- 我国的政体(根本政治制度): `人民代表大会制度`
- C. 其他重要政治制度
- `中国共产党领导的多党合作和政治协商制度`: 这是一个基本政治制度。
- `民族区域自治制度`: 这是一个基本政治制度。
- `基层群众自治制度`: 这不是基本政治制度,而是一项重要的政治安排。
- 法律思维: “国体”决定“政体”,“政体”反映“国体”。国体是一个国家的阶级本质,决定了这个国家是为谁服务的;而政体则是实现这种服务的组织形式和权力结构。我国的根本政治制度——人民代表大会制度,正是“人民当家作主”这一国体的最直接、最根本的制度体现。通过选举人大代表,人民将国家权力委托给代表去行使,确保了国家的一切权力最终来源于人民、服务于人民,这是我国政治制度正当性的根基。
Ⅱ. 基本经济制度:我们国家的“钱袋子”怎么管? (Basic Economic System)
- 核心: `以公有制为主体,多种所有制经济共同发展`。
- `公有制经济` (社会主义经济):
- `全民所有制经济` (国有经济): 国家的“亲儿子”,是国民经济的主导力量。
- `劳动群众集体所有制经济`: 比如农村的集体经济组织。
- `非公有制经济` (社会主义市场经济的`重要组成部分`):
- `个体经济`、`私营经济`、`外资经济`等。
- `财产权的保护` (必考!)
- `公共财产神圣不可侵犯`: 这是对国家和集体财产的最高级别保护。
- `公民的合法的私有财产不受侵犯`: 这是对个人财产的宪法保障。
- `征收与征用`: 国家为了公共利益的需要,可以征收或征用私人财产,但必须给予补偿。
- 法律思维: 我国的基本经济制度,是社会主义根本制度与市场经济一般规律相结合的伟大创造。它既通过坚持“公有制为主体”,确保了国家对经济命脉的控制力和社会主义的发展方向;又通过鼓励、支持和引导“非公有制经济”的发展,极大地激发了市场活力和社会创造力。而将对公共财产和私有财产的保护同时写入宪法,则为构建一个稳定、公平、可预期的市场经济秩序提供了最根本的制度保障。
Ⅲ. 基本文化与社会制度:我们的“精神家园”与“社会保障”
- A. `文化制度`
- 核心: 发展面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的、科学的、大众的社会主义文化。
这“三个面向”和“三个属性”是答题时的“标准表述”,得记一下。
- B. `社会制度`
- 核心: 建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。
- 包括: 养老、医疗、失业、工伤、生育等。
- C. `国家安全制度`
- 核心: 维护国家安全是一切组织和公民的共同义务。
- “专门机关”:
- 国家安全机关(国安部)
- 公安机关
- 有关军事机关
- 法律思维: 将社会制度和国家安全制度提升到宪法层面进行规定,体现了现代国家治理理念的深化。它不仅关注政治和经济等“硬实力”的建设,也同样重视文化、社保、安全等“软实力”和“基础保障”的构建。这标志着国家治理的目标,从单纯的“富国强兵”,转向了构建一个更加全面、更加安全、更加和谐、人人共享发展成果的现代文明社会。
政府组织和国家结构形式
政权组织与国家结构形式:国家的“权力版图”
Ⅰ. 政权组织形式:横向的“权力分配” (Form of Government Organization)
- 是什么?
说白了,就是在一个同一层级的政府内部(比如都是中央这一级),立法权、行政权、司法权这些不同的权力,是怎么相互“摆放”和“制衡”的。这是一种横向的权力划分。
- 在我国的体现:
- `人民代表大会制度`:
- 核心: 在同一层级,人民代表大会是最高权力机关,它产生其他的国家机关(政府、法院、检察院、监察委),并对它们进行监督。
- 生动比喻: 这就像一个家庭里,“人民”(家长)选举了“人大”(家庭会议的召集人),再由“人大”来决定谁负责做饭(政府),谁负责管钱(法院),谁负责监督大家有没有浪费(监察委)。
- 法律思维: 政权组织形式的核心在于防止权力的滥用。无论是西方的“三权分立”,还是我国的“人民代表大会制度”,其根本目的都是通过在横向层面对国家权力进行分工与制衡,避免任何一个机关的权力一家独大、不受约束。这种以权力制约权力的制度设计,是现代宪政文明的共同智慧,是防止专制、保障公民权利的根本组织保障。
Ⅱ. 国家结构形式:纵向的“权力分配” (Form of State Structure)
- 是什么?
这个好理解,就是看中央和地方之间的关系是怎么样的。权力是高度集中在中央,还是下放给了地方?这是一种纵向的权力划分。
- A. `单一制` (Unitary System)
- 特征:
- `一个主权`: 整个国家只有一个统一的主权。
- `一部宪法`: 只有一部对全国有效的宪法。
- `一套法律体系`: 地方的立法不能和中央的法律相抵触。
- `中央集权`: 地方的权力来源于中央的授予,中央可以随时收回。
- 代表国家: 法国、日本,以及我们中国。
- 法律思维: 单一制国家结构,最核心的价值追求是维护国家的统一和法制的完整。它通过将最高主权和核心立法权牢牢掌握在中央手中,确保了国家政令畅通、步调一致。这对于一个民族众多、地域辽阔、历史悠久的大国来说,是防止地方割据、维护国家统一和民族团结的最重要的制度保障。
- B. `联邦制` (Federal System)
- 特征:
- `主权分享`: 中央(联邦)和地方(州、邦)各自拥有部分主权,像是一个“国家联盟”。
- `两套法律`: 既有联邦的宪法和法律,各个州也有自己的宪法和法律。
- `权力划分`: 中央和地方的权力划分,是由联邦宪法明确规定的,中央不能随意干涉地方的权力。
- 代表国家: 美国、德国、俄罗斯。
- 法律思维: 联邦制国家结构,最核心的价值追求是保障地方的自主性和多样性。它通过宪法明确划分中央与地方的权力边界,使得各个地方(州)能够根据自身的历史、文化和经济特点,进行“因地制宜”的治理。这种“分权而治”的模式,极大地调动了地方的积极性和创造性,尤其适合那些由不同成员国通过联合方式组成的国家。它在维护国家整体统一和尊重地方特殊性之间,取得了一种独特的平衡。
- C. `邦联制` (Confederation)
- 特征:
- `不是主权国家`: 它只是一个由主权国家组成的松散联盟,像是一个“国家俱乐部”或“国际组织”。
- `没有统一的宪法和中央政府`: 联盟的决定,对成员国没有强制约束力。
- 代表: 历史上的“独联体”,现代的“欧盟”在某些方面也具有邦联的特征。
邦联制现在已经很少见了,它更像是一个从“各自为政”到“联邦国家”的过渡形态。
各级人大的选举制度
各级人大的选举制度:如何选出我们自己的“代言人”?
Ⅰ. 选举的基本原则:选举的“四项基本原则” (Basic Principles of Election)
- `普遍性原则`: 凡是年满18周岁的中国公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。
- `平等性原则`: 每一选民在一次选举中只有一个投票权。
- `直接选举与间接选举并用`: 后面会详细讲。
- `秘密投票原则`: 保证选民的真实意愿不受干扰。
- 法律思维: 这四大原则,特别是普遍、平等原则,是现代民主选举制度的基石。它从根本上否定了历史上基于财产、身份、性别等因素对选举权进行限制的不平等做法,确立了每一个公民在国家政治生活中的平等主体地位。这不仅是“人民主权”原则在选举制度中的直接体现,更是保障最广泛人民民主、凝聚社会共识的根本制度保障。
Ⅱ. 选举的两种模式:直接选 vs. 代表选 (Modes of Election)
咱们国家的选举,就像是“选秀”一样,既有“海选”,也有“总决赛”,不同层级的代表,产生方式不同。
- A. `直接选举` (“海选”)
- 核心: 由选民一人一票,直接选举产生代表。
- 适用范围 (必考!): 只适用于县、乡两级人大代表的选举。
为什么只有这两级能直选?因为这两级离我们老百姓最近,你身边的张三、李四要当代表,你都认识,都了解,可以直接判断他合不合适。
- B. `间接选举` (“决赛”)
- 核心: 由下一级的人大代表,来选举上一级的人大代表。
- 适用范围: 县级以上的各级人大代表(比如市、省、全国人大代表)。
这就像是“层层选拔”。我们先直选出县里的代表,再由这些县里的代表,去选市里的代表;市里的代表,再去选省里的代表……以此类推。
- 法律思维: “直接选举”与“间接选举”相结合的模式,是我国国情和民主实践相结合的制度创造。在基层,通过直接选举,最大限度地保障了人民群众直接行使当家作主的权利,是基层民主最生动的体现。而在更高层级,通过间接选举,可以选拔出那些更具议事能力和宏观视野的代表,来讨论和决定更复杂、更宏观的国家大事,保证了代议制的专业性和效率。这套制度,既接了“地气”,又保了“大局”。
Ⅲ. 候选人的产生:“海选”如何变“决赛”? (Nomination of Candidates)
我们国家搞的是“差额选举”,就是候选人的人数,必须比要选出来的代表人数要多。 那候选人是怎么从一大堆人里,一步步筛选出来的呢?
- 独门记忆口诀:`单位可单可联合,个人必须十个人,谁能投票找谁推,间接选举酝酿两天`
- `单位可单可联合`:
- 解读: 各政党、各人民团体,可以单独推荐候选人,也可以联合推荐。
- `个人必须十个人`:
- 解读: 如果是选民或代表自己个人联合提名,那必须凑够10个人以上才能推荐。
- `谁能投票找谁推`:
- 解读: 谁有权投票选举,谁就有权推荐候选人。
- `间接选举酝酿两天`:
- 解读: 在进行间接选举时,对候选人的讨论、酝酿时间,不得少于两天。
- 法律思维: 为什么间接选举要强制“酝酿”?因为人大开会时间很紧张,为了防止代表们在信息不充分的情况下,匆忙地、草率地选出上级代表,法律特意设置了这个“冷静期”,要求必须经过充分的讨论和协商。这是保障间接选举质量、防止形式主义的重要程序保障。
- `协商 + 预选`:
- 如果推荐出来的初步候选人太多了,怎么办?
1. 先协商: 大家先坐下来商量。
2. 协商不成再预选: 如果商量不拢,那就先搞一轮“预投票”,谁票多谁就成为正式候选人。
Ⅳ. 人大代表的特权与罢免:代表的“保护罩”与“紧箍咒” (Privileges and Recall of Deputies)
- A. 人身特别保护权 (Personal Immunity)
- 核心: 为了让代表敢于说话、敢于履职,不受打击报复,法律给了他们一层“保护罩”。
- `言论免责`:
- 范围: 代表在本级人大会议上的发言和表决。
- `人身自由不受侵犯`:
- 规则(县级以上代表): 除非是现行犯被当场拘留,否则,在人大开会期间或闭会期间,要对代表进行拘留、逮捕,必须经过本级人大主席团或常委会的许可。
- 法律思维: 人大代表的特权,不是为了让他高人一等,而是为了保障他能够心无旁骛地代表人民行使权力。特别是人身保护权,它防止了行政机关和司法机关滥用权力,对那些敢于提出批评和监督意见的代表进行“打击报复”。这是确保人大能够有效行使监督权、维护权力机关正常运转的根本制度保障。
- B. 罢免与补选 (Recall and By-election)
- `罢免`:
- 核心: “谁选举,谁罢免”。 原选区或原选举单位,有权罢免他们自己选出的代表。
- `辞职`:
- 核心: 辞职请求被接受后,代表资格才终止。
- `补选`:
- 核心: 代表出现缺额时,由原选区或原选举单位进行补选。
特别行政区制度
特别行政区制度:“一国两制”的法律实践
Ⅰ. 中央与特区的权力划分:谁管“国防外交”,谁管“吃喝拉撒”? (Division of Powers)
“一国两制”的核心,就是中央和特区之间,怎么划分权力。说白了,就是哪些事必须由“中央大家长”来管,哪些事可以放手让“港澳小兄弟”自己去管。
- A. `中央的专属权力` (Powers of the Central Government)
- 核心: 凡是涉及国家主权的大事,都由中央统一负责。
- 具体包括:
- `国防`: 解放军驻港、驻澳,保卫特区安全。
- `外交`: 涉外的事务由中央统一处理。
- `官员任命`: 特区行政长官和主要官员的人选,最终需要由中央人民政府来任命。
- `解释和修改基本法`: 《基本法》的最终解释权和修改权,掌握在全国人大常委会手中。
- 法律思维: 将国防、外交等核心主权权力牢牢掌握在中央手中,是“一国”原则的根本体现和底线要求。这确保了在任何情况下,特别行政区都是中华人民共和国领土不可分割的一部分,维护了国家的统一、主权和安全。这是“一国两制”能够行稳致远的最根本的政治和法律前提。
- B. `特别行政区的高度自治权` (High Degree of Autonomy)
- 核心: 除了国防、外交等事务,特区在自己的“一亩三分地”里,享有高度的自治权。
- 具体包括:
- `行政管理权`
- `立法权`
- `独立的司法权和终审权`:
这是最特别的地方!香港和澳门的案子,最终由它们自己的终审法院来作终审判决,不需要再上诉到最高人民法院。
- `自行处理对外事务的权力`: 比如以“中国香港”、“中国澳门”的名义,单独参加一些国际组织和体育赛事。
- 法律思维: 赋予特别行政区高度自治权,是“两制”原则的生动实践。它充分尊重了港澳地区的历史和现实,允许其在“一国”的框架内,保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变。这种“求同存异”的制度设计,极大地保障了港澳地区的繁荣稳定和居民的自由权利,是和平解决历史遗留问题、实现国家统一的伟大创举,为国际社会处理类似问题,提供了充满东方智慧的“中国方案”。
Ⅱ. 特区官员的任职资格:“爱国者治港”的制度保障 (Qualifications for Officials)
想当特区的“管家”,门槛可不低!特别是对那些最重要的岗位,有一系列严格的资格要求。
- A. `行政长官(特首)` (The Chief Executive)
- 独门记忆口诀:`四十、二十、永、无、中`
- `四十`: 年满四十周岁。
- `二十`: 在香港/澳门连续居住满二十年。
- `永`: 是当地的永久性居民。
- `无`: 无外国居留权(仅限香港特首)。
- `中`: 是中国公民。
- B. 其他主要官员、立法会主席、终审法院法官等
- 核心要求: 也必须是中国公民中的香港/澳门永久性居民,并且没有外国居留权(澳门无此限制)。
- 法律思维: 对特别行政区的主要管治者设定严格的国籍和居留权要求,是“爱国者治港”、“爱国者治澳”原则的制度化和法律化。这确保了掌握特别行政区管治权的核心力量,是认同国家、效忠国家、并与特区有深厚联系的中国公民。这是维护国家主权、安全和发展利益,确保“一国两制”实践不走样、不变形的根本组织保障。
Ⅲ. 基本法的解释与修改:谁拥有最终话语权? (Interpretation and Amendment of the Basic Law)
《基本法》是特区的“小宪法”,那这部“小宪法”的最终解释权和修改权,到底在谁手里呢?
- A. `基本法的解释权` (Power of Interpretation)
- `全面、完整的解释权`: 属于全国人大常委会。 它可以解释任何条款,不受任何限制。
- `有限的、被授权的解释权`: 属于特别行政区法院。
- 限制一 (`范围受限`): 只能解释特区自治范围内的条款。
- 限制二 (`效力受限`): 它的解释,不能和全国人大常委会的解释相抵触。
- B. `基本法的修改权` (Power of Amendment)
- 提案权(谁能提议修改?):
- 中央: 全国人大常委会、国务院。
- 特区(门槛极高!): 必须是全国人大代表的三分之二 + 特区立法会议员的三分之二 + 行政长官本人三方都同意,才能提出修改议案。
- 修改权(谁最终拍板?): 专属全国人民代表大会。
- 法律思维: 将基本法的最终解释权和修改权牢牢地掌握在国家最高权力机关手中,是“一国”原则在立法和司法领域的最终体现。它确保了对“一国两制”方针的理解和实践,始终处在中央的统一领导和主导之下。而授权特区法院解释部分条款,则是对特区司法独立的高度信任和尊重。这套“中央主导、适当授权”的解释和修改体制,既维护了国家主权和法制统一,又保障了特区的高度自治权,是“一国两制”制度稳定运行的“定海神针”。
基层群众自治制度
基层群众自治制度:最“接地气”的民主实践
Ⅰ. 什么是基层群众自治? (What is Grassroots Autonomy?)
- 核心: `自我管理、自我服务、自我教育`
- 性质 (必考!):
- `自治性组织`,不是国家机关!
这是最根本的定性!村委会、居委会,它们不是政府的“腿”,不是政府派驻到基层的“派出所”。它们是老百姓为了管理自己的“家务事”,自己选举出来的“管家团队”。政府和它们之间,是指导关系,不是领导关系。
- 法律思维: 基层群众自治制度的设立,是我国社会主义民主在城乡基层的直接体现。它深刻认识到,国家治理的能力是有限的,不可能包办所有琐碎的社会事务。通过将基层社区的公共事务和公益事业,交由群众自己来管理,不仅极大地减轻了政府的管理负担,提高了社会治理的效率,更重要的是,它让人民群众在管理自身事务的过程中,直接学习和实践了民主,培养了公民意识和公共精神。这是发展全过程人民民主、夯实国家治理根基的重要制度安排。
Ⅱ. 两大“自治组织”:村委会 vs. 居委会 (The Two Autonomous Organizations)
一个在农村,一个在城市,虽然都是“群众管家”,但它们的“出生方式”和“权力来源”有细微但重要的差别。
- A. `村民委员会` (The Villagers' Committee)
- 地位: 农村基层群众性自治组织。
- 决策机构 (最高权力机构):
- `村民会议`: 由本村18周岁以上的村民组成。
- `村民代表会议`: 在人口较多的村,可以设立村民代表会议,来代行村民会议的职权。
- 执行机构:
- `村民委员会`: 由村民会议选举产生,负责执行村民会议的决定,向村民会议负责并报告工作。
- `设立与撤销` (必考!):
- 独门记忆口诀:`乡提出,村同意,县批准`
- `乡提出`: 由乡、民族乡、镇的人民政府提出设立、撤销或调整的建议。
- `村同意`: 必须经过村民会议讨论同意。
- `县批准`: 最后报请县级人民政府批准。
- 法律思维: “村同意”这个环节至关重要!它体现了在村委会的设立和撤销这种关乎村民根本利益的重大事项上,村民自己的意愿是基础和前提。虽然最终的决定权在县级政府,但法律通过这个程序设计,确保了政府的决定必须建立在尊重村民自治意愿的基础之上,防止了上级政府滥用权力、随意干涉基层自治的可能。这是保障农村基层民主的核心程序设计。
- B. `居民委员会` (The Residents' Committee)
- 地位: 城市基层群众性自治组织。
- 决策机构: `居民会议`
- 执行机构: `居民委员会`
- `设立与撤销` (与村委会对比记忆!):
- 规则: 由不设区的市、市辖区的人民政府来决定。
发现区别了吗?居委会的设立,没有“群众同意”这个环节! 直接就是由上一级政府来决定。这也就导致了,在现实中,居委会的“自治性”往往要比村委会弱一些,它与政府的关系也更密切。
- 法律思维: 居委会设立程序的简化,反映了城市与农村在社会结构和治理模式上的差异。城市社区的人员流动性大、异质性强,“邻里关系”不像农村那样紧密,组织一场全体居民的有效会议,成本和难度都极高。因此,法律采取了一种更具行政效率的方式,由政府来主导居委会的设立。但这并不意味着居委会就是政府的下属机构,它的“自治”性质依然是其根本属性,其核心任务依然是服务居民、自我管理。
国家标志
国家标志:我们国家的“LOGO”和“主场”
Ⅰ. 国旗 (The National Flag)
- 名称: `五星红旗`
- 象征意义:
- 红色旗面: 象征革命。
- 大五角星: 代表中国共产党。
- 四颗小五角星: 代表工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级这四个阶级的人民。
你看,国旗的设计,完美地体现了我们国家的国体——以工农联盟为基础的人民民主专政,由共产党来领导。
Ⅱ. 国歌 (The National Anthem)
- 名称: `《义勇军进行曲》`
- 写入宪法的时间 (必考!):
- `2004年宪法修正案`
- 高能陷阱:
- 问: “《义勇军进行曲》自1949年新中国成立起,即被宪法确立为国歌。” → 错! 它是2004年才正式写入宪法的。
Ⅲ. 国徽 (The National Emblem)
- 核心图案: 天安门、齿轮、谷穗、五星。
- 象征意义:
- 天安门: 象征着新民主主义革命和新中国的诞生。
- 齿轮和谷穗: 象征着工农联盟。
- 五星: 象征着共产党领导下的革命人民大团结。
Ⅳ. 首都 (The Capital)
- 名称: `北京`
Ⅴ. 法律思维:国家标志的宪法意义
- `国家主权的象征`
- 核心逻辑: 国旗、国徽、国歌这些标志,是国家作为一个独立主权实体,在国际和国内场合最直观的视觉和听觉符号。它们代表着国家的存在、尊严和权威。
- 深远影响: 将国家标志写入宪法,是以国家的根本大法形式,确立了这些标志的至高无上性。任何对国旗、国徽、国歌的侮辱行为,都不仅仅是一种普通的不文明行为,而是对国家尊严和主权的直接挑战,必须受到法律的严惩。这对于凝聚国民认同、激发爱国情感、维护国家统一和民族尊严,具有不可替代的重要作用。
- `根本制度的载体`
- 核心逻辑: 国家标志的设计,不是随意的艺术创作,而是国家根本政治制度和核心价值理念的艺术化呈现。
- 深远影响: 无论是国旗上象征着党和人民关系的五星,还是国徽上象征着工农联盟的齿轮谷穗,它们都以一种高度凝练、易于识别的方式,向全体公民和全世界宣告了我们国家的阶级基础(国体)和领导核心。这使得宪法所确立的根本制度,能够以一种超越文字的、更具感染力和传播力的方式,深入人心,成为构建全民国家认同和政治共识的文化图腾。
第三章
公民的基本权力
公民的基本权利:国家的“权力清单”与我们的“权利法案”
Ⅰ. 平等权:所有权利的“基石” (The Right to Equality)
- 核心: `法律面前人人平等`
- 含义:
1. 立法上的平等: 法律的制定必须是普遍、平等的,不能搞“官民有别、男女有别”的特权法。
2. 执法上的平等: 法律的执行必须一视同仁。
3. 司法上的平等: 在法庭上,每个人的诉讼地位都是平等的。
- “合理差别”的存在 (必考!):
平等不等于“平均主义”!法律为了实现更高层次的实质平等,有时候恰恰需要对不同的情况,进行“合理的差别对待”。
- 例子:
- 对少数民族在高考中加分,是为了促进事实上的民族平等。
- 对残疾人提供特殊的就业保障,是为了让他们能和健全人一样,平等地参与社会生活。
- 法律思维: 平等权是所有其他权利得以实现的基础和前提。它追求的不仅是“机会的平等”,更是“结果的相对公平”。通过允许基于正当理由的“合理差别”,法律从形式上的平等,走向了实质上的平等。这体现了宪法在追求普遍公正的同时,也对社会中的弱势群体给予了特别的关怀和倾斜性的保护,是社会文明进步的重要标志。
Ⅱ. 政治权利和自由:当家作主的“权力手柄” (Political Rights and Freedoms)
- `选举权和被选举权`:
- 核心: 我们参与国家管理最基本、最重要的权利。
- `言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由` (必考!):
这“六大自由”,是我们作为国家主人,“指点江山、激扬文字”的制度保障。
- 集会、游行、示威:
- 许可制度: 必须事先向主管的公安机关提出申请,获得许可后才能进行。
- 法律思维: 对集会、游行、示威实行“许可制”,是在保障公民表达自由和维护社会公共秩序这对价值之间的一种平衡。它承认公民有和平表达政治诉求的权利,但同时要求这种权利的行使,不能以牺牲社会整体的安宁和秩序为代价。通过事先的申请和审查,国家可以在保障公民行使权利的同时,提前做好预案,防止可能出现的公共安全风险。
Ⅲ. 人身自由和宗教信仰自由:不可侵犯的“私人领域” (Personal Freedom and Religious Freedom)
- `人身自由`:
- 核心: `非经法定程序不受逮捕`。
- 禁止: 非法拘禁、非法搜查。
- `人格尊严`:
- 核心: 禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
- `住宅不受侵犯`:
- 核心: 禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
- `通信自由和通信秘密受保护`:
- 例外 (必考!):
你的微信聊天记录,国家能看吗?原则上不能!但有两种情况是例外。
- 1. `国家安全的需要`: 由公安机关、国家安全机关来检查。
- 2. `追查刑事犯罪的需要`: 由公安机关、检察机关来检查。
- `宗教信仰自由`:
- 核心: `信与不信的自由,信这种教与信那种教的自由`。
- 限制: 任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。
Ⅳ. 社会经济文化权利:让我们活得更好的“保障清单” (Social, Economic, and Cultural Rights)
- `劳动权`:
- 核心: 既是权利,也是义务。
- `休息权`:
- 核心: 国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。
- `财产权` (必考!):
- 核心: 公民的合法的私有财产不受侵犯。
- `受教育权`:
- 核心: 既是权利,也是义务(九年义务教育)。
- `文化权利`:
- 核心: 公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
- 法律思维: 如果说人身自由和政治权利是防止我们“被伤害”,那么社会经济文化权利,就是国家承诺要让我们“过得更好”。这些权利的确立,标志着国家职能从一个消极的“守夜人”,转变为一个积极的“服务者”。它要求国家必须主动地去创造条件、投入资源,来保障公民在物质和精神层面的发展需求。这是人权内涵不断丰富和发展的体现,是衡量一个国家社会文明进步和人民幸福指数的重要标尺。
Ⅴ. 权利的救济与监督 (Remedies and Supervision of Rights)
- `批评、建议、申诉、控告、检举权`:
- 核心: 这是公民监督国家机关、维护自身权利的“兜底”权利。
- `取得赔偿权`:
- 核心: 国家机关和国家工作人员侵犯公民权利造成损失的,受害人有权依照法律规定取得赔偿。
- 法律思维: “无救济,则无权利”。仅仅在纸上规定一堆权利是远远不够的,必须建立一套行之有效的权利救济机制,才能让权利从“应然”变为“实然”。通过赋予公民监督权和赔偿请求权,宪法为所有受到公权力侵害的个体,提供了一条寻求正义、获得补偿的制度化渠道。这不仅是对受害者的最终慰藉,更是对国家权力的一种反向制约,迫使所有国家机关都必须在法律的轨道内审慎行使权力,是将“把权力关进制度的笼子里”落到实处的关键环节。
第四章
国家机构
国家机构:这家“超级公司”的“权力中枢”
Ⅰ. 全国人民代表大会 (NPC):至高无上的“股东大会”
- 地位: `最高国家权力机关`。
- 任期: 每届任期五年。
- 开会频率: 每年举行一次会议。
- 核心职权 (必考!):
全国人大的权力,就是“最顶层”的权力,它只干“最大”的事!
- `修改宪法`: 这是它最根本的权力。
- `制定和修改基本法律`: 比如刑法、民法、诉讼法这些国家的“主干法”。
- `选举和决定国家领导人`: 选举国家主席、副主席;决定国务院总理的人选;选举中央军委主席;选举监察委主任、最高法和最高检的“一把手”。
- `审查和批准国民经济和社会发展计划`: 决定国家未来一年的“大计划”。
- `全国人大常委会` (NPCSC):日常决策的“董事会”
- 地位: 全国人大的常设机关,在全国人大闭会期间,代行大部分职权。
- 核心职权 (与全国人大的区别是重点!):
- `制定和修改除基本法律以外的其他法律`: 制定那些一般性的法律。
- `解释宪法和法律`: 这是它的专属权力!
- `决定副国级以下官员的任免`: 比如根据总理的提名,决定各个部委的部长人选。
- `监督“一府一委两院”的工作`: 监督国务院、监察委、最高法、最高检。
- 法律思维: 全国人大及其常委会的设立,是民主集中制原则在国家最高权力机关组织上的体现。“民主”体现在全国人大由普选产生,代表了最广泛的民意,并掌握着最根本的、最终的决定权。“集中”则体现在,当全国人大闭会时,权力高度集中于一个更精干、更专业的常设机构(常委会)来高效行使,确保了国家权力在任何时候都能正常运转。这套制度既保证了权力的来源是民主的,又保证了权力的运行是高效的。
Ⅱ. 中华人民共和国主席 (The President):国家的“形象代言人”
- 地位: 国家元首,代表国家进行国事活动。
- 职权:
- `公布法律`: 法律经人大通过后,由国家主席签署主席令予以公布。
- `发布命令`: 任免国务院总理、副总理等;发布特赦令、紧急状态令等。
国家主席的权力,大多是“礼仪性”和“象征性”的,他更像是一个国家的形象代表,而不是像美国总统那样拥有实际的行政权力。他发布的命令,都是根据全国人大或其常委会的“决定”来执行的。
Ⅲ. 国务院 (The State Council):国家的“大管家”和“CEO团队”
- 地位: `最高国家行政机关`。
- 领导体制: `总理负责制`。
- 核心职权:
- `制定行政法规`: 制定比“法律”低一个层级的“实施细则”。
- `领导和管理全国的行政工作`: 比如经济、教育、科技、国防建设等。
- 法律思维: 国务院作为最高行政机关,其存在的根本是为了将国家权力机关(人大)制定的宏观法律和政策,转化为具体、可操作的行政行为,并确保其在全国范围内得到统一、高效的执行。“总理负责制”的确立,保障了庞大的行政体系能够拥有一个明确的指挥核心,避免了多头领导和政出多门的混乱,是保证行政效率和国家治理能力的关键所在。
Ⅳ. 中央军事委员会 (The Central Military Commission):国家的“武装部”
- 地位: `领导全国武装力量`。
- 领导体制: `主席负责制`。
- 法律思维: 将军事指挥权集中于中央军委,并实行主席负责制,是“党指挥枪”原则在国家制度层面的宪法化。它确保了国家的武装力量,始终置于党和人民的绝对领导之下,为维护国家主权、安全和领土完整,提供了最坚强的暴力后盾。
Ⅴ. 地方各级人大和政府:中央政策的“地方执行官”
- `地方人大`:
- 核心职权: 保证宪法、法律在本地区的遵守和执行;选举本级政府、法院、检察院、监察委的领导人;讨论决定本地区的重大事项。
- `地方政府`:
- 核心职权: 执行上级和本级人大及其常委会的决议,管理本地区的行政事务。
- 法律思维: 中央与地方国家机构的设立,是在维护国家法制统一和调动地方积极性之间寻求平衡的制度安排。中央通过制定统一的法律和政策来确保“全国一盘棋”,而地方则在不违背中央精神的前提下,拥有因地制宜、管理本地区事务的权力。这种“统一性与多样性相结合”的治理结构,既维护了中央的权威,又激发了地方的活力,是中国这样一个幅员辽阔、情况复杂的大国能够实现有效治理的根本保障。
Ⅵ. 监察委员会、人民法院和人民检察院:国家的“纪委”、“法务部”和“风控部”
- `监察委员会` (Supervisory Commission):
- 地位: `国家的监察机关`,负责对所有行使公权力的公职人员进行监督。
- `人民法院` (People's Court):
- 地位: `国家的审判机关`。
- 核心原则: 依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
- `人民检察院` (People's Procuratorate):
- 地位: `国家的法律监督机关`。
- 核心原则: 依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
- 法律思维: 将监察、审判、检察机关从行政体系中独立出来,并赋予其独立行使权力的宪法地位,是实现权力制约和司法公正的关键设计。监察委对所有公权力进行监督,是反腐败斗争的“利剑”;而“两院”的司法独立,则是防止行政权力不当干预司法裁判、维护社会公平正义的最后一道防线。这三大机关的独立运行,共同构成了保障国家机器廉洁、高效、公正运转的“铁三角”。
第五章
地方国家机关
地方国家机关:国家的“神经末梢”
Ⅰ. 地方各级人民代表大会:地方的“小股东大会” (Local People's Congresses)
- 地位: `地方国家权力机关`。
- 任期(必考!):
- `省、市、县`这三级的人大,每届任期五年。
- `乡、镇`这一级的人大,每届任期三年。
为什么乡镇的任期要短一些?因为乡镇这一级最贴近老百姓,事务变化快,任期短一点,可以更及时地回应民意的变化。
- 核心职权:
- `保证遵守和执行`: 保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行。
- `讨论决定重大事项`: 讨论和决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。
- `选举和罢免`:
- 选举本级人大常委会的组成人员(县级以上)。
- 选举本级政府的“一把手”(省长、市长、县长、乡长)。
- 选举本级监察委主任、法院院长、检察院检察长。
- 选举上一级人大代表。
- `监督权`: 监督本级政府、监察委、法院、检察院的工作。
- 法律思维: 地方人大制度是人民代表大会制度在地方的组织基础。它确保了国家权力在纵向上的贯通,使得中央的法律和政策能够通过地方权力机关,真正在基层得到落实。同时,通过赋予地方人大讨论决定本地区重大事项的权力,又给予了地方一定的自主性,可以因地制宜地发展经济、改善民生。这种“保证中央统一领导”与“发挥地方积极性”相结合的制度设计,是中国这样一个大国能够实现有效治理的关键。
- `县级以上地方人大常委会`:地方的“小董事会”
- 地位: 本级人大的常设机关,在人大闭会期间,行使大部分职权。
- 核心职权:
- 讨论决定本地区重大事项。
- 监督“一府一委两院”的工作。
- 人事任免权: 决定本级政府副职的任免;在院长、检察长出缺时,可以从副职中代理人选。
- 高能陷阱:
- 问: 县人大常委会能否选举县长? → 不能! “一把手”必须由人大会议选举。常委会只能决定“副职”的任免。
Ⅱ. 地方各级人民政府:地方的“CEO团队” (Local People's Governments)
- 地位: `地方国家权力机关的执行机关`,也是`地方国家行政机关`。
- 领导体制: `省长、市长、县长、乡长、镇长负责制`。
- 核心职权:
- `执行`: 执行本级人大及其常委会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令。
- `管理`: 领导所属各工作部门和下级政府的工作,管理本地区的行政事务。
- 与上级政府的关系:
- `服从`: 地方各级政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。
- `审计机关`的设立:
- `县级以上`地方政府设立审计机关。
- `双重领导` (必考!): 地方审计机关,业务上既要对本级政府负责,也要对上一级审计机关负责。
- 法律思维: 地方政府的设立,是为了确保国家行政管理体系的完整和政令的畅通。它作为中央政府在地方的“延伸”,负责将国家的宏观政策和法律,转化为具体的、符合地方实际的行政管理活动。而“双重领导”的体制,特别是审计机关的这种设置,则是一种精妙的权力制衡。它既保证了地方政府对本地区审计工作的领导权,又通过上级审计机关的垂直监督,确保了审计工作的独立性和专业性,防止了地方政府对审计工作的“不当干预”,对于维护国家财经纪律、保障国有资产安全具有至关重要的作用。
第六章
宪法的实施及其保障
宪法的实施及其保障:从“纸上权威”到“现实力量”
Ⅰ. 宪法实施:谁来保证宪法“动起来”? (Implementation of the Constitution)
- 核心: 指的是所有国家机关、社会组织和公民,都将宪法的原则和规定,落实到自己实际行动中的过程。
- 实施的主体:
- `全国人大及其常委会`:
- 职责: 负有监督宪法实施的最高职责。
- 方式: 通过立法、监督等方式,确保所有法律法规都不得与宪法相抵触。
- `国家主席`:
- 职责: 根据全国人大的决定,公布宪法。
- `国务院(政府)`:
- 职责: 根据宪法和法律,制定行政法规,管理国家事务。
- `监察委、法院、检察院`:
- 职责: 在各自的职权范围内,维护宪法的尊严。
- `一切组织和个人`:
- 职责: 都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
- 法律思维: 宪法的实施是一个全方位、全覆盖的系统工程,它绝不仅仅是某个特定机关的任务,而是整个国家和社会共同的责任。通过将实施宪法的职责,分配给从最高国家权力机关到每一个普通公民的所有主体,法律构建起了一个立体化、网络化的宪法实施体系。这确保了宪法的精神能够渗透到国家治理和社会生活的每一个角落,从根本上树立了宪法作为“根本大法”和“全民总章程”的至高地位。
Ⅱ. 宪法保障:当法律“挑战”宪法时怎么办? (Guarantee of the Constitution)
这是本章的“重中之重”!如果一部新制定的法律,或者一个地方政府的“红头文件”,跟宪法的规定“打架”了,怎么办?这就需要启动一个特殊的程序,来审查它到底合不合宪,这个程序就叫“宪法监督”或“违宪审查”。
- A. `宪法监督制度` (Constitutional Supervision System)
- 监督机关 (谁来当“裁判员”?):
- `全国人民代表大会 (NPC)`: 有权改变或撤销它的常委会作出的不适当的决定。
- `全国人大常委会 (NPCSC)`:
- 核心监督机关!
- 权力:
- 解释宪法。
- 监督宪法的实施。
- 撤销国务院制定的、与宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。
- 撤销省级人大及其常委会制定的、与宪法和法律相抵触的地方性法规和决议。
- 法律思维: 在我国,并没有像美国最高法院那样的、一个专门的司法机关来进行违宪审查。而是将监督宪法实施的最高权力,赋予了国家的最高权力机关——全国人大及其常委会。这种“权力机关监督模式”,是与我国“人民代表大会制度”这一根本政治制度相配套的。它确保了对法律合宪性的最终判断权,始终掌握在代表全体人民意志的最高权力机关手中,从而维护了人民主权的最高地位和国家法制的统一与尊严。
- B. `合宪性审查程序` (Procedure for Constitutional Review)
咱们国家的合宪性审查,不是谁都能随便提的,它的“启动按钮”掌握在少数几个特定的主体手中。
- 谁能提出审查要求? (必考!)
1. `国务院`
2. `中央军事委员会`
3. `最高人民法院`
4. `最高人民检察院`
5. `省级人大常委会`
- 联合提出: 上述五个机关,可以联合或单独向全国人大常委会提出审查要求。
- 高能陷阱:
- 问: 普通公民、社会团体、企业能不能提出合宪性审查要求? → 不能! 他们只能提出“建议”,而不能启动正式的审查程序。
- 法律思维: 将合宪性审查的启动权,限定在特定的中央国家机关和省级权力机关手中,是一种审慎而稳妥的制度设计。它一方面承认,在复杂的立法和执法过程中,确实可能出现与宪法相抵触的情况,因此有必要建立一个纠错机制。但另一方面,它又通过提高启动门槛,防止了审查程序的滥用,避免了因大量的、随意的审查请求而冲击现行法律秩序的稳定。这在维护宪法权威和保障法律秩序稳定性之间,取得了一种务实的平衡。
Ⅲ. 宪法解释:谁拥有对宪法的“最终话语权”? (Constitutional Interpretation)
- 解释机关: 全国人大常委会。
- 解释的效力: 与宪法具有同等效力。
- 法律思维: 将宪法的最终解释权,赋予国家的最高权力机关的常设机构,是维护宪法作为根本法统一性和最高权威性的必然要求。宪法条文往往是原则性的、高度概括的,在适用于具体社会生活时,必然会产生不同的理解。通过一个统一的、权威的解释主体,来对宪法的含义作出最终的、具有普遍约束力的说明,可以避免“政出多门、标准不一”的混乱,确保宪法精神在整个国家治理中得到一致的贯彻。
司法制度和法律职业道德
概述
司法制度和法律职业道德概述:法律的“守护者们”
Ⅰ. 司法制度:国家的“正义生产线” (The Judicial System)
- A. `什么是“司法”?` (What is "Judicature"?)
- 狭义的司法(核心): 指的就是审判,也就是人民法院适用法律、审理案件的活动。
- 广义的司法: 不仅包括法院的审判,还包括检察院的法律监督活动。
考试时如果问你“我国的司法机关包括哪些”,正确的答案是人民法院和人民检察院。但如果问你“什么是司法”,最核心、最狭义的理解,就是法院的审判活动。
- B. `司法原则`:这条“正义生产线”的工作准则 (Principles of the Judiciary)
司法机关手握“生杀大权”,为了防止权力被滥用,宪法和法律给他们定下了一系列必须遵守的“铁律”。
- `司法公正` (Judicial Justice):
- 核心: 这是所有原则中的“帝王条款”,是司法活动的最高价值追求。
- `司法独立` (Judicial Independence):
- 核心: 法院、检察院依法独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
- “独立”的是谁? 是整个法院、整个检察院作为一个“机关”的独立,而不是某一个法官、某一个检察官的“个人独立”。
- 法律思维: 司法独立是实现司法公正的根本前提。它通过制度设计,为司法机关排除来自外部(特别是行政权力)的不当干预,创造了一个“中立”的裁判空间。只有当法官能够“除了法律,谁都不听”的时候,他才可能作出一个不偏不倚的公正判决。这是防止“权力审判”、“金钱审判”,维护法治统一和权威的“防火墙”。
- `司法平等` (Judicial Equality):
- 核心: 在适用法律上,对任何公民一律平等。
- `司法民主` (Judicial Democracy):
- 核心: 吸收人民群众参与司法活动。
- 体现: 人民陪审员制度。
- `司法公开` (Judicial Openness):
- 核心: “以公开为原则,不公开为特例”。
- 法律思维: “阳光是最好的防腐剂”。司法公开,特别是审判过程的公开,是将整个司法活动置于社会公众的普遍监督之下。它不仅满足了人民的知情权,更重要的是,通过“看得见的公正”,倒逼法官必须更加审慎、负责地行使裁判权。这种外部监督的压力,是防止司法腐败、提升司法公信力的最有效途径之一。
Ⅱ. 法律职业道德:法律人的“内心戒尺” (Legal Professional Ethics)
- A. `什么是“法律职业”?`
- 核心: 指的是那些受过专门的法律专业训练,并以法律作为志业的群体。
- 典型代表: 法官、检察官、律师、公证员等。
- B. `法律职业道德`
- 是什么? 就是对这些“法律人”在职业活动中,提出的特殊的、更高的道德要求。
为什么对“法律人”要有更高的道德要求?因为他们手中掌握的,是直接关系到他人自由、财产甚至生命的“社会公器”。权力越大,责任越大,道德的“紧箍咒”也必须越紧。
- 核心内容:
- `忠于法律`: 这是最根本的职业操守。
- `服务为民`: 牢记权力来源于人民,要为人民服务。
- `客观公正`: 保持中立,不偏不倚。
- `诚实守信`: 特别是对律师而言,这是执业的生命线。
- `廉洁自律`: 抵制诱惑,清正廉洁。
- `恪尽职守`: 勤勉尽责,精益求精。
- 法律思维: 法律职业道德的建设,是法治建设“软件”工程的核心。一个国家的法治水平,不仅取决于有没有好的法律(硬件),更取决于有没有一支高素质、有信仰、守底线的法律职业队伍(软件)。通过确立一套高于普通社会道德的职业伦理规范,并辅之以严格的行业惩戒,法律职业道德为整个法律共同体的行为,划定了一条清晰的“人格红线”。这对于赢得社会公众对法律职业的尊重与信赖,塑造法治的良好社会形象,最终巩固人民群众对法治的信仰,具有不可估量的深远影响。
审判制度与法官职业道德
审判制度与法官职业道德:公平正义的“守门人”
Ⅰ. 法官的任职资格:谁能穿上那身“法袍”? (Qualifications for Judges)
- A. `统一的法律职业资格考试`
- 核心: `凡进必考`。
- 解读: 不管你是想当法官、检察官,还是律师、公证员,都必须先通过咱们国家统一的“法考”,拿到那张宝贵的“法律职业资格证书”。
- 法律思维: 实行统一的法律职业资格考试,是为了从源头上建立一个统一的、高标准的法律职业准入门槛。它确保了所有进入法律行业的人,都具备了共同的知识背景和基本的专业素养。这对于提升整个法律职业群体的专业化水平、促进法官、检察官、律师之间形成“法律共同体”的职业认同感,具有至关重要的作用。
- B. `逐级遴选`
- 核心: `上级法院的法官,原则上要从下级法院选拔`。
- 生动比喻:
这就像是“打怪升级”。你不能一上来就当“省高院”的大法官,你得先从“基层法院”这个“新手村”开始干起,积累了足够的审判经验和业绩,才能一步步地往上晋升。
- 法律思维: 逐级遴选制度,强调了司法实践经验对于一个优秀法官的重要性。它避免了那些只有书本知识、缺乏实践磨炼的“理论派”直接进入高级法院,作出脱离现实的判决。通过要求法官必须经过基层法院的长期锻炼,确保了高级别法官不仅懂法理,更懂世情、民情,能够作出更接地气、更具可操作性的裁判,是提升司法裁判质量的重要保障。
- C. `法官的“黑名单”` (Disqualifications)
- 核心: 曾因犯罪受过刑事处罚的,或者曾被开除公职的,都不能担任法官。
Ⅱ. 法官的保障:如何让法官敢于“公正”? (Guarantees for Judges)
为了让法官在审案子的时候,没有后顾之忧,敢于坚持原则,不向任何权力和金钱低头,法律给了他们一套全方位的“盔甲”。
- `非经法定程序,不得免职、降职、辞退或处分`
- 核心: `身份保障`。
- `依法独立行使审判权,不受干涉`
- 核心: `履职保障`。
- `工资待遇保障`
- 核心: 实行单独的工资制度,确保法官有体面的、与其职责相匹配的收入。
- 法律思维: 对法官的全方位保障,特别是身份和履职的保障,是司法独立原则得以实现的制度基础。如果一个法官的职位、薪水、前途,都掌握在行政领导的手里,那么他在审理“民告官”的案件时,就不可能作出中立、公正的判决。通过将法官的职业命运与外部干预相隔离,法律为法官创造了一个敢于坚持真理、忠于法律的职业环境。这是防止司法地方化、行政化,确保司法最终只服从于法律的根本保障。
Ⅲ. 法官的义务:法袍之下的“紧箍咒” (Obligations of Judges)
- 核心: `严格遵守宪法和法律`、`秉公办案`、`接受监督`等。
- `办案质量终身负责制` (必考!)
- 核心: 法官对自己办理的案件,要终身负责!
这可不是开玩笑!“终身负责”意味着“致死方休”。哪怕你退休了、辞职了,如果后来发现你当年办的案子是个冤假错案,照样要把你追责到底!
- 法律思维: 办案质量终身负责制,是悬在所有法官头上的一把“达摩克利斯之剑”。它以最严厉的方式,向法官传递了一个信号:你手中的每一个判决,都必须经得起历史和法律的检验。这一制度,极大地强化了法官的责任心和审慎态度,促使他们在办理每一个案件时,都必须做到事实清楚、证据确实、程序合法、适用法律准确。这是从源头上预防冤假错案、提升司法公信力、让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的最有力的制度约束。
- `回避制度`
- 核心: 如果法官与案件有利害关系,必须主动回避。
- `廉洁自律`
- `禁止兼职`: 法官不得兼任人大常委会的组成人员,也不得在企业或其他营利性组织兼职,更不能当律师、仲裁员、公证员。
Ⅳ. 人民陪审员:不懂法的“编外法官” (People's Assessors)
为了体现司法民主,我们请了一些不懂法的老百姓来和法官一起审案子,他们就是人民陪审员。
- 组成:
- `七人合议庭`: 由3名法官 + 4名人民陪审员组成。
- 权力(必考!):
- 在`七人庭`中:
- 对事实认定问题,可以参与表决。
- 对法律适用问题,不能参与表决,但可以发表意见。
- 法律思维: 人民陪审员制度的设计,是司法专业化与司法民主化相结合的产物。它一方面承认,法律适用是一个高度专业的技术活,应该由专业的法官来决定;另一方面,它又认为,事实认定(比如判断一个人是不是“见义勇为”)更多地依赖于社会常情常理,普通老百姓的朴素正义感同样重要。通过这种“事实认定民主化、法律适用专业化”的权力划分,法律既吸收了民间的智慧和价值观,防止了法官的“精英式偏见”,又保证了法律适用的统一和专业,实现了司法裁判“情、理、法”的有机融合。
检查制度与检察官职业道德
检察制度与检察官职业道德:“法治的啄木鸟”
Ⅰ. 检察机关的性质与领导体制 (Nature and Leadership System of Procuratorates)
- 性质: `国家的法律监督机关`
-这是检察院最根本的身份!它不是行政机关,也不是单纯的“公诉机关”,它的核心使命,是监督整个法律体系的运行是不是合法、公正。
- 领导体制 (必考!重中之重!): `双重领导`
这是检察院区别于法院(只受上级监督)、政府(只受上级领导)的最独特的地方!它既有“条条”,又有“块块”。
- `条条领导` (上级领导下级):
- 核心: 上级检察院领导下级检察院。 比如,最高检可以给全国的检察院下达命令和指示。
- `块块负责` (向本级人大负责):
- 核心: 地方各级检察院,要向产生它的本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作。
- 当“条条”和“块块”打架时,听谁的?
- 规则:`条条大于块块`!
- 生动比喻:
- 县检察院检察长,既是县人大的“兵”,又是市检察院的“卒”。如果县人大让他干一件事,市检察院让他干另一件相反的事,他必须听市检察院的!
- 法律思维: “双重领导”体制,是保证检察权统一正确行使和接受人民监督相结合的制度创新。“上级领导”,确保了全国检察工作的垂直统一和专业性,防止了地方保护主义对检察权的干预,是维护国家法制统一的重要保障。而“向本级人大负责”,则确保了检察权的行使必须置于人民的监督之下,体现了人民主权的根本原则。当两者发生冲突时,“条条大于块块”的规则,最终保障的是国家法律的统一实施要高于地方的局部利益,这是维护中央权威和法制统一的必然要求。
Ⅱ. 检察官的任职与保障 (Qualifications and Guarantees for Prosecutors)
- 任职资格: 和法官一样,也必须通过统一法考,也要逐级遴选。
- 检察官的“黑名单”: 和法官一样,曾因犯罪受过刑事处罚或被开除公职的,都不能担任。
- 保障制度: 和法官一样,也享有身份、履职、工资待遇等全方位的保障。
Ⅲ. 检察官的职责与义务 (Duties and Obligations of Prosecutors)
检察官的权力非常大,是名副其实的“法律监督官”。
- A. `核心职权`
- `批准或决定逮捕`: 公安机关想逮捕人,得经过检察院批准。
- `审查起诉`: 对侦查终结的案件,决定是否提起公诉。
- `出席法庭`: 代表国家,支持公诉。
- `法律监督权` (最核心的权力!):
- 对`刑事诉讼`的监督: 监督侦查、审判、执行活动是否合法。
- 对`民事诉讼`的监督: 发现法院的民事判决有错,可以提出抗诉。
- 对`行政诉讼`的监督: 发现法院的行政判决有错,也可以提出抗诉。
- `公益诉讼` (新热点!):
当国家利益或社会公共利益(比如环境被污染了)受到侵害,但又没有具体的受害人去起诉时,检察院就可以作为“公共利益的代表”,站出来当原告,提起诉讼!
- B. `核心义务`
- `客观公正义务` (必考!):
- 核心: 检察官在办案时,不能只盯着对被告人不利的证据,也必须全面收集和审查对被告人有利的证据。
- 法律思维: “客观公正义务”是防止检察权异化为单纯“追诉工具”的“安全阀”。它要求检察官的角色,不仅仅是“原告”,更是一个客观、中立的法律守护者。检察官的使命,不是“不惜一切代价把被告人送进监狱”,而是发现客观真实,准确适用法律。这一义务的设立,极大地提升了检察官的职业伦理标准,有助于防止冤假错案的发生,保障无辜者的权利,是现代检察制度文明进步的重要标志。
- `检察官办案终身负责制`: 和法官一样,对自己办的案子要终身负责。
- `回避制度`、`廉洁自律`、`保守秘密`等。
- C. 检察官的“特殊规则” (与法官的对比)
- 出庭身份: 法官是“裁判员”,检察官是“运动员”(公诉人)。
- 服装: 法官穿“法袍”,检察官穿“检察服”。
- 领导体制: 法官是“块块负责”,检察官是“双重领导”。
- 专业委员会:
- 法官: 有审判委员会。
- 检察官: 有检察委员会,是检察院内部的最高业务决策机构。
律师制度与律师职业道德
律师制度与律师职业道德:“法律保镖”的“从业指南”
Ⅰ. 律师的资格与执业:如何成为一名“法律保镖”? (Qualifications and Practice)
- 第一步:`取得职业证书`
- 核心: 通过咱们国家统一的法律职业资格考试。
- 第二步:`加入律师事务所`
- 核心: 律师不能以个人名义执业,必须加入一个律师事务所。
- 第三步:`申请执业许可`
- 核心: 向司法行政部门(司法局)申请,拿到“律师执业证书”,才算正式上岗。
- “黑名单” (哪些人不能当律师?):
- `无行为能力`或`限制行为能力`的人。
- `受过刑事处罚的`(过失犯罪除外)。
- `被开除公职的`。
Ⅱ. 律师事务所:律师们的“大本营” (Law Firms)
- 性质: 律师的执业机构。
- 三种组织形式:
- `合伙所`: 由几个合伙人律师共同出资设立,合伙人对律所债务承担无限连带责任。
- `个人所`: 由一个律师设立,投资人对律所债务承担无限责任。
- `国资所`: 由国家出资设立,律师是“国家队”,承担法律援助等任务。
你发现没?律师事务所没有“有限公司”这种形式!为什么?因为律师提供的是一种高度依赖个人能力和信用的专业服务,法律要求他们必须承担更重的责任,不能躲在“有限责任”的壳子后面。
Ⅲ. 律师的权利与义务:“保镖”的“权力”与“禁区” (Rights and Obligations of Lawyers)
- A. `律师的权利`
律师的权利,本质上是为了更好地维护“当事人”的权利。所以,法律给了律师很多“特权”。
- 核心权利: 会见权、阅卷权、调查取证权等(这些我们在刑诉法里已经详细讲过了)。
- 做广告的权利:
- 可以做! 律师也要“赚钱养家”,可以通过讲课、出版著作、做自媒体等方式来宣传自己。
- 但是! 绝对禁止对诉讼结果作不实的承诺。 你不能跟当事人说“包赢”、“不赢退款”,这是典型的虚假承诺。
- B. `律师的义务` (必考!重中之重!)
- `对当事人的义务`:
- `忠诚勤勉`: 全心全意为当事人服务。
- `保密义务`:
- 核心: 律师对自己执业中知悉的当事人的隐私、商业秘密,以及当事人不愿泄露的情况和信息,负有保密义务。
这个保密义务,是律师职业伦理的基石!是当事人敢于对你敞开心扉、和盘托出所有秘密的前提。
- `利益冲突的回避义务`:
- 规则:
- 同一案件: 律师不能在同一个案子里,既当原告的代理人,又当被告的代理人。
- 利益冲突: 如果律师或者他所在的律所,与委托人有利益冲突,也必须回避。
- `对法庭的义务`:
- 遵守法庭纪律,尊重法官。
- `对社会的义务`:
- `法律援助义务`: 每个律师都有义务承担法律援助工作。
- 法律思维: 律师职业的特殊性在于,他同时扮演着三重角色:他是当事人利益的忠实代表,是法庭秩序的参与者,也是社会公平正义的促进者。这三重角色之间,必然会产生紧张和冲突。而律师职业道德的核心,就是为律师如何在这种复杂的角色冲突中,寻找到一个恰当的、合乎伦理的平衡点,提供了一套行为准则。它既要求律师最大限度地忠于当事人,又要求这种忠诚必须服从于法律的尊严和社会的整体正义,这是律师职业能够赢得社会普遍尊重和信赖的根本所在。
Ⅳ. 法律援助:“没钱打官司”怎么办? (Legal Aid)
- 是什么? 就是国家为那些经济困难或者案件情况特殊的当事人,提供的免费法律服务。
- 法律援助律师的“高标准”:
不是所有律师都能随便接法援的“大案”。
- 死刑、无期徒刑案件: 指派的法援律师,必须有三年以上的执业经历。
- 未成年人案件: 指派的律师,必须得了解未成年人身心特点。
- 终止援助的情形:
国家提供的免费午餐,也不是可以随便吃的。有两种情况,这个援助就可以收回了。
- 1. `受援助人有问题`:
- 比如: 骗取援助资格(明明是富二代,却装穷人);利用法律援助去干违法犯罪的事。
- 2. `继续援助无意义`:
- 比如: 受援助人突然继承了比尔盖茨的遗产,经济状况极大改善;或者他自己另外花钱请了律师;或者案子本身已经终止了。
- 法律思维: 法律援助制度是保障司法公正和人权的“兜底”性制度。它深刻认识到,经济上的贫困,不应成为寻求司法救济的障碍。通过由国家财政“买单”,为最需要法律帮助的弱势群体提供专业的法律服务,法律确保了“法律面前人人平等”这一宪法原则,不会因为当事人的经济状况而被架空。这是实现程序正义、防止司法不公、彰显国家人道主义关怀的极其重要的制度安排。
公证制度与公证员职业道德
公证制度:盖上一个“国家认证”的章
Ⅰ. 公证员的资格:谁能当这个“官方证明人”? (Qualifications for Notaries)
想当公证员,可不比当法官、检察官容易,它也有自己独特的“门槛”。
- 硬性条件:
- `通过法考`: 这是基础中的基础。
- `年龄要求` (必考!): 25周岁以上,65周岁以下。
记住这个年龄段!25岁,说明你得有点社会阅历了;65岁,也该退休了。
- `实习要求` (比律师还严格!):
- 一般情况: 在公证机构实习两年以上。
- 特殊情况: 如果你有三年以上的其他法律职业经历(比如当过律师),那可以缩短到实习一年。
- “黑名单” (哪些人不能当?):
- `无行为能力`或`限制行为能力`的人。
- `受过故意犯罪或职务犯罪刑事处罚的`:
注意!这里比律师的要求还严。律师是“过失犯罪除外”,而公证员,只要是“职务犯罪”,哪怕是过失的,也一样不能当!
- `被开除公职的`。
- `被吊销执业证书的`(律师、公证员等)。
Ⅱ. 公证的效力与程序:“官方认证”的力量 (Effect and Procedure of Notarization)
公证书可不是一张普通的纸,它盖的是国家的章,具有很强的法律效力。
- A. `公证书的效力`
- `证据效力`: 经过公证的事实,在法庭上一般会被法院直接采纳为认定事实的根据(除非有相反证据足以推翻)。
- `强制执行效力` (最厉害的效力!):
- 适用范围: 只适用于追偿债款、物品的债权文书。
- 核心: 如果一份借款合同,经过了具有强制执行效力的公证,那么一旦债务人到期不还钱,债权人可以不经过法院审判,直接拿着这份公证书,去申请法院强制执行!
- 法律思维: 赋予特定公证文书以强制执行效力,是极大提高债权实现效率、降低社会纠纷解决成本的制度创新。它将一部分没有争议的、清晰的债权债务关系,从繁琐的诉讼程序中剥离出来,通过公证机构的“事前审查”,直接赋予其“准司法判决”的效力。这不仅减轻了法院的诉讼压力,也为当事人提供了一条更经济、更快捷的权利实现途径。
- B. `公证书的撤销` (Revocation of a Notarial Certificate)
- 谁能撤? 只能由作出该公证的公证机构自己来撤销。
这叫“解铃还须系铃人”。你自己盖的章,发现盖错了,只能由你自己来撤销,别的公证处是管不着的。
- C. `公证的地域管辖` (Territorial Jurisdiction)
- 不动产公证: 必须在不动产所在地的公证机构办理。
- 其他公证: 可以在当事人住所地、经常居住地或法律行为发生地的公证机构办理。
Ⅲ. 公证员的职业道德:中立的“守门员” (Notary's Professional Ethics)
- 核心:`中立、客观、公正`
- 与律师的核心区别 (必考!):
律师是“当事人利益至上”,他的天职就是为自己的委托人说话。而公证员,他不代表任何一方的利益,他只代表法律和事实!他必须像一个中立的裁判员一样,对双方当事人提交的材料进行客观、真实的审查和证明。
- 禁止行为:
- `为不真实、不合法的事项出具公证书`: 这是公证员的职业底线。
- `毁损、篡改公证书或公证档案`: 这是严重的违法行为。
- `泄露执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私`: 这是基本的保密义务。
- 法律思维: 法律之所以赋予公证书强大的法律效力,其根基就在于社会公众对公证员中立性、客观性和专业性的无限信赖。因此,公证员的职业道德,其核心就是维护这份中立与客观。任何偏袒一方、弄虚作假的行为,都是对公证制度公信力的致命打击。通过设定极其严格的职业伦理和法律责任,国家确保了公证这枚“官方印章”的“含金量”,使其能够真正成为预防纠纷、减少诉讼、维护市场交易安全和社会信用体系的“稳定器”。
法治思想
方法论
思维导图:法治思想方法论
Ⅰ. 学科定位与价值
好的同学,咱们开讲!首先要搞清楚,我们为什么要花时间学这个?这么说吧:在你整个法考复习版图中,这门课就是“VIP”。它的篇幅、内容和难度,跟它在考试中的超高分值完全不匹配 。
超高性价比
过去 (In the Past): 在以前总分600分的时代,这个部分单独就能考到将近50到60分 。这简直就是一页纸等于十分的概念,太夸张了!
现在 (Currently): 即便是现在,主观题和客观题加起来,它依然要占到 45到50分 的分值 。
客观题: 大约占8到10分 。
主观题: 这是大头!唯一的一道论述题,价值约35到38分,就是专门为它准备的 。
本质:政治课
这部分考察的核心就四个字:政治正确 。
它的目的是检验未来的法律人,在思想观念上能不能和中央的政策方针保持一致 。因为按照传统认知,法律这个职业是为党和人民“执掌刀把子的” 。所以,政治上的可靠性是第一位的 。
Ⅱ. 命题规律与解题技巧
好了,现在进入最关键的部分:解题秘籍!正因为这是一门政治课,所以它的出题方式非常固定。你要知道,出题人自己也面临着要保持“政治正确”的压力,甚至比考生还大 。这就给我们创造了可以利用的、非常清晰的规律。
A. 单选题
“选非题”是主流
特点: 绝大多数单选题,都是让你选出错误的那个选项,而不是正确的 。
原因: 出题人为了体现自己的政治正确,希望试卷里尽可能多地呈现关于法治思想的正面、积极的表述 。让你在三个正确选项中找出一个错误选项(三对一错),是实现这个目的的完美方式 。
你的策略:
1. 看清题,看完题: 这是黄金法则! 人的大脑习惯性地对正确选项更敏感 。你可能看到A选项,心想“哇,太对了!”,然后就选了,结果忘了题目问的是哪个错误 。千万别掉进这个陷阱!
2. 比较出最优: “正确”与否往往是比较出来的 。你必须看完所有选项,在比较中找出那个绝对错误或者最不正确的答案 。
B. 多选题
“选是题”是主流
特点: 这里的逻辑正好相反。多选题几乎总是让你选出正确的选项 。这样就可以设置多个正确答案,再次最大化正面表述的数量 。
你的策略:
1. 不要轻易排除全选: 说真的,别想太多 。如果你在做法治思想的多选题时,感觉四个选项都对,那它们很可能就都对 。不要像在其他科目里那样,看到要全选就心里发慌 。
2. “回车键”出题法: 出题人有个常见的技巧,就是从领导人的一段完整讲话里,直接在中间敲三下回车,把它变成ABCD四个选项 。那这四个选项当然都得选,因为它们本来就是同一段正确讲话的不同部分而已!
Ⅲ. 核心答题观念
要想真正掌握这部分内容,你必须切换到正确的思维频道。这无关乎你是否是个法律技术控,而关乎你是否理解了法治的精神。
A. 正确压倒精确
理解: 法治思想是通过政治语言来表达的,而政治语言常常以口号的形式出现 。口号的特点就是要求铿锵有力、不容置疑、朗朗上口,它追求的是鼓舞人心的效果,而不是科学上的精确 。
应用: 不要被那些绝对化的词语绊倒,比如“一切”、“唯一”、“首要” 。在其他科目里,这些词往往是错误答案的标志,但在这里,它们恰恰是正确答案的特征cite:1]。
例如: “东西南北中,党政军民学,党是领导一切的” 。你就接受“领导一切”这个说法,不要去抬杠问:“我吃饭也归党领导吗?” 。想多了就容易犯错 。“中国特色社会主义法治道路是唯一正确道路”——你就把它当成一个正确的政治立场接受下来,不要去辩证地思考 。
B. 应然压倒实然
理解: 这门课描述的是一幅未来的蓝图,一个我们正在为之奋斗的理想状态(应然),而不是对我们当前不完美现实(实然)的客观记录 。
应用: 不要用现实中存在的问题,去否定理论目标的正确性 。
例如: 目标是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义” 。你可能会想:“可是现实中还是有冤假错案啊!” 。但这并不能说明这个目标是错的 。恰恰相反,正是因为现实还不完美,我们才需要这样一个伟大的理论目标来指引我们去修正和努力 。是理论指导现实,而不是现实否定理论 。
Ⅳ. 常见错误类型
既然那么多表述都是对的,那错误的选项到底长什么样?它们通常属于以下几种“技术性”错误。
1. 政治错误:
这种错误主要是立场不坚定,比如怀疑或动摇党的领导的正确性 。这种题很容易识别,而且出题人也会非常克制,不会出太多 。
2. 法理性错误:
指那些听起来政治上没问题,但却违反了法理学基本原理的说法 。
例1: “党纪要高于国法” 。这是错的。正确的说法是党纪要严于国法,但国法是所有人都必须遵守的底线,我们强调的是宪法法律至上 。
例2: “把一切的社会关系都纳入到法律调整范围” 。这也是错的。它违反了“法律作用具有局限性”这一法理学原理 。
3. 法律性错误:
指那些直接与我国现行有效的具体法律规定相冲突的说法,尤其是《宪法》和《立法法》 。
例: “地级市的地方性法规在地级市人大常委会通过后即可公布生效” 。这是错的。它违反了《立法法》,因为地级市的法规必须经过省级人大常委会的批准才能生效 。
Ⅴ. 终极复习策略
那么,我们该如何整合所有信息,彻底征服这个部分呢?这是你的作战计划。
第一步:先刷题,再看书
不要直接一头扎进书本里,那样你看的时候会没有重点,感觉很空洞 。
先去做题,建议做2015年之后的真题 。法治理论是总书记提出的,后来的法治思想是其升华,不是颠覆,所以这些题都能做 。
刷题能让你迅速找到题感,更重要的是,能让你发现自己的知识盲区在哪里 。
第二步:带着问题,疯狂看书
刷完题后,马上翻开讲义,带着刷题的感受去勾画重点 。
目标: 把讲义看 15到20遍 。
方法: 就是看,不要刻意去背! 谁背谁是“王八蛋” 。我们的目标是熟悉,也就是老师口中的“认得” 。
第三步:内化为本能
当你把一样东西看了15遍以上,它就会成为你知识体系的一部分 。你可能无法完整背诵,但你会培养出一种“语感”,能本能地判断哪个说法对,哪个说法不对 。
这就像你自己家的气味,你平时闻不到,可一旦去了别人家,马上就能察觉到气味不同 。当你看到一个被出题人稍微改动过的选项时,你的大脑警报就会响起,会感觉“别扭”、“不通顺” 。
最终收益:
这种高强度的阅读能一石二鸟 :
1. 它能确保你的客观题在这个科目上得满分 。
2. 它为价值38分的主观题打下了无比坚实的基础 。因为主观题和客观题用的材料是一样的,你现在看得多,主观题阶段背起来就轻松多了 。
法治思想的形成发展及重大意义
思维导图:第一章 法治思想的形成发展及重大意义
Ⅰ. 到底什么是法治思想?(本章概述)
本章解决啥问题?
说白了,第一章就是官方告诉你,法治思想究竟是什么,以及它有多重要 。你不用自己编,接受并认可就行了 。
“思想”和“理论”有啥不一样?
“法治思想”的前身叫“法治理论” 。
“理论”更具体,会讲很多具体的规划和措施,比如法治政府建设到哪个阶段要完成什么目标 。
“思想”的站位更高、更抽象,它不纠结于具体规划,而是负责指明方向 。听起来可能有点虚,但这就是风格的变化 。
Ⅱ. 时代背景:法治思想是怎么来的?
这部分主要是告诉你,法治思想的诞生是顺应时代潮流的,是“名正言顺”的。
官方认证,名正言顺
在2020年11月召开的“中央全面依法治国工作会议”上,正式确立了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位 。这是党中央首次以中央工作会议的形式来部署全面依法治国工作 。
时代背景的“密码”
两个大局: 顺应“中华民族伟大复兴战略全局”和“世界百年未有之大变局”而生 。
一个时代要求: 顺应“中华民族伟大复兴”的时代要求而生 。
一句话总结: 伟大的时代孕育伟大的理论,伟大的思想引领伟大的征程 。
三个核心“定性”(非常重要!)
最新成果: 它是“马克思主义法治理论中国化”的最新成果 。
重要部分: 它是“习近平新时代中国特色社会主义思想”的重要组成部分 。
指导思想: 它是新时代全面依法治国必须坚持的指导思想 。
回答了什么根本问题?
它深刻回答了新时代“为什么要依法治国”和“怎么样依法治国”这两个重大问题 。
Ⅲ. 发展逻辑:法治思想的“根”在哪?
这部分是从历史、理论和实践三个角度,告诉你法治思想的根基有多深厚。
1. 历史逻辑(面向过去)
它是对咱们党长期以来领导法治建设的经验积累和智慧结晶的科学总结与升华 。
虽然叫“习近平法治思想”,但它本质上是党的集体智慧的结晶,当然,总书记在其中做出了不可或缺的原创性贡献 。
2. 理论逻辑(理论之根)
它继承了马克思主义的基本立场、观点和方法,也传承了中华优秀的传统法律文化 。
你可以这么理解:习近平法治思想就是当代中国的马克思主义法治理论 。甚至老师在课上会半开玩笑地说,这代表总书记就是“当代的马克思”,当然这是为了让你理解它的理论地位 。
3. 实践逻辑(面向当下和未来)
它源于我们国家伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想的实践 。
它不是一成不变的,会伴随着实践的发展而不断地丰富和完善 。简单说就是“源于实践,又指导实践” 。
Ⅳ. 历史进程:法治思想的关键节点
这部分就像是法治思想的“成长日记”,了解一下关键时间点就行。
起点: 始于党的十八大之后,总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动全面依法治国 。
早期版本: 十八届四中全会,这是党历史上首次以“法治”为单一主题的全会 。会议通过的《决定》形成了法治思想的早期版本——“法治理论” 。
发展与完善:
十九大提出了到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的目标 。
十九届二中全会推动了宪法修改 。
十九届三中全会成立了中央全面依法治国委员会,加强了党的统一领导 。
二十大对全面依法治国进行了专章论述和部署 。
Ⅴ. 鲜明特色:法治思想的“五大招牌”
这部分非常重要,很可能作为多选题来考,记住这五个词的口诀:“原、系、时、民、实” 。
1. 原创性
强调总书记以巨大的理论勇气和智慧,对马克思主义法治理论的中国化发展做出了重大原创性贡献 。注意,不是原创了马克思主义,而是原创性地发展了它在中国的应用 。
2. 系统性
系统性就是全面性 。意思是法治思想考虑到了全面依法治国过程中你可能遇到的所有问题 。所以,只要是和法治沾边的事,都离不开法治思想的指导 。
3. 时代性
它立足于中国进入“新时代”的历史方位,回答了新时代法治建设“往哪儿走、走什么路、实现什么目标”等一系列问题 。
4. 人民性
核心就是“以人民为中心” 。法治建设要为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民 。最终要不断增强人民群众的获得感、幸福感、安全感 。
5. 实践性
它坚持问题导向,破解了许多长期想解决而没有解决的难题,办成了许多过去想办而没有办成的大事 。
Ⅵ. 重大意义:主观题的“标准答案”
这部分内容,尤其是下面这四句话,是你写主观题论述“法治思想是什么”时的“标准开头”,一定要非常熟悉!
“重大意义”的四个关键句
1. 是马克思主义法治理论同中国实际相结合、同中华优秀传统法律文化相结合的最新成果 。
2. 是党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结 。
3. 是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循 。
4. 是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜 。
主观题的“通关密码”
当你写主观题时,可以把前面学到的“两个大局”、“最新成果”、“重要组成部分”和这“四大意义”组合起来,形成一个完美的开头。
这就像小品里说的“队长,别开枪,是我!” 。你先把这些“行话”、“规矩”说出来,阅卷老师一看就知道“哦,这是自己人,懂行的!” 。
法治思想的核心要义
思维导图:第二章 法治思想的核心要义
Ⅰ. 核心要义的“武功秘籍”:十一大坚持
核心要义是什么?
简单说,就是“十一大坚持”。这十一个坚持,就是指导我们全面依法治国的十一个基本原则和理念。
“通关口诀”(一定要记!)
这么多内容怎么记?别怕,我给你一个独家口诀,多念几遍,比死记硬背强一百倍:
党、人、特色、两依宪,
三依三治、现代化,
立执司守、没有监,
内外、队伍、干部、抓!
(老师注:口诀顺序略有调整,是为了把关联性强的概念放在一起讲,方便你理解记忆。)
Ⅱ. 十一大坚持详解
1. 坚持党的领导 (“党”)
核心定位:
法治之魂: 党的领导是中国特色社会主义法治的“灵魂”。
根本保证: 是我们所有事业取得胜利的“根本保证”。
最大区别: 是我国法治与西方资本主义法治“最大的区别”。
核心关系:“三统一”
党的领导、人民当家作主、依法治国这三者是“有机统一”的。
三者定位(易错点):
党的领导 是 根本保证。
人民当家作主 是 本质。
依法治国 是 方式。
党的“十六字方针”:
党如何领导法治?就靠这十六个字:领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。
关键组织:
政法委是党委领导政法工作的职能部门,是实现党对政法工作领导的重要组织形式。
2. 坚持以人民为中心 (“人”)
核心定位:
根本立场: “以人民为中心”是我国法治、中国共产党、新时代坚持和发展中国特色社会主义的“三大根本立场”。
根本区别: 坚持人民主体地位,是社会主义法治区别于资本主义法治的“根本所在”。
回答了什么问题?
回答了法治建设“为了谁、依靠谁”的问题。
人民的主体地位如何体现?
权利和义务的统一: 人民既要享受权利,也要承担义务。
争当“三者”: 人民群众要成为法治“忠实的崇尚者、自觉的遵守者、坚定的捍卫者”。
根本价值追求:公平正义
目标: “努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”。
3. 坚持中国特色社会主义法治道路 (“特色”)
核心定位:
这是建设社会主义法治国家、法治体系的“唯一正确道路”。潜台词就是西方的路走不通。
核心要义(如何体现“中国特色”?):
政治上: 坚持党的领导。
制度上: 坚持中国特色社会主义制度。
理论上: 贯彻中国特色社会主义法治理论(其最新成果就是习近平法治思想)。
对内对外两大要求:
对内: 既不能罔顾国情、超越阶段(太冒进),也不能因循守旧、墨守成规(太保守)。
对外: 可以对国外的有益经验进行“借鉴”,但绝不能“照搬照抄”、“全盘西化”。
4. 坚持依宪治国、依宪执政 (“两一线”)
核心定位:
这是全面依法治国的“首要任务”。
坚持依法治国,首先要坚持依宪治国;坚持依法执政,首先要坚持依宪执政。
主体不同:
依宪治国的主体是人民。
依宪执政的主体是中国共产党。
如何贯彻宪法?
定日子: 将每年12月4日定为“国家宪法日”。
改名字: 将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。
搞宣誓: 建立国家工作人员宪法宣誓制度。
5. 坚持“三依三治” (“三依三治”)
什么是“三依”?
依法治国、依法执政、依法行政,要共同推进。
什么是“三治”?
法治国家、法治政府、法治社会,要一体建设。
为什么要一起抓?
因为全面依法治国是一个系统工程,必须统筹兼顾。
“三治”的定位(高频考点):
法治国家是目标。
法治政府是主体(或重点)。
法治社会是基础。
6. 坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化 (“现代化”)
核心定位:
全面依法治国是国家治理领域一场深刻的革命。
法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。
什么是治理体系和治理能力?
治理体系: 就是一套治理国家的制度。
治理能力: 就是运用这套制度治理国家的执行能力。
法治在其中的作用:
无论是制度的现代化,还是执行能力的现代化,都离不开法治。
要用法治来“固根本、稳预期、利长远”。
7. 坚持科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 (“立直私守没有监”)
核心定位:
这四个方面是全面依法治国的“重要环节”。
各环节要求(简述):
科学立法: 提高立法的科学化、民主化,发挥立法的引领和推动作用。
严格执法: 主体是政府,要完善程序、健全标准、严格资质。
公正司法: 目标是让人民群众在每个案件中都感受到公平正义。
全民守法: 核心是增强民众的法治认同,让老百姓都成为法治的“三者”。
8. 坚持统筹推进国内法治和涉外法治 (“内外”)
核心定位:
这是全面依法治国的“迫切任务”。
核心目标:
用法治来“固根本、稳预期、利长远”,为我国的和平崛起提供好的国际环境保障。
三大工作方向:
加快布局: 加快涉外法治工作的战略布局。
加强合作: 加强国际间的司法和执法合作。
服务大局: 为构建“人类命运共同体”提供法治保障。
9. 坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍 (“队伍”)
核心定位:
这是全面依法治国的长期性、基础性工作(因为“十年树木,百年树人”)。
“高素质”体现在哪?
三个素质: 思想政治素质(可靠)、业务工作素质(活好)、职业道德素质(人好)。
四个忠诚: 忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律。
队伍构成:
专门队伍: 指法官、检察官等体制内人员,要求“政治标准放在首位”,并加强权力约束。
服务队伍: 指律师、公证员等体制外人员,要求跟党走,并优化其执业环境。
10. 坚持抓住领导干部这个“关键少数” (“干部”)
核心定位:
领导干部是全面依法治国的“关键”。
他们既能起到“关键的推动作用”,也可能起到“致命的破坏作用”。
核心要求:
当模范: 当尊法学法守法用法的模范。
提能力: 提高法治思维和依法办事的能力。
关权力: “把权力关进制度的笼子里”,依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。
担责任: 党政主要负责人是推进法治建设的“第一责任人”,法治建设成效是干部考核的重要标准。
11. 坚持建设中国特色社会主义法治体系 (“抓”)
核心定位:
总目标之一: 建设法治体系是全面依法治国的总目标之一。
总抓手: 更是全面依法治国的“总抓手”。“抓手”就是总的依靠、总的标准体系。
“五大体系”构成(高频考点):
1. 完备的法律规范体系(靠立法)。
2. 高效的法治实施体系(靠执法、司法、守法)。
3. 严密的法治监督体系(靠监督)。
4. 有力的法治保障体系(靠人和制度,人最重要,包括“法律人”和“关键少数”)。
5. 完善的党内法规体系(依法治国与依规治党有机统一)。
法治思想的实践要求
思维导图:第三章 法治思想的实践要求
Ⅰ. 法治与“五大文明”建设
这是啥?
这里主要讲的是,物质文明、政治文明、经济文明、社会文明、生态文明这“五大文明”的建设,都离不开法治的保驾护航。
简单说就是:要发展经济得靠法治,要文化繁荣得靠法治,要保护环境得靠法治,要社会和谐得靠法治,要政治民主也得靠法治。
老师划重点:
这部分内容你有个印象就行,知道法治在社会发展的各个领域都有用。 它不是考试的绝对重点,客观题阶段看一看,有个脸熟即可。
Ⅱ. 需要处理好的“四大关系”(本章核心重点!)
这部分内容相对重要,是理解法治思想如何运用于实践的关键,要打起精神来!
1. 政治与法治的关系
核心问题: “党大还是法大?”
标准答案: 这是一个伪命题,一个政治陷阱! 谁要是在考场上这么问,你心里可以直接“当场击毙”。
为什么是伪命题? 因为党的领导和依法治国是统一的,而不是对立的。 把它们对立起来提问,本身就是错的。 党的领导是法治的根本保证。
真正的问题是: “法大还是权大?”
标准答案: 法大于权。 任何组织或个人都没有超越宪法法律的特权,绝不能“以权压法、以言代法、徇私枉法、逐利违法”。
党的政策与国家法律的关系:
二者本质上是一致的。
政策指导立法: 把党的政策通过法定程序转变为国家法律。
法律执行政策: 通过法律的实施来实现党的目标。
2. 改革与法治的关系
一句话概括: 二者如同“车之两轮、鸟之两翼”,相互促进,不可偏废。
具体关系:
法治引领和保障改革: 任何重大改革都要“于法有据”,在法治轨道上进行。
改革完善法治: 在改革过程中,不断发现并填补法律的漏洞,完善法治。
先后顺序:
立法在前,改革在后。 必须先通过法律的变革,为后续的改革提供依据。
3. 依法治国与以德治国的关系
一句话概括: 同样是“车之两轮、鸟之两翼”,相互补充,不可偏废。
主次之分:
在现代社会,法治发挥着更根本的、规范性的作用。
德治更多是发挥辅助作用,填补法治调整不到的空白。
4. 依法治国与依规治党的关系
一句话概括: 你猜对了,还是“车之两轮、鸟之两翼”。
核心原则: “国有国法,党有党规”。 既要依照宪法法律治国理政,也要依照党内法规管党治党。
谁是前提?(高频考点)
依规治党是依法治国的保障和前提。
为什么? 因为只有通过党内法规把党管好了,党才能更好地领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,才能更好地发挥在全面依法治国中的领导核心作用。
因此,依规治党要带动依法治国。
法律史
西周、春秋、秦、汉
中国法律史 (先秦 — 汉)
Ⅰ. 西周时期的法制
A. 指导思想:“以德配天,明德慎罚”
这是啥意思?
说白了,就是周朝人认为,自己之所以能推翻商朝,是因为商朝君主“失德”,而自己“有德”,配得上老天的眷顾。
所以,治理国家要“彰显道德教化”(明德),“谨慎使用刑罚”(慎罚)。
这个思想奠定了整个中国古代“德主刑辅”的传统,即道德教化第一,刑罚惩罚第二。 哪怕到明朝朱元璋搞严刑酷法,也只敢说到“刑、教并举”的程度,刑罚的地位从来没有超过道德。
B. “礼”与“刑”的关系
核心原则:“出礼而入刑”
意思是,行为超出了“礼”的规范,就要用“刑”来惩罚。 “礼”是第一道防线,管不住你了,“刑”就该上场了。 在西周,“礼”本身就具有法律的属性。
“礼”是什么?
抽象原则:“亲亲”和“尊尊”。
亲亲:亲近该亲近的人,核心是父亲。
尊尊:尊重该尊重的人,核心是天子(皇帝)。
具体仪式(五礼):吉、凶、军、宾、嘉。
吉礼:祭祀之礼(上坟)。
凶礼:丧葬之礼。
军礼:行军打仗的礼仪,比如不攻击尚未布好阵的敌人(不成列),不偷袭正在渡河的敌人(不及其半渡)。
宾礼:接待宾客之礼。
嘉礼:主要指冠礼(成人礼)和婚礼。
“刑”是什么?
指“五刑”,都是对肉体造成不可逆伤害的“肉刑”:
墨刑:在脸上刺字。
劓刑:割鼻子。
剕刑(也叫膑刑):剁脚或挖去膝盖骨。
宫刑:破坏生殖机能的刑罚。
大辟:死刑的统称。
等级原则:“礼不下庶人,刑不上大夫”
正确理解:这不是说老百姓不讲礼、贵族不判刑。 而是说,不同等级的人,适用的礼仪和刑罚标准不一样。 比如同样是死刑,贵族可能是赐一杯毒酒让你留个全尸,老百姓可能就直接砍了。
C. 婚姻与继承制度
婚姻三大原则:
1. 一夫一妻制:丈夫只能有一个正妻,但可以有多个小妾,妻和妾的地位天差地别。
2. 同姓不婚:相同姓氏的人不能结婚,因为古代同姓的人往往有亲属关系。
3. 父母之命,媒妁之言:婚姻必须由父母主导,私奔在当时是不被社会接受的。
结婚程序(六礼):纳采(提亲)→ 问名(问生辰八字)→ 纳吉(占卜匹配后订婚)→ 纳征(给彩礼)→ 请期(商定婚期)→ 亲迎(新郎上门迎娶)。
老师吐槽:古代结婚跟抽奖开盲盒一样,新郎在亲迎之前都没见过新娘长啥样,所以才对“洞房花烛夜”那么激动。
婚姻解除(离婚):
叫“七出三不去”。 强调一点,这叫“解除”,是男方休妻,唐朝以后才有真正意义上的“离婚”。
七出:夫家(不光是丈夫,公婆也行)可以休妻的七个理由,如不孝顺公婆、生不出儿子(无子)、嫉妒(不让丈夫纳妾)、偷盗(窃盗)等。
三不去:三种不能休妻的情况,对女性的变相保护。
1. 前贫贱后富贵不去:陪丈夫白手起家,后来富贵了,不能休(糟糠之妻不下堂)。
2. 与更三年丧不去:为公婆守孝三年的不能休。
3. 有所娶无所归不去:娶她时娘家兴旺,现在娘家没人了,不能休,否则她将流落街头。
继承制度:
就一句话:“嫡长子继承制”。
规则:“立子以贵不以长,立嫡以长不以贤”。
“立子以贵”:正妻(嫡)生的儿子地位高于小妾(庶)生的,哪怕小妾的儿子年纪更大,也要立正妻的儿子。
“立嫡以长”:如果都是正妻生的,那就立大儿子,哪怕大儿子是个傻子,小儿子是天才。
D. 合同制度
买卖合同叫 “质剂”。 “质”是买卖牛马奴隶等活物用的长契约,“剂”是买卖兵器珠宝等死物用的短契约。
借贷合同叫 “傅别”。 把内容写在木板上,一分为二,双方各执一半作为凭证。
Ⅱ. 春秋战国时期的法制
公布成文法:
铸刑书:郑国(河南)的子产把法律条文公布出来,这是第一次。
铸刑鼎:晋国(山西)把法律条文铸在象征国家权力的“鼎”上,这是第二次。
记忆技巧:“书前鼎后,先河南再山西”。
《法经》:
地位:我国历史上第一部比较系统的封建成文法典,由李悝编纂。
篇目(六篇):盗、贼、网、捕、杂、具。
`盗`、`贼`:危害国家和人身安全的重罪。
`网`、`捕`:相当于现在的刑事诉讼法。
`杂`:兜底条款。
`具`:相当于现在的总则,但很奇怪地放在了最后面。
Ⅲ. 秦代的法制
老师划重点:秦朝是古代的“奇葩”,强调法家,跟后世主流的儒家不一样,所以考试不太重要。 但它有些制度很超前,比如:
刑事责任能力:用身高来判断是否成年,因为当时户籍制度不完善,没法准确知道年龄。
主观罪过:已经区分了故意和过失。
司法机关:
中央最高审判机关叫“廷尉”。
中央设“御史大夫”和“监察御史”作为监督机关。
Ⅳ. 汉代的法制
核心主题:汉律的儒家化
汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”后,儒家思想开始全面影响法律,这是考试重点。
儒家化的表现:
1. 上请:贵族犯罪后,可以向上请示皇帝,由皇帝决定是否给予刑罚优待,体现了“刑不上大夫”的等级观念。
2. 恤刑:对老、幼、孕妇、残疾人等弱势群体在刑罚上予以优待,体现了儒家的“敬老恤幼”。
3. 亲亲得相首匿:亲属之间可以互相包庇隐瞒犯罪,不追究或从轻处罚。
`子为父隐`(晚辈包庇长辈)比`父为子隐`(长辈包庇晚辈)在道义上更正当,因为前者是“孝”,后者是“子不教,父之过”。
4. 春秋决狱:
这里的“春秋”不是季节,而是孔子编的《春秋》这本书。
意思是法官可以引用《春秋》等儒家经典作为判案的依据,等于给了儒家经典法律渊源的地位。
这导致了“论心定罪”的出现,即非常看重犯罪的主观动机。 动机善良,即使违法了也可能免罪;动机邪恶,罪加一等。
5. 秋冬行刑:
死刑一般要在秋冬季节执行。
这是基于儒家的“天人感应”思想:春夏万物生长,不宜杀戮;秋冬万物肃杀,可以顺应天时执行死刑。 我们常说的“秋后问斩”就源于此。
魏晋南北朝、中国近代、新民主主义
中国法律史 (魏晋南北朝 — 新民主主义革命)
Ⅰ. 魏晋南北朝时期 (承前启后的重要阶段)
这个时期虽然乱,但它上承秦汉,下启隋唐,在法律史上地位很重要。
曹魏《魏律》
总则改革:把《法经》里放在末尾的总则部分,改名为“刑名”,并首次提到了法典的开头。
“八议”制度:规定了八种人(亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾)犯罪,可以不按法律判,而是由皇帝和大臣们“商议”处理。说白了,就是给特权阶层的优待。
西晋《晋律》
总则再发展:在“刑名”的基础上,又增加了“法例”,总则内容更丰富了。
别名《张杜律》:因为由张斐、杜预二人做注解,且注解与法律条文有同等效力,所以也叫《张杜律》。
“准五服以治罪”:
这是处理亲属之间犯罪的重要原则。
“五服”指五种不同材质的丧服,代表了亲属关系的远近(关系越近,丧服越破烂)。
核心原则:“以上犯下,无所谓;以下犯上,罪加等”。长辈打晚辈一般没事,但晚辈要是动了长辈,那就要从重处罚。
北魏律 (少数民族政权)
“官当”:官员可以用官职、爵位来折抵刑罚,一个爵位可以抵两年徒刑。又是等级特权的体现。
死刑复核制度的起源:中国历史上由皇帝亲自核准死刑的制度,就起源于北魏。
北齐《北齐律》 (巅峰之作)
老师吐槽:北齐皇室老高家,可以说盛产精神病皇帝,干过把妃子大腿骨做成琵琶弹唱这种事。但这家人很变态,编的法却出奇的好,是唐律之前的巅峰。
总则定名:最终将法典的总则部分定名为“名例律”,这个名字一直沿用到了清朝。
“重罪十条”:首次将谋反、大逆不道等十种最严重的罪行列举出来,是后来隋唐“十恶不赦”制度的直接源头。
设立大理寺:首次设立“大理寺”作为中央审判机关。
Ⅱ. 隋唐时期 (中华法系的顶峰)
隋《开皇律》 (为唐朝做嫁衣)
确立“封建五刑”:废除了残酷的肉刑,正式确立了“笞、杖、徒、流、死”这五种刑罚,并一直沿用到清末。
正式创立“十恶”罪:在北齐“重罪十条”的基础上,正式创立了“十恶不赦”之罪。注意,“十恶”是隋朝创立的,唐朝只是继承。
唐《唐律疏议》 (法制巅峰)
结构:它由两部分组成,“律”(法律条文本身)和“疏议”(对条文的官方解释),两者具有同等法律效力。
地位:是中国现存最早、最完整、影响最广的封建成文法典,标志着“中华法系”的正式形成。
重要罪名:
六赃 (财产犯罪):包括`受财枉法`(官员收钱,枉法裁判)、`受财不枉法`(官员收钱,但没枉法)、`受所监临`(一般官员受贿)、`强盗`(抢劫)、`窃盗`(盗窃)、`坐赃`(兜底罪名)。
六杀 (人身犯罪):包括`谋杀`(合谋杀人,是共同犯罪)、`故杀`(激情杀人)、`斗杀`(斗殴中杀人)、`戏杀`(比武等游戏中过失杀人)、`误杀`(斗殴中打错人)、`过失杀`(一般过失杀人)。
中央司法机关 (“三法司”):
大理寺:负责审判。
刑部:负责复核。
御史台:负责监察弹劾。
Ⅲ. 宋元时期
《宋刑统》:我国历史上第一部刊印发行的法典(因为宋朝发明了活字印刷术)。
《洗冤集录》:南宋宋慈写的,是世界历史上最早的法医学著作。
发达的民法:
典当(活卖):已经出现。
离婚制度发展:丈夫外出三年不归,或六年不通音信,妻子可以改嫁。
Ⅳ. 明清时期
明朝:
指导思想:“明刑弼教”,强调刑罚和道德教化并重。
司法机关职能对调:刑部负责审判,大理寺负责复核,正好和唐宋相反。监察机关改称“都察院”。
清朝:
律例分开:“律”是基本法典,稳定不变;“例”是单行法规,源于皇帝的指示,灵活变通。大清律例主要是指“律”和刑事方面的“例”(条例)。
死刑复核会审制度:
秋审:针对全国上报的死刑案件进行复核。
朝审:专门针对北京地区的死刑案件进行复核。
Ⅴ. 中国近现代时期 (民国)
老师划重点:这部分了解一下各种宪法文件的名字就行。
《中华民国临时约法》和 《天坛宪草》还有点正面评价。
后面的 《袁记约法》、《曹锟宪法》以及蒋介石搞的 《中华民国宪法》基本都是不好的。
Ⅵ. 新民主主义革命时期 (我党建国前的法制探索)
《中华苏维埃共和国宪法大纲》:我党领导下制定的第一部体现劳动人民意志的宪法性文件。
《陕甘宁边区施政纲领》:
体现了抗日统一战线精神。
规定了著名的“三三制”原则(政权人员中,共产党员、非党左派、中间派各占三分之一),团结了一切可以团结的力量。
《陕甘宁边区宪法原则》:
首次确立了“民族区域自治”制度。
规定了“人民代表会议”制度。
马锡五审判方式:
背景:产生于抗日战争时期的陕甘宁边区。
核心特点:“群众路线”,即依靠群众、发动群众来调查和解决纠纷。
重要价值:是我国人民调解制度的直接起源,被誉为“东方经验”。
Ⅶ. 老师的终极必杀技
老师敲黑板:听了这么多,是不是已经晕了?别怕,我教你最后一招,也是最管用的一招!
你的教材最后面,通常会附有一个叫“中外法制之最”的表格。
这个表格就是精华中的精华,浓缩了整个法律史里所有带“第一”、“最早”、“起源”的知识点。
你把这个表格看熟,四个选项里只要认得一个,就有极大概率做对题。这绝对是法律史复习性价比最高的方法,没有之一!
三国法
国际公法-第01讲:国际法的基本问题
一、 国际法的渊源 (钱从哪儿来?—— 法从哪儿来?)
口语化解读:
“渊源”这个词听起来有点玄乎,其实说白了,就是法官在国际法院上判案子,能把什么东西当做“法律”来用 。
记住这个口诀:“两'约'一'原则'”,或者就记“条约、习惯、一般法律原则”这哥仨,其他的再怎么能说会道,都不是正儿八经的渊源 。
比如,联合国安理会的决议,虽然很有约束力,但它是不是渊源?不是 !国际法院自己的判决,对当事国也有效力,但它是不是渊源?也不是 !千万别被这些“高仿品”迷惑了。
思维导图详解:
1. 国际条约 (最重要的渊源)
特点:
成文的:白纸黑字写得很清楚,就像公司之间签的合同 。
只约束缔约国 (核心考点):这就像合同的相对性,谁签了字就对谁有效 。没签合同的国家,原则上就不用遵守 。
小案例:甲国和乙国就环境修复问题闹到国际法院。甲国拿出一个条约说“你看,条约规定了要修复环境!”。乙国说“没错,是有这个条约,但我没签啊!”。乙国说的对不对?非常对 !
名称多样:名字可能叫“公约”、“协定”、“换文”等等,但只要是国家间签的协议,都算条约 。
2. 国际习惯 (不成文的规矩)
特点:
不成文:大家约定俗成的一种做法,没有形成书面文件 。
构成要素 (主观+客观,缺一不可):
客观要素 - 惯常做法:指各国在实践中反复这么干,形成了一种习惯 。
主观要素 - 法律确信 (最容易漏掉的考点!):光大家习惯这么做还不行,还得心里都认为“这么做是必须的,是有法律约束力的” 。
小案例又来了:甲国又说了:“修复环境是国际社会绝大多数国家的惯常做法,所以是国际习惯!”。这话对吗?不对!因为它只说了“大家都在做”(客观),没说“大家都认为必须这么做”(主观) 。正确的说法应该是:“大家都在做,并且大家都认为这具有法律约束力。”
约束力:
普遍约束:原则上对所有国际法主体都有约束力,威力很强 。
无需选择:不需要两国专门约定或选择适用,它自动就生效 。
唯一例外 - 持续反对者:有个国家从这个习惯一出现就开始反对,一直反对到现在,那这个习惯就管不了它 。比如乙国可以说:“这个习惯从娘胎里出来我就反对,我天天发声明反对,所以它对我无效!”。这个说法是正确的 。
3. 一般法律原则 (填补空白的)
特点:
各国法律体系所共有:比如“善意原则”,基本上哪个国家的法律里都有这么个意思 。
补缺适用:通常是前面两种渊源(条约、习惯)都找不到依据时,才拿出来用 。
确定原则的辅助资料 (重要考点):
注意:下面这三样东西本身不是渊源,但可以拿来当证据,帮助法官判断某个东西是不是“一般法律原则” 。
三种辅助资料:
1. 司法判例
2. 各国权威学者的学说
3. 国际组织的决议
性质:不是渊源,但可以援引 。
小案例再升级:甲国找到了中国一位“非著名国际法学者”环幻老师的学说,拿到法庭上说:“根据环老师的学说,乙国必须修复环境!”。这个学说本身是法律渊源吗?不是。但甲国可以把它拿到法庭上作为论据展示吗?可以!
二、 国际法的基本原则 (国际法的“宪法”)
口语化解读:
这些原则是国际法的基石,适用于国际法的所有领域,是“万金油”规则 。
怎么记呢?跟着陆老师的思路走一遍:国家主权都是平等的吧? -> 那就不能干涉别国内政吧? -> 连内政都不能干涉,那更不能动不动就打人家(使用武力)了吧? -> 不能打架,那有矛盾就得和平解决吧? -> 和平解决了,签了协议就得善意履行吧? -> 还有一个民族自决原则 。看,这么一串是不是就记住了!
思维导图详解:
1. 基本原则 vs 国际强行法 (Jus Cogens)
国际强行法:就是国际法里的强制性规范,绝对不能违反,不能商量着打折扣 。
二者关系 (考点):
所有的基本原则都是强行法(因为都不能违反) 。
但不是所有的强行法都是基本原则 。为啥?因为有些强行法只适用于特定领域,不是“万金油”,比如“战争中要进行人道主义保护”,这主要是在战争法里用,和平时期用不上,所以它不是基本原则 。
2. 几个重要的基本原则
不干涉内政原则:
“内”:指的是国家的管辖范围,不完全等于领土 。
“政”:指的是不违反国际法的事务 。如果一个国家干的事违反了国际法,那就不算内政了,别的国家就可以管。
小案例:二战时德国在自己境内屠杀犹太人。这算内政吗?地点在“内”(境内),符合“内” ;但“种族屠杀”严重违反国际法,不符合“政” 。所以,这不是内政,国际社会可以干预 。
不得使用武力或武力相威胁原则:
两个例外 (合法使用武力的情形):
1. 自卫:别人打我,我当然可以还手 。
2. 联合国安理会授权:安理会是管和平与安全的大哥大,他授权你动武,那就是合法的 。
注意:“必须和平解决争端”和“可以合法使用武力”这两句话不矛盾 。这就像“开车不能闯红灯”(一般规则),但“救护车可以闯红灯”(特殊例外),两句话都对 。
民族自决原则:
核心考点:对外自决,也就是闹独立的权利,只适用于殖民统治下的民族 。
一票否决:它不能为一国国内的民族分裂势力(比如各种“独”)提供任何国际法上的依据 。这是一道政治题,也是一道法律题,答案必须是“没有”!
三、 国际法在我国的适用 (国际法来到中国怎么用?)
口语化解读:
国际上的规矩,拿到我们国家内部,到底怎么用呢?是直接用,还是得先“汉化”一下再用?
思维导图详解:
1. 适用方式 (不是只有一种!)
我们国家是混合使用,非常灵活,有三种方式 。
直接适用:国内法有条文直接引路,让大家去用国际条约。比如法律里说“本法规定和国际条约不一致的,适用国际条约”,这就等于开了个门,可以直接用条约了 。
平行适用:国际条约能用,转化后的国内法也能用,两条路并行。比如外交领域,既有《维也纳外交关系公约》,我们国内也有《外交特权与豁免条例》,两个都能用 。
转化适用 (只能用转化后的):必须先把国际条约变成国内法,然后大家用的其实是那个新出台的国内法 。
典型代表:WTO (世界贸易组织) 规则 。
小案例:中国企业可以主张国家要遵守WTO规则,这没问题 。但是,企业到中国法院打官司,能不能要求法院“直接适用WTO规则”来判案?不行 !法院只能用我们国家为了遵守WTO而制定的国内法(比如《反倾销条例》)来判案 。
2. 冲突的解决 (国内法 vs 国际法,听谁的?)
核心考点:不是条约一定优先 !
分领域讨论:
民商事领域:条约优先(但有例外,如知识产权领域需要转化的除外) 。看到“民商事”三个字,就大胆选条约优先 。
其他领域(非民商事):没有统一规定 。宪法里也没有明确说谁优先 。所以做题时一定要看清楚是哪个领域。
国际公法-第02讲:国际条约法
国际公法 - 第02讲:国际条约法
一、 条约的要件 (想签个合同,得先有啥?)
口语化解读:
缔结一个条约,就跟公司签合同一样,得满足几个基本条件,才能算数。我们从“人、意愿、内容、形式”四个方面来看。
思维导图详解:
1. 缔约能力、缔约权和全权证书 (谁能签?)
缔约能力:指国家有没有资格签条约,这由国际法规定。一般国家都有这个能力 。
缔约权:指国家内部,具体是哪个部门(比如外交部还是人大常委会)有权去签字。这由各国的国内法规定 。
核心规则:国家不能以“哎呀,我们派去的人违反了国内关于缔约权的规定”为理由,就说签了的条约无效。这属于关起门来的内部事务,不能拿去对抗已经对外产生的效力。简单说,就是不能拿内部规定去“耍赖” 。
全权证书:就是一份“授权委托书”,证明谈判代表有资格代表国家。
《维也纳条约法公约》规定,这几类大佬不需要出示证书:
国家元首、政府首脑、外交部长 。
使馆馆长(比如,要跟美国签条约,那驻美大使就不用带证书了) 。
派驻国际组织或国际会议的代表 。
(注意:这跟我国国内法的规定有点不一样,后面会讲)
2. 自由同意 (是不是真心想签?)
这个很简单,就是缔约必须是自愿的,不能有错误、欺诈、贿赂、强迫等情况 。可以类比咱们民法里合同的“意思表示真实” 。
3. 符合国际强行法 (内容合不合法?)
同样好理解,条约的内容不能违反国际法里的“天条”,也就是那些强制性规范 。
4. 签署 (签字代表啥?)
“签署”这个动作有两种不同的含义,一定要分清!
含义一:只认可文本,不表示同意接受约束 (也叫“草签”)
这种情况下,签字只代表“嗯,条约文本内容我看过了,没问题”,但国家还没同意受它约束 。
想要条约生效,签完字之后还需要一个“批准”程序 。
重点:签了字,有没有义务必须批准呢?没有!可能签的时候觉得还行,回去一研究发现对我们国家不利,就可以不批准 。
含义二:表示接受条约约束
这种情况下,一签字,条约就开始生效了,一步到位 。
二、 我国缔约程序法 (条约在中国怎么走流程?)
口语化解读:
这是咱们国家自己的法律,规定了我们国家怎么去缔结条约,谁签字,谁批准,走什么程序。
思维导图详解:
1. 批准、加入、接受 (让条约对我国生效的不同方式)
新条约:
不重要的:签署就完事儿 。
重要的:签署 + 批准 。
已经缔结的条约 (我们想中途上车):
当年没签署过:我们用“加入”的方式上车 。
当年签署过(草签):我们用“接受”的方式,来正式确认受它约束 。
2. 批准 (谁来批?批什么?)
批准主体:全国人大常委会 (全人常)。
记忆小技巧:像马峰老师说的,全国人大(全人大)是干大事的(比如选举领导人),而“常”委会负责处理“日常”工作,所以批准条约这种日常性的活儿归它管 。
哪些条约需要批准 (核心考点):
一看就很重要的:和平条约、领土边界条约、同我国法律规定不一致的条约 。
看上去不那么重要但极易考的:记住这个口诀——“友好合作,司法协助,加引渡”!这几个是考试的“陷阱”高发区 。
3. 全权证书 vs 授权证书 (中国特色)
两种证书:在我国法律里,证书分两种,`全权证书`是高级货,`授权证书`听起来就low一点 。
适用场合:记住“low对low”原则。`授权证书`这个low的,只能用在以“政府部门名义”这个比较low的名义缔约时。而`全权证书`这个高级货,国家、政府、政府部门三种名义都能用 。
我国规定不需要出具全权证书的人:
无条件不用出:国务院总理和外交部长 (因为他俩本身就有签字资格) 。
除非另有约定,否则不用出:驻缔约国的使馆馆长、参与谈判的部门首长、驻国际组织或会议的代表 。
与《维也纳公约》对比:我国法多了个“部门首长”,但没提“国家元首” 。
4. 条约的登记
登记地点:联合国秘书处 。
法律效果 (必考):不登记,不影响条约本身的效力,但是,不得在联合国任何机构援引 。就好比你俩结婚了没去领证,虽然事实婚姻存在,但在法律上办不了很多事。
三、 条约的保留 (多边条约里的“个性化定制”)
口语化解读:
“保留”这事儿,只发生在多边条约里 。就好比一大群人签一个合同,你对其中某个条款不满意,就可以举手说:“我对第X条有不同意见,这一条对我无效或者要改一改才行。” 这就是保留。双边条约就不需要这个,俩人有不同意见,当场商量着改就行了 。
思维导图详解:
1. 什么是保留?
核心是看内容,不看名称:一个国家发表的声明,不管叫“保留”还是叫“解释性声明”,只要它的目的是要改变某个条款对它的法律效果,那它就是保留 。如果只是细化说明,就不是保留 。
时间:只能在签署、批准、加入条约时提出。条约生效后就不能再提了,否则就是耍赖 。
2. 保留的禁止 (什么时候不许“个性化”?)
条约本身禁止保留 。
条约只允许对特定条款保留,而你想保留的条款不在允许范围内 。
保留与条约的目的和宗旨不符:比如,一个《禁止酷刑公约》,你非要对“禁止酷刑”这一核心条款提出保留,那肯定不行,这等于把条约的魂给抽了 。
3. 保留的效果 (最重要、最爱考的部分)
让我们用一个经典的“三角关系”来理解:
背景:甲、乙、丙三国签了个条约。甲国对第十条提出了保留。乙国接受了甲的保留。丙国反对甲的保留。
结论:
甲 (保留国) ↔ 乙 (接受国):适用修改后的条款。相当于他俩就修改内容达成了新的一致 。
甲 (保留国) ↔ 丙 (反对国):保留所涉及的条款在两国间不存在。也就是第十条在甲和丙之间直接“消失”了,当它没写过 。
乙 (接受国) ↔ 丙 (反对国):适用原封不动的条约,他俩之间没那么多事儿 。
一句话总结:保留,就是把一个多边条约,切割成了好几个不同的双边关系 。
四、 条约的效力与冲突
思维导图详解:
1. 条约对第三国 (没签字的国家) 的效力
原则:必须经过第三国同意 。
创设权利 (给好处):只要第三国没明确反对,就推定它同意了 。
创设义务 (加负担):必须得到第三国书面明示的同意才行 。
2. 条约的冲突 (新条约 vs 旧条约)
当事国完全相同:适用新约取代旧约的原则 。
当事国不完全相同 (旧约: 甲乙丙, 新约: 乙丙丁)
都参加了的 (乙、丙):适用新约 。
只参加了其中一个的:甲乙、甲丙之间用旧约;乙丁、丙丁之间用新约 。
一个参加旧、一个参加新 (甲、丁):没有条约关系 。
五、 条约的解释与修订
思维导图详解:
1. 条约的解释
一般规则:按通常含义、结合上下文、参考目的和宗旨、并进行善意解释 。
补充资料:如果一般规则解释不清,可以参考谈判记录、历次草案等 。
多种文本:以缔约国商定的“作准文本”为准,并推定这些作准文本的用语含义相同 。
2. 条约的修订 (修正与修改)
修正 (Amendment):很正式,是全体缔约方通过协议来更改,通常适用于多边条约 。
修改 (Modification):不那么正式,是部分缔约方私下里改,只在他们之间生效 。
“修正”产生的冲突规则 (升级版考点):
背景:旧条约经过“修正”后,形成了新的“议定书”。甲国只加入了旧条约,丁国只加入了新议定书。
和普通新旧约冲突的区别:这里因为有“修正”二字,说明新旧条约有继承关系,它们是“相交的圆”,不是两个独立的圆 。
结论:在甲和丁之间,适用旧条约 。
做题技巧:看到新旧两个条约,先找题干里有没有“修正”这两个字。
有“修正”:甲丁之间适用旧的。
没有“修正”:甲丁之间没有条约关系。
国际公法-第03讲:国际法主体与国际法律责任
一、 国家的基本权利 (当个国家,有啥“天赋人权”?)
口语化解读:
作为一个国家,它天生就带有一些基本权利,就像咱们每个人生来就有权利一样。这些权利都源于一个核心概念——主权(对内最高,对外独立) 。
思维导图详解:
1. 独立权 & 平等权
独立权:我的地盘我做主,不受别国干涉 。
平等权:国家不分大小强弱,在法律地位上都是平等的 。
2. 自保权 (自我保卫的权利)
国防权:和平时期就可以搞国防建设,建军队、造航母都是合法的。美国每年发那个“白皮书”对我们国家指手画脚,其实没啥国际法依据 。
自卫权:被人打了可以还手 。
单独自卫:你打我,我打你 。
集体自卫:你打我团队里任何一个人,我们一群人一起打你 。
原则:可以正当防卫,但不能防卫过当 。
3. 管辖权 (我能在哪些事上说了算?)
这是个超级重点!一个国家可以在四种情况下行使管辖权。
属地管辖:“在我的地盘上,就得听我的!”
不管你是哪国人,只要在我的领土上犯事,我就能管。比如两个法国人在北京打架,中国法院就能管 。
属人管辖:“只要是我的人,在哪都归我管!”
基于国籍。比如一个中国人在美国杀了人,中国也有权管辖 。
保护性管辖:“在国外,但敢动我的核心利益,我就要管!”
指外国人在外国,侵害了本国的重大利益。比如一个美国公司在法国侵害了中国公民的合法权益,我们国家就可以管 。
注意:虽然能管,但不能直接派人去国外抓人,得等他自己进来或者通过“引渡”把他弄回来 。
普遍管辖:“你干的事天理不容,是全人类的公敌,那谁都能管你!”
针对的是海盗、种族灭绝、贩毒等国际罪行 。
独门绝技:只有普遍管辖可以到公海上去抓人 。记住这个口诀:“公共利益”对“公共空间” 。
属人 vs 保护,如何区分?(考试技巧)
记住这个金科玉律:管辖权的核心是管犯罪分子 。所以判断是哪种管辖,就看犯罪分子是哪国人。
小案例:一个中国人在美国被一个法国人给打了 。
美国行使什么管辖?——属地管辖(因为事发在美国) 。
法国行使什么管辖?——属人管辖(因为犯罪分子是法国人) 。
中国行使什么管辖?——保护性管辖(因为受害者是中国人,中国的利益受损了) 。
二、 国家豁免 (我是国家,你管不了我!)
口语化解读:
国家豁免,简单粗暴地理解就是“管不了” 。一个国家的行为和财产,未经它同意,不能被另一个国家的法院审判或执行。这是一种特权,理论基础就是“主权平等”,大家都是平等的,你凭什么管我 ?
小案例:陆老师我给美国政府设计大楼,结果美国没给钱。我在法国法院起诉美国政府。因为美国享有国家豁免,所以除非美国自己同意,否则法国法院是不能受理这个案子的 。
思维导图详解:
1. 理论分类
绝对豁免:国家的所有行为,不管是主权的还是商业的,全都豁免 。
限制豁免 (相对豁免):这是现在的国际主流,也是我们国家采取的立场 。它把国家的行为分成两类:
主权行为 (管理国家的行为):享有豁免。
非主权/私权行为 (商业买卖等行为):不享有豁免,可以管 。
2. 具体类型
管辖豁免:法院不能受理案件 。
程序豁免:我可以不遵守你法院的一些程序规则 。
执行豁免:就算我败诉了,你也不能随便执行我的财产 。
核心规则:这三种豁免各自为政,互不干涉 。放弃了管辖豁免,不等于就放弃了执行豁免,想让我被执行?得再单独明确表示放弃才行 。
三、 我国《外国国家豁免法》详解 (重中之重)
口语化解读:
这是2024年新增的内容,考试的“新宠”,必须高度重视!我们国家现在采纳的是“限制豁免”原则。
思维导图详解:
1. 谁能算“外国国家”?
外国国家本身、它的国家机关(如美国政府、国务院) 。
特别注意:得到授权行使主权权利的组织或个人也算 。比如,美国授权个人汤姆在中国从事了某个主权活动,那这个汤姆在这个活动中就可能被视为“美国国家”的代表 。
判定标准:核心看是否行使了“主权权利” 。
2. 如何判定“放弃豁免”?
明示放弃:通过条约、书面文件等明确表示放弃 。
默示放弃 (重点):通过主动参与诉讼的行为来放弃 。
什么算主动参与?:自己去起诉、应诉(对实体问题进行抗辩)、反诉、参加诉讼 。
什么不算放弃?
为了主张豁免而出庭抗辩管辖权 。
仅仅出庭作证 。
最易错:在合同里同意适用中国法律,不等于放弃豁免权 。因为适用法律和法院管辖是两码事。
3. 哪些行为不豁免 (我国法院可以管)?
记住口诀:“商劳赔财之仲,关联性莫忽略” 。
商 (商业行为):行为要与中国有关联(在中国发生,或对中国有直接影响) 。
劳 (劳动劳务合同):合同在中国全部或部分履行 。
赔 (人身财产损害赔偿):侵权行为发生在中国 。
财 (财产类诉讼):比如涉及中国境内的不动产、信托、破产等 。
之 (知识产权):涉及受我国法律保护的知识产权 。
仲 (仲裁类):涉及仲裁协议效力、裁决承认执行等 。
4. 执行豁免的例外 (哪些财产可以被强制执行?)
记住口诀:“外军央文科,公务非出售” 的财产不能执行 。
不能执行的:外交、军事、中央银行、文化遗产、科研历史价值物品,只要是用于公务且非卖品,都不能动 。
可以执行的:
国家明确放弃了执行豁免的财产 。
国家专门拨出来用于执行判决的财产 。
用于商业活动、与诉讼有关联、且位于我国境内的财产 。
四、 国际法上的承认与继承
口语化解读:
“承认”就是对新国家或新政府的出现表示认可 。
“继承”就是国家发生变化后(如分裂、合并),权利和义务怎么交接的问题 。
思维导图详解:
1. 承认
国家承认 vs 政府承认:
国家承认:伴随领土变化,比如一个国家分裂成两个 。
政府承认:由于非正常更迭(革命、政变)产生新政府 。
默示承认 (哪些行为算承认?):
算:建立正式外交关系、缔结政治性条约(友好同盟等)、正式接受领事、投票支持其加入政府间国际组织(如联合国) 。
不算:共同参加多边会议、建立民间非官方机构、低级别官员接触 。
2. 继承
条约继承:
与领土有关的 (边界、河流):要继承 。
与国家人格有关的 (政治同盟、友好互助):不继承 。
财产继承:
不动产:随领土走,“在哪就归谁” 。
动产:看与谁的联系更密切,记住“不看位置看联系” 。
债务继承:
什么债要继承?——非恶债(不平等条约强加的债务叫恶债,不继承) 。
关键看什么?——看借款名义! 只要是以“国家名义”借的,不管用在哪,都要继承 。私人名义、地方名义借的,不继承 。
五、 联合国主要机构
思维导图详解:
1. 联合国大会
职权:非常广泛,啥都能讨论,但有一个例外:安理会正在审议的事,大会就不能讨论了 。
表决:一国一票 。一般问题简单多数通过;重要问题需三分之二多数通过 。
什么是重要问题? 记住口诀:“行为、人事和财产” 。
决议效力:对内有约束力(如预算、选举),对外(国家间事务)只有建议性质,没有法律约束力 。
2. 联合国安理会
职权:维持国际和平与安全,是唯一有权采取行动的机关 。
表决 (一票否决权):
程序性事项:9票同意即可,常任理事国没有否决权 。
实质性事项:需要9票同意,并且5个常任理事国没有投反对票(弃权不算反对) 。这就是“大国一致”原则或“一票否决权”。
六、 国际法律责任 (国家什么时候要“背锅”?)
思维导图详解:
1. 国家不法行为的要件
行为可归因于国家:这个行为能算到国家头上。所有国家机关(立法、行政、司法)的行为、公职人员的公务行为(哪怕越权了)都算 。
小案例:流氓在美国搞“零元购”,这是个人行为,美国政府不负责 。但如果报警后警察置之不理,警察的“不作为”就是国家行为,美国政府就要负责了 。
行为违反了国际义务 。
2. 特殊领域的责任
国际法不加禁止的行为:比如日本排核污水,就算国际法没明令禁止,但如果在其领土内发生、损害溢出边界,也可能要承担赔偿责任 。
外空行为 (外太空活动):国家承担全部责任 。
核污染损害:双重责任制。先由营运人赔,钱不够了再由国家补充赔偿 。
国际公法-第04讲:国际法上的空间划分
一、 领土的取得方式 (这块地盘,怎么才能算我的?)
口语化解读:
国际法上,一块领土怎么变成一个国家的,有几种古老和新潮的方式。
思维导图详解:
1. 传统方式
先占:指先发现并有效占领无主地 。这种方式是合法的,但现在地球上已经没有无主地了,所以基本成了历史 。
时效:指长期、持续地占有一个国家的领土,最后就说这块地是自己的了 。这通常是以非法占有为前提的,是一种有争议的方式,我们国家不承认 。你就记它不合法就行。
添附:由于自然(如火山喷发形成新岛屿)或人工(如围海造田)原因增加了土地 。
自然添附:合法的 。
人工添附:只有在不损害他国利益的情况下才合法 。比如,你不能一直围海造田,最后把邻国给围起来了 。
征服:用武力抢占别人的领土。在现代国际法下,不合法,已经基本废弃 。
割让:一个国家把领土转让给另一个国家 。
强制性割让(如战败后被迫割让):不合法 。
非强制性割让(如买卖、交换):是合法的 。
2. 新方式
殖民地独立:合法的 。
公民投票:如果投票过程符合国际法和相关国家的国内法,就是合法的 。
二、 边境制度 (国境线两边,有哪些规矩?)
口语化解读:
边境地区很敏感,所以两国之间有很多需要共同遵守的规矩。
思维导图详解:
界标:就是界碑,必须共同保护。如果坏了,不能自己单方面修,必须通知对方,双方派代表在场的情况下共同修复 。
土地使用:不能损害对方利益,比如不能在边境搞武器试验场 。如果发生火灾,要尽力扑救,不能让火蔓延到对方境内 。
边境事件处理:
一般事件(如偷渡、走私):由双方成立的共同管理机构处理 。
重大事件(如大量难民涌入):由外交机关处理 。
三、 海洋法 (海洋那么大,我们去看看!)
口语化解读:
这是本讲的绝对核心!想象一下,从海岸线往外走,海域被划分成了一段一段的“地盘”,每一段的规矩都不一样。咱们就从近到远,一段一段来看。
起跑线:所有海域都是从“领海基线”这条线开始算的 。
思维导图详解:
1. 国家管辖下的海域
内水和领海 (这两块是国家的“领土”)
内水:领海基线向陆地一侧的水域,比如港口。地位和陆地一样,外国船未经许可,绝对不能进 。
领海:从领海基线往外12海里。也是领土,国家有完全主权 。
无害通过权 (领海的特殊规则):外国船舶可以在不损害沿海国安全和秩序的情况下,连续不断地通过其领海 。
“无害”:不能搞军事演习,不能捕鱼,尤其不能搞科学研究和测量 。这些行为在无害通过制度里都算“有害”行为 。
“通过”:必须连续不断,不能随便停船抛锚(除非遇到风暴等紧急情况)。
三大免费政策:不需许可、不需通知、不需缴费 。
潜水艇:可以无害通过,但必须浮出水面并展示国旗,把自己变成普通船的样子 。
飞机:不能无害通过 。
毗连区、专属经济区和大陆架 (这三块不是领土,但国家有“管制权”)
毗连区:领海之外到领海基线24海里的海域。它是一个“缓冲带” 。沿海国可以在这里就四种事情行使管制权:海关、财政、移民、卫生 。
记忆口诀:用谐音“棺材移位”来记,是不是一下就记住了,还带着点刺激 !
专属经济区 (EEZ):从领海基线往外到200海里。它指的是水的部分 。沿海国在这里享有勘探、开发等专属的经济性权利 。
大陆架:指的是水面以下的土,是陆地领土在水下的自然延伸,可以超过200海里 。沿海国也在这里享有专属的经济性权利 。
专属经济区 vs 大陆架:
EEZ是水,大陆架是土。
EEZ需要国家明确宣告才有,大陆架是国家固有权利,不需要宣告 。
外国权利:在这两块区域,所有国家的船舶和飞机(包括军用的)都享有航行和飞越自由,因为这里已经不是领土了 。也可以铺设海底电缆和管道,但铺设在大陆架上的线路需要经过沿海国同意 。
2. 国家管辖之外的海域
公海:200海里以外的开阔水域,是全人类的共同财产 。
公海自由:有航行、飞越、捕鱼、科研等六大自由 。
挂旗:船在公海上航行,只能挂一国国旗,且要有真实联系 。不挂旗或随意换旗,都会被视为无国籍,可能会被当成海盗船 。
登临权 (类似交警查车):军舰或政府公务船,在公海上可以登上涉嫌从事海盗、贩奴、非法广播等行为的外国非公务船舶进行检查 。
紧追权 (类似警察追小偷):
从哪开始追:在沿海国管辖海域内(内水、领海、毗连区、专属经济区)发现违法行为就可以开始追 。
怎么追:必须先发出停船信号,追逐要连续不断,可以换船“交班”追,但必须等后继者到了,前面的船才能退出 。
追到哪停:可以一直追到公海,但一旦船进入它本国或第三国的领海,就必须停止追逐 。
国际海底区域:公海海底的“土”,也是全人类的共同财产 。
开发制度:平行开发。开发者要找两块地,一块自己开采,一块交给国际海底管理局作为保留区 。
四、 天空和宇宙法
口语化解读:
地上和海上的事说完了,该往天上看一看了。
思维导图详解:
1. 国际航空法
领空:一国飞机不经许可,绝对不能进入他国领空 。
对待入侵的民航客机:可以采取措施迫使其降落,但绝对不可以使用武力把它打下来 。
航空犯罪的管辖权:规则非常宽泛,记住口诀“航空器、犯罪分子、犯罪行为,沾边就管” 。
引渡规则:对于犯罪嫌疑人,相关国家可以抓他,但要么选择引渡给其他国家审判,要么就必须自己起诉,必须二选一,不能抓了不管 。
2. 外层空间法 (宇宙法)
营救宇航员:发现掉到自己境内的外国宇航员和航天器,要尽人道主义义务去营救,并应当送还发射国 。
能不能要钱?:救东西(航天器)可以要搜救费,救人不能要钱 。
损害责任制度 (重点):
受损物体在地面或空气空间(如卫星掉下来砸到房子):加害方承担绝对责任,不用管有没有错,砸了就得赔 。
受损物体在外层空间(如卫星撞卫星):加害方承担过错责任,得证明你有错才赔 。
谁来赔?:跟发射有关的国家(发射国、委托发射国、从其领土发射国等)都要承担连带责任 。
五、 国际环境保护法
口语化解读:
地球是我们共同的家,保护环境大家都有责任。
思维导图详解:
基本原则:共同但有区别的责任。所有国家都有责任,但发达国家责任要更重一些 。
濒危野生动植物国际贸易:通过许可证来管理。
附件一的物种(最珍贵):需要进口和出口两个许可证 。
附件二的物种:只需要出口许可证。
附件三的物种:各国自行管理 。
危险废物的跨境转移:
只能在缔约国之间转移 。
必须获得进口国书面的许可通知 。
国际公法-第05讲:国际法上的个人
一、 国籍 (你是哪国人?法律说了算)
口语化解读:
国籍就是一个人的法律身份,证明你隶属于哪个国家 。咱们国家在国籍问题上,既看血缘,也看出生地,非常灵活。
思维导图详解:
1. 国籍的取得
出生取得 (血统为主,出生地为辅):
规则一:父母双方或一方是中国公民,无论孩子出生在中国还是外国,都具有中国国籍 。
小案例:CBA广东队的外援汤姆(美国人)和中国姑娘李某结婚。他们的孩子,无论是在广州出生,还是在日本出生,都具有中国国籍 。
规则二 (例外情况):在什么情况下,父母有中国人,孩子却没有中国国籍呢?必须同时满足三个条件:
1. 父母定居在国外 。
2. 本人出生在国外 。
3. 出生时就取得了外国国籍 。
考试陷阱:最容易忽略的就是“定居”这个条件 。如果汤姆和李某只是去美国旅游生的孩子(定居在中国),那孩子还是有中国国籍的 。
加入取得 (后天申请):
外国人或无国籍人可以申请加入中国国籍,比如中国人的近亲属、定居在中国的等等 。
核心前提:一旦批准加入中国国籍,就不能再保留外国国籍 。
2. 国籍的丧失
自动丧失:需要同时满足两个条件:
1. 定居在外国 。
2. 自愿加入或取得了外国国籍 。
小案例:如果李某和汤姆定居在广州,后来李某取得了美国国籍,她会自动丧失中国国籍吗?不会!因为她没有“定居在外国” 。在她没办退籍手续前,法律上我们仍旧认为她是中国人 。
申请退出:可以申请退出中国国籍,但有两类人不行。
限制人群:国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍 。注意,这里指的是在职的,退休了就不算了 。
3. 国籍冲突 (我们承认双重国籍吗?)
法律上的态度:我们国家不承认双重国籍 。
现实 vs 法律:现实中,一个人可能因为各国立法不同,事实上同时拥有了两本护照。但在中国法律看来,这是不被承认的 。
答题原则:永远按照法律规则答题!只要他没按法定程序退出中国国籍,我们就视他为中国人 。
二、 外交保护 (国家为你“出头”)
口语化解读:
当咱们中国公民在国外受到了不公正待遇,可以向国家申请保护,国家通过外交途径帮你讨回公道,这就叫外交保护 。
思维导图详解:
三大前提条件 (缺一不可):
1. 所在国的国家不法行为所致:必须是当地政府的行为(包括作为或不作为)侵害了你 。
2. 国籍继续原则:从受伤害开始,到外交保护结束,你必须一直都是中国国籍 。中途换了国籍,国家就不管了,用老师的话说:“你都变成外国国籍了我还保护个灯啊?”
3. 用尽当地救济:你得先在当地通过打官司等所有能用的法律手段维权,所有路都走不通了,才能求助国家进行外交保护 。
三、 引渡 (跨国抓捕“丁义珍”)
口语化解读:
引渡就是把藏在A国的罪犯,应B国的请求,送回B国去审判或服刑 。想想《人民的名义》里逃到美国的丁副市长,就是典型的引渡对象。
思维导图详解:
1. 引渡的基本原则
条约关系:没有引渡条约就没有引渡义务,但被请求国要是愿意,也可以引渡 。
本国人不引渡:一般不引渡本国国民。这里的“本国人”指的是被请求国的国民 。
双重犯罪原则:请求引渡的罪行,必须在请求国和被请求国都构成犯罪 。
政治犯不引渡:这是通行的规则,但像战争罪、种族灭绝、劫机这类严重的罪行,不能算作政治犯 。
罪名特定原则:引渡回来后,只能以请求引渡的那个罪名来审判,不能随便加新罪名 。
2. 我国引渡法 (当外国向我国请求引渡)
应当拒绝 vs 可以拒绝 (核心考点):我国在十种情况下可以拒绝引渡,怎么区分“应当”和“可以”?
按程度轻重对比:
我国有管辖权且正在审理 vs 已审结 → 审结的程度更重,用“应当”;正在审理的程度轻,用“可以” 。
可能遭受酷刑 vs 因人道主义(年龄健康)不宜引渡 → 酷刑一听就疼,程度重,用“应当”;人道主义听着轻飘飘,用“可以” 。
按基本制度:是中国人、政治犯、不构成双重犯罪 → 都用“应当”拒绝 。
按特殊情形:纯军事犯、因种族宗教等原因被追诉、缺席判决 → 都用“应当”拒绝 。
审查机关:外国请求引渡,是先由外交部进行形式审查,再由最高法院指定的高级法院进行实质审查 。
3. 联合国两公约的特殊规则
针对《联合国反腐败公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》。
本国人引渡的可能性:在这两个公约下,对于本国国民,遵循“或引渡或起诉”原则,使得引渡本国人成为可能,打击犯罪更有力 。
四、 庇护 (政治原因的保护)
口语化解读:
庇护主要是指因政治原因,一个国家准许某个外国人入境并给予保护,同时拒绝将他引渡 。比如俄罗斯为斯诺登提供庇护。
思维导图详解:
庇护 vs 不引渡:庇护必然导致不引渡,但不引渡的原因有很多,不一定就是庇护 。
域外庇护:利用在外国的使馆、军舰等进行的庇护,在国际法上没有依据 。
使馆是哪国领土?:这是一个经典问题!美国驻华大使馆,从所有权上讲,是中国领土;但从管辖权(使用权)上讲,我们把它视为美国领土,由美国自己去管 。所以在美国驻华使馆里搞庇护,就属于没有法律依据的“域外庇护” 。
五、 外国人出入境管理 (外国人在中国的“通关攻略”)
口语化解读:
这一部分就像一个外国朋友来华旅游工作的全流程指南,从签证到离境,每一步都有规矩。
思维导图详解:
签证与入境:对于那些“有危害的或不合规的”(如有严重传染病、想搞破坏、没钱、材料作假等)外国人,我们可以不给签证、不准入境,并且可以不说明理由 。
住宿登记:如果在宾馆以外的地方住(比如朋友家),本人或留宿人必须在24小时内去公安机关办理登记手续 。
工作:必须取得工作许可和工作类居留证件,否则就是非法就业 。留学生勤工俭学,必须经学校同意,并且到公安机关加注信息,二者缺一不可 。
不准出境:
刑事案件的被告人或嫌疑人:无需任何机关决定,法律直接规定不准出境 。
民事案件:必须是案件未了结 + 人民法院决定,两个条件同时满足才不准出境 。
强制离境 (从轻到重):
1. 限期出境:让你自己走 。
2. 遣送出境:强制送你走 。
3. 驱逐出境:最严重的,把你赶走,并且十年内不准再来 。
与行政诉讼法的结合 (高频考点):
对于签证、居留证件的决定,以及公安部作出的驱逐出境决定,都是最终决定,既不能复议也不能诉讼 。
对于遣送等人身限制措施,可以申请复议,但复议决定是最终的,不能提起诉讼 。
国际公法-第06讲:外交和领事关系法
一、 外交关系 vs 领事关系 (高大上 vs 接地气)
口语化解读:
两个都是国家对外交往的渠道,但级别和职能不同。你可以这么理解:
外交关系:更高大上,代表整个国家,直接和接受国的中央政府打交道,处理的是全国性的政治、经济等全面事务。它的机构叫使馆(大使馆、公使馆、代办处)。
领事关系:更接地气,主要和地方政府打交道,处理的是某个“领区”内的民事、商务、签证、侨民保护等具体事务。它的机构叫领馆(总领事馆、领事馆等)。
一句话总结:使馆管“国事”,领馆管“民事”。外交的特权豁免也比领事的要“硬核”得多 。
思维导图详解:
1. 外交机关与人员
外交代表机关 (常驻):
大使馆、公使馆、代办处。这三个是递降关系,不能同时存在。关系好设大使馆,馆长叫大使;关系差一点降为公使馆,馆长叫公使 。
特别使团 (临时):
为了某个临时任务组建的使团。
核心考点:它“有外交机关的命,没享外交机关的福”。性质上是外交机关,但它享受的特权与豁免,却是跟领事机关一个级别的,比较弱 。
外交人员:
包括馆长、参赞(二把手)、武官、秘书、随员等。
特别注意:“随员”听起来像个小跟班,但他可是正儿八经的外交人员,享有完整的特权与豁免 。
哪些人派遣前需要对方同意?
馆长(老大)、武官(职位敏感)、特别使团(任务特殊)、具有第三国或接受国国籍的人员 。
接受国可以采取的措施:
如果看不惯某个外交人员,可以随时宣布他为“不受欢迎的人”(persona non grata),并且无需说明理由。
一旦被宣布,这个人就失去了特权与豁免,派遣国就得把他召回,否则就要被强制离境了 。
2. 领事机构与人员
领事机构:总领事馆、领事馆等,可以同时存在多个,各管各的辖区。
领事官员:除了职业领事,还可以任命名誉领事(通常是当地德高望重的侨民,非专职)。
派遣前需同意的人员:馆长、具有第三国或接受国国籍的人员(这里没有武官和特别使团)。
二、 外交和领事特权与豁免 (核心对比区!)
口语化解读:
这是本讲的绝对核心!为了方便外交和领事人员工作,接受国会给予他们一些特殊优待。咱们就来对比一下,看看外交人员的“VIP卡”和领事人员的“VIP卡”到底有什么不同。
思维导图详解:
1. 馆舍和财产
馆舍不得侵犯:
外交(使馆):绝对不得进入!未经馆长同意,任何情况都不能进。哪怕里面着火了,浓烟滚滚,外面的人也只能“致以崇高的敬意和深切的遗憾”,不能冲进去救火。没有推定同意一说 。
领事(领馆):有火灾等灾害时,可以推定馆长同意进入救助。但如果馆长明确拒绝,还是不能进 。
财产免于扣押征用:
外交:绝对豁免。馆舍、财产、车辆等都不能扣押或征用,哪怕发生战争或紧急状态也不行 。
领事:一般豁免,但在必要时,给予补偿的情况下可以征用。明显弱了一些 。
2. 通讯
无线电台:外交和领事都需要经过接受国同意才能安装和使用“无线电”发报机。注意,是“无线电”,不是Wi-Fi那种“无线”设备 。
邮袋:
外交邮袋:绝对不得开拆或扣留 。
领事邮袋:一般不能开拆,但如果有重大理由怀疑里面有违禁品,可以要求在派遣国代表在场的情况下开拆。如果对方拒绝,就原样退回 。
3. 人员的管辖豁免 (重中之重!)
刑事管辖:
外交人员:完全豁免!哪怕他在街上犯了重罪,接受国法院也无权审判。只能通过外交途径解决 。
领事官员:有“重罪例外”。如果犯了杀人、抢劫这类重罪,接受国法院可以对他进行管辖 。
民事和行政管辖:
外交人员:基本豁免。只有四种例外情况可以管:私人不动产诉讼、私人身份的继承诉讼、职务外的商业活动、主动起诉引起的被反诉 。老师感慨:“杀人不能管,但是买房可以管,就这么神奇!”
领事官员:只有职务行为才豁免。非职务行为,比如开车出了交通事故,或者私人间的合同纠纷,都可以管 。
作证义务:
外交人员:绝对没有作证义务 。
领事官员:只有涉及职务行为的事项,才没有作证义务 。
放弃豁免:
豁免权是国家的,只有派遣国才能放弃,个人无权放弃。必须是书面明示放弃 。
4. 税收
大部分税都免,但有几样不免:涉及私有不动产的税、服务费(如物业费)、间接税(含在商品价格里的税)、私人投资所得的税等 。
5. 适用范围和时间
人员范围:外交人员的特权与豁免,一般会延伸给他共同生活的家属(配偶和未成年子女),前提是家属不是接受国国民 。
时间范围:从进入接受国国境时开始,到离境或合理离境期限结束后终止。
死亡的影响:外交人员如果死亡,其家属的特权与豁免继续有效,直到他们离境为止 。法考的题目就喜欢在这种地方“下套”,比如“先把他老公弄死”,再问他妻子的豁免权 。
三、 外交人员的义务 (不能滥用特权)
口语化解读:
给了你这么多特权,你也不能为所欲为。
思维导图详解:
总结起来就是八个字:“遵纪、不扰、大公、无私” 。
遵纪:遵守接受国的法律法规 。
不扰:不干涉接受国内政 。
大公:馆舍只能用于公务,不能搞个人商业活动 。
无私:不能为私利从事活动 。
怎么样同学?这一讲的内容虽然细致,但通过对比,是不是就清晰多了?记住外交和领事的“级别差”,很多问题就能迎刃而解!
国际公法-第07讲:国际争端的和平解决
一、 解决争端的方法 (有话好好说)
口语化解读:
国家间闹矛盾,解决方式分两种:一种是“动手”的(强制性方法),一种是“动嘴”的(非强制性方法)。
思维导图详解:
1. 强制性方法
不合法的:
战争与武力:现代国际法下,直接Pass掉。
平时封锁:和平时期封锁别国港口,不合法。除非是联合国安理会决定的。
干涉:干涉别国内政,不合法。
合法的 (但不提倡):
反报 vs 报复:怎么区分?看哪个词听起来更狠!
反报:比较轻。针对的是对方不礼貌、不友好但并不违法的行为。
报复:比较重。针对的是对方的违法行为。
2. 非强制性方法 (和平方法)
政治性方法:
谈判与协商:当事国自己坐下来谈。核心点是:双方没有必须达成协议的义务,可以谈,也可以谈崩。
斡旋与调停 (第三方介入):
相同点:都有第三方帮忙,且第三方对结果不负责。
不同点 (核心考点):第三方参与的程度不同。
斡旋 (Good Offices):第三方是“牵线人”,只负责把双方拉到谈判桌上,不参与谈判,也不提方案。就像陆老师说的:“把你们俩找过来,我先走,我去买单,你们自己谈。”
调停 (Mediation):第三方是“调解员”,实质性地参与谈判,并会提出解决方案。
调查与和解:
调查 (Inquiry):只负责查明事实真相,搞清楚发生了什么。
和解 (Conciliation):不仅调查事实,还要在此基础上提出解决问题的方案。
法律方法:
仲裁和诉讼(法院)。
二、 国际法院 (ICJ - 联合国的主要司法机关)
口语化解读:
这是本讲的绝对核心,联合国的“最高法院”。我们来看看它的法官、管辖权和判决效力。
思维导图详解:
1. 法官
组成:15名法官,来自15个不同的国家。
选举:必须在联合国大会和安理会同时获得绝对多数票才能当选。安理会常任理事国在这里没有否决权。
回避制度:
一般不回避:法官不适用回避制度,即使案件涉及到他自己的国家。
唯一例外:除非他在就任法官之前,就以其他身份参与过这个案件。
专案法官 (Ad Hoc Judge):
为了弥补不回避制度的“不平衡”,如果打官司的一方在法官席上没有自己国家的法官,就可以临时指派一名本国法官加入审理。
这位临时法官和正式法官的权利完全一样。可以把他理解成一个不占编制的“临时工”,而那15个法官是“带编制的”。
2. 管辖权
诉讼管辖权 (只处理国家间的案子):
对人:只有国家才能成为国际法院的当事方。个人、国际组织都不行。
对事 (基于“同意”原则):法院怎么才能管一个案子?
1. 自愿管辖:纠纷发生后,双方签个协议,同意把案子交给国际法院。
2. 协定管辖:纠纷发生前,双方就在某个条约里约定好了,以后有争端就找国际法院。
3. 任择强制管辖:一个国家发表单方声明,承认法院在特定范围内的管辖权是强制的。我国不接受这种管辖。
咨询管辖权 (发表法律意见):
谁能请求?:只有联合国的机构(如大会、安理会)和经授权的专门机构可以。国家、个人、甚至联合国秘书长都无权请求。
效力:咨询意见没有法律约束力。就像陆老师说的:“名字就叫咨询嘛,你还约束个锤子呀!”
3. 判决的效力
一审终审:判决是终局的,不能上诉。对当事国有法律拘束力。
拒不履行怎么办?:另一方可以向安理会申诉,找这个“唯一有权采取行动的机关”来帮忙。
对判决有争议:可以请求国际法院自己来做个解释。
发现新事实:可以申请复核判决(这不是上诉)。
4. 关于联合国秘书长的小总结
他的人选问题,在安理会是实质性事项(有否决权),在大会是一般事项(简单多数即可)。
他无权提请国际法院发表咨询意见。
三、 国际海洋法法庭 (ITLOS)
口语化解读:
这是根据《联合国海洋法公约》设立的一个专门审理海洋纠纷的法庭,它和国际法院是平级的独立机构。
思维导图详解:
与国际法院的关系:当事人可以自由选择去国际法院还是海洋法法庭解决海洋争端。
当事方:与国际法院不同,自然人和法人也可以成为海洋法法庭的当事方。
海洋争端的一般解决程序:
1. 第一步:双方自行协商。
2. 第二步 (四选一):协商不成,可以在海洋法法庭、国际法院、普通仲裁法庭、特别仲裁法庭中选一个。
3. 第三步 (默认选项):如果“四选一”也选不出来,就自动进入附件七的仲裁法庭进行审理。
4. 例外:各国可以通过书面声明,将涉及海洋划界、军事活动等敏感争端排除在上述强制程序之外。
国际公法-第08讲:战争与武装冲突法
一、 战争的开始、结束及法律后果
口语化解读:
战争不仅是事实上的打架,也是一种法律上的特殊状态。这就决定了它的开始和结束,都得有明确的标志和程序。
思维导图详解:
1. 战争的开始
两大标志:
宣战:最明确的标志,一旦宣战,战争状态就正式开始。
使用武力:一方使用武力的行为,被大家认为是战争开始了。 比如,我国的“十四年抗战”就是以“九一八事变”日军入侵东北这个武力行为为起点的,而不是后来的正式宣战。
2. 战争的结束 (两步走)
第一步:停止敌对行动 (事实上停火):比如停战、无条件投降。
第二步:结束战争状态 (法律上消灭):比如签订和平条约,或由战胜国单方面宣布战争结束。
为什么是战胜国宣布? 就像两个人打架,一个人被按在地上摩擦,谁说了算停?肯定是站着的那个人说了算。
3. 战争开始的法律后果 (核心考点)
外交和领事关系:关系断绝,但特权与豁免不减损。 即使开战,也不能随便闯入对方使馆。 这就是我们老话说的“两国交兵,不斩来使”。
条约:
交战国之间的条约:
领土条约:继续有效。
政治条约(如友好同盟):废止。
其他经济条约等:停止效力。
涉及战争规则的条约:刚好开战了才开始适用。
财产 (重点与难点):
公产 (敌国国有财产):
在本国境内的敌国公产:可以没收(使馆财产除外)。
在占领区内的敌国公产:可以征用,但不得没收。
私产 (敌国私人财产):可以征用,但在任何地方都不能没收。
特殊规则:船舶和飞机
敌国的公、私船舶和飞机及其货物:均可拿捕没收(从事科研、医疗、宗教任务的除外)。
做题技巧:做题时一定要看清财产是不是“船舶和飞机”,如果是,就适用这条特殊规则,而不是上面的一般规则。
人员:
敌国公民可以被限制自由,如集中居住,但人身和财产应受尊重。
不能把他们当成“人肉盾牌”去挡子弹。
二、 战时中立 (你们打,我不参与)
口语化解读:
两个国家打仗,有的国家选择“吃瓜看戏”,保持中立。
思维导图详解:
战时中立 vs 永久中立:
战时中立:是政治选择,今天中立,明天可能就不中立了,可以变。
永久中立:是法律选择,由条约确定,不能随意改变,比如瑞士。
战时中立国的权利与义务:
权利:主权受尊重,可以和交战的任何一方继续保持正常的经贸往来。
义务:防止本国领土被利用、不偏袒任何一方、容忍战争带来的不便。
三、 作战手段的限制 (打架也要讲规矩)
口语化解读:
战争不是没有底线的,有很多“不准”和“禁止”,这些规则主要来自一系列的“海牙公约”。
思维导图详解:
基本原则:
军事必要不能成为违反战争法的借口。
必须区分战斗员和平民,区分军事目标和民用目标。
禁止使用的手段:
禁用武器:禁止使用有毒武器、化学武器、生物武器,以及会造成“过分伤害”的武器。
核武器:目前国际法尚未明确禁止使用核武器。
禁止背信弃义:
禁止的行为(背信弃义):假装投降、假装受伤、假冒平民、滥用联合国或红十字等受保护标志。 这些在咱们古代叫“妙计”,但在现代战争法里是禁止的。
不禁止的行为(诈术):纯粹军事意义上的“骗术”是可以的,比如声东击西。
四、 战时受难者的保护 (人道主义是底线)
口语化解读:
战争中最需要保护的就是那些非战斗人员和丧失战斗力的人员,比如平民和战俘。
思维导图详解:
被占领土:占领军必须尊重当地现行法律,并维持原有的法院和法官。 (这个规定非常理想化,甚至有点神奇)。
战俘 (POW) 的待遇 (标准极高):
拘留所要设在安全地带。
不得作为人质,不得进行医学实验。
个人财物归个人所有(武器装备等除外)。
衣食住行医疗要保障健康水平,尊重其风俗习惯和宗教信仰。
允许与家人通信。
战争结束后应立即、毫不延迟地遣返。
趣味对比:陆老师开玩笑说,对比一下战俘的待遇,我们集训营的同学可能还不如战俘,至少战俘吃饭住宿不花钱,一天劳动还不能超过8小时。
五、 战争犯罪与国际刑事法院 (ICC)
口语化解读:
违反战争法的严重行为,构成战争犯罪,要追究个人责任。负责这事的主要机构就是国际刑事法院。
思维导图详解:
国际刑事法院 (ICC):
只追究个人责任,不审判国家。
核心考点:它不管辖普通的国际刑事案件(如跨国贩毒、劫机)。
管辖范围:只管最核心的四种罪行——种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。
易错点:不要看名字就想当然!有同学一听“国际刑事法院”就觉得它肯定管“跨国贩毒”这种“国际刑事案件”,说“一听这个名字就那么的匹配”,这是不对的,一定要记住它的特殊管辖范围。
国际私法-第01讲:导论
一、 国际司法的调整对象 (管的是什么事?)
口语化解读:
国际私法只管一件事——“涉外的民商事法律关系” 。咱们把它拆成“涉外性”和“民事性”两部分来看,必须两个都满足才行。
思维导图详解:
1. 如何判断“涉外性”? (四个标志,满足一个就算)
国籍:当事人一方或双方是外国人、无国籍人。比如,一个中国人和一个美国人打官司。
经常居所地:当事人一方或双方的经常居所地在国外。比如,两个都定居在东京的中国人打官司。
标的物的位置:争议的财产在国外。比如,两个北京人买卖一栋位于纽约的别墅。
法律事实发生地:产生、变更或消灭法律关系的那个核心事实发生在国外。比如,两个北京人买卖北京的货,但合同是在美国旅游时签的。
2. 如何判断“民事性”? (是不是平等主体之间的事?)
核心:必须是平等主体之间的财产和人身关系。
反面案例 (考试陷阱):
美国人汤姆因为税务问题和中国税务机关发生争议。这有涉外性,但因为税务机关是管理者,双方不平等,所以不属于国际私法调整。
美国公司因为关税问题和中国海关发生争议。这也不是民事关系,是行政管理关系。
二、 国际司法的主体 (案子里的人和公司)
口语化解读:
在国际私法案件里,最常打交道的就是自然人和法人。我们要搞清楚怎么确定他们的“身份”,比如国籍、经常居所地,这些都是后面判断适用哪个国家法律的重要“连接点”。
思维导图详解:
1. 自然人
国籍冲突怎么解决?
积极冲突 (一个人有多个国籍):案子里只能用一个国籍,怎么选?
第一步:看“经居”。看他的经常居所地在哪一个国籍国,就以那个国家作为他在本案中的国籍国。
第二步:看“最密切联系”。如果他的经常居所地不在任何一个国籍国里,那就在他的那几个国籍国中,选一个与他有最密切联系的国家作为他的国籍国。
消极冲突 (一个人没国籍):
如果一个人没有国籍或国籍不明,我们就直接用他的经常居所地来代替国籍。
经常居所地怎么判断?(高频考点)
标志:在题目中,看到“定居”两个字,一般就指经常居所地。
标准:连续居住满一年,并且是生活中心。
三大排除项 (重点!):因为就医、公务、劳务派遣而在国外居住,无论住多久,都不能形成新的经常居所地,还是要用原来的。
小案例:陆老师定居烟台,被公派到美国访学三年,这期间他的经常居所地还是在烟台,因为这属于“公务”。
2. 法人 (公司)
国籍:看它的注册登记地。
住所:看它的主要办事机构所在地(通常是总部)。
经常居所地:看它的主营业地。
做题技巧:国际私法的题目就像做数学题,看着花里胡哨,其实很简单。第一步找到考点(问题问的是啥),第二步套用公式(我们学的规则),答案自然就出来了!
真题演练:A公司在甲国注册,总部也在甲国。后来被乙国公司收购,总部搬到乙国;又被丙国公司收购,总部搬到丙国。问A公司的国籍国是哪?
考点:法人的国籍。
公式:法人的国籍国是其注册登记地。
答案:甲国。 后面的总部搬迁都是干扰项。看,是不是很简单!
国际私法-第02讲:法律冲突、冲突规范和准据法
一、 法律冲突 (公说公有理,婆说婆有理)
口语化解读:
什么是法律冲突?很简单,就是一个涉外民事案件,好几个国家的法律都觉得自己能管,而且规定还不一样,这就打架了,产生了“冲突”。
小案例:一个中国人和一个美国人签了个合同,关于合同怎么才算有效,中国法律和美国法律的规定不一样。这时候,法律冲突就出现了。
二、 冲突规范 (解决冲突的“导航仪”)
口语化解读:
既然有冲突,就得解决。怎么解决?国际私法给了我们一个神奇的工具,叫“冲突规范”。
它的作用不是直接告诉你结果,而是像一个导航仪或者路标,告诉你“你应该去适用A国的法律”或者“你应该去适用B国的法律”。
核心特点:
1. 它是用来解决冲突的,不是制造冲突的。
2. 它只起指引作用,本身不代表结果。
太极拳比喻:我想学太极拳,左边是少林寺,右边是武当山。这时候路边有个路标(冲突规范)告诉我:“学太极,请往右走去武当山”。这个路标没教我一招一式,只是给我指了路。
思维导图详解:
1. 冲突规范的结构 (把它拆开看看)
咱们用“不动产物权适用不动产所在地法”这个例子来拆解。
范围:这条规范要解决的是什么问题?——“不动产物权”。
系数:它指向了哪里的法律?——“不动产所在地法”。
连接点:范围和最终的法律是通过哪个核心要素连起来的?——“不动产所在地”。
语文方法 (技术流):
1. 找到中间的连接词,比如“适用”。
2. “适用”后面的,带“法”字的部分,叫系数。
3. “适用”前面的,不带“法”字的部分,叫范围。
4. 把系数里的“法”字抠掉,剩下的就是连接点。
2. 冲突规范的类型 (这是一道送分语文题!)
单边 vs 双边:
单边:直接指向一个具体国家的法律。看“法”字前面是不是国家名。例:“中外合作开发合同适用中国法”。
双边:指向一个抽象概念,需要结合案情才能确定是哪个国家的法。例:“结婚条件适用婚姻缔结地法”。“婚姻缔结地”是个概念,不是国家名。
重叠 vs 选择:
重叠:指向多个法律,并且都要用。例:“收养的条件适用收养人和被收养人的经常居所地法”。
选择:指向多个法律,但最终只用一个。
有条件的选择:有明确的先后顺序。例:“结婚先用共同经常居所地法,没有再用共同国籍国法...”。
无条件的选择:没有先后顺序,可以任选。例:“...适用权利实现地法或者其他最密切联系的法律”。
三、 准据法 (导航结束,到达目的地)
口语化解读:
冲突规范这个“导航仪”把我们指引到了某个国家的法律。我们真正用来判案子、确定当事人权利义务的那个具体的实体法,就叫“准据法”。
太极拳比喻:路标(冲突规范)把我指向了武当山,我在武当山上找到的那本《太极拳经》(准据法),上面写着具体的招式和心法,这才是能让我学会太极拳的东西。
重要提示:准据法只能是实体法,不能是程序法,也不能是另一条冲突规范。
思维导图详解:
准据法与冲突规范的关系:准据法不是冲突规范的一部分,而是冲突规范指引的结果。
准据法的小问题:
问题:如果冲突规范指向了“美国法”,但美国每个州的法律不一样,怎么办?
解决:直接适用与案件有“最密切联系”的那个地区的法律。
考试技巧:做题时,看到这种情况,直接在选项里找带“最密切联系”这几个字的,准没错!
国际私法-第03讲:适用冲突规范的制度
国际私法 - 第03讲:适用冲突规范的制度
一、 定性 (给案子“定性”,是合同还是侵权?)
口语化解读:
“定性”,就是确定案子到底属于什么类型的法律关系。因为你把它定性为合同纠纷,就得用合同的冲突规范;定性为侵权,就得用侵权的冲突规范。这是万里长征的第一步。
思维导图详解:
定性的规则 (六字真言):法院地法 + 诉求 。
法院地法:由受理案件的法院,也就是我们国家的法院,根据中国法来判断案件性质 。
诉求:具体定成什么,要看原告的诉讼请求是什么 。
小案例:
中国人张某和美国人汤姆因房屋买卖产生纠纷,诉至中国法院。
如果张某的诉求是“请求判令房屋买卖合同有效”,那我们就把案子定性为合同纠纷 。
如果张某的诉求是“请求判令房屋所有权归我”,那我们就把它定性为物权纠纷 。
如果两个诉求都提了,那就分别定性 。
二、 反致 (法律的“弹球游戏”)
口语化解读:
这是一个非常绕的概念,但你只需要记住最终结论就行。所谓“反致”,就像一个弹球游戏:中国法院的冲突规范说“适用乙国法”,结果乙国法的冲突规范又说“适用甲国法”,把这个球又给弹回来了。
思维导图详解:
我国的“王炸”规则:我国立法排除了反致制度!
一句话总结:禁止反弹!
具体规则:当我国的冲突规范指向某个外国法时,我们只适用那个国家的实体法,根本不看它的冲突规范,不给它“弹回来”或者“弹到别处去”的机会 。
经典考题:
某涉外案件在中国法院审理。
中国冲突规范指向“西班牙法”。
西班牙冲突规范又指向“中国法”。
问:最终适用什么法?
答:适用西班牙的实体法 。因为我们不承认反致,所以球弹不回来。
三、 外国法查明 (法官不是万能的,外国法得现查)
口语化解读:
中国法官不可能知道全世界的法律。当案子需要适用外国法时,就得启动一个“查明程序”。
思维导-图详解:
1. 谁来查?
当事人约定选择适用外国法 → 当事人负责查明 。
我国冲突规范直接规定适用外国法 → 受理案件的法院负责查明 。
2. 怎么查?
合理途径即可。可以通过当事人提供、使领馆提供、法律专家提供等多种方式 。只要不违法(比如翻墙就不行),基本都行 。
3. 查什么?
内容需全面,资质无厉害 。不仅要查法律条文,还要查法律的效力、如何获得等 。如果是专家提供的,还要提供资质证明和无利害关系的书面声明 。
4. 法院如何认定?
双方当事人没异议,法院可以确认 。
如果别的生效判决已经认定过,法院应当直接确认(除非有相反证据) 。
5. 查不出来怎么办?
如果各种合理途径都查不出来,或者当事人在规定期限内无正当理由没提供,就视为无法查明 。
结果:无法查明外国法的,就直接适用中国法 。
四、 公共秩序保留 (最后的“安全阀”)
口语化解读:
这是一个“王炸”条款。即使按照冲突规范本应适用外国法,但如果适用该外国法的结果会严重损害我国的社会公共利益(比如公序良俗),我们就可以把它排除掉,不予适用。
思维导图详解:
小案例:定居在美国的一对同性恋人(一中一美),根据我国“适用共同经常居所地法”的规则,本应适用承认同性婚姻的美国法。但因为同性婚姻与我国的公共秩序相抵触,所以我们会启动公共秩序保留,排除美国法的适用,转而适用中国法 。
五、 直接适用的法 (“VIP通道”,不走寻常路)
口语化解读:
为了解决公共秩序保留“既不讲理又麻烦”的问题,我们发明了一个“更不讲理但简单直接”的制度。在某些特别重要的领域,我们直接规定必须适用中国法,连冲突规范都不用找了,直接走“VIP通道”。
思维导图详解:
适用领域 (口诀):两反一保三安全 。
两反:反垄断、反倾销 。
一保:劳动者权益保护 。
三安全:食品卫生安全、环境安全、外汇金融安全 。
法律效果:在这些领域,只能适用中国法,当事人不能约定排除,也不需要冲突规范指引 。
六、 法律规避 (钻法律空子?没门!)
口语化解读:
指当事人为了规避我国法律的强制性规定,故意制造或改变一个连接点(如改变国籍、经常居所地),从而让自己能适用更有利的外国法。
思维导图详解:
小案例:咱们班一男同学,为了既不和原配离婚,又能和初恋结婚,故意带着初恋去阿联酋定居三年(改变了共同经常居所地),利用当地允许一夫多妻的法律结婚。这种行为就是法律规避,法院是不会承认的 。
和公共秩序保留的区别:法律规避的核心是当事人有“故意制造连接点”的主观行为 。
七、 先决问题 (想解决A,必先解决B)
口语化解读:
在解决本案的主要问题(本问题)时,发现必须先解决另一个问题(先决问题),这个前置问题就叫先决问题。
思维导图详解:
小案例:遗产继承案中,突然冒出一个人也自称是继承人。
本问题:遗产如何继承。
先决问题:这个冒出来的人到底是不是合法的继承人(亲子关系是否成立) 。
解决方式:把先决问题当作一个独立的案子,从头到尾再走一遍国际私法的完整流程 。
八、 终极案例串讲 (老头和两个老太太的故事)
口语化解读:
咱们现在就用这个终极案例,把前三讲的所有知识点串起来,看看国际私法的案子到底是怎么判的!
思维导图详解:
1. 定性:这是一个“涉外不动产继承纠纷” 。
2. 找冲突规范:找到“不动产法定继承适用不动产所在地法” 。
3. 找准据法:房子在北京,所以准据法是《中华人民共和国民法典》的继承编 。
4. 发现先决问题:要继承,得先确定谁是合法妻子。所以“婚姻效力”是本案的先决问题 。
5. 解决先决问题(重走一遍流程):
定性:结婚条件问题 。
找冲突规范:“结婚条件适用共同经常居所地法...” 。
找准据法:老头和美国老太太的共同经常居所地在美国,所以准据法是美国法 。
查明外国法:启动外国法查明程序,查明美国相关州的婚姻法 。
适用公共秩序保留:如果查明美国法承认他们的婚姻有效(即承认一夫多妻),这就和我国公共秩序冲突,我们就要排除美国法的适用,转而适用中国法来认定其婚姻无效 。
6. 回到本问题:解决了谁是合法妻子的问题后,就可以根据《民法典》顺利判决遗产继承了 。
国际私法-第04讲:国际民商事关系的法律适用
一、 法律适用的一般原则
思维导图详解:
1. 最密切联系原则 (最后的“兜底条款”)
作用:当所有具体的法律适用规则都用不上,找不到该用哪个国家的法律时,我们就用这个原则来“兜底”,直接适用与案件有最密切联系的法律 。
小案例:定居北京的中国人和定居纽约的美国人,跑到法国去结婚 。根据结婚的规则,既没有共同居所地,也没有共同国籍国,结婚地(法国)又不是任何一方的居所地或国籍国,所有规则都失效了 。这时候怎么办?就适用与他们婚姻有最密切联系的法律 。
2. 意思自治原则 (当事人自己选法律)
能不能选?:只有法律明确规定可以选的才能选 。
怎么选?:
范围:可以选择与争议没有任何实际联系的法律 。比如,两个中国人打官司,也可以选尼加拉瓜法 。
时间:在一审法庭辩论终结前,随时可以选,也可以改 。
方式:可以书面、口头明示选择 。也可以默示选择,即双方在法庭上都援引了同一个国家的法律且没提出异议 。
二、 具体民商事关系的法律适用 (“公式”大全)
口语化解读:
接下来就是分门别类的具体“公式”了,我们按照从人到物,再到各种关系的顺序,一个一个来攻克!
思维导图详解:
1. 权利能力和行为能力
自然人:
权利能力、宣告死亡/失踪、人格权内容:统一适用经常居所地法 。口诀:`全宣人格经居地` 。
行为能力:首先适用经常居所地法;但如果按经常居所地法是无/限制能力,而按行为地法是完全能力的,为了使法律行为有效,就适用行为地法 。
法人:
权利能力、行为能力等:适用其登记地法或者主营业地法,二者均可 。
2. 物权
不动产物权:适用不动产所在地法 。
动产物权:
一般规则:当事人可以选;没选的,适用法律事实发生时的动产所在地法 。
运输中的动产:当事人可以选;没选的,适用运输目的地法 。
船舶物权:
所有权、抵押权:适用船旗国法 。
光船租赁下的抵押权:适用原登记国法。
船舶优先权:适用法院地法 。
3. 合同 (重点!)
一般合同:
当事人可以选 。
没选的,适用特征性履行方(通常是卖方)的经常居所地法,或者其他最密切联系的法律 。
消费者合同 & 劳动合同 (特殊!):
共同点:当事人不能协议选择法律 。
消费者合同:消费者可以单方面选择对自己有利的法律(商家所在地法或服务提供地法) 。
劳动合同:一般适用劳动者工作地法;工作地不确定的,适用用人单位主营业地法 。如果是劳务派遣,还可以适用派出地法 。如果涉及“权益保护”,直接用中国法 。
4. 侵权 (重点!)
一般侵权:
双方当事人可以在侵权发生后协议选择法律 。
没选的,适用共同经常居所地法 。
再没有的,适用侵权行为地法 。
产品责任侵权:
当事人不能选择 。
被侵权人可以单方面选择侵权人主营业地法或损害发生地法 。
人格权侵权(如网络名誉侵权):适用被侵权人经常居所地法 。
5. 不当得利和无因管理
三步走:
1. 当事人协议选择 。
2. 没有选择,适用共同经常居所地法 。
3. 没有共同经常居所地,适用行为发生地法 。
小案例:你和定居在北京的美国邻居,你帮他喂了猫,这是无因管理 。如果没约定,因为你们共同经常居所地在北京,所以适用中国法来解决要不要给你“猫粮钱”的问题 。
6. 婚姻家庭 (生活全流程)
结婚条件(实质要件):
三步走(这是第六遍啦!):
1. 共同经常居所地法 。
2. 没有,则适用共同国籍国法 。
3. 还没有,则在一方居所地或国籍国结婚的,适用婚姻缔结地法 。
注意:结婚条件只看婚前的地点 。
结婚手续(形式要件):符合一方经常居所地法、国籍国法或婚姻缔结地法中任何一个,均有效 。
夫妻人身和财产关系:
人身关系:适用共同经常居所地法;没有则用共同国籍国法 。
财产关系:当事人可有限选择(一方居所地、国籍国、主要财产所在地) ;没选的,适用共同经常居所地法;再没有,用共同国籍国法 。
离婚:
诉讼离婚:适用法院地法 。
协议离婚:当事人可有限选择(一方居所地或国籍国法) ;没选的,按“共同居所地→共同国籍国→离婚机构所在地”的顺序来 。
7. 父母子女、监护、抚养、收养
父母子女关系:先用共同经常居所地法;没有的话,适用对弱者有利的法律
监护和抚养:都适用对被监护人/被抚养人最有利的法律 。抚养比监护多一个“主要财产所在地”作为备选地,因为抚养要花钱 。
收养:
成立:同时适用收养人和被收养人的经常居所地法(这是罕见的重叠适用) 。
效力:适用收养人的经常居所地法 。
解除:适用被收养人的经常居所地法或法院地法 。
8. 继承
法定继承:
不动产:适用不动产所在地法 。
动产:适用被继承人死亡时的经常居所地法 。
遗嘱继承:
遗嘱方式(形式):只要符合立遗嘱或死亡时,经常居所地、国籍国、遗嘱行为地中任何一个法律,就有效 。
遗嘱效力(实质):适用立遗嘱或死亡时,经常居所地或国籍国法(这里没有行为地) 。
好了同学,这就是国际私法中最核心的法律适用“公式”大全。内容虽多,但只要你跟着口诀,结合例子,多看几遍,把它变成你的肌肉记忆,考试时就能从容应对,精准“套用”!
国际私法-第05讲:国际民商事争议的解决
一、 国际商事仲裁
口语化解读:
仲裁是解决争议的一种方式,相比于诉讼,它更灵活、更专业。咱们先从仲裁的“敲门砖”——仲裁协议说起。
思维导图详解:
1. 仲裁协议的管辖法院和法律适用
谁来判断仲裁协议有效?
法院和仲裁机构都有权。如果一方找仲裁机构,另一方找法院,那由法院说了算 。
哪个法院能管?——中级法院。具体是四个地方的中院之一:申请人住所地、被申请人住所地、仲裁机构所在地、仲裁协议签订地 。
逐级报合制度 (法院内部的“保护仲裁”机制)
如果下级法院想做出对仲裁不利的裁定(比如认定仲裁协议无效、不予执行裁决等),不能自己随便就定了,必须一层一层上报,直到最高人民法院同意才行 。这体现了我国司法对仲裁的支持态度。
仲裁协议适用什么法律?(核心考点)
第一步:当事人选择。
注意:必须是专门、明示地选择仲裁协议本身适用的法律。只约定主合同适用什么法,不等于也为仲裁条款选了法 。
第二步:没有选择。
适用仲裁机构所在地法或仲裁地法 。
关键:这两个地方可以不一样!比如,约定由北京仲裁委仲裁,但仲裁地选在新加坡 。
如果这两个地方的法律对仲裁协议效力的认定不一致,我们采纳能使仲裁协议有效的那个法律 。
第三步:什么都没选。
如果连仲裁机构和仲裁地都没约定,就适用中国法 。
2. 涉外和外国仲裁裁决的承认与执行
“涉外裁决” vs “外国裁决”
涉外裁决:由中国的仲裁机构作出的裁决 。
外国裁决:由外国的仲裁机构作出的裁决 。
区别在哪?
对涉外裁决,可以申请撤销,也可以申请不予执行 。
对外国裁决,因为我们管不着外国的机构,所以只能申请不予执行,不能申请撤销 。
不予承认和执行的理由
法院不审查实体问题(裁决本身对不对),只审查程序问题,比如:仲裁协议无效、程序不公、超越权限、裁决未生效、违反公共秩序等 。
临时仲裁
在我国领域外作出的临时仲裁裁决(没有仲裁机构参与,比如双方当事人找陆老师来仲裁),可能被我国法院承认和执行 。
二、 国际民事诉讼
口语化解读:
如果不走仲裁,那就得打官司。咱们来看看外国人在中国打官司,有哪些特别的规矩。
思维导图详解:
1. 外国人的诉讼地位
身份证明:自然人用护照 。外国企业需要提供经过公证和认证的身份证明文件 。
语言文字:诉讼必须用中文。外文材料要附中文翻译件。请翻译的费用由当事人自己承担 。
委托代理人:
如果要以“律师”身份代理,只能委托中国律师 。
外国人可以委托自己的同胞或外国律师,但只能以非律师身份代理 。
可以委托本国使领馆官员以私人身份代理,但该官员不享有特权与豁免 。
2. 涉外案件的管辖权 (重点!)
地域管辖的确定:
特别地域管辖:对于被告不在我国境内的财产类案件,规则非常宽泛,记住八个字:“沾边就管,适当可管”。只要合同签订地、履行地、标的物、可扣押财产、侵权行为地等在中国,或者存在其他“适当联系”,我国法院就能管 。
协议管辖:当事人可以通过书面协议选择我国法院管辖,即使案件和中国没有任何实际联系,也不限于财产纠纷。比如,两个美国人也可以约定来中国法院离婚 。
专属管辖:涉及在我国设立的中外合资企业、在我国设立的法人的解散清算、在我国授予的知识产权的有效性纠纷等,由我国法院专属管辖 。
管辖权的协调:
不方便法院原则:我国法院虽然有管辖权,但如果审理起来明显不方便,且外国法院更方便,在满足一系列严格条件后,可以裁定驳回起诉,让当事人去更方便的法院 。
平行诉讼:原则上是允许的。也就是同一个纠纷,可以在中国法院起诉,也可以在外国法院起诉,两边可以同时进行 。
3. 期间和送达
期间:只有在被告在我国没有住所的情况下,答辩期和上诉期才会延长为30天 。
送达:向境外当事人送达文书的方式有很多种(条约、外交、邮寄、电子邮件等),这些方式不分先后顺序,哪个方便快捷就用哪个 。
4. 域外取证
可以通过条约、外交途径,也可以经对方当事人同意,通过即时通讯工具(如微信、QQ)进行取证 。
5. 外国法院判决的承认与执行
谁能申请?:当事人或作出判决的外国法院都可以 。
不予承认和执行的理由:同样不审查实体,只看程序。比如,判决还没生效、外国法院没管辖权、程序不公、违反公共秩序,或者最重要的一条——两国之间没有相关的条约或互惠关系 。
6. 国际商事法庭
这是最高人民法院设立的常设审判机构,它作出的判决就是最高院的判决,一审终审 。
受案范围:标的额在3亿人民币以上,且当事人协议选择最高院管辖的国际商事案件等 。
“一站式”平台:集诉讼、调解、仲裁于一体,非常先进 。
国际私法-第06讲:区际司法协助
一、 区际文书送达 (法院的“快递”怎么送?)
口语化解读:
内地法院的传票要送到香港当事人手里,或者反过来,这个“快递”该怎么送?主要就是看由哪个机构负责联络。
思维导图详解:
内地 ↔ 香港
内地机构:高级法院、最高人民法院。
香港机构:高等法院。
特点:内地的高院和香港的高等法院之间是双向委托;但内地最高院只能单向委托香港高等法院,反过来不行(因为级别不对等)。
内地 ↔ 澳门
内地机构:高院、最高院,以及经最高院授权的中院和基层法院。
澳门机构:终审法院。
特点:完全双向,机构对等。并且规定优先通过网络方式送达,非常先进。
内地 ↔ 台湾
内地机构:只有高级法院(最高院不参与)。
台湾机构:“有关法院”。
二、 区际调查取证 (想查证据怎么办?)
口语化解读:
内地法院审案子,关键证据或证人在港澳,可以请求对方帮忙调查取证。
思维导图详解:
机构:
内地 ↔ 香港:内地是高院和最高院;香港是特区政府的行政署。最高院对行政署也是单向委托。
内地 ↔ 澳门:机构和文书送达一样,是双向的。
程序规则:
共同点:
只能调取与诉讼相关的证据。
费用一般不收,但证人、翻译、鉴定等第三方费用由委托方出。
委托方想派人参与取证,必须征得受托方同意。
澳门的特殊规则 (高光时刻!):
网络优先:取证材料优先通过网络平台传递。
跨辖区作证:可以请澳门的证人来内地出庭。
期间:作证期间,证人的人身自由不受限制。
豁免:对该证人在作证之前的违法行为,享有行政和刑事管辖豁免。你不能以请人作证为名,把人骗过来再抓起来。
豁免的终止:如果作证完毕后,该证人在内地自由逗留超过7天,或者自行返回澳门后又跑回来,那豁免权就没了,该抓就抓。
三、 法院判决的承认与执行 (判决书的“跨境效力”)
口语化解读:
香港法院的判决,内地认不认?内地法院的判决,澳门执不执行?这里面的规则最复杂,也最爱考。
思维导图详解:
依据:
香港:有两个安排,一个是婚姻家事的,一个是民商事的,都是双向的。
澳门:有一个民商事的安排,是双向的。
台湾:有一个民事的规定,是单向的(只规定了内地承认和执行台湾的判决)。
管辖机构 (找不同游戏开始!):
香港判决到内地:
婚姻家事:找申请人/被申请人住所地、经常居住地、财产地的中院。
民商事:和上面一样,但没有“经常居住地”这一项。
内地判决到香港:
婚姻家事:找香港的区域法院(级别较低)。
民商事:找香港的高等法院(级别较高)。
记忆技巧:家务事是“鸡毛蒜皮的小事”,找低级别的法院;商业纠纷是“高大上”的事,找高级别的法院。
澳门判决的特殊之处:
内地判决到澳门:中级法院负责受理和审查,初级法院负责具体执行。一个案子,两个法院分工合作,非常有特点!
高频特色考点 (必看!):
能否同时向两地申请执行?
涉港判决/仲裁裁决:可以。
涉澳仲裁裁决:可以。
涉澳判决:不行! 只能向一地申请执行,向另一地申请财产保全。口诀:`澳判不能`。
向内地多个法院申请怎么办?
只能由最先立案的法院管辖,不能多个法院一起上。
公共秩序保留的标准:
涉港的安排中,要求是“明显违反”公共秩序才不予执行,标准更高。
其他的,只要“违反”公共秩序就不予执行。
四、 区际仲裁的司法协助 (仲裁的“跨境帮忙”)
口语化解读:
不仅法院判决,仲裁裁决也需要相互承认和执行,仲裁过程中也需要法院帮忙进行财产保全。
思维导图详解:
1. 相互保全 (裁决作出前)
内地请求港澳帮忙,或港澳请求内地帮忙,在裁决作出前,冻结对方财产。
向哪个法院申请?
内地:向被申请人住所地/财产所在地的中级法院。
香港:向高等法院。
澳门:向初级法院。
2. 裁决的承认与执行 (裁决作出后)
依据:涉港、涉澳都是双向安排;涉台是单向的。
管辖机构:
大体与法院判决类似,但细节有差异。
澳门的规则再次显示其独特性:内地裁决到澳门执行,仍然是中级法院受理审核,初级法院执行。
高频特色考.点:
能否同时向两地申请执行?
涉港裁决:可以。
涉澳裁决:可以,但要求仲裁地法院先行清偿。
国际经济法-第01讲:国际货物买卖
一、 国际贸易术语解释通则 (Incoterms 2020)
口语化解读:
这东西听起来高大上,其实就是一套“合同模板合集” 。它不是法律,只是一种国际商业惯例 。当事人想用它,就必须在合同里明确写上,比如“FOB 上海 Incoterms 2020”,版本号都得标清楚 。
考试主要就考五个问题:术语后面的地点是哪?运输谁负责?进出口谁办?保险谁买?风险啥时候转移?
思维导图详解:
总体规律
义务递增:按照 E → F → C → D 的顺序,卖方的义务越来越重 。EXW术语下卖方最省心,DDP术语下卖方最操心 。
运输方式:FAS, FOB, CIF, CFR 这四个只能用于水运 。剩下的都适用于任何运输方式,包括多种方式联运 。
傻瓜式口诀 (记住这几句,考题全搞定!)
1.术语后地点是哪?→ `EF装运,CD目的`
E组和F组术语(如EXW, FOB)后面跟的地点,是装运地 。
C组和D组术语(如CIF, DPU)后面跟的地点,是目的地 。
2.谁负责运输?→ `卖CD,买EF`
C组和D组术语,由卖方负责运输 。
E组和F组术语,由买方负责运输 。
(记忆:卖CD盘,买衣服)
3.谁办进出口手续?→ `除去两头,买进卖出`
除去两个极端:EXW(卖方啥都不管,买方办所有手续)和DDP(卖方全包,卖方办所有手续) 。
中间所有的术语,都遵循“买方办进口,卖方办出口”的原则 。
4. 谁有义务买保险?
`带I的有义务,卖方出钱`
只有 CIF 和 CIP 这两个中间带“I” (Insurance)的术语,卖方有义务购买保险 。CIF下买平安险,CIP下买一切险 。
其他所有术语,双方都没有为对方购买保险的义务 。
`D组买方供资料,剩余卖方供资料`
这是指协助义务。在D组术语下,因为是卖方承担途中风险,所以是买方有义务协助卖方买保险 。在E、F、C组术语下,是卖方协助买方 。
5. 风险何时何地转移?(最常考!)
`风险需谨记,全部交货时`:风险都是在交货完成时转移 。
`D组在目的,途中风险卖方担`:
只有D组术语,是在目的地交货,风险才在目的地转移 。因此,运输途中的风险由卖方承担 。
在这种情况下,如果货物在路上出事,买方有权向卖方追偿 。
`其余在装运,途中风险买方担`:
E、F、C组术语都是在装运地交货,风险在装运地就转移了 。因此,运输途中的风险由买方承担 。
在这种情况下,如果货物在路上出事,买方无权向卖方追偿 。
`水运均特殊,包邮兼承运`:
这是交货的具体地点:FAS是船边交货;FOB、CIF、CFR是装上船交货 。DPU是目的地卸下后交货(U可以记成unloaded或“包邮”) 。FCA、CPT、CIP是在装运地交给第一承运人时交货 。
二、 联合国国际货物销售合同公约 (CISG)
口语化解读:
这是一部专门管国际货物买卖合同的国际条约,相当于一部“国际版”的合同法。咱们国家是缔约国。
思维导图详解:
1. 适用范围
适用条件:合同双方的营业地位于不同的缔约国 。不看国籍,只看营业地 。
不适用范围:
特殊货物:供个人或家庭使用的货物(即消费者合同)、船舶、飞机、股票等不适用 。
特殊问题:公约不管三件事——合同的效力问题、货物的所有权问题、货物造成的人身伤害赔偿问题 。
任意性:当事人可以通过约定排除公约的适用,也可以选择其他法律 。
2. 卖方的主要义务
质量担保:货物质量要达标。但如果买方在订立合同时已经知道或应当知道货物有瑕疵,卖方可免责 。
权利担保:
所有权担保:保证货物上没有第三方的权利主张 。
知识产权担保:保证货物不侵犯第三方的知识产权。
地域限制:卖方只对可预见的转售地或使用地,以及原始买方营业地的知识产权侵权负责 。
免责情形:如果买方明知侵权,或者侵权是按照买方的图纸、要求生产造成的,卖方不负责任 。
3. 买方的主要义务
接收货物:
接收 ≠ 接受。即使货物有瑕疵,买方也必须先收货,然后再去索赔,不能以质量问题为由拒绝收货 。
检验货物:
应在“实际可行的最短时间内”检验 。
如果货物在运输途中被转运,可以在新目的地检验,但前提是卖方在订立合同时就知道可能要转运 。
不符通知:
发现货物不符,应在合理时间内通知卖方,最晚不得超过收到货物之日起两年 。
4. 风险转移
一般规则:在交货时转移 。
涉及运输:在货物交给第一承运人时向买方转移 。
在途货物销售:风险自订立合同时起转移 。
国际经济法-第02讲:国际货物运输与保险
一、 海上货物运输的主要单据
口语化解读:
在海上运输中,最重要的单据就是“提单 (Bill of Lading)”。你可以简单地把它理解为“提货的单据”。
思维导图详解:
1. 提单 (B/L) 的三大法律特征
收据:证明船公司已经收到了你的货。
运输合同的证明:它不是合同本身,但能证明你们之间有运输合同关系。
最重要的特征:物权凭证:这是提单的灵魂!意味着“见单交货”。谁合法地拿着提单,船公司就把货给谁。它代表了对货物的一种占有权。
2. 提单的种类 (高频考点)
按是否已装船:
已装船提单:货已经在船上了,买方最喜欢这个。
收货待运提单:货只在码头仓库,还没上船。
按收货人记载方式:
记名提单:收货人栏写着具体的人名(如“陆老师”)。不能转让。
不记名提单:收货人栏空白。通过交付即可转让。
指示提单:收货人栏写着“凭指示”。通过背书进行转让,像支票一样。
按有无不良批注:
清洁提单:表面状况良好,没有不良批注。
不清洁提单:有不良批注,如“包装破损”。
两种“假”提单:
倒签提单:在时间上作假,把装船日期提前。
预借提单:在状态上作假,货还没装船就签发“已装船提单”。
3. 无单放货
定义:船公司没见到正本提单,就把货放出去了。这是非法行为。
责任承担:
正本提单持有人(吃亏的老实人)可以告承运人(船公司)违约或侵权,也可以告无单提货人(坏人)侵权,还可以告他俩承担连带责任。
承运人免责情形:
公权力介入(如海关、法院强制)。
特殊情况 (重点!):在记名提单下,如果托运人(发货人)指示承运人把货交给别人,承运人照办后可以免责。
二、 海上货物运输承运人(船公司)的责任
口语化解读:
我们主要学习《海牙规则》和我国《海商法》的规定,这两套规则基本一致,都比较偏向保护船公司。
思维导图详解:
责任基础:不完全过失责任。意思是,就算船公司有过失,在某些情况下也可以免责。
最低限度义务 (不能免除的):
适航义务:在开航前和开航时,必须保证船舶适合航行。
管货义务:在运输途中,必须妥善管理货物。
免责事由 (哪些情况船公司不赔钱?):
三大过失免责 (核心!):
航行过失:驾驶船舶过程中的过失(如操作失误撞上冰山)。
管船过失:管理船舶过程中的过失(如检修船舶电路导致冷藏货柜断电)。
火灾:除非是承运人本人故意或重大过失,否则因火灾造成的货损,承运人免责。
区分管船和管货:管船过失免责,但管货过失(如忘记给货仓通风)不免责!
其他免责事由 (民法上的常规免责):
不可抗力(天灾、战争、罢工等)。
托运人“活该”(货物有内在缺陷、包装不当等)。
承运人“不关我事”(船舶有潜在缺陷查不出来等)。
责任期间:
《海牙规则》:钩至钩 (Tackle-to-Tackle)。从装货的吊钩勾上货物,到卸货的吊钩脱离货物。
我国《海商法》:集装箱货物是接到交 (从接收到交付),范围更广。
三、 国际货物运输保险
口语化解读:
既然船公司在很多情况下都可以免责,那货主为了保障自己的利益,就得买保险。
思维导图详解:
1. 损失的类型
全部损失:
实际全损:货全没了。
推定全损:货还剩点,但修复的钱比货本身还贵,在法律上就推定它全损了。
部分损失:
共同海损:为了船和货的共同安全,主动、合理地牺牲一部分货物(如 jettisoning cargo in a storm to save the ship),这个损失由所有受益方(船东、其他货主)共同分摊。
单独海损:不属于共同海损的部分损失。
2. 保险险别 (核心中的核心!)
附加险不能单独投保。
主险 (像套娃,范围一个比一个大):
平安险 (F.P.A.):赔偿范围最小。它赔意外事故造成的全部损失和部分损失,也赔共同海损。但它最核心的特点是:对于自然灾害(如暴风雨)造成的部分损失(单独海损)不赔。
水渍险 (W.A.):在平安险的基础上,加上了因自然灾害造成的部分损失。
一切险 (All Risks):在水渍险的基础上,加上了一般外来风险(如偷窃、破碎、渗漏、受潮受热、串味等,基本都是管货不当造成的损失)。
附加险:
特别附加险(如黄曲霉素险)和特殊附加险(战争险、罢工险):一切险都不赔,需要单独加钱买。
3. 保险公司的除外责任 (保险公司在任何情况下都不赔的)
记住三个词:市价跌落、运输延迟、活该。
活该包括:被保险人或发货人自己搞坏的、货物本身的自然损耗、保险期间开始前的损失等。
4. 混合案例解题技巧 (必学!)
考试最喜欢把船公司和保险公司的责任混在一起考。
解题诀窍:不要横着看,要竖着看!
1. 先单独分析承运人(船公司)的责任。针对每一项损失,用《海牙规则》判断他赔还是不赔。
2. 再单独分析保险公司的责任。针对每一项损失,根据投保的险种(平安险/水渍险/一切险)和除外责任,判断它赔还是不赔。
3. 最后根据你的分析,去对照选项。
国际经济法-第03讲:国际货物贸易支付
一、 托收 (Collection)
口语化解读:
“托收”是什么?拆开看就是“委托收款”。卖方把货发出后,不是自己直接找买方要钱,而是委托银行去帮忙要钱。
银行的角色:在这个过程中,银行就像一个“快递员”或“传递员” ,它只负责把代表货物的单据(如提单)从卖方手里传给买方,再把钱从买方手里传给卖方。
核心弱点:银行只管传递,没有付款的义务 。如果买方耍赖不给钱,卖方就拿不到钱。
思维导图详解:
1. 性质:商业信用
我们怎么判断是商业信用还是银行信用?就看最终是谁付钱。
在托收中,钱是买方付的,所以是建立在买卖双方信誉基础上的商业信用 。
2. 银行的责任和免责
银行的责任 (五字真言):表面真实 + 钱 。
表面真实:银行只需保证收到的单据表面上看起来没问题就行,不负责审核其内容的真伪。
钱:跟钱有关的事有三件:
1. 向买方提示付款。
2. 如果买方拒付,要通知卖方。
3. 如果买方付款了,要把钱交(借交)给卖方。
银行的免责:除了上面五字真言里的事,其他一概不负责 。
比如单据的真实性、单据在邮寄中丢失、翻译错误、买方不提货等等,银行通通免责。
二、 信用证 (Letter of Credit, L/C)
口语化解读:
信用证的出现,就是为了弥补托收“不靠谱”的弱点。
核心:见单付钱 。银行(开证行)向卖方作出承诺:只要你提交的单据符合信用证的要求,不管买方怎么样,我银行就给你付钱!
信用证的魔力:它把买方“给不给钱”的风险,转移成了银行“给不给钱”的风险。对于卖方来说,银行的信用显然比某个公司的商业信用要可靠得多。
思维导图详解:
1. 性质:银行信用
因为最终承担付款责任的是银行,所以信用证是银行信用 。
2. 信用证的基本原则
独立性原则:信用证和它所依据的买卖合同是相互独立的。银行处理的是单据,而不是货物。只要单据符合信用证要求(单证相符、单单相符),银行就必须付款,不能用“货物质量有问题”这种基础交易的理由来拒付。
表面相符原则:银行只凭单据的表面来判断其是否与信用证条款相符。
3. 流程中的关键角色
开证行:应买方申请,开立信用证并承担第一性付款责任的银行。
通知行:仅负责将信用证转交给卖方,起通知作用。
议付行 (中间商赚差价):卖方急着用钱,可以把符合要求的单据打个折“卖”给议付行,立刻拿到现金。议付行再凭单据向开证行要回全款,赚取中间的利差。这个业务叫“贴现” 。
保兑行 (双保险):应开证行的要求,对信用证再加一个付款承诺的银行。它和开证行一样,都承担独立的、第一性的付款义务 。有了它,等于给卖方上了个“双保险”。
4. 软条款信用证 (一种欺诈)
在信用证里设置一些单据之外的、由买方控制的条件,来降低银行付款责任。比如“待货物检验合格后再付款”、“待买方通知后信用证生效”等。这种信用证对卖方是陷阱,应当拒绝。
5. 信用证欺诈例外 (三鲜丸子)
这是“独立性原则”的唯一例外。如果发生了欺诈(如伪造单据、虚构交易),怎么办?
第一鲜:构成欺诈 。
第二鲜:申请止付。银行发现欺诈后,不能自行拒付,但可以向法院申请“终止支付”的裁定 。
第三鲜:保护善意第三方。如果银行(如议付行、保兑行)在不知道欺诈的情况下,已经善意地付了款,那么法院就不应该判令止付,以保护善意第三方的利益 。不能因为买卖双方的纠纷,把无辜的银行给“坑”了。
国际经济法-第04讲:对外贸易管理制度
一、 我国对外贸易法 (做外贸的基本资格)
思维导图详解:
适用地域:不适用于香港、澳门、台湾这三个单独关税区 。
经营者范围:包括企业,也包括自然人 。也就是说,在座的每一位同学都有资格做外贸。
资格获取(2023年重大修改):不再需要办理备案登记 。现在所有主体都自动获得外贸经营资格,国家在用这种方式鼓励大家去做外贸。
二、 反倾销条例 (卖得太便宜了?我要反你!)
口语化解读:
什么是“倾销”?就是外国商品以低于其正常价值的超低价在我们国家卖,目的是先用低价挤垮我们的国内产业,形成垄断,然后再涨价攫取暴利 。
小案例:苹果手机在国内卖7000元,这是正常价格。如果它突然只卖2000元,那其他手机品牌很快就会被挤垮。等市场上只剩下苹果时,它再涨到14000元,你也得买,因为没别的可选了 。这就是倾销的危害,所以我们要“反”它。
思维导图详解:
1. 启动反倾销的三个条件
1. 存在倾销:出口价格低于“正常价值”。
“正常价值”怎么定?:首选的判断标准是该产品在出口国本国的市场售价 。
2. 造成损害:对国内相关产业造成了实质损害、实质损害的威胁或实质阻碍(记住“三个实质”) 。
3. 有因果关系:损害是由倾销造成的。
2. 调查程序
谁来调查?:商务部。如果是农产品,要会同农业农村部 。
如何启动?:可以由国内产业申请发起,也可以由商务部主动发起 。
调查前的“礼仪”:在立案调查前,应当通知相关出口国政府 。这就像打个招呼,说“你家企业的产品有问题,我要查了啊”,以避免贸易摩擦。
3. 反倾销措施
临时措施:初裁认定倾销成立后,可以采取临时反倾销税或要求提供担保 。
价格承诺:出口商可以主动承诺提高价格。商务部可以建议,但不能强迫 。
最终措施:征收反倾销税:
谁决定征?:国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由海关具体执行 。商务部只有建议权,没有决定权。
谁交税?:我国的进口经营者(中国公司) 。
追溯征收:在特定情况下,最终的反倾销税可以追溯到临时措施实施之日,甚至再往前追溯90天 。
“多退少不补”:如果临时反倾销税收多了,要退还;如果收少了,也不用再补交 。
4. 救济途径
可以向商务部申请行政复审、可以提起行政复议或行政诉讼、也可以由出口国政府去WTO打官司 。
三、 反补贴条例 (你背后有人给你钱了?)
口语化解读:
“补贴”和“倾销”很像,都是低价销售,但原因不同。倾销是企业自己降价,而补贴是有外国政府在背后给钱,所以它才能卖得那么便宜 。
因为有“政府”这个角色介入,所以反补贴的规则和反倾销会有些微妙的不同。
思维导图详解:
1. 启动条件
必须存在“专项性补贴”。
什么是专项性?:就是只给少数特定企业、产业或地区的补贴,或者是以出口业绩、使用本国产品为条件的补贴 。
什么不是?:政府普遍提供的基础设施建设(如修桥铺路),不算补贴 。
2. 和反倾销的主要区别
调查前的“礼仪”:反倾销是“通知”,反补贴则更客气,是邀请对方政府来进行“磋商” 。因为这次是政府对政府,所以要更礼貌一点。
承诺:反补贴的承诺有两种。可以是出口商承诺提价,也可以是出口国政府承诺取消补贴 。
临时措施:只有临时反补贴税,没有担保这一项 。
四、 保障措施条例 (你正常卖,但来得太多了!)
口语化解读:
保障措施针对的是正常贸易。也就是说,外国产品没有倾销也没有补贴,是正常价格,但因为短期内进口数量急剧增加,对我们国内产业造成了严重损害,我们为了保护自己,也可以采取一些临时性的限制措施 。
思维导图详解:
和反倾销/反补贴的主要区别
针对对象:针对正常进口产品 。
损害标准:要求更高,是“严重损害”,而不是“实质损害” 。
调查:不能出国调查,因为人家是正常贸易,你没理由去查 。
措施:没有承诺制度,因为人家已经是正常价格了,没法再承诺什么 。
救济:不能提起行政复议或行政诉讼,只能申请商务部内部复审或通过政府间在WTO解决 。
五、 出口管制法 (有些好东西,不能随便卖出去)
口语化解读:
这是管我们自己出口的法律。对于一些敏感的、涉及国家安全的物项,不是想卖给谁就卖给谁的。
思维导图详解:
管制对象:军品、军民两用物项、核,以及其他涉及国家安全的货物、技术、服务甚至数据 。
管制方式:
清单+许可证:在管制清单上的,必须申请许可证才能出口 。
临时管制:不在清单上的,也可能被实施最长不超过两年的临时管制 。
特别风险:即使不在任何清单上,但如果存在危害国家安全、被用于恐怖主义等风险,也必须申请许可 。
最终用户承诺:国外的买家必须承诺,未经我国许可,不得擅自改变这些管制物项的用途,或转让给第三方 。这是为了防止“白手套”的存在。
国际经济法-第05讲:世界贸易组织法律制度
一、 WTO的协议和决策程序
口语化解读:
WTO有一大堆协议,但不是所有协议对所有成员国都有约束力。它的决策方式也很有意思。
思维导图详解:
1. 协议的分类
多边协议:对所有成员都有约束力,是“必修课”。
诸边协议:是“选修课”,成员可以自愿选择加入。
注意:我国没有加入《民用航空器贸易协议》和《政府采购协议》这两个诸边协议,所以它们对我国没有约束力 。
2. 决策程序:协商一致
WTO的投票规则极其复杂,但现实中它几乎从不投票。
实际做法:协商一致 (Consensus) 。
怎么操作?:就像开会时,主席提出一个动议,然后问:“大家有没有反对意见?”如果没人正式站出来反对,就视为通过 。只要有一个成员正式反对,就通不过。
二、 WTO的基本原则 (WTO的“两大基石”)
口语化解读:
WTO的运行建立在几个核心原则之上,其中最重要的是“最惠国待遇”和“国民待遇”。
思维导图详解:
1. 最惠国待遇原则 (MFN)
核心思想:一视同仁地对待“外国人”。给予任何一个国家的贸易优势,必须立即、无条件地给予所有其他WTO成员 。
小案例:以中国为例,甲、乙、丙都是外国。
如果中国给乙国50%的关税优惠,那么享有最惠国待遇的甲国,也会自动享受到50%的优惠 。
如果中国接着又给了丙国90%的优惠,那么甲国的待遇会自动提升到90% 。
结论:享有最惠国待遇的国家,永远能享受到“最优惠”的那个待遇。
适用条件:必须是原产于其他成员国的同类产品 。
例:对成员国甲的电视和非成员国丙的电视征收不同关税,不违反MFN。对成员国甲的电视和成员国乙的冰箱征收不同关税,也不违反MFN,因为不是同类产品。
重要例外:在一些特定情况下,可以不遵守MFN原则。最常见的就是实施反倾销和反补贴措施时 。
2. 国民待遇原则 (NT)
核心思想:“自己人”和“外国人”要一视同仁。一旦外国产品、服务进入国内市场后,在征税、销售等环节所享受的待遇,不能低于本国同类产品所享受的待遇。
重要例外 (必考!):在以下两个领域,可以不给予国民待遇:
政府采购:政府可以优先采购本国产品 。
对国内生产者的补贴:政府可以只给本国企业发补贴,而不用给外国企业 。
三、 服务贸易总协定 (GATS)
口语化解读:
不仅货物贸易有规则,服务贸易(如金融、法律、旅游等)也有。
思维导图详解:
适用范围:适用于商业服务,但不适用于政府行使职能所提供的服务 。
四种提供方式 (看哪个要素跨了境):
1. 跨境交付:只有服务本身跨境。如,我在中国,通过网络给美国的学生讲课 。
2. 境外消费:消费者跨境。如,李嘉老师去泰国享受泰式按摩 。
3. 商业存在:服务提供者(公司)跨境。如,中国的公司去美国开办分公司提供服务 。
4. 自然人流动:服务提供者(个人)跨境。如,我本人飞到美国去讲课 。
四、 争端解决机制 (WTO的“法庭”)
口语化解读:
成员国之间发生了贸易摩擦,就来这里“打官司”。这是WTO最有约束力的部分。
思维导图详解:
1. 谁能告状?
只有成员方政府可以提起争端解决程序。企业和个人不能,必须通过本国政府 。
2. 解决流程
1. 磋商:60天的强制“冷静期”,双方先私下谈。不要求必须谈出结果 。
2. 专家组:磋商不成,设立专家组审理案件。专家组是为案而设的临时机构 。
3. 上诉机构:对专家组报告不服,可以上诉。上诉机构是常设机构,只审查法律问题,不重审事实 。
4. 通过报告 (否定性协商一致):专家组和上诉机构的报告,采用“否定性协商一致”原则来通过。意思是,报告自动生效,除非所有成员一致反对才能否决它。这也被称为“一票通过” 。
3. 执行与报复
如果败诉方不执行裁决,胜诉方可以向WTO申请授权,对败诉方进行贸易报复。
交叉报复:报复措施不限于同一领域。比如,因为你的电动车政策损害了我,我可以授权报复你的芯片产业 。
五、 与贸易有关的投资措施协议 (TRIMs)
口语化解读:
对外国投资不能随便设置一些扭曲贸易的“土政策”。
思维导图详解:
禁止实施的措施:
违反国民待遇的:
当地成分要求:强制外资企业必须购买一定比例的本地产品 。
贸易平衡要求:要求外资企业的进口额不能超过其出口额 。
违反普遍取消数量限制的:
限制企业进口或出口数量 。
不违反规则的行为 (高频考点):
国家可以对外资的持股比例做出限制。比如,规定在某些行业,外资持股不能超过49%。这不违反WTO规则 。
国际经济法-第06讲:国际经济法其他领域的法律制度
一、 知识产权的国际保护
口语化解读:
你的发明创造、品牌设计,到了国外怎么保护?主要有两个公约:《巴黎公约》管专利商标这些“工业产权”,《伯尔尼公约》管小说、音乐这些“版权”。
思维导图详解:
1. 《保护工业产权巴黎公约》
国民待遇原则:缔约国的国民,或者在缔约国有住所、有真实工商营业所的非缔约国国民,都能享受和当地人一样的保护。
独立性原则:在一个国家申请的专利,与在另一个国家申请的专利,是相互独立的。你在美国拿到了专利,不代表中国就必须给你批。
优先权原则 (核心好处!):
你在一个成员国首次申请后,就获得了一个“优先权期限”。
期限:发明和实用新型是12个月,外观设计和商标是6个月。
效果:在此期限内,你向其他成员国提出的申请,申请日可以“穿越”回第一次申请的那天。
注意:优先权的基础是“申请”,与该申请最终是否被批准无关。
临时保护原则:在官方认可的国际展会上展出的产品,可以获得临时保护。
2. 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》
国民待遇原则:成员国的作者,或者作品首次在成员国出版,即可享受国民待遇。
自动保护原则:版权保护是自动产生的,作品一完成就受保护,不需要履行任何注册手续。
独立性原则:同《巴黎公约》。
3. 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)
这是WTO框架下的协议,保护水平更高。
版权:将计算机程序和有独创性的数据库也纳入了保护范围。
商标:对“驰名商标”提供跨类别的“绝对保护”。比如,宝马是汽车的驰名商标,你就算想注册一个“宝马”牌的马匹,也是不行的。
地理标识:保护像“香槟”、“烟台苹果”这类与产地紧密相关的产品名称,防止他人滥用误导消费者。
二、 国际投资法
口语化解读:
跨国投资风险大,特别是政治风险。为了鼓励大家去发展中国家投资,国际社会设立了两个重要的机构。
思维导图详解:
1. 多边投资担保机构 (MIGA)
定位:一个特殊的国际保险公司,隶属世界银行。
作用:为投资者投保,承保在发展中国家投资时遇到的政治风险。
“4+3”模式:
承保的4种风险:
1. 货币汇兑险:赚了钱但换不成美元或汇不出去。
2. 征收险:投资被东道国政府没收了。
3. 战争内乱险:因战争或内乱导致投资损失。
4. 政府违约险:东道国政府违约,且投资者无法获得司法救济。
承保的3个条件 (“三个合格”):
1. 合格的投资者:通常不能是东道国本国人。
2. 合格的投资:对东道国发展有利的投资。
3. 合格的东道国:必须是发展中成员国。
2. 解决国际投资争端中心 (ICSID)
定位:一个国际仲裁中心,专门解决投资者与东道国政府之间的投资争端(注意是一方是个人/公司,一方是政府,地位不平等)。
管辖权:
核心前提:必须经争端双方书面同意。仅加入公约是不够的,还需要一案一同意。
一裁终局:裁决具有终局性,不能上诉。对裁决不服,只能向中心秘书长申请撤销。
适用法律:首先是用当事人选择的法律;没选的,用东道国法律及可适用的国际法。
三、 国际融资担保
口语化解读:
国际商业贷款中,为了保证钱能还上,需要各种担保。其中最厉害的一种叫“独立保函”。
思维导图详解:
独立保函:
本质:一种独立于基础交易、见单即付的银行担保。
意思:银行承诺,只要受益人提交了符合保函要求的单据(比如一份债务人未付款的声明),银行就必须付款,不管基础交易到底有没有问题。这是一种“先赔钱,后吵架”的机制。
欺诈例外 (“四喜丸子”):这是独立保函“见单即付”原则的例外。
1. 欺诈:受益人伪造单据或虚构交易。
2. 申请止付:保函的申请人或开立人可以向法院申请“终止支付”的裁定。
3. 保护善意第三方:如果已经有善意的第三方(如保兑行)付了款,法院就不应止付。
4. 终结支付:在确认欺诈且无善意第三方的情况下,法院可以最终判决终止支付。
四、 国际税法
口语化解读:
跨国做生意,税怎么交?这是个大问题。
思维导图详解:
税收管辖权:
居民管辖权:对本国“税收居民”(有住所或居住满183天的人;注册地或管理机构在中国的公司)的全球所得征税(无限纳税义务)。
来源地管辖权:对来源于本国境内的所得征税,不管收款人是谁(有限纳税义务)。
逃税 vs 避税:
逃税:违法行为。
避税:利用法律漏洞,不违法。
共同申报准则 (CRS):
目的:一个全球性的税务信息自动交换系统,用于打击跨国避税。
基础:以税收居民身份为基础,而不是国籍。
方式:自动的、无理由的,每年交换一次信息。
申报内容:主要是金融账户信息(如银行存款、股票、保险等)。海外的房产、贵金属、艺术品等非金融资产目前不需要申报。
行政法
行政法学体系与基本结构
第01部分:行政法学体系和基本结构
一、 行政法的核心任务:控权保民
- 核心理念:就四个字,控权保民!
- 控权:简单说,就是给政府的权力套上一个“紧箍咒”,防止它为所欲为。
- 保民:另一边呢,就是保护咱们普通老百姓的合法权利不受侵犯。
- 一句话总结:政府管着咱们,而行政法管着政府。
二、 行政法的基本结构:“官管民,民告官”
1. 官管民 (政府管理老百姓)
- “官”是谁?(行政主体)
- 正规军 (行政机关):就是我们最熟悉的,像公安局、县政府这些“正牌”管理者。
- 非正规军 (授权组织):有些组织虽然不是政府部门,但法律授权它们行使特定的管理职权。
- 例子1:地铁公司。它是个企业,但可以处罚在地铁里吃东西的人,这就是拿到了授权。
- 例子2:大学。大学能发学位证,也是因为教育部授权给它的。所以,大学不发你学位证,你可以去打“行政诉讼”告它哦!
- 例子3:注册会计师协会。它是个行业协会,却能发“注会证”,这也是法律授权的结果。
- “民”是谁?(行政相对方)
- 相对人:就是被政府行为直接“命中”的人。比如,我乱停车,罚单开给了我,我就是相对人。
- 利害关系人:就是被政府行为“溅起的水花”波及到的人。比如,我耍流氓被处罚了,那个可怜的受害人就觉得罚得太轻,她就是利害关系人。
2. 民告官 (老百姓不服,可以告政府)
- 核心:这部分讲的是救济渠道,就是当咱们的权利被侵犯时,该去哪儿说理。
- 三大救济途径
- 行政诉讼:最常见,直接去法院“打官司”,让法官来评理。
- 行政复议:这个很有意思,俗称“找爹告状”。比如县公安局罚了我,我可以找它的上级——县政府去复议,让“爹”来管管“儿子”。
- 国家赔偿:这是最实在的,叫“用人民币解决人民内部矛盾”。如果因为政府的违法行为让我遭受了损失,可以要求给钱补偿,这是真金白银的救济。
- 重要提示:永远是“民告官”,绝对不会出现“官告民”。因为行政法的使命是控制公权力,政府有的是办法直接执行,根本用不着去告老百姓。
三、 行政法的法律渊源 (法从哪里来?)
- 重要性:这块必须死记硬背!学法的人不知道法有哪些,就像厨师不认识食材一样。
- 立法系统 (人大)
- 法律:由最高立法机关“全国人大及其常委会”制定。
- 地方性法规:由“省”和“设区的市”的人大制定,体现了因地制宜。
- 行政系统 (政府)
- 行政法规:由“国务院”(中央政府)制定。
- 规章:
- 部门规章:国务院下属的各个部委(如司法部、教育部)制定的。
- 地方政府规章:省政府、市政府制定的。
- 其他规范性文件:俗称“红头文件”,级别最低,基本上是个行政主体都能发。
- 司法系统 (法院、检察院)
- 司法解释:由最高法院、最高检察院制定,用来指导具体案件的审理。
四、 行政法的基本原则 (政府行事的“六大金规”)
1. 合法行政原则 (守法是底线)
- 法律优先:你的行为不能违反现有的法律规定,这是最最基本的要求。
- 法律保留:光不违法还不够,你的行为必须有法律的明确授权才行。
- 核心理念:法无授权即禁止。没有法律让你干,你就不能干。这跟咱们老百姓的“法无禁止即可为”完全相反。
2. 合理行政原则 (办事要合情合理)
- 目标:主要用来约束政府的“自由裁量权”(比如罚款50-2000元,具体罚多少的决定权)。
- 三大子原则
- 公平公正 (平等对待):
- 同等情况同等对待:一视同仁。
- 不同情况差别对待:比如对残疾人等弱势群体要给予照顾,这才是真正的平等。
- 考虑相关因素:做决定时,不能考虑那些八竿子打不着的因素。比如不能因为看一个人长得丑就从重处罚。
- 比例原则 (高频考点):
- 合目的性:你的行为必须是为了公共利益,不能是市长为了报复小时候被狗咬过,就下令全市杀狗。
- 适当性:你采取的手段必须有助于实现目的,不能南辕北辙。如果狂犬病是猫传染的,你杀狗就没用。
- 损害最小 (最核心!):如果有多种方式都能达到目的,必须选择对老百姓权益侵害最小的那一种。能打针解决的,就不要动刀子。
3. 程序正当原则 (做事要讲规矩)
- 核心:实体上要正义,过程也要合法。就像法院判案,不能搞“暗箱操作”。
- 三大子原则
- 回避:如果你是案件的当事人亲属,或者参与过前期调查,就不能再当“裁判”,得回避,因为你可能会有偏见。
- 公众参与:重大决策要听取老百姓的意见。
- 决定前:要告知。
- 决定中:要听取意见(简单的“陈述申辩”或正式的“听证会”)。
- 决定后:要说明理由。
- 公开:阳光是最好的防腐剂。除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的,一般都应公开。
4. 诚实守信原则 (政府不能当“骗子”)
- 诚 (信息真实):政府发布信息要真实、准确,不能撒谎。
- 信 (信赖利益保护):说话要算数,不能出尔反尔。
- 典型场景:政府招商引资时承诺了各种税收优惠,等企业来了又反悔,这就违反了信赖保护原则。
- 保护方式:
- 存续保护:继续履行承诺,让优惠政策有效。
- 财产保护:如果实在无法继续履行(比如因地震矿区不能开了),就要给钱。
- 赔偿 vs 补偿 (重点区分!)
- 赔偿:针对违法行为给钱。
- 补偿:针对合法但造成损失的行为给钱(比如为了公共利益拆了你家房子)。
5. 高效便民原则 (办事要又快又好)
- 高效:别磨磨蹭蹭,要积极主动。
- 便民:要方便老百姓。比如人家缺材料,你一次性告诉他,别让人来回跑。
6. 权责统一原则 (有权就有责)
- 权 (执法手段):政府得有权力,不然没法管事儿。
- 责 (承担责任):有了权力就必须承担相应的责任,不能出了事就甩锅给“临时工”。
- 责任的三个表现 (重点记忆!):
- 侵权需赔偿:侵犯了别人的权利,要赔钱。
- 违法受追究:公务员个人违法了,要受处分。
- 用权受监督:权力运行要接受监督。
五、 “依法行政” vs “合法行政”
- 关系:依法行政的范围更大,它包含了上面说到的所有六个原则(合法、合理、程序、诚信、高效、权责)。
- 结论:合法行政只是依法行政的一部分,所以不能说“合理原则是依法行政的补充”,这就像不能说“我的胳膊是我的补充”一样。
行政组织法
第02部分 第01章 行政组织法:到底谁是“官”?
一、 核心概念:行政主体(纯学术概念,但超重要!)
- 为什么要有这个概念?
- 因为“行政机关”这个词不够用了!
- 场景1:公安局去菜市场买白菜,这时候它跟咱们一样,是平等的买家,不是在行使公权力。
- 场景2:大学能发学位证、地铁公司能罚款,但它们都不是行政机关呀!
- 到底啥是“行政主体”?
- 简单说:不管你本来是谁,只要你在某个场合里,扮演着高高在上的“管理者”角色,行使着公权力,那你就是“行政主体”。
- 两大功能:
1. 明确控权对象:它就是行政法要管的那个“官”。
2. 成为诉讼被告:咱们“民告官”的时候,告的就是这个“行政主体”。
- 行政主体是个“公法人”:
- 吸收公务员的人格:公务员执行公务时闯了祸(比如警察执法打伤了人),责任由他所在的单位(如公安局)来承担,进行国家赔偿,而不是他个人赔。
- 吸收内设机构的人格:像司法部里面的“司法考试司”、“命题处”,这些都是内部干活的,没有独立“名分”。 所以法考证上盖的是“司法部”的章,而不是“命题处”的章。你要是告,也只能告司法部,告不了它内部的某个司或处。
二、 谁是官?行政机关的分类(常识补习班开课啦!)
1. 一般机关 (政府) vs. 专门机关 (部门)
- 政府 (一般机关):啥都管的“大总管”。
- 五级:国、省、市、县、乡。 (例如:国务院 -> 广东省政府 -> 广州市政府 -> 天河区政府 -> 某某街道办事处/乡政府)
- 部门 (专门机关):只管一个领域的“专家”。
- 四级:国、省、市、县都有对应的部门(如教育局、公安局)。
- 注意:乡镇政府太小了,下面没有独立的“局”,只有内部分工。
2. 派出机关 vs. 派出机构 (别搞混!)
- 派出机关:由“政府”派出去的,约等于一个“小政府”。
- 记住一个就行:街道办事处(街道办),它的地位就约等于乡镇政府。
- 派出机构:由“部门”派出去的,是部门的“手脚延伸”。
- 最典型的例子:公安局派出去的派出所。
- 核心规则:
- 原则上:派出所是替公安局干活的,它自己不能当被告,责任由公安局承担。
- 有例外:法律给了它一点“小权力”。当派出所做出警告和500元以下罚款时,它就有了独立的“名分”,可以自己当被告了!
- 独家记忆法:台湾歌星伍佰(500)唱歌真有派(派出所)!
3. 授权 vs. 委托 (后果大不同!)
- 核心区别:被授权的能“变身”,被委托的只是个“工具人”。
- 授权 (Authorization)
- 后果:被授权的组织(比如大学、地铁公司)获得了行政主体的资格,可以自己当被告。 就像“鸡”被点化后,飞上枝头变“凤凰”。
- 授权依据:必须是高大上的法律、法规、规章。 如果是县政府发的“红头文件”搞的授权,那是无效的,被告还是县政府自己。
- 委托 (Entrustment)
- 后果:被委托的组织(比如A局委托B局帮忙办事),永远是“帮手”,没有主体资格。 出了事,责任由委托的A局承担。
- 独家记忆法:授权的“授”,君权神授,很牛,所以能变身;委托的“委”,萎靡不振,很弱,所以还是个工具人。
三、 终极大法:如何一秒判断谁是被告?
方法一:两步分析法 (理性派)
1. 第一步:看有没有“资格”?
- 天生有资格:上面讲的那些政府、部门、街道办。
- 后天有资格:企业、事业单位、社会团体等,必须拿到有效的“授权”(来自法律、法规、规章)才能获得资格。 否则就是一只“鸡”,不能当“凤凰”。
2. 第二步:看是以“谁的名义”?
- 前提:必须是第一步里,相关方都有“资格”时,才看这一步。
- 规则:谁的名义,谁被告。 派出所以自己的名义罚500,告派出所;派出所以公安局名义罚500,告公安局。
- 陷阱:一个没有资格的机构(比如一个临时的“拆迁指挥部”),就算以自己的名义做了事,也没用! 因为它第一步就出局了,被告是设立它的县政府。
方法二:看脸识人法 (感觉派)
- 能当被告的:名字一般都很“正经”,叫xx局、xx政府。
- 不能当被告的:名字起的都歪七扭八,很“山寨”,比如xx办公室、xx指挥部、xx领导小组。 看到这些,直接找设立它们的那个“正经”单位当被告就行了。
四、 机构设置和编制管理 (政府内部的“家务事”)
- 先分清概念:
- 机构设置:死的“机构”,比如新成立一个“国家数据局”。
- 编制管理:活的“人”,就是一个单位有多少个公务员名额。
- 中央的规矩 (考得最多):
- 机构设置:记住“一高一低留中间”
- 一高 (最高):组成部门(各部委)。它的设立和撤销,得全国人大说了算。
- 一低 (最低):处级内设机构。它自己的设立,由这个部门自己决定。
- 留中间 (其他所有):像直属机构、部管局等,它们的设立都由国务院批准。
- 编制管理:任何一个中央部门要加多少人、减多少人,最终的批准权都在国务院手里。
- 职能区分:记住“组基直专”
- 组成部门 -> 行使基本职能。
- 直属机构 -> 行使专门职能。 (这个口诀能帮你做对很多选择题!)
- 地方的规矩 (了解即可)
- 机构设立:县里要设个新局,需要市里批准。简单说,就是上一级政府批准。
- 职责冲突:县农业局和县市场监管局为了一个事打起来了,谁也说服不了谁,怎么办?由他们的共同“大家长”——本级政府(县政府)来裁决。
公务员法
一、 公务员的“三重编码”:你是谁?官多大?挣多少?
- 1. 身份 (Identity):这是最基本的,就是你有没有“公职”这个身份,有没有那个让人羡慕的“编制”。
- 2. 职务与职级 (Position & Rank):这就是官大官小的问题了。
- 职务 (领导岗):有实权的领导岗位。
- 记忆技巧:记住一个字——“长”! 省长、市长、局长,带“长”字的通常就是领导职务。
- 职级 (非领导岗):就是那些不当领导,但支撑起整个体系的“高手”和“骨干”。
- 记忆技巧:分为“爽”和“挫”
- “爽”:指那些地位高、有面子的职级,比如巡视员、调研员。他们没啥实权,但级别高,听着就厉害。
- “挫” (开玩笑的说法哈):指那些真正一线干活的主力,比如主任科员及以下。他们是千军万马过独木桥考进来的,是体系的基石。
- 3. 级别 (Level):这个最实在,直接关系到“钱多钱少”,也就是你的工资级别。
- 职务和级别的关系:不是一一对应的。一个县长岗位,可能有好几个工资级别。一个老县长的工资,完全可能比一个新上任的副市长还高呢!这叫“一职数级,上下交叉”,是一种激励机制。
二、 公务员的生命周期:“进、转、出”
“进”:如何成为公务员?
1. 录用委任制 (考进去的):这是最主流的方式,就是我们说的“考公”。
- 谁需要考:主要是上面说的“挫”这一类,也就是主任科员及以下的岗位。 你见过哪个省长是考出来的吗?
- 谁不能考:
- 犯过罪的 (不管是故意还是过失都不行)
- 被开除公职或党籍的
- “老赖” (被列入失信惩戒名单的)
- 流程:考试录用后,还有一年的试用期,合格了才正式“委任”。
2. 聘任制 (签合同的):俗称“合同工”,针对一些专业性特别强的岗位。
- 特点:
- 涉密岗位不能用合同工,因为不放心。
- 工资、合同期限都可以商量着来,很灵活。
- 如果和单位闹了矛盾,打的是民事官司,不是行政官司。
- 领导岗位也能用聘任制,比如要聘请钟南山院士来当专家组组长,总不能让他去考试吧!
3. 选拔委任制 (空降的):俗称“空降干部”,从社会上选拔优秀人才直接担任领导职务(“长”字辈)。
“转”:岗位如何流动?
1. 转任 (内部转):在公务员系统内部“兜圈圈”。比如从A局调到B局。
2. 调任 (外部调入):从系统外调入系统内当官,比如大学教授被调去当县长,实现“学而优则仕”。 调进来的岗位起步就是“长”或者“爽”,不可能调进来当“挫”的。
3. 挂职 (临时锻炼):下去锻炼一下,人事关系还在原单位,镀个金就回来,所以现在已经不算法律意义上的“交流”了。
“出”:如何离开公务员队伍?
1. 辞职 (自己不想干了):“老子不跟你们玩了!”
- 限制:涉密人员、服务期没满的、正在被调查的都不能想走就走。
2. 辞退 (单位不要你了):“他们不跟老子玩了!”
- 原因:不是因为违法乱纪,而是“能力不行”或者“态度不好”。
- 经典情形:连续两年年度考核不称职。
- 辞退 vs 开除:辞退的性质没那么严重,开除才是最严厉的处分。
3. 退休 (到点下车):到了法定年龄,或者身体原因干不了了。
三、 公务员的管理制度:日常的“规矩”
1. 考核 (年终总结)
- 等级:优秀、称职、基本称职、不称职。
- 后果:
- 1年不称职 -> 降职。
- 连续2年不称职 -> 辞退。
- 只有“优秀”和“称职”才有年终奖,“基本称职”刚及格,没奖金!
2. 任职禁止 (防止“吃里扒外”)
- 在职时:原则上不能兼职,除非是工作需要+组织批准+不能领报酬。
- 离职后:有“冷静期”!防止利用权力余温牟利。领导干部3年,非领导2年。
- 立法漏洞:这个规定目前只管辞职和退休的,管不了被辞退和开除的。
3. 处分 (犯了错要挨打)
- 好消息!:一个重要的处分条例在2024年底被废止了,咱们学习的负担大大减轻了!
- 六种处分 (从轻到重):
- “面子”处分:警告、记过、记大过 (不影响工资待遇) 。
- “里子”处分:降级 (降工资,但职务还在)、撤职 (职务没了,工资也跟着降)、开除 (啥都没了) 。
- 处分 VS 其他
- 记忆口诀:只有“彻底的撤职”是处分! 像“免职”、“降职”、“引咎辞职”这些,虽然听着也不爽,但它们不是处分!
- 处分期间:不能晋升,像被“冷冻”了一样。
- 例外:受“警告”处分的,虽然不能升官,但可以正常涨工资! (这考了好几次了)
- 处分解除:期满后自动解除,但被降的级、撤的职,是不会自动恢复的,拿走了就是拿走了!
四、 公务员的救济:受了委屈去哪说?
- 性质:这是“内部救济”,是关起门来解决“家务事”,不能直接去法院打行政官司。
- 途径:
- 复核:找做出决定的原单位再说一次理。
- 申诉:对复核不服,或者直接跳过复核,找上级机关或同级的人事部门去申诉。
- 关键:复核不是必须的,可以直接申诉。
- 不受理的情形:
- 聘任制的走仲裁和民事诉讼。
- 年度考核被评为“基本称职”的,虽然心里可能不爽,但毕竟算过关了,不能申诉。
抽象行政行为(行政立法)
一、 什么是抽象行政行为?
- 核心区别:看它管的人是不是特定的。
- 抽象行为:对象不特定。比如,机场贴个公告“凡吸烟者,罚款50元”。 贴的时候谁也不知道未来谁会吸烟。 这就是立法,制定规则。
- 具体行为:对象特定。比如,我没忍住,在机场抽了根烟,被当场抓住罚了50元。 这个罚款就是针对我一个人的。
- 本章焦点:只讲两种最重要的行政立法程序:行政法规和规章的制定。
二、 行政法规的“八步诞生法” (国务院制定)
1. 立项 (定个小目标)
- 干啥的:就是把要立的法规写进一个“立法计划”里。
- 谁能提建议:
- 可以:国务院的各个部门(比如教育部、税务总局)。
- 不行:地方政府。
- 记忆妙招:贵州省不能因为自己爱吃“折耳根”,就建议国务院立个法,要求全国人民都吃。 地方的经验不能轻易推广到全国。
- 公布计划:立法计划要向社会公布,但这事得先经过党中央和国务院批准才行。
2. 起草 (写出初稿)
- 谁来写:国务院的某个部门、多个部门,或者直接让“法律专家”司法部来写。
- 怎么写 (记住“上下左右”):
- 上:遇到重大问题,自己拿不准,要报给国务院决定。
- 下:要听老百姓的意见,开座谈会、听证会都行。 也可以委托专家或研究机构来起草。
- 左/右:如果草案内容涉及到其他部门的“地盘”,一定要征求他们的同意,不然人家会去总理那告你状的!
3. 审查 (专业“质检”)
- 谁来审:草案写好后,不能直接给领导看,要先送去让“质检员”——司法部来审查。
- 遇到争议怎么办:如果几个部门意见不合,吵翻了天,司法部也协调不了,咋办?
- 方案一:请更牛的专家来评估。
- 方案二:请国务院领导出面来“协调”一下,或者干脆拍板“决定”。
- 质检不合格怎么办:如果草案有硬伤(比如和上位法冲突),司法部可以把它退回或者缓办(冷处理,让你自己领会精神)。
4. 决定 (领导拍板)
- 怎么拍板:
- 大事开会:特别重要的法规,要开“国务院常务会议”来决定。
- 小事传批:不太重要的,就不用把领导们都凑一起了,让文件在领导之间“传阅批准”就行。
- 谁给领导汇报:负责“起草”的部门或负责“审查”的司法部,谁对这个法规最了解,谁就来给领导们做说明。
5. 公布 (昭告天下)
- 形式:由总理签署“国务院令”来公布。
- 载体:国务院公报、政府网站、全国性报纸都可以。
- 标准文本:如果不同地方刊登的内容有出入,以《国务院公报》上的为准。
6. 施行 (开始生效)
- 生效时间:一般是公布之日起30日后生效。 这30天是给大家学习和准备的时间。
- 例外:涉及国家安全、汇率这种十万火急的事,可以公布后立即生效。
7. 备案 (给“大哥”过目)
- 干啥的:法规公布后,要送一份给全国人大常委会存个档,让“大哥”看看有没有问题。
- 谁去送:这个跑腿的活儿,由国务院办公厅来干。
- 时限:公布后30天内。
8. 解释 (打个“补丁”)
- 为啥要解释:社会发展太快,有些老法规的条文意思模糊了,就需要解释一下。
- 两种解释:
- 补充新规定(填充漏洞):这相当于制定新条款,动静大,得由国务院自己来解释。
- 明确旧规定(具体应用):只是解释一下老条文到底啥意思,动静小,让司法部来解释就行。
三、 规章 vs 行政法规:找不同!
- 核心:规章的制定程序和行政法规大部分都一样,咱们只记不一样的地方,就能事半功倍!
- 不同点汇总:
- 制定机关:
- 法规:只有国务院。
- 规章:国务院各部门,或省、市政府。
- 名称:
- 法规:可以叫“条例”。
- 规章:绝对不能叫“条例”,一般叫“办法”或“规定”。
- 决定方式:
- 法规:可以开会,也可以“传批”。
- 规章:必须开会,没有“传批”这个选项。
- 公布报纸:
- 地方政府的规章,只需要在本地报纸上公布就行,没必要全国人民都知道。
- 备案执行人:
- 法规:国务院办公厅去跑腿。
- 规章:制定机关自己的法制机构去跑腿(比如省司法厅)。
- 停止执行:
- 法规:国务院可以在特定区域(如自贸区)暂停某个行政法规的效力。
- 规章:没有这个暂停制度。
具体行政行为一般理论
一、 火眼金睛:如何识别一个“具体行政行为”?(四大黄金标准)
- 核心:一个完美的“具体行政行为”需要同时具备四大要素,缺一不可。缺少任何一个,它就会被排除在“可诉”的大门之外。
要素1:特定性 (对象是不是你?)
- 区分标准:看行为针对的对象是不是特定的、可数的 。
- 具体行为:对象特定,点对点打击。比如:罚你李佳500块 。
- 抽象行为:对象不特定,撒大网。比如:规定“凡在此处吸烟者罚50元” 。
- 三大识别技巧:
1. 不看名称看内容:别被“公告”、“通知”这种名字骗了,要看它实际上是不是在对特定的人说话 。比如,一个公告的附件里列出了一堆企业名单,那它就是具体的 。
2. 不看人多人少:关键看对象能不能数得清、找得到。命令中关村大街上所有的商户换门,虽然人多,但对象是确定的,所以是具体的 。
3. 看能否反复适用:如果一个规定是面向未来,可以反复使用的,就是抽象的 。如果是一次性的,用完就没了,就是具体的 。
> 💡 法治思维:为何要区分“特定”与“不特定”
> 这是为了在司法权和行政权之间划定一条清晰的界线。法院的核心职能是解决具体的纠纷,而不是审查普遍性的政策好坏。将司法审查的对象限定在“具体行政行为”,可以防止法院过度干预行政机关的立法和政策制定,这是对“三权分工”理念的尊重。同时,这也保证了司法资源的有效利用,集中力量解决那些已经对个别公民权利产生实际影响的个案,让正义更高效地得到实现。
要素2:处分性 (动没动你的“奶酪”?)
- 核心:这个行为必须实实在在地、必然地影响到了你的权利义务 。
- 反面教材(没有处分性的“事实行为”,不可诉):
- 行政指导(温柔的建议):政府建议你干啥,但听不听由你,所以没影响你的权利 。
- 警惕“假指导”:披着羊皮的狼!“建议”你捐款,不捐就不让你毕业,这种带有强制性的就是具体行为,可以告 !
- 重复处理(复读机行为):你被罚了500,天天去申诉,政府又发个文件说“上次罚得对”。这个新文件没带来任何新影响,不可诉,要告就告第一个罚款行为 [cite:3]。
- 过程性行为(还在路上的行为):最终的处罚决定下来之前,中间的那些步骤,比如“告知”你有听证的权利,都还不是最终结果,不可诉 。你得等最后那只“靴子”落地,收到正式的《处罚决定书》才能告 。
> 💡 法治思维:为何强调“处分性”
> 这是为了确保司法救济的必要性和终局性。如果一个行为对你的权利毫无影响,你去法院告状就是浪费司法资源。法律只关心那些真正“动了你奶酪”的行为。同时,将“过程性行为”排除在外,是为了尊重行政程序的完整性,让行政机关先把事情做完,形成一个最终决定。法院只对这个“最终产品”进行审查,而不是对生产过程中的每一个“半成品”都指手画脚,这既保证了行政效率,也体现了司法的谦抑。
要素3:外部性 (是对外人还是自己人?)
- 核心:行为必须是针对外部的老百姓,而不是在处理“家务事” 。
- 反面教材(“内部行为”,不可诉):开除一个公务员、上级给下级下达指令,这些都是内部管理,法院不管,因为“清官难断家务事” 。
- 识别技巧:“内外看身份”
- 经典案例:一个警察上班时间去赌博被抓。
- 罚款5000元:这是外部行为,因为任何一个普通公民赌博都要被罚,看的是他“公民”的外部身份。可诉 。
- 开除公职:这是内部行为,因为只有公务员才能被“开除”,看的是他“公务员”的内部身份。不可诉 。
> 💡 法治思维:为何要区分“内部”与“外部”
> 这同样是基于对行政机关内部管理自主权的尊重。一个组织要有序运转,必须有自己的一套内部纪律和管理规则。如果法院可以随意介入机关内部的人事任免、工作指令,那行政机关就无法高效地管理自己的队伍。因此,法律选择将这些“家务事”交给机关内部的申诉、复核程序去解决,让专业的人管专业的事。这体现了司法权对行政权的尊重和界限感,是维护国家机器正常运转的必要保障。
要素4. 行政性 (是不是“官”在“管”?)
- 核心:必须是行政机关在行使行政管理职权。
- 反面教材(非行政行为,不可诉):
- 国家行为:宣战、建交这种国家层面的大事,跟行政管理没关系 。
- 司法行为:法院的判决、检察院的公诉,包括公安机关在办理刑事案件时的行为(比如刑事拘留),这些都属于司法范畴,行政诉讼管不着 。
- 警惕“假协助”:法院判了房子归李四,让房管局把房本从张三名下改成李四。房管局照办了,这是协助司法,不可诉 。但如果房管局自作主张改成了王五的名字,这就是它自己的行政行为,可以告 !
> 💡 法治思维:为何要排除“国家行为”和“司法行为”
> 这是“三权分工”最直接的体现。国家行为(如外交、国防)是最高政治决策,具有高度的政治性,不适合由法院用法律规则去评判,否则就是“司法干政”。司法行为(如审判)本身就是一种与行政权平行的权力,有其自己的一套纠错和监督机制(如上诉、再审)。行政诉讼法如果去审查司法行为,就等于让行政审判庭变成了所有法院的“太上皇”,这会彻底搞乱国家的权力结构。所以,各司其职,互不干涉,是法治社会权力运行的基本逻辑。
二、 违法的“下场”:无效、可撤销、废止
- 前提:只有被认定为违法的行为,才有下面这些“下场”。
1. 无效 (Void):"死刑立即执行"
- 适用情形:针对严重且重大的违法行为,是“死刑” 。
- 三大经典情形:无资格、无依据、无可能 。
- 后果:
- 从一出生就是死的(自始无效),像空气一样从未存在过 。
- 任何时候都可以主张它无效,没有时间限制 。
2. 可撤销 (Revocable):"死缓"
- 适用情形:针对一般性的违法行为,是“可判死刑,缓期执行” 。
- 后果:
- 在被撤销前,它暂时是有效的 。
- 一旦被撤销,效力追溯到一开始就没了(“吃了我的给我吐出来”) 。
- 必须在法定期限内(如复议60天,诉讼6个月)去主张撤销 。
3. 废止 (Abrogation):针对“合法的行为”!
- 适用情形:因为情况变化了,一个原本合法的行为也没必要存在了。比如,你合法地拿到了开采许可,但后来矿区发生了地震,为了公共安全,就必须把你的许可证废止 。
- 后果:
- 从废止那天起往后没效力了(“咱们的缘分就到此为止”),不追溯过往 。
- 因为你没错,政府也没错,所以对你的损失要进行补偿(Compensation),而不是赔偿 。
> 💡 法治思维:为何要有“无效、可撤销、废止”这三种不同的处理方式
> 这是法治精细化和比例原则的体现。法律不搞“一刀切”,而是根据错误的严重程度,给予不同的“治疗方案”。
> - 无效是为最严重的、动摇法治根基的违法行为准备的“绝杀技”,它传递的信号是:有些底线绝对不能碰,一旦触碰,就彻底否定其存在。
> - 可撤销则更加宽容和务实,它承认大多数违法只是“有瑕疵”,在被纠正前,为了社会秩序的稳定,可以暂时维持其效力。这在保护公民权利和维护行政效率之间取得了平衡。
> - 废止则体现了法律的与时俱进和人道主义关怀。它承认世界是变化的,法律的生命在于适应。在为了更大的公共利益需要牺牲个人合法权益时,它没有粗暴地剥夺,而是通过“补偿”的方式,体现了国家对公民信赖利益的尊重和保护。这种区别对待,正是现代法治“罚当其罪”、“合乎比例”精神的最好证明。
行政许可
Ⅰ. 探秘许可:它是什么?有哪些“花样”?
1. 许可的核心特征
- 核心灵魂:准予从事特定活动。 简单说,就是政府给你“盖个章”,你才能去做某件事(比如开车、当医生、开公司)。
- 三大基本属性:
- 依申请:政府不会主动给你发证,你得自己去申请。 (每年都有考生考过了忘了申请,结果证就飞了! )
- 受益性:是给你好处、给你资格,让你能做之前不能做的事。
- 要式性:所有环节都得是书面的,行政许可里没有“口头”这两个字。
2. 许可的法律分类(看气质,定程序)
- 普通许可:最常见,除了下面四种特殊的,基本都算普通许可(比如开商场的许可证)。
- 审查程序:形式审查1人,实质审查2人以上。
- 特许 (Special License):针对稀缺的、垄断性的资源,能赚大钱的那种。
- 例子:开采矿产、开银行、电信运营牌照。
- 发放方式:人人都想要,所以要优中选优,通过招投标来决定给谁。
- 认可 (Accreditation):考察人或单位的资质能力。
- 例子:律师证、医师证、建筑企业资质。
- 发放方式:对个人考试,对单位考核。
- 核准 (Approval):检验物品或设备的安全性。
- 例子:电梯、锅炉、猪肉身上的检疫章。
- 发放方式:通过检测、检验等科学手段。
- 登记 (Registration):赋予一个组织法律上的“名分”,让它成为一个法人。
- 例子:公司营业执照、社会团体登记。
法治思维:为何要对许可进行分类?
> 这是比例原则和精细化管理的体现。不同的活动对社会的影响不同,政府的管理方式也应当有所区别。对于稀缺资源(特许),用市场化的招投标最能体现公平和效益;对于专业人士(认可),用考试最能检验其真实能力;对于危险设备(核准),用科学检测最能保障公共安全。这种“看人下菜碟”的分类管理,避免了“一刀切”的粗暴,让行政管理更加科学、合理、高效,这正是现代法治追求的目标。
Ⅱ. 设定许可:谁有权给我们“设置门槛”?
1. 设定权(从无到有,创造一个新许可)
- 经常性许可:只有“大佬”级别的文件才能设定。
- 法律、行政法规、地方性法规这三位可以。
- 临时性许可:为了应对突发紧急事件。
- 全国范围:由国务院的决定来设定。
- 地方范围:由省级政府规章来设定,但有效期最多一年。
- 地方立法的禁区:地方性法规和规章虽然有权,但有三件事绝对不能碰:
1. 国家统一的资格认证(比如法考证,不能让江苏省再搞个“江苏法考”)。
2. 企业设立登记(因为法人是全国性的,不能让地方文件来决定一个企业能否在全国活动)。
3. 限制外地商品进入本地市场(搞地方保护主义不行)。
法治思维:为何要严格限制“设定权”?
> 这是法律保留原则的集中体现。行政许可直接限制了公民和企业的自由与权利,是一种非常强力的管理手段。因此,设置这种“门槛”的权力必须被严格控制在高级别的立法者手中。这可以防止下级政府或部门为了自身利益,随意增加社会负担,乱设“关卡”。把权力“关进制度的笼子里”,首先就要把“设笼子”的权力本身管好,这是保障市场经济活力和公民基本自由的基石。
Ⅲ. 实施许可:谁来发证?怎么发?
1. 谁来发证?
- 行政机关:天经地义,工商局发工商执照。
- 授权组织:被法律、行政法规(注意:这里不包括规章)授权的组织,比如注册会计师协会能发注会证。
- 委托机关:行政机关可以委托另一个行政机关帮忙发证,但不能委托企业或协会,而且委托行为必须向社会公告。
2. “跑断腿”变“一站式”(便民措施)
- 集中许可:把多个部门的许可权,转移给一个部门统一办理。告状就告这个被集权的部门。
- 联合许可(行政大厅):多个部门在同一地点办公,但权力不转移,各办各的。谁不给你办,你就告谁。
- 统一许可(并联审批):一个窗口收材料,再分发给各个部门。这个窗口只是个“快递员”,权力也不转移。最终哪个部门卡住了,你还是告那个部门。
3. 一般程序(一步都不能错)
1. 申请:
- 申请表不得收费!
2. 受理:
- 材料不齐,必须一次性告知需要补正的全部内容,不能像挤牙膏一样折腾人。
3. 审查:
- 形式审查1人,实质审查2人以上。
4. 决定:
- 许可决定要公开,不予许可的决定不公开(保护当事人隐私和面子)。
5. 听证:
- 涉及重大利益时,要开听证会。
- 记忆口诀:申请听证是5天,组织听证20天,开会通知提前7天。连起来就是“520,妻子”,我爱你,妻子!
- 核心:听证会形成的《听证笔录》是后续作决定的唯一依据,必须根据笔录做决定,而不是“参考”。
法治思维:为何要有如此详尽的程序规定?
> 这是程序正当原则的生命所在。公正不仅应在结果中实现,更应在程序中被看见。明确的程序(如一次性告知、时限规定、听证会)将行政机关的权力运行暴露在阳光下,使其从“黑箱操作”变为“玻璃房子”。这不仅保护了申请人的知情权、参与权,防止了“暗箱操作”和“拖延不办”,更重要的是,它增强了政府行为的可预测性和公信力。当每个人都清楚规则,并相信规则会被遵守时,法治的权威才能真正树立起来。
Ⅳ. 事后监管:证不是发了就完事了!
1. 发现违法了怎么办?
- 责令改正:对于一般违法行为,先给个机会改正。
- 特例:涉及电梯、锅炉等重大公共安全的,必须立即改正,一刻都不能等!
- 吊销:对于严重的事后违法行为,直接把许可证“吊销”。
2. “吊销、撤销、撤回、注销”辨析(每年必考!)
- 吊销 (Revocation):因为你拿到证之后不学好,干了违法的事(比如醉驾),所以吊销你的驾照。
- 撤销 (Rescission):因为你当初拿证的手段就不干净(比如考试作弊、贿赂),所以撤销你的驾照。
- 撤回/废止 (Withdrawal):你和政府都没错,但客观情况变了(比如地震了),导致合法的许可无法继续。
- 注销 (Cancellation):一个程序性动作,在你的证被吊销、撤销、撤回或过期后,把它撕掉或盖上作废章。它是前面这些行为的“小跟班”。
3. 收费问题(高频考点)
- 原则:许可的实施和监管,原则上不收费。
- 例外:要收费可以,但必须有法律或行政法规的明确授权。
- 绝对禁止:规章和地方性法规绝对无权设定收费项目。
法治思维:为何要严格限制收费权?
> 这是为了从源头上防止权力寻租和苛捐杂税。如果允许地方政府和部门随意设定收费项目,它们就可能为了部门或地方的“小金库”而巧立名目,增加企业和群众的负担,破坏全国统一、公平竞争的市场环境。将收费权牢牢控制在最高级别的立法(法律和行政法规)手中,确保了任何收费的决定都必须经过最高权力机关的审慎考量,服务于国家整体利益,而非地方或部门私利。这是保护人民财产权利、维护政府清廉形象的重要制度保障。
行政处罚
Ⅰ. 探秘处罚:它是什么?有哪些“杀招”?
1. 处罚的核心灵魂:惩戒性(每年必考!)
- 核心:处罚的本质,是给你增加一种“额外的、多余的”负担,目的是为了惩罚你。
- 识别技巧(一招鲜,吃遍天):
- 是处罚:砍了两棵树,让你种十棵(多了8棵的额外负担)。 醉驾后,吊销你本来合法拥有的驾照(剥夺了你的资格)。
- 不是处罚:砍了两棵树,让你种回两棵(只是恢复原状,没有额外负担,这叫“责令改正”)。 你当初骗来的许可证被收回(只是拿回了本不属于你的东西,这叫“撤销”)。
- “吊销”vs“撤销”辨析:
- 吊销:你拿到证之后不学好,干了坏事,是处罚。
- 撤销:你当初拿证的手段就不干净,所以证本身有问题,不是处罚。
> 💡 法治思维:为何要死磕“惩戒性”
> 这是为了将惩罚与纠正严格区分开,防止行政权力的滥用。法律认为,只有当一个人的行为需要被谴责和威慑时,才能动用“惩罚”这把重锤。而“责令改正”等行为,目的仅仅是恢复秩序,不带有惩罚色彩。这种精细的区分,体现了比例原则,确保政府的每一个行为都有其正当的目的,不会“小题大做”,不会用惩罚的手段去实现纠正的目的,这是对公民权利最基本的尊重。
2. 处罚的“七种武器”(法定种类)
- 精神罚:让你丢面子。
- `警告`(是书面的,不是口头批评!)
- `通报批评`(这个是要公开的)。
- 财产罚:让你出钱。
- `罚款`
- `没收`(不仅没收你赚的脏钱,连你投入的成本、作案的工具都要收走)。
- 资格罚:让你丢资格。
- `暂扣或吊销许可证`。
- 行为罚:让你别干了。
- `责令停产停业`。
- 人身罚:让你丢自由。
- `行政拘留`(只有公安等少数机关能用)。
- 其他种类:法律、行政法规规定的“新花样”。
- 比如,把违法的外国人驱逐出境(`责令限期离境`)。
Ⅱ. 设定处罚:谁有权创造这些“杀招”?
- 核心:权力越大的机关,能设定的处罚种类越重。
- 权限金字塔:
- 法律(全国人大定):百无禁忌,啥都能设。
- 行政法规(国务院定):啥都能设,就是不能设定“限制人身自由”(比如行政拘留)。
- 地方性法规(省、市人大定):不能碰“限制人身自由”、“吊销企业营业执照”和“其他种类处罚”这三条高压线。
- 规章(部委、省市政府定):权限最小,只能设定“警告、通报批评”和“少量罚款”。
> 💡 法治思维:为何要对处罚设定权进行“金字塔”式管控
> 这是法律保留原则最严格的体现。处罚,尤其是涉及人身自由和重大财产权利的处罚,是对公民权利最严重的干预。因此,创造这些处罚的权力必须严格掌握在民主正当性最高的立法机关手中。通过这种层级控制,可以有效防止地方政府或部门为了管理方便而滥设处罚,保护公民免受“苛政”之苦。这道“防火墙”确保了任何对公民的惩罚都源于全国人民的共同意志,而非个别官员的任意决定。
Ⅲ. 实施处罚:谁来动手?怎么动手?
1. 谁来动手?
- 管辖权下放:为了解决“看得见的管不了(街道办),管得了的看不见(区城管局)”的难题,现在允许将处罚权下放到乡镇政府和街道办事处。
- 集中实施:把分散在各个部门的处罚权集中给一个“超级英雄”,最典型的就是城管(综合执法局)。
2. 怎么动手?(三大程序)
- 简易程序(快刀斩乱麻)
- 适用条件:事实清楚、证据确凿的轻微违法。
- 罚款数额:对个人200元以下,对单位3000元以下。
- 核心特征:当场处罚。警察叔叔现场开罚单,不走复杂的内部流程。
- 普通程序(按部就班)
- 流程:`立案` -> `调查` -> `审核` -> `决定`。
- 核心要求:执法人员不得少于两人 ;必须充分听取当事人的陈述和申辩。
- 听证程序(最正式的“庭审”)
- 适用范围:针对比较严重的处罚,如“吊销证件”、“责令停产停业”、“较大数额罚款”等。
- 启动方式:必须由当事人申请,政府只需告知你有这个权利,你不申请就不开。
- 特别注意:行政拘留因为其实务操作的特殊性,不适用法定的听证程序。
> 💡 法治思维:为何要设计三种不同的程序
> 这再次体现了比例原则。不同的案件,复杂程度和对当事人的影响天差地别,用同一套繁琐的程序去处理所有案件,既浪费资源,也不现实。
> - 简易程序追求效率,让轻微违法得以快速处理,维护了日常秩序。
> - 普通程序确保了公正,通过内部的调查、审核环节,保证了处罚决定的准确性。
> - 听证程序则为最重大的处罚提供了“准司法”级别的保障,让当事人能与行政机关当面对质,最大限度地保障其辩护权,彰显了现代法治对人权的终极尊重。
Ⅳ. 处罚的特殊规则与“护身符”
1. 时效制度:法律不追究“陈年旧案”
- 目的:时间久了,证据可能没了,为了防止冤假错案,所以设定了追诉期限。
- 期限:
- 一般违法行为:2年。
- 治安管理违法:6个月。
- 起算点:从违法行为终了之日起计算,对于连续或继续状态的违法,从行为最后一次发生或停止时起算。
2. 一事不二罚(No Double Jeopardy)
- 核心:同一个违法行为,不能被罚款两次。
- 适用:如果不同法律对同一行为都有罚款规定,按数额高的那个罚。
3. 罚缴分离
- 核心:做出罚款决定的机关(比如交警)不负责收钱,当事人需要自己去银行缴纳。
- 目的:从制度上杜绝执法人员为了“创收”而乱罚款的可能,是廉政建设的关键一环。
> 💡 法治思维:为何要有“时效”和“一事不二罚”
> 这体现了法治的安定性和人道主义精神。
> - 时效制度承认人的记忆和证据都会随着时间流逝而变得不可靠,为了避免错判,宁可放弃追诉。它让社会关系能够稳定下来,让人们不必永远活在对过去错误的恐惧之中。
> - 一事不二罚则是对公民基本权利的保障,防止国家权力的反复“碾压”,确保惩罚的终局性。一个人一旦为他的错误付出了代价,就应该获得安宁。这些规则共同构成了保护公民免受国家权力无限追诉的坚固盾牌。
行政强制
Ⅰ. 核心任务:先分清“两兄弟”!(每年必考)
- 行政强制其实是两码事,一个是“急先锋”,一个是“收尾大将”。分不清他俩,这章就白学了!
大哥:行政强制措施 (The Vanguard - 急先锋)
- 核心特征:为了预防! 它是为了防止坏事发生或扩大,在紧急情况下立即动手的即时性控制。
- 关键词:紧急、预防、暂时。
- 典型场景:
- 大半夜发现一个醉汉躺在马路中间,为防止他被车撞,立即强制约束至酒醒。
- 发现一批危险化学品可能泄漏,立即查封。
- 为了固定证据,防止嫌疑人销毁证据,立即扣押相关物品。
- 判断技巧:没有前戏,上来就干。行为是孤立的、突然发生的,前面没有一个“责令”或“决定”作为铺垫。
二哥:行政强制执行 (The Finisher - 收尾大将)
- 核心特征:为了履约! 是在你不履行一个已经生效的行政决定(比如罚款单、责令拆除决定)后,国家强制你履行的行为。
- 关键词:事后、履约、永久。
- “三步曲”模型:先说,再等,最后做。
1. 说:先有一个基础决定,比如“命令你15天内拆除违建”。
2. 等:给你15天时间,等你自觉履行。
3. 做:15天后你还不拆,那对不起,我派推土机来帮你拆。
- 判断技巧:总有一个“前传”。执行的前面,必然有一个要求你履行义务的基础决定。
> 💡 法治思维:为何要分清“措施”和“执行”
> 这是比例原则在时间维度上的极致体现。法律根据情况的紧急性和对公民权利影响的程度,设计了两套完全不同的“剧本”。
> - 强制措施应对的是“火烧眉毛”的紧急情况,允许行政机关“先斩后奏”,但它的效果必须是暂时的,伤害是可控的。这保障了行政效率和公共安全。
> - 强制执行则是“终极手段”,它往往是永久性地剥夺你的财产或权利。因此,法律要求必须“先礼后兵”,给你充分的自觉履行机会,走完所有程序后才能动手。
> 这种区分,确保了国家暴力机器的每一次启动,都要么是出于万不得已的紧急避险,要么是经过了最审慎、最完备的程序,是法治文明的标志。
Ⅱ. 设定权力:谁有资格创造“强制”工具?
- 强制执行:权力控制最严!只有最高级别的法律才能设定。
- 强制措施:
- 法律:啥都能设。
- 行政法规:不能设定“限制人身自由”和“冻结财产”。
- 地方性法规:只能设定“查封”和“扣押”这两种。
- 规章:无权设定任何强制措施!
> 💡 法治思维:为何要死死限制强制手段的“设定权”
> 因为行政强制是国家暴力最直接的体现,是悬在每个公民头上的“达摩克利斯之剑”。如果允许各级政府随意创造强制手段,后果不堪设想。将这项权力严格限制在法律层面,意味着任何一种强制工具的诞生,都必须经过全国人民代表大会的审慎讨论和批准。这是对公民人身权和财产权最根本的保障,是防止公权力异化为压迫工具的终极“安全阀”。
Ⅲ. 实施权力:谁能动手?(“双轨制”)
轨道一:自己动手,丰衣足食 (猛男向前冲)
- 法律只给了少数几个“猛男”机关直接动手的权力。
- 公安、国安:可以执行限制人身自由的决定。
- 税务、海关:可以直接划扣你的存款。
- 县级政府:可以拆除违反规划的建筑。
- 普遍赋权:所有机关在“山穷水尽”时(当事人不诉讼、不复议、不履行),都可以拍卖之前已合法扣押的财物来抵缴罚款。
轨道二:自己不行,请求外援 (搓男搬救兵)
- 除了上面那几个“猛男”,其他所有机关(比如市场监管局、环保局)自己都没权直接强制执行。
- 怎么办?申请人民法院强制执行!
> 💡 法治思维:为何要设计“双轨制”
> 这是在行政效率和权利保障之间寻找最佳平衡点的天才设计!
> - 允许少数机关“自己执行”,是出于效率考虑,这些机关处理的通常是专业性强、数量大或具有紧迫性的事务。
> - 而要求绝大多数机关必须“申请法院执行”,则为公民权利上了一道“司法锁”。在财产被永久剥夺前,必须经过一个中立的法院来审查行政决定的合法性。法院在这里扮演了“守门人”的角色,过滤掉违法的执行申请。这是现代法治国家防止行政权力“一条道走到黑”的核心制度,是保护公民的最后一道防线。
Ⅳ. 实施程序:动手也要讲规矩!
1. 强制措施的程序
- 紧急情况可“先上车后补票”,但补票时间不同:
- 限制财产:24小时内补办手续。
- 限制人身:立即补办手续!
- 查封扣押:必须当场交付决定书和财物清单,一式两份。
- 期限:一般是30天,情况复杂可延长30天。
- 绝对没有听证程序!因为情况紧急,来不及开会。
- 费用:保管、检测等费用,由政府买单。
2. 强制执行的程序
- 自己执行时(猛男轨道):
- 流程:`催告`(最后通牒)-> `听取陈述申辩` -> `作出执行决定`。
- 三大禁令(少侵害原则):
1. 时间禁令:不得在夜间和法定节假日执行(紧急情况除外)。
2. 手段禁令:不得对居民断水、断电、断气、断热。
3. 特殊保护:拆房子这种大事,必须公告,并给够当事人起诉和复议的时间。
- 申请法院执行时(搓男轨道):
- 审查者:由法院的行政审判庭进行合法性审查,而不是执行局。
- 结果:审查后作出的是“裁定”,而不是“判决”。
> 💡 法治思维:为何要有如此细致的程序规则
> 这是要将“暴力”关进最精密的“程序牢笼”里。法律承认国家在必要时可以使用强制力,但强制力的每一次运用都必须是克制、文明和规范的。“催告”是给相对人最后的尊严和机会;“夜间不执行”是对公民安宁权的尊重;“禁止断水电”是守住人道主义的底线;“法院审查”则是对权力最严格的外部监督。这些程序细节,看似繁琐,实则是在国家强大的暴力机器和公民脆弱的个体之间,建立起一道道缓冲带和保护墙,确保执法既有力度,更有温度。
政府信息公开
Ⅰ. 什么是政府信息?(谁家的“信息”归它管)
- 核心定义:行政机关在履行行政管理职能过程中,制作或获取的信息。
- 三大要素拆解:
1. 谁的信息? “行政机关”的。这个“行政机关”是广义的,不仅包括公安局、县政府,也包括那些被授权的组织,比如注册会计师协会。
2. 干啥时的信息? 履行“行政管理职能”时的。所以,人大立法、法院审判的信息不归这里管。
3. 怎么来的信息? “制作”的(比如政府自己写的红头文件)或“获取”的(比如企业交给政府备案的公司章程)。
> 💡 法治思维:为何要明确“政府信息”的定义
> 这是为了界定公民知情权的边界,并明确政府的公开义务范围。通过清晰的定义,法律告诉我们:第一,你的知情权主要对的是行政权,而不是立法权或司法权,这体现了权力分工;第二,政府不仅对自己“生产”的信息有公开义务,对从社会上“收集”来的、涉及公共利益的信息同样有公开义务。这极大地扩展了我们可知的范围,让政府不再是信息的“守门员”,而是“保管员”和“服务员”。
Ⅱ. 谁来公开?(找对人,才能办对事)
- 基本原则:谁制作,谁公开;谁保存,谁公开。
- 遇到“多机关”怎么办?
- 情况一:信息传来传去
- 规则:找第一个制作或保存信息的那个机关,也就是“一手来源”。
- 比喻:A机关从B机关那里获取了信息,那A就是“二道贩子”,B才是源头。我们要找就找源头,因为他最了解情况。
- 情况二:信息由多个机关共同制作
- 规则:找牵头机关(排在第一位的那个)去公开,防止他们互相“踢皮球”。
> 💡 法治思维:为何要确定唯一的公开主体
> 这是为了落实责任,保障公民知情权的实现效率。如果一个信息可以找A也可以找B,结果很可能就是A和B互相推诿,最后谁都不管。法律通过“找源头”和“找牵头”的规则,把公开的责任“钉”在了一个明确的主体身上。这不仅方便了我们申请,更重要的是,一旦出现不作为,我们可以精准地追究其法律责任,让“有权必有责”的原则落到实处。
Ⅲ. 公开的范围:哪些能看?哪些不能?(核心考点)
1. 一律不公开(绝对禁区)
- 涉及国家秘密。
- 涉及“三安全一稳定”(国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定)的信息。
2. 原则不公开(有例外)
- 涉及商业秘密和个人隐私。
- 两大例外:
1. 权利人(第三方)同意公开。
2. 行政机关认为,不公开会对公共利益造成重大影响(比如涉及有毒食品配方)。
- 程序:必须先征求权利人意见。如果权利人没在规定时间内回复,不视为同意,也不视为拒绝,由行政机关根据具体情况权衡判断。
3. 可以不公开(政府有裁量权)
- 内部信息:纯粹的“家务事”,与我们老百姓没直接关系。比如机关内部的人事任命、后勤管理。
- 过程性信息:尚在讨论、研究中的“半成品”信息。比如各种草案、讨论稿、请示报告。
- 记忆妙招:
- 内部信息好比“我的胃长什么样”,纯属内部构造,你这辈子都无需知道。
- 过程性信息好比“娘胎里的宝宝”,虽然跟你未来有关,但现在还没“瓜熟蒂落”,时机未到,不能看。
> 💡 法治思维:为何要对公开范围进行如此精细的划分
> 这是在知情权与其他重要法益之间进行平衡的艺术。法律既要保障公民的知情权,实现“阳光政府”,也要保护国家的根本利益(国家秘密)、市场主体的竞争力(商业秘密)和个人的私密生活(个人隐私)。这种平衡不是“一刀切”的,而是动态的、充满智慧的。“可以不公开”的设计,则保护了政府内部决策的“安全空间”,防止因过早、不成熟的信息泄露而干扰科学决策。这是一个成熟法治社会必备的复杂性和审慎性。
Ⅳ. 公开的程序:我们该怎么“申请”?
1. 主动公开(政府主动“晒”)
- 对象:涉及公共利益的重大事项(如疫情数据、产品质量安全)。
- 时限:20个工作日内,没有延期!
2. 依申请公开(我们主动“要”)
- 申请人的变化(一松一紧)
- “松”:申请时,不再需要证明这个信息和自己有什么“特殊关系”。
- “紧”:申请时,必须提供身份证明,防止滥用权利。
- 时间计算:
- 答复时限:20个工作日,情况复杂可延长20个工作日。
- 起算点:从行政机关实际签收或确认收到申请时开始算,不是你发出去就算。
- 答复方式:
- 收费问题:原则不收费,但为了防止滥用,对申请数量过大的,可以收取信息处理费。
- 材料不齐:必须一次性告知所有需要补正的内容。
> 💡 法治思维:为何要设计如此明确的申请程序
> 这是为了将公民的知情权从一项“纸面权利”转变为一项可操作、可实现、可救济的“现实权利”。
> - “一松一紧”的申请条件,既降低了普通公民行使权利的门槛,又通过身份验证来防范恶意骚扰,实现了权利保障与防止滥用之间的平衡。
> - 明确的答复时限和“一次性告知”义务,是两把刺向政府官僚作风——“拖延”和“推诿”——的利剑,强迫行政机关必须积极、高效、负责地回应公民诉求。这套程序,是驯服行政惰性、建设服务型政府的“金箍”。
诉讼和复议的衔接
Ⅰ. 核心选择:是“找家长”,还是“上法庭”?
- 两条路的比喻:
- 行政复议:好比“找家长告状”。县公安局罚了你,你不服,可以去找它的“家长”——县政府或者市公安局,让“大人”来管管“孩子”。这是一种内部纠错机制。
- 行政诉讼:好比“上法庭打官司”。你不服,直接去法院起诉,让中立的法官来评评理。这是一种外部司法监督。
1. 一般规则:自由选择,条条大路通罗马
- 核心:绝大多数情况下,法律给了我们充分的选择权。你可以选择先复议,对复议结果不服再起诉;也可以跳过复议,直接就去法院起诉。
- 注意:一旦你一开始就选择了行政诉讼,就不能再走另一条了。比如你直接去了法院,法院也受理了,你就不能再回头申请复议了。
2. 特殊规则:复议前置(必须先“找家长”)
- 核心:在某些特定的、专业性极强的领域,法律规定你必须先走行政复议这条路,对复议结果不服,才能去法院。这就是“复议前置”,也叫“复议终局”的反面。
- 哪些事必须先“找家长”?(每年必考,必须背下来!)
1. 土地和自然资源纠纷:比如你和邻村因为一块地的所有权吵起来了,政府做出了一个确权决定,你不服,必须先复议。
2. 海关、税务、金融监管的决定:比如海关征收关税、税务局征收税款、银保监会和证监会的处罚决定。
3. 对复议机关自己行为不服:比如复议机关在复议过程中,加重了对你的处罚,或者不作为,那你告的就是复议机关,当然得先走完复议程序。
> 💡 法治思维:为何要设置“复议前置”
> 这并非剥夺你的诉讼权,而是基于效率和专业的考量。
> - 专业性:像税收、金融、土地确权这些领域,技术性非常强,问题非常复杂。让行政机关内部的专家先进行一次审查,可以更高效、更专业地解决问题,过滤掉大量不必要的诉讼。
> - 自我纠错:给行政机关一个“自己打脸”、主动纠正错误的机会。这既能节约宝贵的司法资源,也能维护行政机关的权威和信誉。这体现了法律在追求公平正义的同时,也注重社会整体运行的效率和成本。
Ⅱ. 连锁反应:走了复议,被告是谁?
- 核心问题:当你走完复议程序,再向法院起诉时,被告席上坐的应该是谁?是最初做决定的那个“孩子”,还是后来审查的那个“家长”?
1. 复议决定“维持原判”
- 场景:县公安局罚了你500元,你找县政府复议,县政府说“罚得对,维持!”
- 谁被告:你可以告最初的县公安局,也可以选择把县公安局和县政府列为共同被告。法律给了你选择权。
2. 复议决定“改变原判”
- 场景:县公安局罚了你500元,你找县政府复议,县政府觉得罚轻了,改成了罚1000元。
- 谁被告:这时候,最终伤害你的是那个加重处罚的复议决定,所以你只能告复议机关(县政府)。
3. 复议机关“不作为”
- 场景:你申请复议,复议机关收了材料后就石沉大海,不给你答复。
- 谁被告:告复议机关不作为。
> 💡 法治思维:为何被告的确定规则如此设计
> 这是权、责、利相统一原则的体现,核心逻辑是“谁作出的最终不利决定,谁就当被告”。
> - 当复议机关“维持”时,它只是认可了原机关的行为,最终对你不利的还是那个“原决定”,所以原机关必须当被告。同时,复议机关也参与了审查,让它当共同被告,有助于查明事实。
> - 当复议机关“改变”时,它做出了一个全新的、对你不利的决定,这个新决定覆盖了旧决定。此时,它就是矛盾的焦点,理应由它来承担诉讼责任。
> 这个规则确保了责任的精准归属,让真正该为行为负责的主体站到法庭上,接受司法审查。
Ⅲ. 时间就是生命:别错过“起诉期”!
- 直接起诉:如果你不走复议,直接去法院,期限比较宽裕,一般是6个月。
- 复议后起诉(最容易出错!):
- 期限:从你收到复议决定书之日起,15天内必须向法院起诉!
- 警告:15天!15天!15天! 这个期限非常短,是司法实践中的“高频陷阱”,无数人因为错过了这个期限而丧失了诉权。
> 💡 法治思维:为何期限设置有长有短
> 这是在给予充分救济和维护法律关系稳定之间寻求平衡。
> - 6个月的直接起诉期,是考虑到普通人了解法律、咨询律师、准备材料都需要时间,给予了相对宽裕的期限。
> - 而15天的复议后起诉期,则是因为案件已经经过了行政机关的内部审查,事实和争议点相对清晰,为了尽快稳定法律关系,避免争议久拖不决,所以设定了较短的期限。
> 这种差异化的时间设计,既体现了对公民权利的人文关怀,也彰显了法治对社会秩序稳定性的追求。
行政诉讼参加人及法院
Ⅰ. 角色登场:原告 vs 被告 vs 第三人
- 核心比喻:一场行政诉讼,就像一出“三国演义”。有“蜀国”(原告,代表人民),有“魏国”(被告,代表公权),还有可能出现一个“吴国”(第三人,利益相关的旁观者),而法院就是那个居中裁判的“司马懿”。
原告:谁有资格“敲响法鼓”?
- 核心问题:不是谁想告状都能告,你得有“资格”,这个资格叫“法律上的利害关系”。
- 两大阵营:
1. 相对人(主角):行政行为直接“砸”到他头上的人。比如,罚单开给了我,我就是相对人,告状的资格是妥妥的。
2. 利害关系人(配角):被行政行为“溅起的水花”波及到的人。
- 如何判断“配角”有没有资格?(高频考点)
- 侵权关系:可以!张三打了我,警察只罚了他50块,我觉得罚轻了,可以去告这个处罚决定。
- 亲属关系:不行!老公因为打人被拘留,妻子不能以自己的名义去告状。因为法律关系的主体是老公,妻子只有“事实上的着急”,没有“法律上的利害”。
- 物权关系:可以!规划局给开发商发了盖楼许可,挡住了我家阳光,我作为相邻权人,当然可以告。
- 公平竞争关系:可以!政府只给本地企业发补贴,我作为外地企业,陷入了不公平竞争,可以告。
- 合同关系(最复杂):看情况!
- 口诀:“有民诉,没行政;没民诉,有行政”。
- 解释:如果因为政府的行为,导致你的合同履行不了,但你可以通过打民事官司找对方(合同另一方)要回损失,那你就不能告政府。如果民事官司解决不了你的问题,你唯一的救济途径就是告政府,那法律就必须给你这个权利。
> 💡 法治思维:为何要对原告资格设置“门槛”
> 这是为了防止滥诉,节约宝贵的司法资源。法院是解决社会核心矛盾的“手术台”,不能成为任何人发泄情绪的“垃圾桶”。“法律上的利害关系”这个标准,就像一个过滤器,它确保了走进法庭的都是那些权利真正受到直接影响、需要司法来救济的案件。同时,它也划清了公法与私法的界限,能用民事诉讼解决的,就尽量不启动行政诉讼,这体现了司法的谦抑和对不同法律部门分工的尊重。
被告:谁该坐上“被告席”?
- 黄金法则:谁行为,谁被告。不管这个行为是合法还是违法,甚至是越权,只要是你做的,你就得出来“应诉”。
- 特殊情况下的“找被告”指南:
- 机关被撤销:找“继承者”。旅游局被撤销,并入新成立的文旅局,那之前旅游局做的事,就由文旅局来当被告。
- 委托:找“委托人”。烟草局委托市场监管局发证,出了问题,告的还是烟草局,因为市场监管局只是个“帮手”。
- 派出所:一般告它的“老爹”——公安局。但如果派出所是以自己的名义作出的警告或500元以下罚款,那它就可以自己当被告。
- 复议之后(最绕,但必须拿下!)
- 维持原判:告原机关,也可以告原机关和复议机关(共同被告)。
- 改变原判:告复议机关。因为它做出了一个全新的决定。
- 不理不睬:可以告原机关的原行为,也可以告复议机关的不作为,二选一。
> 💡 法治思维:为何被告的确定规则如此精妙
> 这背后是“权责统一”原则的铁律。法律要求,权力的行使必须与责任的承担相匹配。
> - “谁行为,谁被告”确保了责任不会被推诿,谁盖的章,谁就得负责。
> - 复议后的被告规则,更是精准地将责任指向了那个作出最终不利决定的主体。谁的决定最终伤害了我,谁就应该站出来接受审判。这不仅保证了诉讼的效率,也促使行政机关(特别是复议机关)在行使权力时更加审慎,因为每一个决定都可能让自己成为被告。
第三人:利益相关的“吃瓜群众”
- 定义:和案件处理结果有法律上的利害关系,但又不是原告和被告的人。
- 经典形象:还是那个开发商盖楼的例子。居民是原告,规划局是被告。如果法院判决撤销许可证,谁最受伤?是开发商!他既不是告状的原告,也不是被状告的被告,但他和案件结果息息相关,所以他就是“第三人”。
> 💡 法治思维:为何要有“第三人”制度
> 这是程序公正和诉讼经济的体现。将所有利益相关方都纳入到同一个程序中,可以一次性解决所有纠纷,避免因为遗漏了重要角色而导致判决无法执行,或者引发新的诉讼。这保证了法院能够听取各方意见,作出最全面的判断,也避免了“头痛医头、脚痛医脚”的碎片化司法,让正义来得更彻底、更高效。
Ⅱ. 审判舞台:该去哪个“法院”?
- 核心:确定管辖法院,要分两步走:先定级别(哪个层级的法院),再定地域(哪个地方的法院)。
1. 级别管辖:去“基层法院”还是“中级法院”?
- 原则:绝大多数案件,都由最接地气的基层人民法院管。
- 例外(必须去中级人民法院的情形):
1. 告县级以上人民政府的。 (比如告市政府、省政府)
2. 涉及海关处理的案件。
3. 社会影响重大的共同诉讼。
4. 重大、复杂的案件。
> 💡 法治思维:为何要进行“级别管辖”的划分
> 这是为了实现司法资源的合理配置和确保审判的公正性。
> - 将大部分案件放在基层,可以方便群众诉讼,提高司法效率。
> - 而将那些被告级别高、案情复杂的案件提级到中院审理,一是因为中院的审判力量更强,经验更丰富;二是为了排除地方保护主义的干扰。让市中院去审理市政府的案件,比让区法院去审,显然更加中立和公正。这是保障“民能告官、官能败诉”的重要制度设计。
2. 地域管辖:去“被告家”,还是“原告家”?
- 原则:原告就被告。一般是去被告所在地的法院起诉。
- 例外(可以选择去原告所在地的法院):
1. 告不作为的。
2. 涉及人身自由的强制措施(如行政拘留)。
> 💡 法治思维:为何要确立“原告就被告”的原则
> 这一方面是为了方便被告应诉,因为行政机关的文件、档案都在本地。另一方面,也是为了防止原告随意选择法院,避免出现所谓的“诉讼洼地”。而允许在涉及人身自由和不作为的案件中选择原告地法院,则是对处于弱势地位的原告的一种人文关怀,减轻他们的诉累,让他们能更方便地寻求司法救济,体现了司法的温度。
受案范围
Ⅰ. 主战场:具体行政行为(可诉的核心)
- 黄金法则:咱们在前面花了大力气学习的“具体行政行为”,就是法院受案范围的绝对主力。只要一个行为被我们识别为“具体行政行为”,那它就拿到了进入法院大门的“基本门票”。
- 反面清单(不可诉):反过来说,那些不属于具体行政行为的,通常都不可诉。比如:
- `行政指导`:政府的“温柔建议”,因为不强制,所以没影响你的权利。
- `内部行为`:政府处理“家务事”(如开除公务员),法院不管。
- `信访行为`:反反复复的“上访”,因为常常是陈年旧案,缺乏新的事实和理由,法律选择不通过诉讼来解决。
核心技巧:穿透形式看实质!
- 关键:千万不能只看一个行为叫什么名字,一定要看它的内容到底干了什么!
- 典型“陷阱”:
1. 名为“补正告知”,实为“拒绝”:
- 场景:你申请办事,政府让你去补一个根本不可能存在的材料。
- 分析:他表面上是让你补材料,但实际上是变相地拒绝你。这种“不可能完成的任务”实质上已经终结了你的权利,所以可诉!
2. 名为“终止”,实为“不予认定”:
- 场景:你申请工伤认定,劳动局因为事故原因不清,发给你一个《工伤认定终止书》。
- 分析:虽然叫“终止”,但效果上就是不给你认定工伤,你的申请被驳回了。这对你的权利产生了实质影响,所以可诉!
> 💡 法治思维:为何要“穿透形式看实质”
> 这是实质正义高于形式正义的体现。如果法律只看重行为的“名头”,那行政机关就可以通过玩弄文字游戏,把一个实质上的“处罚决定”包装成一个“温馨提示”,从而轻松地规避司法监督。法律赋予法院“火眼金睛”的能力,就是要防止行政机关“换个马甲我就不认识你”,确保任何实质上侵害公民权利的行为,无论它外表如何伪装,都必须接受司法的审查。这是保障公民诉权、防止权力狡猾逃脱监督的关键一环。
Ⅱ. 两大“补丁”:拓展的受案范围
- 除了具体行政行为这个“主战场”,法律还打了两个“补丁”,把另外两类重要的纠纷也纳入了行政诉讼的范围。
补丁一:行政合同/行政协议
- 它是什么:政府为了公共利益,和我们个人或企业签订的合同。比如,政府征收房屋时签订的补偿协议。
- 三大特点:
1. 它不是具体行政行为,因为它是双方合意的,不是单方命令。
2. 但是,它可以提起行政诉讼。
3. 永远是“民告官”,不会出现“官告民”。如果政府违约,我们可以告它;如果我们违约,政府会直接强制执行,而不是来告我们。
> 💡 法治思维:为何要把“行政合同”纳入行政诉讼
> 这是为了在合同领域中平衡双方悬殊的权力地位。在行政合同中,政府不仅仅是一个平等的买家或卖家,它依然是拥有公权力的管理者。如果把这种合同纠纷完全交给民事诉讼处理,就忽视了政府的优势地位。将其纳入行政诉讼,适用“民告官”的逻辑和举证规则,实际上是给了作为弱势方的公民一把“更锋利的剑”,确保在看似平等的合同外衣下,我们依然能有效地监督和制约公权力。
补丁二:对规范性文件的“附带性”审查
- 核心模式:“搭便车”模式。
- 解释:我们不能直接起诉一个“红头文件”(抽象行政行为)本身,但是,我们可以在起诉一个“具体行政行为”(比如一张罚单)的时候,顺带着请求法院审查一下这张罚单所依据的那个“红头文件”到底合不合法。
- 审查对象(考点!):
- 不能审:级别太高的行政法规和规章,法院动不了。
- 可以审:级别较低的“其他规范性文件”(但国务院自己制定的除外)。
- 审查后的处理(法院的“三板斧”):
1. 不适用:如果法院认为文件不合法,它不能宣布文件无效,只能在本案中不把它作为判案的依据。
2. 提建议:判决后,向制定机关发一份“司法建议”,提醒他们“你家的这个文件有问题,赶紧改改吧”。
3. 告领导:同时,把这份建议也抄送给制定机关的“上级领导”,给它施加压力。
> 💡 法治思维:为何要设计如此“曲折”的附带性审查制度
> 这是中国特色法治背景下,在维护司法权威与尊重行政和立法权力之间作出的一种精妙平衡。
> - 它尊重权力分工:法院不能直接废除一个行政文件,这维护了行政机关的制定权,避免了司法权对行政权的过度干预。
> - 它保障个案正义:在具体的案件中,“不适用”不合法的文件,确保了原告不会因为一个错误的“红头文件”而败诉。
> - 它推动系统纠错:通过“提建议”和“告领导”,法院像一个“吹哨人”,启动了行政系统内部的自我纠错机制。这是一种“借力打力”的智慧,让法院在不越权的前提下,依然能推动整个法治环境的改善。
诉讼程序
Ⅰ. 一审程序:一切故事的开端
1. 起诉:打官司的第一步
- 核心中的核心:起诉期限(绝对重点!)
- 直接起诉:一般是6个月。
- 复议之后再起诉:只有15天!
- 与民法的重大区别:行政诉讼过了起诉期,你就彻底失去了起诉的权利,法院连门都不会让你进(不予立案)。而民法过了时效,你还能告,只是对方可以“耍赖”不还钱。
- 起算点怎么算?(看你知道多少)
- 全知道:你收到的决定书上,内容、诉权、期限都写得清清楚楚,那就从收到那天起算6个月。
- 知一半:你知道了行为内容(比如被罚了),但不知道可以起诉。那就在知道内容后的1年内必须搞清楚并起诉。
- 全都不知道:政府偷偷把你房子拆了,你好久之后才知道。那就从你知道的那天起算6个月,但有个“最长保护期”,一般事情是5年,不动产是20年,过了这个期限,神仙也救不了了。
> 💡 法治思维:为何起诉期限如此严格
> 这是为了在保护公民诉权和维护行政秩序稳定之间取得平衡。法律给了公民足够的时间去反应和准备(6个月),但这个时间不是无限的。因为政府的管理行为需要一个确定的状态,不能永远处于可能被推翻的不稳定之中。一旦过了起诉期,法律就推定行政行为的效力已经稳定下来,社会可以基于这个既成事实继续运行。这体现了法治追求的终极价值之一——安定性。
2. 受理(立案):法院开门接客
- 法院有7天的审查期。如果7天内还判断不了,就得本着对老百姓有利的原则,先立案再说。
3. 审理:法庭上的“攻防战”
- 审理对象(考什么?):法院只审查“被诉行政行为的合法性”。
- 解释:法院只管政府做的这个具体行为(比如罚款)合不合法,不管你这个老百姓自己的行为(比如闯红灯)对不对。
- 特别提示:如果是“复议维持”的案子,法院要同时审查原行为和复议决定的合法性。
- 审理方式:一审必须开庭审理,不能搞书面审理。
- 审理期限:普通程序是6个月。
- 简易程序(小案快审):
- 适用:案情简单、标的额小(2000元以下)、政府信息公开等案件。
- 特点:1个法官审,45天内审结。
4. 二审程序:上诉的学问
- 谁能上诉:原告、被告都能上诉。
- 审理对象(与民诉大不同!):
- 民事诉讼:不告不理。你只对判决的A部分上诉,法院就不管B部分。
- 行政诉讼:全面审查。不管你只上诉了哪个点,二审法院会对一审判决和整个行政行为的合法性进行全面审查。
> 💡 法治思维:为何二审要“全面审查”
> 这体现了行政诉讼的公共利益属性和监督职能。行政诉讼不仅仅是解决原被告之间的私人恩怨,它更重要的使命是监督和纠正违法的行政行为,维护法治的统一。如果只局限于当事人上诉的那一点,可能会放过一审未能发现的其他重大违法问题。全面审查确保了司法监督的彻底性,防止有问题的行政行为因为当事人的“疏忽”而“蒙混过关”。
Ⅱ. 特别程序:诉讼中的“小插曲”
1. 撤诉:原告“不玩了”
- 申请撤诉:通常是“一改二撤三裁”模式。
1. 一改:被告(行政机关)在诉讼中认识到错误,改变了原来的行为。
2. 二撤:原告目的达到,心满意足,申请撤诉。
3. 三裁:法院审查后,裁定准许撤诉。
- 视为撤诉:原告自己不争气,经传唤不到庭、不经许可中途退庭,或者不交50块钱诉讼费,都会被视为自动放弃。
2. 缺席判决:被告“耍大牌”
- 被告经传唤不到庭,或者中途退庭,法院照样审,照样判,不会因为你“耍大牌”就让程序空转。法院还会把这事广而告之,并建议他的上级领导处理他。
3. 先予执行:救命的“预支款”
- 适用:只适用于那些“可怜的人申请可怜的钱”。
- 例子:抚恤金、最低生活保障金、工伤保险金等,这些都是不给当事人就要出人命的“救命钱”,可以申请法院在判决前先行支付。
- 救济:对法院“先予执行”的裁定不服,可以向上级法院申请司法复议。
4. 调解:坐下来“商量商量”
- 适用范围(不是啥都能调解):
- 行政赔偿、补偿案件。
- 拥有裁量权的行政行为(比如罚款在50-2000元之间,具体罚多少可以商量)。
- 不可调解:羁束性的行政行为,比如法考108分发证,107分就是不行,这事没得商量。
5. 负责人出庭:“告官要见官”
- 核心:被告行政机关的负责人(一把手或副手)应当出庭应诉。
- 禁止:不能只委托律师出庭,自己当“甩手掌柜”,至少也要派个机关工作人员来。
> 💡 法治思维:为何要强制“负责人出庭”
> 这绝不仅仅是形式要求,而是为了推动行政争议的实质性化解。
> - 促成和解:只有“拍板的人”到了法庭,听到了原告的真实声音,感受到了司法的压力,才有可能当庭作出让步、改变决定,从而高效地解决纠纷。
> - 提升行政水平:让“官”亲自出庭,亲身体验败诉的滋味,能最深刻地倒逼他们反思自身行为的合法性,从源头上提高依法行政的水平。这是一种“让领导上一堂最生动的法治课”的制度设计。
Ⅲ. 交叉案件:当“行政”遇上“民事”
- 场景:一个案件中,既有“民告官”的行政争议,又有“民告民”的民事争议。比如,房屋拆迁补偿协议纠纷。
- 两种处理模式:
1. 分别审理(常态):行政庭审行政的,民事庭审民事的,各管一摊。
2. 合并审理(例外):经当事人同意,可以由行政庭将两个案件“打包”一起审理,提高效率。
> 💡 法治思维:为何要有“合并审理”的可能
> 这是司法为民和诉讼经济原则的体现。很多时候,行政争议和民事争议的根源是同一件事实,如果分开审理,不仅耗时耗力,还可能出现两个法庭作出矛盾判决的尴尬局面。合并审理,由一个审判庭全面了解事实,作出“一揽子”的解决方案,可以最大限度地为当事人节约诉讼成本,并从根本上化解所有矛盾。
证据制度
Ⅰ. 证据的种类:认识你的“武器”
- 核心:证据种类和民事诉讼大同小异,我们只关注行政诉讼里那些有“特色”的考点。
- 特色辨析:
- `书证 vs 物证`:用书的内容告人侵权,书是书证;用书当板砖把人砸了,书是物证。
- `视听资料 vs 电子数据`:老式的录像带、磁带是视听资料;你手机里的微信聊天记录、U盘里的文件是电子数据。
- `鉴定意见`:必须同时有鉴定机构的盖章和鉴定人的签名,是“和”的关系。
- `证人证言`:光签名没用,还得附上身份证复印件,证明“你是你”。
- `执法人员出庭`:他不是“作证”,而是“出庭说明”,他的话属于“当事人陈述”,而不是证人证言。
> 💡 法治思维:为何要对证据种类进行细分
> 这是为了针对不同形式的证据,适用不同的审查规则,以最大限度地保证其真实性。比如,电子数据容易篡改,法律就会要求提供其生成、存储、传输的完整路径;鉴定意见专业性强,法律就要求鉴定人和机构共同背书。这种精细化的分类和规则,是现代法学追求科学、严谨的体现,确保法院的裁判不是建立在“沙滩”之上,而是建立在坚实的证据“岩石”之上。
Ⅱ. 举证责任:谁主张,谁举证?在行政诉讼里,NO!
- 核心原则:举证责任倒置!压力主要都在被告(行政机关)这边。
被告的责任:“自证清白”
- 责任内容:被告必须对自己做出的行政行为的合法性承担举证责任。
- 后果:如果在规定期限内(短得可怜的15天)不提供证据,或者提供的证据不成立,就视为没有证据,大概率就要败诉。
原告的责任:“证明这事有过”
- 责任内容:原告的责任非常轻,只需要证明“官、管、民”这三要素存在就行。
- 怎么证明:把那张罚单、决定书往法官面前一拍,说:“法官你看,就是他(官),罚了我(民),这就是那件事(管)。” 任务就完成了。
- 例外:在赔偿诉讼中,如果是因为被告的原因(比如野蛮拆迁,把你的财产证据都毁了)导致你无法证明损失,那证明损失的责任就转移给被告。
> 💡 法治思维:为何要让被告承担如此沉重的举证责任
> 这是行政诉讼“控权”本质的直接体现,旨在平衡原被告之间悬殊的实力地位。
> - 信息不对称:行政机关在作出决定时,掌握了所有的档案、材料和信息。而公民作为相对方,往往处于信息弱势。让掌握信息的一方承担举证责任,是公平的基本要求。
> - 促进行政合法性:这个规则倒逼行政机关在作出任何决定之前,就必须收集充分的证据,想清楚法律依据。它从源头上预防了“先开枪,后画靶子”式的任意行政,强迫行政机关将“依法行政”内化为一种行为习惯,这对法治政府的建设至关重要。
Ⅲ. 证据补充:谁能在法庭上“掏出新证据”?
- 被告:原则上绝对不能!
- 规则:被告只能用当初做出决定时已经掌握的证据来为自己辩护,不能事后补充新证据。
- 唯一例外:为了反驳原告在法庭上突然提出的新理由。比如原告突然说自己是精神病,法院才允许被告补充证据来证明他不是。
- 原告:原则上可以。
- 例外:如果原告在行政程序中恶意隐瞒了某个证据,想在法庭上搞“证据突袭”,那这个证据法院不予采纳。
> 💡 法治思维:为何要严格禁止被告事后补充证据
> 这同样是为了从源头上规范行政行为。如果允许被告在法庭上随意补充证据,那就会变相鼓励它在事前“草率决定、野蛮执法”,反正事后可以去法院慢慢找理由。这条规则的真正含义是:行政行为的合法性,取决于它被作出那一刻的事实和法律依据,而不是事后可以被“美化”或“修补”。它迫使行政机关必须对每一个当下的决定负责,这是责任政府的应有之义。
Ⅳ. 证据认证:法官如何看待“有瑕疵”的证据?
- 没效力(直接扔进垃圾桶):
- 通过严重违法手段(如刑讯逼供、欺诈、胁迫)获取的证据。
- 片面效力(只能用来“攻击”,不能用来“防御”):
- 场景:被告事后补充的证据。
- 规则:这个证据不能用来证明被告自己行为合法,但可以被原告用来证明被告行为违法。
- 弱效力(得有“小伙伴”陪着才能用):
- 场景:那些“真假难辨、将信将疑”的证据。
- 例子:未成年人说了超出他认知能力的话;有利害关系的人(比如你妈说你没犯错);无法核对的复印件。
- 规则:这些证据不能单独作为定案的依据,必须有其他证据相互印证才行。
> 💡 法治思维:为何要对证据效力分层处理
> 这是司法智慧的体现,它要求法官在采信证据时保持审慎和理性。
> - “非法证据排除”是人权保障的底线,它宣告了国家权力不能通过污染自己来追求结果。
> - “片面效力”规则再次强化了对被告的严格要求,堵住了它事后找补的漏洞。
> - “弱效力”规则则体现了经验法则,法律承认某些证据天生就带有“偏见”或“不确定性”,要求法官不能轻信,必须找到更多的证据来形成完整的证据链。这确保了法院的判决是建立在客观、可信的证据基础之上的。
法律适用制度
Ⅰ. 核心逻辑:文件级别越高,法官越“听话”
- 基本原则:在法庭上,不是所有的“白纸黑字”都具有同等的威力。法官对一个文件的“尊重程度”(法律上叫“约束力”),完全取决于这个文件的“出身”和“级别”。
第一档:依据 (强约束) - 必须听!
- 适用对象:法律、法规(包括行政法规和地方性法规)。
- 法官的态度:必须适用。
- 通俗解释:这俩是“圣旨”,级别最高。只要行政机关的行为是依据它们做出的,法官就没有任何选择的余地,必须把它们作为判案的根本依据。除非是两部“圣旨”打架了,法官才能用“上位法优于下位法”之类的规则来选择,否则,面对单独一份法律或法规,法官只能“遵旨”。
> 💡 法治思维:为何法律、法规具有最高约束力
> 这是法秩序统一性和权力来源的必然要求。法律由最高权力机关——全国人大制定,代表了最广泛的民意。法规由国务院或省级人大制定,也具有极高的权威性。法院作为司法机关,其权力来源于法律。如果允许法院拒绝适用法律,就等于让“儿子”可以否定“老子”,这将从根本上颠覆国家的权力结构。因此,法院必须无条件地适用法律和法规,这是维护法制统一和尊重立法权的宪法性原则。
第二档:参照 (弱约束) - 可以审查着听!
- 适用对象:规章(包括部门规章和地方政府规章)。
- 法官的态度:选择适用。
- 通俗解释:规章相当于各位“大臣”制定的内部工作手册。法官会先拿过来审查一番,如果觉得这个“工作手册”本身是合法的,那就参照它来判案;如果法官发现这个规章和“圣旨”(法律、法规)相抵触,那就可以把它晾在一边,不予适用。法官在这里有了审查和选择的权力。
> 💡 法治思维:为何对“规章”要审查适用
> 这是司法监督的重要体现。规章由行政机关自己制定,虽然也是正式的法律文件,但其级别较低,且制定者就是行政诉讼中常见的“被告”。如果不对其进行审查,就可能出现行政机关“自己立法、自己违法、自己免责”的荒唐局面。赋予法院对规章的审查权,就等于给了司法一把“手术刀”,可以切除那些与上位法精神相悖的“坏规则”,确保行政权在法治的轨道内运行,是防止“部门利益法制化”的关键屏障。
第三档:参考 (无约束) - 想听就听,不听拉倒!
- 适用对象:其他规范性文件(俗称“红头文件”,如各种通知、意见、决定、函等)。
- 法官的态度:爱用不用。
- 通俗解释:这些文件级别最低,就像是机关内部的“便签条”或“通知”。法官在判案时,完全可以不把它当回事。在法庭上,它顶多只能被当成一种证明事实的证据来看待,而失去了作为“法律依据”的资格。
> 💡 法治思维:为何将“红头文件”的法律地位降到最低
> 这是为了维护法律的严肃性和形式法治。大量的“红头文件”没有经过严格的立法程序,内容随意性大,如果赋予它们和法律、法规同等的效力,将会导致整个法律体系的混乱,让公民和企业无所适从。将其效力限定为“参考”,并视其为一种“证据”,实际上是要求行政机关:你不能拿着一张内部“通知”就来限制我的权利,你的行为必须有更高阶的、正式的法律法规来支撑。这有力地遏制了“文件治国”的现象,推动政府真正走向“依法行政”。
Ⅱ. 实战技巧:如何一眼识别文件“级别”?
- 核心:判断一个文件是法规、规章还是其他规范性文件,是做对题的前提!
1. 看“爸爸”是谁(看制定主体)
- 这是最基本的方法。比如,一个省的林业厅(部门)制定的文件,它不可能是规章,因为只有省政府(政府)才有权制定规章。所以它只能是“其他规范性文件”。
2. 看“名字”和“身份证号”(看名称和编号)
- 当制定主体(如省政府)能制定多种文件时,就要看细节。
- 看名称:
- 叫“法”的,是法律。
- 叫“条例”的,是法规。
- 叫“办法”、“规定”的,可能是法规,也可能是规章。
- 叫“意见”、“通知”、“决定”的,通常是其他规范性文件。
- 看编号(终极杀招):
- 文件的“身份证号”里,有没有一个“令”字(如:国务院令、教育部令、XX省政府令)。
- 有“令”字的:是规章或更高级别的文件。
- 没有“令”字的:一定是“其他规范性文件”。
争议结果
Ⅰ. 大前提:先问“合法”,再问“怎么判”
- 核心思路:法官做判决的第一步,永远是判断被起诉的那个行政行为,到底是合法的还是违法的。这个“定性”决定了后续判决的走向。
Ⅱ. 当行政行为“合法”时:一种判决定乾坤
判决一:驳回诉讼请求判决
- 适用场景:法院审理后,发现行政机关的行为没毛病,做得对。
- 通俗解释:就是“原告你告错了,人家政府做得合法,你的要求我不支持”。
- 特别注意:法院不会专门下个判决说“确认该行为合法”,对于合法的行为,唯一的判决就是“驳回原告的诉讼请求”。
> 💡 法治思维:为何合法只对应“驳回”一种判决
> 这体现了行政诉讼的核心目的——纠正违法。诉讼程序本身就是一种稀缺的社会资源,它的启动是为了“纠错”。当法院发现行政行为并无违法之处时,就意味着“警报解除”,司法审查的任务已经完成。此时,最直接、最经济的方式就是驳回原告的请求,让合法的行政行为尽快恢复其稳定性,避免不必要的司法资源消耗。
Ⅲ. 当行政行为“违法”时:法官的“组合拳”
- 这是最复杂,也是最见功力的地方。当政府的行为被认定为违法时,法官会根据情况,打出不同的“组合拳”。
A. 针对违法的“作为”(做了,但做错了)
1. 能撤销就撤销:“时光倒流”
- 撤销判决 (首选):这是最常用的判决。直接把那个违法的行政行为给“作废”掉,让一切回到行为发生前的状态,好比“时光倒流”。
- 什么时候“不能”撤销?(核心考点)
- 核心标准:撤销后会造成更坏的结果,或者“不能一夜回到解放前”。
- 具体情形:
1. 损害重大公共利益:比如,虽然征收土地的决定违法,但上面已经建好了政府办公大楼,总不能把大楼炸了吧?
2. 标的物已不存在:比如,违法的罚款决定在诉讼中已经被政府自己撤销了,你不能再去撤销一个“空气”。
3. 不具有可撤销的内容:
- 人身自由限制已执行完毕:比如,违法的拘留已经执行完了,总不能让时间倒流,把自由“还”给你吧?
- 保护善意第三人:比如,一个职位本该给你,却违法地给了第二名,而第二名已经入职干活了,直接撤销对这个无辜的第二名伤害太大。
4. 程序轻微违法:仅仅是程序上的小瑕疵(比如送达晚了一天),且对你的实体权利没产生实际影响。
2. 不能撤销则确认:“盖章认证”
- 确认违法/无效判决:当不能撤销时,法院就退一步,下一个判决,白纸黑字地给你一个说法:“政府,你这个行为确实是违法的/无效的”。
- 后续“补救”:光确认还不够,这像一张“空头支票”。所以,通常会跟上两个“小补丁”:
- `判决赔偿`:赔钱。
- `判决采取补救措施`:比如,地不能还你了,但我给你换一块更好的地。
3. 特殊情况可变更:“法官动手改”
- 变更判决(VIP待遇,极少使用):在极少数情况下,法院可以直接“动手”,修改行政机关的决定。
- 适用条件(必须同时满足):
1. 行政处罚明显不公(比如卖14元芹菜罚10万),或者其他金钱类决定的数额算错了。
2. 法院有权可撤可变,自己选择是直接改,还是撤了让行政机关自己回去改。
- 禁区:法院不能做出比原决定对当事人更不利的变更(除非有其他厉害关系人也提起了相反的诉讼请求)。
B. 针对违法的“不作为”(该做,但没做)
- 核心逻辑:缺啥补啥,该做就做。
1. 知道该做啥,就判你做!
- 履行判决/给付判决:法院查明事实后,非常清楚行政机关应该做什么。
- `履行判决`:判决你发许可证、公开政府信息等。
- `给付判决`:判决你发抚恤金、最低生活保障金等。
2. 不知道该做啥,就判你查!
- 重作判决:法院也搞不清楚事实,不知道该不该发证、该不该认定工伤。
- 怎么办:判决行政机关“回去重新调查,再做一个决定”。
3. 现在做已经没意义了,就确认!
- 确认违法判决:当事态发展到,现在再让行政机关作为已经毫无意义。
- 例子:你报警要求保护你的苹果,警察不作为,结果苹果被抢光了。现在再判警察去保护,保护空气吗?只能判他当初的不作为是违法的,然后赔偿损失。
> 💡 法治思维:为何判决类型如此丰富
> 这体现了司法救济的有效性、彻底性和灵活性。
> - 有效性:法律不追求单一的“输赢”,而是追求“问题得到真正解决”。撤销是为了纠错,履行是为了实现权利,变更是为了直接矫正,确认是为了给予司法评价。丰富的判决类型,确保法院能针对千变万化的行政争议,给出最对症下药的“药方”。
> - 权力制约:法院一般不轻易“变更”判决,而是选择“撤销后重作”,这是对行政机关专业判断权的尊重,体现了司法权的谦抑。但在“明显不公”时又可以“变更”,则是在防止行政机关滥用裁量权,体现了司法权的监督。
> - 平衡艺术:在“不能撤销”的情形中,法律在“原告权利”、“公共利益”和“第三人信赖利益”之间做出了艰难的权衡,力求将各方损失降到最低。这充分展示了现代法治不再是僵化的规则,而是充满智慧的平衡艺术。
Ⅳ. 二审判决的“特色菜”:欺软怕硬?
- 核心:二审判决大部分和民事诉讼一样,但有一个极具特色的规则。
- 场景:一审法院审理时,遗漏了原告的赔偿请求。
- 处理方式(看人下菜碟):
- 如果二审法院认为不应该赔(对老百姓不利):直接判决驳回赔偿请求,一步到位(俗称“欺软”)。
- 如果二审法院认为应该赔(对政府不利):不能直接判,而是先调解,调解不成再发回重审(俗称“怕硬”)。
> 💡 法治思维:为何有此“欺软怕硬”的奇特规则
> 这看似不公,背后却是对两审终审制这一宪法性原则的程序性维护。
> - 因为赔偿请求在一审被“遗漏”了,所以它从未经过一审的实质审理。
> - 如果二审直接判决“不赔”,虽然原告失去了一次上诉机会,但案件得以终结。
> - 但如果二审直接判决“要赔”,就等于让作为被告的行政机关,在一个从未经过一审审理的请求上,直接被终审判决击败,剥夺了它就此请求进行两级审判的权利。为了保障被告(哪怕是强大的政府)的程序权利不受侵犯,法律选择了更审慎的“发回重审”路径。这体现了程序公正是双向的,对原告和被告都适用。
行政公益诉讼
Ⅰ. 核心区别:行政公益诉讼 vs. 民事公益诉讼
- 一个中心,两个基本点:要搞懂行政公益诉讼,就必须先和它的“兄弟”——民事公益诉讼做个对比。
| 对比维度 | 行政公益诉讼 | 民事公益诉讼 |
| 告谁?(被告) | 告政府机关 (比如,告环保局不作为) | 告企业或个人 (比如,告排污的化工厂) |
| 谁能告?(原告) | 检察院是唯一主角 | 社会组织是主角,检察院是“备胎” |
| 起诉前提 | 发《检察建议》,先礼后兵 | 发《公告》,给社会组织优先起诉的机会 |
| 形象比喻 | 官告官 | 官告民(检察院出场时) |
深入解读:为何检察院的角色如此不同?
- 在民事公益诉讼中,检察院甘当“备胎”:
- 因为被告是企业或个人,检察院作为国家公权力机关,如果一上来就告普通老百姓,容易有“以大欺小”的嫌疑,影响群众基础。
- 所以,法律优先让消协、环保联合会这些“社会组织”出面。只有这些社会组织“不给力”,检察院才“无奈”地补位。
- 在行政公益诉讼中,检察院当仁不让:
- 因为被告是另一个政府机关,比如环保局。这变成了“官告官”的内部监督。
- 检察院作为国家的“法律监督机关”,去监督其他行政机关依法履职,是它的天职,名正言顺,不存在“以大欺小”的问题。
> 💡 法治思维:检察院角色的差异化设
> 这背后体现了国家在运用其强大司法权力时的审慎和角色定位的精准。法律清楚地认识到,检察权的行使必须考虑其社会效果。在面对普通民众时,它选择谦抑和退让,优先依靠社会自治力量;而在面对同为国家机器的行政机关时,它则理直气壮地履行其监督天职。这种“看人下菜碟”的角色切换,既有力地维护了公共利益,又最大限度地保持了国家机关的亲民形象,是高超的治理艺术。
Ⅱ. 起诉前的“最后通牒”:检察建议
- 核心:行政公益诉讼不能直接“开打”,必须有一个前置程序——发《检察建议》。
- “官告官,留一线”:
- 比喻:大家都是“体制内”的同僚,抬头不见低头见,没必要一上来就撕破脸对簿公堂。
- 做法:检察院在起诉前,会先给那个不作为或乱作为的行政机关发一份《检察建议》,相当于拍拍它的肩膀说:“兄弟,你这事儿办得不对,赶紧改,我给你留着面子呢。”
- 程序“三步走”:
1. 发现问题:检察院发现环保局对企业排污长期不管不顾。
2. 发出建议:向环保局发出《检察建议》,督促其依法履行监管职责。
3. 给予期限:给环保局2个月的时间去整改。
4. 提起诉讼:如果2个月后,环保局依然我行我素,毫无改进,那检察院就“忍无可忍,无须再忍”,正式向法院提起行政公益诉讼。
> 💡 法治思维:为何必须先发“检察建议”
> 这个“诉前程序”的设计,体现了效率、节约和系统内和谐的法治思想。
> - 促进自我纠错:它给了行政机关一个在被诉上法庭前,主动纠正自己错误的机会。这远比通过一场漫长的诉讼来解决问题要高效得多。
> - 节约司法资源:大量的行政违法问题,通过一份《检察建议》就得以解决,避免了所有问题都涌入法院,极大地节约了宝贵的司法资源。
> - 维护机关间关系的和谐:通过内部的、相对温和的“建议”方式先行解决,而不是动辄采用对抗性强的“诉讼”,有助于维护国家机关之间的顺畅协作关系。这是一种“把矛盾化解在内部”的中国智慧,体现了既要监督权力,也要保障政府整体高效运转的治理哲学。
行政协议及其诉讼制度
Ⅰ. 行政协议的身世之谜与庐山真面目
1. 它的“身世”:一个从民法“偷”来的概念
- 江湖传说:很久以前,行政法里没有“行政合同”这个东西。行政法学者想让民法在合同法里加上这一章,结果被民法界的泰山北斗们无情拒绝,说“政府签的也是民事合同,别瞎创新”。
- “逆袭”之路:行政法学者忍辱负重,终于在2015年修改《行政诉讼法》时,在自己的地盘里,把一些原本属于民事的合同“偷”了过来,贴上了“行政协议”的标签,从此名正言顺地纳入了行政法的大家庭。
2. 应试技巧:见到政府签合同,就是行政协议!
- 暴躁的结论:虽然理论上很复杂,但在法考中,只要你看到题目里政府和老百姓签了合同,别犹豫,99.99%都是行政协议!因为出题老师不可能在行政法考试里考一道纯粹的民法题。
3. 常见的行政协议“明星脸”
- `特许经营协议`:比如政府把城市燃气的经营权,通过协议包给一家燃气公司。
- `房屋征收补偿协议`:拆你家房子,政府和你签订的关于补多少钱的协议。
- `自然资源出让协议`:政府出让土地使用权、矿产开采权等签订的协议。
- `政府和社会资本合作(PPP)协议`:政府没钱修桥铺路,让企业先建(Build),再运营收费(Operate),最后移交(Transfer)给政府,即BOT模式。
> 💡 法治思维:为何要创造“行政协议”这个概念
> 这是为了适应现代国家治理的需要,从传统的“命令-控制”模式转向更加灵活的“合作-协商”模式。通过协议,政府可以更好地利用社会资本和专业技术来完成公共服务,实现双赢。但法律将其命名为“行政”协议,就是要明确:即便是在合作中,政府也不能脱下其“公权力”的外衣,它的行为依然要受到公共利益、依法行政等公法原则的严格约束。这既给了政府灵活性,又防止了它以“合同自由”为名,逃避公法监督。
Ⅱ. 行政协议的“混血”本质:95%合同性 + 5%行政性
- 主要方面(95%):它首先是个合同,所以绝大部分内容,如怎么签约、怎么约定价格、怎么承担违约责任,都和民事合同一样,讲究平等协商。
- 次要方面(5%):它又有那么一点行政性,这体现在政府拥有一种“特权”——为了公共利益,可以单方变更或解除协议。
> 💡 法治思维:为何要赋予政府“单方变更解除权”
> 这是公共利益优先原则的体现。私人合同一旦签订,除非双方同意,否则不能轻易改变。但行政协议不同,它服务的最终目标是不断变化的公共利益。如果情况发生重大变化(比如当初规划的工业区现在要改成生态保护区),法律必须赋予政府打破合同僵局的权力,以适应新的公共需求。当然,这种权力不是无限的,政府行使后,通常需要对相对方的损失进行补偿,这又体现了对公民信赖利益的保护。
Ⅲ. “二分法”:剖析行政协议的“手术刀” (绝对核心)
- 核心:既然行政协议是“混血儿”,那我们就把它体内的“行政基因”和“合同基因”分开,用不同的规则来处理。这个方法叫“二分法”。
1. 起诉期限的“二分法”
- 行政基因发作时:如果纠纷是因为政府行使了单方变更、单方解除的特权,那就适用行政诉讼的规则,起诉期是6个月。
- 合同基因主导时:如果是其他普通的合同纠纷(比如政府不按约定付款),那就适用民法的规则,诉讼时效是3年,而且还可以“中断”(你去催一下,时效就重新计算)。
2. 举证责任的“二分法”
- 行政基因发作时:如果争议的焦点是协议的合法性(比如政府有没有权力签这个协议,程序合不合法),那就适用行政诉讼的规则,由被告政府承担举证责任。
- 合同基因主导时:如果是普通的履约纠纷,那就适用民法的规则,“谁主张,谁举证”。你说政府违约了,你得拿出证据来。
3. 判决的“二分法”
- 行政基因发作时:法院会像审理普通行政案件一样,作出撤销、确认违法、变更等判决。
- 合同基因主导时:法院会像审理民事合同一样,判决继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。
> 💡 法治思维:为何要用“二分法”这么复杂的规则
> 这是法律精准适用的最高体现。用一套“一刀切”的规则来处理复杂的“混血”问题,必然会导致不公。
> - 当政府动用其行政特权时,就必须让它戴上行政诉讼的“紧箍咒”,接受最严格的合法性审查和举证责任规则。
> - 当政府作为平等一方讨论合同履行问题时,适用民法的规则,则能更好地尊重双方的约定和合同自由。
> “二分法”这把精巧的“手术刀”,能够精准地将两种法律责任剥离并适用,确保在行政协议的每一个争议点上,都能实现最恰当、最公正的法律评价。
Ⅳ. 其他重要规则
- 仲裁条款无效:行政协议里约定“发生纠纷找仲裁”,这个条款是无效的。因为行政协议涉及公权力,必须由法院来进行司法监督。
- 推定管辖:如果你先去民事法庭告,民庭说“这是行政协议,我们不管”,把你驳回了;那你再来行政法庭,行政法庭就必须受理,不能再把你当皮球踢回去。
行政复议法
Ⅰ. 复议的本质:内部纠错的“家法”
- 核心比喻:如果说行政诉讼是把官司打到法院,让外人(法官)来评理;那么行政复议就是“找家长告状”,让上级(复议机关)来管教下级,是“爹管儿子”。
- 关键词:内部监督、层级监督、高效便捷。
> 💡 法治思维:为何要设立“行政复议”这套“家法”
> 这是为了构建一个多层次、高效率的权利救济体系。法律清楚地认识到,不是所有矛盾都需要通过诉讼这种最正式、对抗性最强的方式来解决。
> - 效率与经济:复议程序通常比诉讼更快、更省钱,为老百姓提供了一条低成本的救济渠道。
> - 促进行政自我完善:它给了行政系统一个宝贵的自我纠错的机会。通过上级对下级的审查,行政机关可以及时发现并纠正自己的错误,总结经验,提升整体的依法行政水平。
> - 分流司法压力:大量的行政争议在复议阶段就得以化解,极大地减轻了法院的案件压力。可以说,行政复议是法治国家的“第一道防线”和“减压阀”。
Ⅱ. 找谁复议:管辖的“寻亲图” (与诉讼大不同)
- 核心问题:我的“状”该告到哪个“家长”那里去?这是复议法最独特、最重要的内容之一。
1. 一般规则:找“上一级”
- 对一个县级或市级政府的行为不服,直接找它的上一级地方政府复议。
2. 特殊规则(考点密集区)
- 对“县级以上部门”不服:
- 你有选择权!可以找同级的政府(比如告县教育局,可以找县政府),也可以找上一级的业务主管部门(找市教育局)。
- 对“垂直管理”的机关不服:
- 比如海关、税务、国家安全机关,它们是“一条龙”管理,只能找它的上一级主管部门复议。
- 对“大佬”不服:
- 对国务院各部门或省级政府的行为不服,实行“自己复议自己”的原则。
- 唯一可以“二次复议”的情形:对这种“自己复议自己”的结果还不服,可以再向国务院申请最终复议。
> 💡 法治思维:为何复议的管辖规则如此设计
> 这套规则旨在确保监督的有效性和逻辑的清晰性。
> - “找上一级”是最符合行政层级管理逻辑的。
> - 给予当事人“选择权”(告部门时可选同级政府或上级部门),体现了对当事人便利的关怀。
> - 而“大佬自己复议自己”的规则,一方面是考虑到国务院日理万机,不可能处理所有部委和省政府的复议案件;另一方面,也是给予这些高级别机关充分的自主权和自我纠错的责任。而最终可以向国务院申请“二次复议”,则为这种特殊情况提供了一个终局性的、最高级别的行政救济出口。
Ⅲ. 复议的程序:有哪些“特色菜”?
- 申请期限:一般是60天。(诉讼是6个月,别记混了!)
- 审理方式(与诉讼的核心区别!):
- 行政诉讼:原则上必须开庭审理。
- 行政复议:原则上是书面审理。复议机关看看卷宗材料,觉得差不多就能下决定了,一般不开庭。这体现了它高效便捷的特点。
- 审理期限:一般是60天,情况复杂可延长30天。
> 💡 法治思维:为何复议以“书面审理”为原则
> 这主要是出于效率的考量。行政复议被设计为一种快捷的救济方式。“爹管儿子”时,爹可以很方便地调取儿子的所有“作业本”(案卷材料),通过书面审查往往就能发现问题。这避免了开庭带来的时间成本和程序繁琐,让争议得以快速解决。当然,对于重大复杂的案件,法律也保留了开庭审理的可能性,确保在需要时,程序正义也能得到充分保障。
Ⅳ. 复议的决定:“家长”的权力有多大?(与诉讼的终极区别!)
- 核心:复议机关的权力远大于法院!它不仅能审查合法性,还能审查合理性。
法院能做的,它都能做:
- `撤销`、`确认违法`、`责令履行`等,这些和法院的判决类型基本一致。
法院不能做的,它也能做:
1. 审查合理性(大杀器!):
- 法院:只能审查行为合不合法,不能管合不合理。
- 复议机关:不仅能管“儿子”的违法行为,还能管他的不当(不合理)行为。比如,一个处罚虽然在法律范围内,但罚得太重了,不近人情,法院管不了,但“爹”可以管!
2. 更广泛的变更权:
- 法院:只能变更“行政处罚”和“金钱给付”这两类。
- 复议机关:权力大得多!对于各种有裁量权的行为,只要觉得不合适,就可以直接动手修改。
3. 可以进行调解:
- 复议程序中,可以对更广泛的案件类型进行调解,促进“家庭内部矛盾”的和谐解决。
> 💡 法治思维:为何复议机关的权力比法院更大
> 这源于两者角色的根本不同。
> - 法院是“外部裁判”,它的职责是守住“合法性”这条法律底线,它尊重行政机关在法律范围内的专业判断和自由裁量权,体现了司法谦抑。
> - 复议机关是“内部家长”和“上级领导”,它的职责不仅是监督下级不违法,更是要确保下级的行政管理行为优质、高效、合理。它审查的,是“行政质量”问题。因此,它有权对下级的“笨拙”、“不公”甚至“愚蠢”但尚不违法的行为进行纠正。这种内外有别、宽严各异的监督体系,共同构成了对行政权力的立体式、全方位的制约。
国家赔偿
Ⅰ. 核心:赔与不赔的标准(归责原则)
- 核心:不是所有政府行为造成的损害都赔,关键看适用什么“规则”。
| 行为类型 | 适用规则 | 通俗解释 |
| 刑事错拘错判 | 结果规则 | 不看过程,只看结果。只要最后证明你“没罪”,但你被“关了”,那就要赔!不管当初抓你、判你的警察法官有多“合法”。 |
| 行政拘留 | 违法规则 | 只看过程,不看结果。警察只要拘留你的程序、理由在当时是合法的,哪怕最后发现抓错人了,也不赔!(这是为了不打击公安维稳的积极性,是一种妥协) |
| 事实行为(如打人) | 过错规则 | 看国家机关工作人员有没有主观上的过错。有,就赔;没有(比如紧急避险),就不赔。 |
| 其他行政行为 | 违法规则 | 看行为本身是否违法。违法就赔,合法不赔。 |
> 💡 法治思维:为何要用不同的归责原则
> 这是在保护公民权利、维护公共秩序、确立国家责任之间进行的高难度平衡。
> - 对刑事错判适用最严格的“结果责任”,是因为一个公民的自由和清白是无价的,一旦被国家机器错误地剥夺,就必须给予最彻底的救济,这是对人权最根本的尊重。
> - 对行政拘留保留“违法责任”,是在承认执法一线工作的复杂性和不确定性,避免因过度追求完美结果而导致警察“不敢管、不愿管”,是一种现实主义的考量。
> - 对事实行为采用“过错责任”,则与民法侵权逻辑接轨,强调了主观上的可归责性。
> 这一套复杂的规则体系,展现了国家赔偿法既有对公民的终极关怀,也包含了对国家治理现实的深刻理解。
Ⅱ. 行政赔偿:行政机关犯错,怎么赔?
1. 谁来赔钱?(赔偿义务机关)
- 基本原则:谁闯的祸,谁负责(谁行为,谁赔偿)。
- 两大例外:
1. 复议加重处罚:原机关和复议机关“按份赔偿”,各赔各的,不是连带责任。
2. 派出所:派出所自己永远不赔钱,因为它没“小金库”,责任由它的“老爹”——公安局来承担。
2. 怎么申请赔偿?(程序)
- 一并赔(搭便车):在告行政行为违法的诉讼中,顺带提出赔偿请求。
- 单独赔(专车):当不能起诉行政行为时(比如行为是打人这种事实行为,或者告状已过起诉期),可以单独提起一个赔偿程序。
- 流程:先找那个犯错的机关“先行处理”,它不理你或处理结果不满意,再向法院提起赔偿诉讼。
- 时效:2年。
- 举证责任:一般是谁主张谁举证,但有一个倒置的例外:如果你在被关押期间受伤了,由国家机关来证明不是它干的,否则就要赔!
> 💡 法治思维:为何要有“一并”和“单独”两种程序
> 这是为了给公民提供最全面、最灵活的救济渠道。
> - “一并赔偿”体现了诉讼经济原则,让公民可以在一个程序里同时解决“行为对错”和“金钱损失”两个问题,避免了重复起诉的麻烦。
> - “单独赔偿”则是一个兜底保障,它确保了即使在无法挑战行政行为本身的情况下(如已过诉讼时效),公民因该行为受到的实际损害,仍然有获得金钱救济的途径。这体现了法律对公民财产权和人身权的最终极保护。
Ⅲ. 刑事赔偿:被“冤枉”了,怎么赔? (重中之重)
1. 什么情况才赔?
- 核心口诀:没罪 + 关了 = 赔!
- “没罪”:指最终被认定为无罪(包括证据不足)。
- “关了”:指被实际剥夺人身自由,关在了看守所、监狱等与社会隔绝的地方。像取保候审、监视居住、缓刑这些没被实际关押的,不赔。
- 特殊情况:“免责”的人怎么赔?
- 对象:指那些确实干了坏事,但因特殊原因(如未成年、精神病、过了追诉时效)被免予刑事处罚的人。
- 赔偿规则:分界线是“判决生效”。判决生效前被关押的时间不赔(因为需要调查,有理由关);判决生效后还继续关押的,要赔(因为此时属于“该放不放”)!
2. 该找谁赔?(赔偿义务机关)
- 黄金法则:后置原则!找最后一个作出有罪生效判决的机关,赔偿从头到尾被关押的全部时间。
- 例子:张三被公安拘留,检察院批捕,一审法院判有罪,二审法院维持。最后再审改判无罪。那么,应该找二审法院这最后一个机关,索赔全部被关押时间的损失。
> 💡 法治思维:为何要确立“后置原则”
> 这是司法为民思想的极致体现。一个被冤枉了十几二十年的公民,重获自由时已是身心俱疲。如果再让他跑断腿,分别去找公安、检察院、一审法院、二审法院各自索要那一小段的赔偿,那无异于二次伤害。“后置原则”提供了一个“一站式”的赔偿窗口,让受害者只需找最后一个机关,就能获得全部赔偿。至于这个机关内部如何与其他机关“算账”,那是政府自己的事。这个制度,将便利最大限度地让给了人民。
3. 赔多少钱?(赔偿项目)
- 侵犯人身自由:日赔偿金(国家上年度职工日平均工资) × 被关押天数。
- 侵犯生命健康权:医疗费、护理费、丧葬费等实报实销。
- 精神损害抚慰金(不是所有情况都有):
- 前提:必须是“关了”或“打了”,并且造成了严重后果(比如死亡、重伤、精神失常、关押时间长等)。
- 金额:与人身自由赔偿金或生命健康赔偿金总额挂钩,最高不超过总额的100%。
- 侵犯财产权:
- 能返还的就返还,损坏的就修复。
- 无法返还的,按侵权行为发生时的市场价赔偿。
- 只赔直接损失,不赔预期利润。
> 💡 法治思维:为何赔偿项目和标准如此规定
> 这是在弥补损害、抚慰人心和国家财政可承受度之间作出的平衡。
> - 用“日平均工资”作为标准,提供了一个全国统一、客观、易于计算的基准,避免了同案不同赔。
> - 精神损害赔偿的门槛设置得很高,是因为精神痛苦难以量化,法律只对那些最严重的、给个人和家庭带来毁灭性打击的情形提供金钱抚慰,体现了赔偿的审慎性。
> - 只赔直接损失,是因为间接损失(如预期利润)具有高度的不确定性,如果将其纳入赔偿范围,可能会给国家财政带来不可预知的巨大负担。这是一种在国家责任和财政现实之间的务实选择。
新法强化
刑诉法
《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》
(一)“天罗地网”:信息网络犯罪案件怎么办?
口语化描述:如今AI都能模仿你的声音打电话求救了 ,网络犯罪越来越高级,法律的网自然也要越织越密!这部分内容就是教我们,面对这种“看不见、摸不着”的犯罪,咱们的公检法是如何布下天罗地网的。
1. 这案子归谁管?—— 宽泛的管辖权
核心原则:记住四个字 —— “沾边就管”!
“沾边”的范围包括:
服务器所在地
网络服务商所在地
被黑的电脑系统所在地
犯罪分子、受害人上网的地点
受害人所在地、财产损失地
小案例:一个骗子在海南,用着架设在上海的服务器,骗了远在北京的小李。小李通过手机银行转账,开户行在广州。那么北京、上海、海南、广州的警察叔叔哪个能管?
答案:都能管!
法律思维分析:网络犯罪具有“非接触性”和“空间跨越性”,传统管辖规则不够用。所以司法解释极大地扩张了“犯罪地”的内涵,将几乎所有与犯罪活动有连接的“网络节点”和“人的节点”都纳入管辖范围 。这体现了法律为了适应社会发展而进行的自我调整,核心目标是:织密法网,便利诉讼,有效打击犯罪。
2. 能不能“一锅端”?—— 并案管辖
核心原则:为了方便查案,有关联的案子可以并在一起处理 。比如一人犯数罪、共同犯罪、上下游犯罪(一个偷一个销赃)等 。
🌟高频考点:帮助犯也可并案!
口语化解读:你没直接参与诈骗,但你给骗子提供了技术支持(写代码、租服务器)、帮忙打广告推广、提供支付结算通道,你也跑不了,可以和骗子们一起被抓起来处理 。
法律思维分析:这叫“全链条打击”。网络犯罪往往是产业化、链条化的,只打“主犯”而不打“帮凶”,犯罪生态很难被摧毁。将提供帮助的“黑灰产”一并纳入打击范围,可以从源头上遏制网络犯罪的滋生,实现“打蛇打七寸”的效果。
3. 跨省大案谁牵头?—— 指定管辖
适用情况:案情重大复杂,涉及多个省份;或犯罪是在境外实施的(比如东南亚电信诈骗)。
谁来指定:公安部商请最高检、最高法,俗称 “三高指定” 。
法律思维分析:这是为了解决“管辖冲突”和“资源配置”的问题。当多个地方都有管辖权时,可能会出现互相推诿或争抢。由最高司法和执法机关从全局出发进行指定,可以统一侦查步调,集中优势警力,避免司法资源的浪费,确保大案要案得到公正高效的处理 。
4. 证据太多/太远怎么办?—— 灵活的取证
抽样取证:遇到数量特别巨大、性质相同的证据(比如一个涉黄网站上有上万部淫秽视频),没必要一部一部下载。应当按一定比例抽样取证,并对抽样情况做出说明 。
远程视频讯问:对于异地的嫌疑人或证人,可以通过网络视频的方式进行讯问或询问,但 必须全程同步录音录像 。
认定犯罪数额:看涉案账户 接收过的总金额,而不是看账户里的 余额 。因为骗子会很快把钱转走,余额往往很少甚至为零 。
法律思维分析:这体现了诉讼经济原则和对新技术的拥抱。在保证证据效力的前提下,简化取证流程(抽样、远程),节约司法资源。“必须录音录像”和“看接收额”则是在效率和程序正义、事实认定之间寻求平衡,既防止浪费和舞弊,又确保打击的精准性。
(二)“法庭边的守护者”:值班律师制度
口语化描述:想象一个嫌疑人,自己没钱请律师,又不符合国家必须给他派律师的条件(比如不是盲聋哑、未成年等),那他岂不是孤立无援了?别怕,“值班律师”就像是法律援助体系的“补充包”,来提供基础的法律帮助。
1. 他的身份是什么?
他 不是 辩护人,更不是诉讼参与人 。
他只为 没有辩护人 的犯罪嫌疑人、被告人服务 。
他 不为 被害人服务 。
他一般在公检法机关“坐班”,所以他 不能 出庭辩护、调查取证 。
2. 他能做什么?—— 四大核心权利
① 会见权:可以和嫌疑人见面,提供法律咨询、程序选择建议、对案件处理发表意见等 。
细节:嫌疑人想见他,随时可以;他想主动见嫌疑人,需要经过办案机关允许 。
② 阅卷权(残缺的):
时间:从 审查起诉之日 起才可以阅卷,侦查阶段不行 。
权限:只能 查阅,不能 复制 和 摘抄 。
③ 申请权:
可以帮助申请 变更强制措施(比如从逮捕申请变更为取保候审)。
可以帮助申请 正式的法律援助辩护人 。
④ 见证权:
在嫌疑人签署《认罪认罚具结书》时,他必须在场见证,并在具结书上签名,以保证嫌疑人是自愿认罪的,而不是被逼的 。
法律思维分析:值班律师制度体现了人权保障的“全覆盖”理念。它填补了传统辩护制度和法律援助制度之间的空白,确保了即便是不符合强制辩护条件的嫌疑人,也能获得最基本的法律帮助,防止因不懂法而权利受损。这四大权利的设计,既赋予了他必要的工作手段,也限制了他的权限,与正式的辩护人作了清晰的区分。
(三)“证据的试金石”:非法证据排除规程
口语化描述:电影里“屈打成招”的场景,在现实中是绝对禁止的。这份规程就是用来确保所有呈上法庭的证据都是“干净”的,把那些通过刑讯逼供等非法手段获取的“毒树之果”给排除掉。
1. 检察院怎么排?—— 主场不同,权力不同
侦查阶段(公安主场):
对于可能判无期、死刑的重大案件,检察院在侦查结束前,必须对嫌疑人做“满意度回访”(讯问合法性核查),问他有没有被刑讯逼供 。
如果发现确实或可能存在非法取证,检察院 不能自己排,而是 应当通知侦查机关(公安)去排除 。
审查起诉阶段(检察院主场):
这是检察院自己的地盘。如果发现非法证据,检察院 应当依法直接决定排除 。
关键:在审判前(侦查、起诉阶段),被排除的非法证据,可以由侦查机关另行指派人员 重新合法地收集,检察院也可以自己去收集 。这叫“自查自纠”,值得鼓励。
2. 法院怎么排?—— 庭审的终局裁判
新增的法律援助:被告人申请排除非法证据,但他没有辩护人,法院 应当 通知法律援助机构给他指派一名免费律师 。这在口诀里叫“申排非,应法援”。
必须开的庭前会议:如果被告人申请排非, 并且 提供了相关的线索或材料,法院就 必须 召开庭前会议 。
被告人的参会权:因为申请排非而召开的庭前会议, 必须通知被告人参加,让他当面陈述情况 。这变成了他的一项权利。
关键:一旦案件到了审判阶段,被法官在法庭上依法排除的非法证据,绝对不允许重新收集!
法律思维分析:法律对非法证据排除的规则设计充满了逻辑。在审判前,鼓励公检法“自我净化”,自己发现问题自己纠正,所以允许重新取证。而一旦到了审判环节,法官的排除就具有终局性,不允许再回头重新取证。这是为了从根本上震慑侦查机关的非法取证冲动——你敢非法取证,一旦被发现,这个证据就永远废了,让你“白忙活”,以此来倒逼侦查行为的规范化。
(四)“法律江湖的扫地僧”:专门性问题报告
口语化描述:这部分内容我们之前探讨过,它就像是法律江湖里的“高手对决”。当案件遇到需要专业知识的疑难问题时,除了有官方牌照的“鉴定人”,我们还会请来各路“民间专家”(有专门知识的人) 。他们出具的“报告”在法庭上到底算什么,分量有多重?关键要看是谁请的他。
1. 官方派:公检法请来的专家
场景1:现场神助攻
案例:警察在案发现场发现一个打不开的保险柜,请来开锁师傅。师傅的开锁过程被记录下来并让他签字,这份记录就成了 《勘查笔录》的一部分 。
场景2:填补鉴定空白
案例:官员受贿了一块天价玉石,需要估价;或者发生了交通事故,需要交警出具《事故责任认定书》 。这些价格认定专家、交警虽然是专家,但大多没有“鉴定人”资格证 。
报告性质:他们出具的《价格认定报告》、《事故调查报告》等,因为对定罪量刑至关重要,法律给了它们一个特殊身份——可作证据使用 。
2. 民间派:当事人请来的专家
场景1:未卜先知拿“书证”
案例:老王带他有暴力倾向的儿子去看精神科专家,专家出具了“重度精神分裂”的诊断报告。第二天,儿子犯病伤人被抓。这份在 案发前形成 的诊断报告,可以作为证明儿子精神状态的 书证 。
场景2:挑战权威的“参考意见”
案例:被告人不服官方的《尸检鉴定意见》,自己花钱请了一位顶尖法医专家,专家出具意见指出“原鉴定方法陈旧、结论不可靠” 。
报告性质:这份意见书连证据都算不上,只是 参考材料 。
法律思维分析:为什么?因为证据必须与 案件事实 相关。这份意见书讨论的是“鉴定意见本身靠不靠谱”,它并没有讨论“人是谁杀的”这个案件事实 。它是在评价“证据的证据”,而不是在证明“案件的事实”,所以不具备作为证据的“关联性”,法官只能用它来参考 。
总结:一个专家的意见到底算什么,身份是多变的。我们必须具体问题具体分析,看他是 谁请的、请他干什么,才能准确判断其法律地位。
刑事诉讼核心制度深度解析
(一)“交钱还是找人?”:取保候审的智慧
口语化描述:取保候审,就是暂时不把人关起来,但要有约束。要么交一笔“保证金”(钱保),要么找个靠谱的“保证人”(人保)。这部分,咱们要学的就是这里面的门道。
1. 小孩优先用“人保”
核心规则:对于未成年犯罪嫌疑人,应当优先适用保证人担保。
口语化解读:为什么?因为小孩子自己不挣钱,你罚他钱,他没感觉,花的是爸妈的钱,起不到“肉疼”的惩戒效果。 他可能觉得“谁让你是我爸妈,你给我花钱天经地义”。 所以,找他最怕的爸妈来当“保证人”,天天盯着他,效果远比交钱好。
🚨考点陷阱:
错误说法:“对所有犯罪嫌疑人,都应当优先适用人保。”
正确理解:只有 未成年人 才是人保优先,成年人没有这个说法。
法律思维分析:这体现了对未成年人“教育、感化、挽救”的方针和“儿童利益最大化”原则。法律的目的不是惩罚,而是通过最有效的监管方式帮助他们回归正途。对未成年人而言,家庭的监督(人保)比冷冰冰的金钱(钱保)更能起到教育和约束作用。
2. “说没就没”:取保候审的自动解除
核心规则:在特定情况下,取保候审会自动失效,不需要办案机关再出具一个书面的《解除取保候审决定书》。
口语化解读:这就像你办了一张健身房的临时体验卡(取保候审),后来你直接办了正式年卡(被逮捕了),或者健身房倒闭了(案件被撤销或判无罪了),你那张体验卡自然就作废了,不用再走个流程去注销它。
两大触发条件(必须满足其一):
换措施:强制措施被依法变更为监视居住、拘留、逮捕。
换阶段/出结果:检察院作出不起诉决定、法院判决无罪或判了实刑(如管制、缓刑、监禁刑)并且已经开始执行。
🚨考点陷阱:
案例1(“未生效”陷阱):甲因盗窃被一审法院判决无罪。此时他的取保候审会自动解除吗?
答案:不会!
分析:因为我国是两审终审制,一审判决还没生效,检察院可能抗诉。 必须等上诉、抗诉期过了,无罪判决 发生法律效力 后,取保才能自动解除。
案例2(“没换套路”陷阱):乙因盗窃(金额不足)在侦查阶段被取保候审,后公安机关决定撤销案件。此时取保会自动解除吗?
答案:不会!
分析:分析一下,乙的强制措施换了吗?没有,还是取保。 诉讼阶段换了吗?没有,还在侦查阶段。 既然两个触发条件都没满足,那就不能自动解除,公安机关必须出具一个正式的 书面解除决定。
法律思维分析:自动解除规则是为了提高诉讼效率,避免不必要的程序重复。但其前提是后续的法律行为已经“生效”且足以替代之前的取保状态。这两个“陷阱”案例恰恰考验了我们对“法律行为生效”和“诉讼阶段变更”的精确理解,体现了法律程序的严谨性,确保在任何一个时间点,嫌疑人的法律状态都是清晰明确、无缝衔接的。
3. “犯了新罪”:保证金的暂扣与没收
核心规则:在取保期间,如果又涉嫌 故意实施新的犯罪,保证金要先 暂扣,等法院判决后,再决定是否 没收。
口语化解读:你在保释期间又不老实,还故意去干别的坏事?好,你交的押金我先替你“保管”起来(暂扣)。但到底要不要“罚没”这笔钱,得等你这个新案子判了再说。
🚨三大考点陷阱:
案例1(非犯罪行为):甲在取保期间因嫖娼被行政拘留,要暂扣保证金吗?
答案:不要!
分析:规则要求是“故意 犯罪”,而嫖娼是 治安违法行为,不是犯罪,所以不适用此条。
案例2(非故意犯罪):甲在取保期间因交通肇事(过失犯罪)被立案侦查,要暂扣保证金吗?
答案:不要!
分析:规则要求是“故意 犯罪”,而交通肇事罪是 过失犯罪,不符合前提。
案例3(直接没收):甲在取保期间因危险驾驶(故意犯罪)被立案侦查,应当直接没收其保证金吗?
答案:不对!
分析:规则的步骤是先 暂扣! 到底没收不没收,要等法院对危险驾驶罪作出有罪判决之后才能决定。如果最后判决无罪,保证金还得退还。 不能直接跳到“没收”这一步。
法律思维分析:这个“暂扣-等待-判决-没收/退还”的四步流程,完美体现了程序正义和对财产权的保护。暂扣 是一种临时的控制措施,防止保证金流失;而 没收 是一种惩罚。在新的“故意犯罪”被法院依法确认之前,不能直接进行惩罚。这与“无罪推定”原则的精神一脉相承,即在被依法定罪前,不能假定他有罪并对他进行惩罚。
(二)“这人还有必要关着吗?”:羁押必要性审查
口语化描述:这就像是检察院对看守所里的被逮捕人员定期进行的一次“体检”。检察官会去评估:“这个人还有没有继续关押的必要性?是不是可以放了或者换个方式管着?”这是检察院一项非常重要的监督职能。
1. “体检”对象是谁?
只针对被 逮捕 的嫌疑人、被告人。
不包括 被 刑事拘留 的人。因为拘留时间相对较短(最长37天),而逮捕可能长达数月甚至数年。
2. “体检”如何启动?
一职权:检察院自己主动去查。
一申请:被逮捕的人自己或其家人、律师来申请审查。
一建议:看守所发现某人身体状况极差或有其他情况,可以向检察院提建议。
3. 谁来“体检”?有什么硬性要求?
负责部门:检察院的 捕诉部门(负责批捕和起诉的部门)。
硬性要求:对于可能判处 三年以下 有期徒刑的轻罪案件,在提起公诉前,检察院 必须至少审查一次。
法律思维分析:为什么是三年以下必须查?因为对于重刑犯,继续关押的必要性通常很高;而对于轻罪犯,他们被错误羁押或超期羁押的风险更大,继续关押的社会危险性也相对较低,所以法律强制要求检察院对这类人给予更多关注,防止“关出事来”。
4. 什么情况必须建议“放人”?—— 应当建议变更强制措施的情形
核心口诀:“逮捕之人,没犯/拘下/超期/可保”
没犯:发现抓错人了,没有证据证明他犯罪。
拘下:罪行很轻,就算判也顶多是拘役或更轻的刑罚。
超期:继续关押的期限将超过未来可能判处的刑期。
可保:案件事实基本查清,符合取保候审或监视居住的条件。
🚨考点陷阱:
向谁建议? 检察院是向 公安机关(侦查阶段)或 人民法院(审判阶段)提出建议。 绝对不是 建议看守所放人,看守所只是个执行机构,没这个决定权。
何时不建议,直接决定? 如果是在 审查起诉阶段,这是检察院自己的主场,发现上述情形,就不用跟谁建议了,直接自己决定释放或变更措施。
法律思维分析:羁押必要性审查是防止和纠正错误羁押、保障人权的关键制度。它赋予了检察院动态监督的权力。“建议”和“直接决定”的区别,清晰地反映了检察院在刑事诉讼不同阶段的角色和权力变化:在别人的“主场”(侦查、审判),它是监督者,只能提建议;在自己的“主场”(审查起诉),它是决定者,可以说了算。
“打虎拍蝇”的神器:监察法核心考点全解析
(一)“移交”的艺术:监察委与检察院的程序衔接
口语化描述:监察委好不容易把一个“老虎”调查清楚了,要把案子移交给检察院去起诉。这个“交接棒”的过程可不是随便递一下那么简单,里面充满了法律的智慧和规则。
1. 说一句“请从宽处理”有多难?—— 从宽处罚建议
核心规则:监察委如果想在移交案件时,建议检察院对认罪认罚的贪官从宽处罚,必须走一个极其严格的 “双批准” 程序。
“双批准”是指:
本机关领导人员 集体研究 同意。
报请 上一级监察机关批准。
小案例:某市监委查办了一个案子,被调查人非常配合,积极退赃。市监委想给检察院递个话,建议从宽。光市监委自己的领导开会同意了还不行,还必须把这个建议上报给省监委,等省监委点头批准了,才能正式向检察院提出。
法律思维分析:为什么要这么麻烦?因为监察委的从宽建议分量极重,基本能决定被告人未来的命运。为了防止权力滥用,避免对检察院、法院独立办案造成不当干涉,法律特意给这个建议的提出设置了高门槛,增加了它的“成本”,确保每一份从宽建议都经得起推敲。
2. 人交过来,措施也要跟上!—— 先行拘留
核心规则:如果监察委移送过来的嫌疑人之前是被 “留置” 的(一种最严厉的措施),那检察院接手后,二话不说,应当先对他 “先行拘留”。
🚨考点陷阱:这个规则的前提是“之前被留置”。如果监察委移送的人之前没有被留置,那检察院就不是必须拘留他了,可以根据情况决定。
法律思维分析:这叫“强制措施的无缝衔接”。“留置”和“拘留”都是剥夺人身自由的严厉措施。为了防止在案件移交的瞬间出现监管真空,导致嫌疑人脱逃,法律规定了这种“对等”的衔接方式,确保国家强制力始终处于连续状态。
3. 证据不够怎么办?—— 补充调查
核心规则:检察院审查后,如果觉得监察委给的证据不够,可以补充调查。
处理方式:
原则上:退回给监察委去补充,最多可以退两次,每次一个月。
必要时:检察院也可以自己撸起袖子干,自行补充调查。
法律思维分析:这赋予了检察院作为公诉机关对证据标准的最终把关权。检察院是决定能否起诉的“守门员”,必须对证据的确实、充分负责。允许其退回,是督促作为调查主体的监察委尽职尽责;允许其自补,则是为了提高诉讼效率,避免案件来回折腾。
4. 我不同意你的“不起诉”!—— 不服救济
核心规则:如果检察院决定不起诉监察委移送的贪官,监察委有权表示不服。
救济途径:向 上一级的检察院 提请复议。
小案例:区监委移送的案子,区检察院决定不起诉。区监委如果不同意,不能跟区检察院“吵”,而是要去找市检察院“评理”。
法律思维分析:这是一种跨系统的监督制约机制。为了保证不起诉决定的慎重,规定了“向上一级复议”,提高了监督的层级和权威性。同时,为了避免同级之间“抹不开面子”,让不服的一方直接找上级,也使得监督更加有效和顺畅。
(二)“独门绝技”:监察委的四种特色调查措施
口语化描述:监察委有自己的一套“武功”,这些招式和刑诉法里的“强制措施”很像,但名字和规则又不一样。考试最喜欢把这两套“武功”放在一起比较,看我们能不能分清。
总览与对比
| 监察法特色措施 | 类似刑诉法措施 | 剥夺/限制自由 | 能否折抵刑期 | | 强制到案 | 拘传 | 限制自由 | 不折抵 | | 责令候查 | 取保候审 | 限制自由 | 不折抵 | | 管护 | 刑事拘留 | 剥夺自由 | 折抵 | | 留置 | 逮捕 | 剥夺自由 | 折抵 |
1. 强制到案(类似“拘传”)
时间:12小时,特殊情况可延长至24小时。
2. 责令候查(类似“取保候审”)
时间:最长12个月。
义务:和取保候审几乎一模一样(未经批准不得离开市县、随传随到、不干扰证人、不伪造证据等)。
3. 管护(类似“刑事拘留”)
适用情况:主要针对在谈话过程中,被调查人突然 要死要跑 的紧急情况。
🚨考点陷阱:虽然情况紧急,但 没有“先行管护” 的说法。必须先经过审批拿到手续才能叫“管护”,不能先斩后奏。
时间:最长 10天(7天+可延长3天),比刑事拘留短得多。
折抵刑期:1天管护 = 2天管制刑期 或 1天拘役/有期徒刑。
4. 留置(类似“逮捕”,最强手段)
地点:关在专门的 “特定场所”,不是看守所。
批准:程序极其严格,市级及以下监委采取留置,需要 领导集体研究 + 报上级监委批准 的“双批准”。
🚨时间(最复杂的考点):
市级及以下监委:基本3个月 + 可延长3个月 = 6个月。如果案情重大(可能判10年以上),经国家监委批准可再延长2个月 = 8个月。最长就8个月,发现新罪也不能重算!
省级及以上监委:基础算法和市级一样,最长可达8个月。但 有特权:如果期间发现了新的重大犯罪(漏罪),经国家监委批准,可以对漏罪 重新计算一次留置期限。
重算结果:可能导致总期限达到 8 + 6 = 14个月,或者 8 + 8 = 16个月(如果漏罪也很严重)。
法律思维分析:留置期限的复杂设计体现了 权责对等和分级授权 的原则。级别越低的机关,权力受到的限制越多(最长8个月,不能重算),防止权力滥用。级别越高的机关,面对的案件越复杂,因此被赋予了更大的灵活性(可以重算期限),以适应办案需要。这种精细化的制度设计,是在保障人权和有效打击腐败之间寻求最佳平衡。
(三)“谁来动手”:其他调查措施的执行
总原则:监察委的活儿,自己干!大部分调查措施,如搜查、查封、扣押等,都是监察委自己决定并自己执行。
🚨三大例外(公安来干):以下三种措施,由监察委决定,但交由 公安机关 去具体执行。
技术调查(类似技术侦查)
通缉
限制出境
法律思维分析:为什么这三样要公安来干?因为它们需要动用国家层面专业、统一的技术平台和执法网络。技术侦查需要专门设备和人员,通缉需要全国性的警务信息系统,限制出境需要边检海关的配合。让专业的公安机关来执行,既保证了效率,也体现了国家机器各部门之间的分工协作。
三国法
史上最有趣的三国法新规讲解
第一站:内地与台湾民事判决的“单向奔赴”
咱们先聊聊最高院关于认可和执行台湾地区民事判决的规定。这可是2024年新修订的内容哦!
为啥要学这个?
口语化讲解: 想象一下,你在台湾打赢了一场官司,对方是个“老赖”,财产全在大陆,怎么办?以前可能很麻烦,但现在,我们有了一座“司法彩虹桥”!这个规定就是让你能拿着台湾法院的“尚方宝剑”,到内地来主张权利。不过要注意哦,目前这座桥是“单行道”,只能咱们内地认可台湾的,反过来暂时还没规定 。
哪些判决可以“过桥”?(适用范围)
核心规则:
生效的民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令 。
刑事案件里的民事赔偿部分,也算!。
和判决有同等效力的调解文书 。
小案例与法律思维:
案例: 台湾著名作家李先生起诉大陆某出版社,在台湾法院打赢了名誉侵权官司,判决出版社赔偿100万。不幸的是,判决生效后李先生因病去世,他的独生子小李作为继承人,完全有资格拿着判决书,向出版社所在地(比如北京)的中级人民法院申请承认和执行 。
法律思维: 法律不是冷冰冰的条文,它充满了人文关怀。增加“继承人”这个规定,就是为了确保权利不会因为当事人的离世而落空,体现了对私有财产继承权的尊重和保护,让正义能够延续。
谁能申请“过桥”?(相关人员)
核心规则:
申请人:当事人,以及一个重要的2024年新增点——当事人的继承人和权利承受人 。
被申请人:对方当事人 。
特殊情况:如果双方都申请(比如判决里你欠我钱,我欠你货),那就都算申请人 。
去哪个法院办?(管辖机构)
核心规则:
级别:中级人民法院或专门法院(比如海事法院) 。
地点:申请人住的地方、被申请人住的地方,或者财产在的地方,都可以 。
新要求:如果你想去财产所在地法院申请,得先拿出证据,证明那儿真有财产才行 。
“先来后到”原则:要是好几个法院都有权管,谁最先立案就归谁管 。
官司“撞车”了怎么办?(冲突处理)
口语化讲解: 如果同一个纠纷,大陆法院正在审,当事人又拿着台湾的判决来申请承认,听谁的?记住四个大字:申请优先 !
核心规则:
大陆这边的诉讼先“暂停”(裁定终止诉讼) 。
法院开始审查来自台湾的判决申请 。
如果决定认可台湾判决,那大陆这边的诉讼就直接“GAME OVER”(裁定驳回起诉) 。
如果不认可台湾判决,那大陆这边暂停的诉讼就“满血复活”(恢复诉讼) 。
第二站:外国人在中国的“收养奇缘”
这部分讲的是外国人在中国收养子女的登记办法。虽然规则没大变,但细节更清晰了。
适用谁家的法律?
口语化讲解: 一个美国家庭想在中国收养一个宝宝,得遵守哪国法律?答案是:两边都得遵守!就像一把“双重锁”,必须用中国和美国两把钥匙才能打开 。
核心规则:
收养的条件和手续,要同时适用收养人(比如美国)和被收养人(中国)的法律 。
新细节:如果两国法律“打架”了(比如一国允许,一国禁止),怎么办?两国政府坐下来“喝杯茶”,商量着办 。
收养的“官方渠道”
口语化讲解: 外国人不能自己跑到中国来“挑”孩子,这可不是菜市场买白菜!必须通过官方认证的“红娘机构”。
核心规则: 外国人必须通过他们国家的政府或政府委托的收养组织,向我们国家政府委托的收养组织提交申请 。这是一个“组织对组织”的专业流程。
给“老住户”的便利贴 (简化材料)
口语化讲解: 如果一个老外已经在中国连续住满一年了,我们当然更了解他/她的情况啦。
核心规则: 对于在中国连续居住满一年的外国人,那些婚姻、职业、财产、收入证明,直接由他在中国的单位出具就行,不用再漂洋过海去外国开了 。健康证明由县级以上医院出具 。总之,人在中国,证明就从中国出。
必须公证吗?
核心规则: 采取自愿原则 。想办公证就办,不想办也行。如果要办,得找有涉外公证资格的机构 。
诚信是金 (强化责任)
口语化讲解: 想当养父母,人品第一位。提供假材料?绝对不行!
核心规则: 收养人必须对所提供文件的真实性负责,并且要签一份书面的“保证书”(责任承担声明),承诺如果有假,愿意承担法律责任 。
小案例与法律思维:
案例: 一位号称单身的外国画家,为了符合收养条件,伪造了单身证明和收入证明。在审核过程中,我国收养组织通过背景调查发现他其实已婚且有数个亲生子女。那么他的收养申请将被立即终止,并且他需要为自己的不诚信行为承担相应责任。
法律思维: 这个规则的核心是“儿童利益最大化”。收养不是为了满足成年人的愿望,而是为孩子寻找一个稳定、健康的成长环境。要求收养人对材料真实性负责,并签署书面声明,是从程序上最大限度地过滤掉不合格或别有用心的申请人,是对被收养儿童未来人生的高度负责。
第三站:中国的“国际交往准则”——对外关系法
这部法可以看作是中国在国际舞台上如何行事的“总纲领”和“行为指南”,虽然听起来高大上,但道理很简单。
谁说了算?(领导与分工)
核心规则:
指导思想:马列毛邓三科习……各种伟大思想 。
领导核心:党的集中统一领导 。
分工合作:党负责顶层设计、拍板决策;政府的外交部门负责撸起袖子具体干活 。
我们的“交友基础”是什么?
核心规则: 就记三个关键词:联合国、国际法、联合国宪章 。我们维护的是以联合国为核心的国际体系,和以国际法为基础的国际秩序。
别人欺负我们怎么办?(反制)
口语化讲解: 这就好比“人不犯我,我不犯人;人若犯我,我必犯人”。
核心规则: 如果有外国违反国际法,损害了我们的主权、安全和发展利益,我们有权采取相应的反制和限制措施 。这叫有理、有据、有节地维护自身权益。
第四站:超级VIP待遇——国家豁免
这是去年的“超级大热门”,未来几年绝对是考试的重点!概念听着绕,我给你打个比方就明白了。
啥叫国家豁免?
口语化讲解: “国家豁免”就像是国家在国际交往中的一个“VIP金身护体”特权。简单说就是,你不能随随便便在自己国家的法院里去告另一个国家。比如,你不能在北京市朝阳区人民法院起诉美国政府。为啥?因为国家主权平等,大家平起平坐,谁也不能管谁 。核心就是三个字:管不了 。
“金身护体”的两种模式 (理论分类)
核心规则:
绝对豁免:老派玩法。国家的所有行为,不管是盖大楼还是买铅笔,都享受豁免。
限制豁免:现代主流玩法,也是我国现在的立场 。把国家的行为分成两类:
主权行为 (比如任命大使、发动战争):这代表国家主权,必须豁免。
非主权行为/商业行为 (比如找你公司买电脑、租写字楼):这跟普通公司做生意没啥两样,不能豁免,该被告就得被告。
“金身”在哪些地方起作用?(具体类型)
核心规则:
管辖豁免:法院根本就不能受理这个案子 。
程序豁免:就算受理了,国家可以不出庭,只提交书面材料 。
执行豁免:就算官司打输了,你也不能随便拍卖我的财产 。
“金身”在什么情况下会失效?(不享有管辖豁免的行为)
口语化讲解: 国家的“VIP金身”不是万能的,在以下这些“凡人”活动中,它会自动失效。记住一个口诀:商劳赔财知仲,关联性莫忽略 。
核心规则:
商业行为:搞商业活动,就得按商业规矩来 。
劳动或劳务合同:外国跟个人签的劳动合同,如果在我国履行,一般能管 。
人身损害或财产损失的赔偿诉讼 。
财产事项诉讼:比如不动产、继承等纠纷 。
知识产权:涉及受我国保护的知识产权纠纷 。
仲裁相关问题 。
小案例与法律思维:
案例: M国驻华使馆的车辆,在正常行驶时因司机违章,撞伤了中国公民小王。小王向中国法院起诉M国政府要求赔偿。M国能主张国家豁免吗?不能!因为这属于在我国境内发生的侵权行为,造成了人身伤害,是典型的国家豁免例外情形 。
法律思维: “限制豁免”原则体现了公平正义的价值追求。当国家行为直接损害到另一个国家内普通公民的切身利益时(比如造成人身伤害或财产损失),如果还允许国家以“主权”为挡箭牌逃避责任,将严重损害个体权利。因此,法律在这里划定了一条清晰的界限:主权行为神圣不可侵犯,但侵权行为必须承担责任。
哪些财产是“绝对禁区”,动不得?(不得执行的财产)
口语化讲解: 就算你打赢了官司,有些东西是国家的“命根子”,你绝对不能碰。记住这个口诀:外军央文科,公务非出售 。
核心规则:
外交领事财产
军事性质的财产
央行财产
文化遗产和档案
用于展览的科学文化历史价值物品
前提:这些都是用于公务目的,且非供出售的 。
第五站:法院如何变身“国际法学家”——外国法查明
在中国法院打官司,却要用到外国法律,法官该怎么办?总不能现场考个司法考试吧!这部分就是解决这个问题的。
谁负责去查?(查明主体)
核心规则:
如果当事人自己选的外国法,那对不起,当事人自己负责提供 。
如果是根据法律规定必须适用外国法(当事人没选),那法院(或仲裁庭等)负责查明 。
用什么方法查?(查明途径)
口语化讲解: 基本上是“八仙过海,各显神通”。
核心规则: 记住两个字:合理 。只要不违法,什么途径都行。比如找专家、找研究机构、查数据库、通过使领馆等等 。但要注意,想通过使领馆或者国际合作机制,得通过最高人民法院出面才行 。
查到了,怎么用?(法院的认定)
核心规则:
无异议可认定:双方当事人都没意见,法院就可以采纳 。
有异议要说理:有意见得说出理由,法院来最终裁决 。
判决应予认定:如果之前别的法院已经对这个外国法查明并作出了判决,那就可以“抄作业”,直接认可,除非有相反证据 。
万一查不到了怎么办?(无法查明的处理)
口语化讲解: 费了九牛二虎之力,还是找不到这条外国法律,或者那个国家压根就没规定,怎么办?
核心规则: 适用中华人民共和国法律! 这就是我们的“兜底条款”。
小案例与法律思维:
案例: 一对意大利夫妇在中国法院闹离婚,双方约定适用意大利法律处理财产分割。法院要求他们提供相关的意大利法律条文,但他们在法院给定的期限内,没有正当理由就是提供不出来 。法院就会认为“无法查明”,转而适用中国的《民法典》来处理他们的财产问题。
法律思维: 诉讼不能无限期拖延。法律设置“无法查明”的后果,是为了保证司法效率。它给了当事人(在他们有义务查明时)一个明确的责任和期限,如果当事人自己不作为,就要承担“适用中国法”这个后果。这既尊重了当事人的选择,也防止了程序被恶意或无意地拖延,最终目标是让纠纷得到解决。
第六站:国际官司的“游戏规则”——涉外民事诉讼
这部分是关于在中国打国际官司的具体程序性问题,比如管辖权、送达等,修改后我国法院的“臂膀”伸得更长了!
我们法院的“管辖权”扩张了!
核心规则:
沾边就管+适当可管:除了传统的合同签订地、侵权发生地等联系点,新增了一个超级弹性的“其他适当联系” 。只要案子和我们国家有“适当联系”,我们就能管。这给了法官很大的裁量权。
协议管辖大松绑:以前要求双方协议选择中国法院,案子得和中国有实际联系。现在不需要了!只要双方书面同意,哪怕是两个美国人因为在美国发生的事,也可以选择来中国法院打官司 。
官司能在两国“平行开跑”吗?(平行诉讼)
口语化讲解: 同一个案子,在中国法院能告,在外国法院也能告吗?
核心规则: 一般来说,可以! 这叫“平行诉讼”。中国法院只看自己有没有管辖权,只要有,就算国外也在审,我们照样可以审。
例外(不能平行跑的情况):
双方签了协议,排他性地选择了外国法院管辖(而且案子不涉及我国专属管辖和主权安全等) 。
我们已经承认了外国法院就这个案子作出的判决 。
如何把法院文书送到国外?(域外送达)
口语化讲解: 给国外的当事人送传票,可比国内寄快递复杂多了。
核心规则:
途径很多:条约、外交、邮寄、电子邮件等,哪个方便用哪个,不分先后(只有公告送达是最后手段) 。
重要提醒:通过使领馆送达,只能送给和使领馆同一国籍的人(比如中国驻美使馆只能向在美国的中国人送达) 。
新增亮点:可以向外国公司在我国设立的独资企业、代表机构、分支机构送达 。比如告美国苹果公司,可以直接把文书送到它在上海的独资公司,就算送达成功了!
外国法院的判决,我们认不认?
口语化讲解: 拿着外国判决来中国申请执行,我们会像“政审”一样严格审查。
核心规则: 我们只做程序性审查,不审查实体判得对不对(比如事实认定、法律适用)。但是有以下“七个不”的情况,我们会裁定不予承认和执行:
判决没生效 。
作出判决的外国法院没管辖权 。
审判程序不公正(比如没给被告说话的机会) 。
和我国已经生效的判决相冲突 。
违反我国法律的基本原则或公共秩序(比如承认一个赌债判决) 。
两国之间没有相关的条约或互惠关系 。
判决是通过欺诈方式获得的 。
好了同学,今天的新法内容我们就梳理到这里。你看,把这些条条框框放到一个个小场景里,是不是就立刻变得鲜活起来了?法律源于生活,也服务于生活。记住这些有趣的例子和简单的口诀,比死记硬背要高效得多!下次我们再继续探索“三国法”的其他奥秘!
刑法
刑法2025年考纲新变化与重点回顾(趣味精讲版)
一、 考纲总体情况:稳如泰山,别慌!
核心思想:2025年的刑法大纲和官方教材,跟往年比,作者没变,正文一个字儿都没改!突出一个“稳”字。
口语化解读:"同学,别自己吓自己!总有人说'哎呀,大纲又变了,马工程教材要颠覆一切了'。别信!老师告诉你,这都是老黄历了。所谓的'马工程'指导思想,从2018年法考元年就开始了,不是2025年才空降的。所以,你之前学的知识体系完全没问题,咱们换个挡位继续开就行!"
犯罪构成体系之争:A照 B照 C照,你开哪个都到终点!
理论对比:
三阶层:最难,相当于大卡车的A照。
两阶层:难度中等,我们主要学的,相当于中型车的B照。
四要件:最容易理解,相当于小轿车的C照,也是“马工程”推崇的。
口语化解读:“这几个体系是啥关系呢?打个比方,你考了个开中型车的B照(两阶层),现在让你去开小轿车(四要件),那不是降维打击,小菜一碟嘛!咱们考试不直接考这些宏观理论,考的是具体知识点。所以,你学了更精细的‘两阶层’,去做要求更简洁的‘四要件’的题,只会更游刃有余!”
法律思维的意义:这告诉我们,不同的理论体系只是分析问题的工具和路径不同,但最终都是为了准确认定犯罪,实现公平正义。学习更精密的理论能让你更好地理解简单的理论,这是一种“向下兼容”的思维能力,在法律实践中非常重要。
二、 新增司法解释:划重点,要考的都在这!
1. 袭警罪:警察不是谁都能叫,暴力不是谁都能用!
行为对象:谁是“警察”?
范围:广义的警察,包括公安、国安、监狱、法院、检察院的警察。
口语化解读:“你知道吗?咱们国家的安全机关,职能上有点像美国的CIA(中央情报局),而公安机关更像FBI(联邦调查局)。这些可都是袭警罪保护的'警察叔叔'哦!”
特别注意:不包括辅警!
小案例:小混混阿强看到路口指挥交通的辅警小帅很威风,心生不满,冲上去给了小帅一拳。这构成袭警罪吗?
分析:不构成!因为辅警不属于袭警罪定义的“警察”。但是!阿强别高兴得太早,辅警也是在执行公务的执法人员,打他可能构成妨害公务罪;如果把小帅打成轻伤,还要再加一个故意伤害罪。所以,法律的天网恢恢,疏而不漏!
特殊情况:如果当时一名正式警察和辅警小帅正在一同执勤,阿强把俩人一起打了,那司法解释说了,这时候就别分那么清了,直接按袭警罪从重处罚!
行为时间:“正在执行公务”
要求:公务必须正在进行中。
小案例:交警给违章的狗蛋开完罚单,转身刚要走。狗蛋越想越气,一个飞踹把交警踹倒在地。这是袭警罪吗?
分析:不是!因为交警对狗蛋的处罚这个“公务”已经执行完毕了。此时踹人,如果造成轻伤,按故意伤害罪处理。但如果这个交警转身是要去处理另一起事故,那公务就还在继续,踹他就是袭警罪。
行为方式:“暴力袭击”怎么才算暴?
认定:
包括撕咬、扇耳光等直接对人的暴力。
新增重点:砸警车、警械,如果“足以危及人身安全”,也算!
小案例:张三看到警察正在警车里打电话,抄起砖头就把驾驶室玻璃砸了。李四看到一辆警车停在路边,车里没人,他上去把车砸了。
分析:张三的行为足以危及车内警察的人身安全,构成袭警罪。李四的行为没有危及人身安全(因为车里没人),不构成袭警罪,但构成故意毁坏财物罪。
不包括:
轻微的肢体冲突,比如甩手挣脱。
辱骂、讽刺等“语言暴力”。(可能构成侮辱罪)
关键:只威胁不动手,不算!
口语化解读:“你拿着刀冲警察喊'你再过来我砍你!',这叫'暴力威胁',不构成袭警罪,但可能构成妨害公务罪(因为妨害公务罪包括暴力和暴力威胁两种方式)。但如果你真的拿刀砍上去了,那妥妥的就是袭警罪了。一字之差,罪名都不同!”
2. 知识产权犯罪:高科技时代的“小偷”
假冒注册商标罪:
要点1:必须是“同一种”商品或服务。比如你不能在鞋上用一个食品的商标,然后说自己是假冒。
要点2:商标要“相同”。怎么算相同?标准是“足以对相关公众产生误导”。
口语化解读:“比如人家是'五粮液',你搞个'三粮液',包装、字体、颜色都一模一样,不仔细看根本分不出来。这就让大家误会了,也算'相同',构成犯罪!”
侵犯著作权罪:
行为方式“复制发行”:包括“又复制又发行”、“只复制不发行”、“只发行不复制”三种情况。
网络传播:你把一部付费电影传到网上,让不特定的人可以在任何时间、任何地点免费点播或下载,就算是通过信息网络传播。
侵犯商业秘密罪:
重大修改:成立条件从“造成重大损失”(结果犯)变成了“情节严重”(情节犯)。
法律思维的意义:这是一个巨大的进步!以前,要证明商业秘密被侵犯后“损失”了多少钱,非常非常困难。比如,我的技术图纸被你偷去用了,你赚了大钱,但我怎么证明我具体损失了多少?很难!现在改成“情节严重”,比如你窃取手段恶劣、范围广、影响大等,就可以定罪,这大大加强了对商业秘密的保护,也更便于司法实践操作。
3. 黑社会性质组织犯罪:扫黑除恶,法律常态化!
核心:这个司法解释是2018年的,现在被正式纳入大纲,说明国家对“扫黑除恶”常态化的高度重视。
“积极参加”的标准:
主观认识:你只要知道这是一个干违法犯罪勾当的“组织”就行了,不需要明确认识到它已经“高端”到是“黑社会”的程度。
法律思维的意义:这降低了入罪的主观明知要求。防止犯罪分子以“我以为就是个普通混混团伙,不知道他们是黑社会”为由脱罪。法律评价一个组织是不是黑社会,是法官的事,不要求每个小弟都有这么高的“觉悟”。
黑社会的四个特征:组织性、经济性、行为性、控制性。
口语化解读:“啥叫黑社会?第一,得有稳定的队伍(组织性);第二,得通过干坏事搞钱(经济性);第三,得真的去打打杀杀、欺压百姓(行为性);第四,得在某个地盘或行业里形成垄断,说一不二,就像电影里说的'铜锣湾只能有一个浩南哥'(控制性)。四个特征缺一不可!”
司法解释精神:判断这四个特征,不能搞一刀切,要实质性判断,要用发展的、联系的眼光去看待,非常辩证!
三、 刑法修正案(十二)重点回顾:去年没考,今年小心!
主体扩大:以前一些只惩罚国企高管的罪,比如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪,现在民企高管干了,也一样要坐牢!实现了所有制上的平等保护。
行贿罪:降刑期带来的“时间旅行”考点
变化:法定最低刑从5年降到了3年。
法律思维的意义:这里藏着一个必考的知识点——从旧兼从清原则。
小案例:一个老板在2024年1月(旧法时期)行贿,当时没被发现。结果2024年4月(新法生效后)东窗事发被抓了。法官审判他时,应该用5年最低刑的旧法,还是3年最低刑的新法?
分析:原则上适用行为发生时的旧法,但如果新法对被告人更有利(处罚更轻),就要适用新法。这里新法刑期更低,对他有利,所以适用新法!这就是“从旧”和“从轻”两个原则里,选了“从轻”的那个。这是考试的大热门!
为亲友非法牟利罪:一个行为触犯两个罪名怎么办?
小案例:某民企采购经理小李,他表哥开了个材料公司。市场价10万的货,小李大笔一挥,用公司100万去采购。
分析:小李的行为,首先是为亲友(表哥)非法牟利,构成了为亲友非法牟利罪。同时,他利用职务便利,让公司多花了90万冤枉钱,这90万虽然没进他自己口袋,但进了他表哥口袋,也属于非法占有,所以他又构成了职务侵占罪。一个行为触犯了两个罪名,这在刑法上叫“想象竞合”,怎么办?按处罚更重的那个罪名来定罪处罚,而不是数罪并罚。这个考点非常重要!
四、 危险驾驶罪(醉驾)新规:喝酒不开车,但法律也讲人情!
“道路”的范围:关键看“公共性”。
口语化解读:“你家小区,如果外面的出租车、网约车能随便开进来,那小区的路就算这里的'道路',在里面醉驾也犯罪。如果管得特别严,只有业主车能进,那就不算。”
“醉驾”入罪标准大调整:
旧规:血液酒精含量≥80mg/100ml,就构成犯罪。
新规(提炼后):
80-150mg/100ml:如果没有严重超速、无证驾驶等“严重情节”,不构成犯罪。
≥150mg/100ml:就算没有其他严重情节,也构成犯罪。
口语化解读:“简单说,以前是沾80就'死',现在'死线'提高到150了。当然,如果你在80到150之间还干了别的危险事儿,那照样抓你!这体现了法律既要严厉打击严重醉驾,又给了一些情节轻微的案件出路,避免打击面过大,这叫宽严相济。”
紧急避险:
小案例:狗蛋喝了酒,突然老妈心脏病发作,十万火急,周围又没人,狗蛋只好自己开车送老妈去医院。
分析:狗蛋的行为是为了保护老妈的生命这个更大的法益,而不得已损害了交通安全这个较小的法益,属于紧急避险,不构成危险驾驶罪。法律不强人所难,在危急时刻,生命永远是第一位的!
民法
嘿,同学!民法新规,咱们这样学才好玩!
模块一:婚姻不是儿戏,有“瑕疵”怎么办?
知识点1:“重婚”这事儿,没得“洗白”!
老师的白话讲解:
你想想看,有个人在北京结了婚,又偷偷跑到天津再领个证。后来东窗事发,他说:“哎呀,我和北京那个已经离婚了,所以现在天津这个不就算合法了吗?” 你觉得法律会同意吗?答案是:想得美!
小案例来啦:
张三在北京和李四是合法夫妻 。后来,他又跑到天津和王五登记结婚了 。当有人告他重婚罪时,张三赶紧和李四离了婚,然后在法庭上辩解:“法官大人,你看我现在只有一个妻子了,我的婚姻应该转为有效了吧?” 。
新法速递:
最新的司法解释直接给了他当头一棒!明确规定:重婚就是绝对无效的,不存在“治愈”的可能 。就算你前面的合法婚姻因为离婚或配偶死亡而结束,后面的那个重婚关系也变不成合法的 。
法律思维的意义:
这可不是法律不近人情,而是在坚决捍卫我们国家“一夫一妻制”这个最基本的家庭伦理底线 。它属于“公序良俗”的核心内容 。法律在这里划下了一条清晰的、不容挑战的红线,就是为了维护社会最基本的家庭稳定,不给投机者任何钻空子的机会。
知识点2:“假离婚”?对不起,法律不认!
老师的白话讲解:
生活中总有人为了买房、躲债等原因,夫妻俩商量着去办个“假离婚”,觉得反正感情还在,就是走个形式。但万一有一天,一方假戏真做了怎么办?
小案例来啦:
张三和李四为了规避“限购政策”多买一套房,就协议离了婚 。结果李四后来真的和马六结婚了 。张三傻眼了,跑到法院说:“法官,我们那个离婚是假的!是‘通谋虚假意思表示’,应该无效!” 。
新法速递:
司法解释明确告诉你:离婚就是离婚,不存在“假”的说法 。只要你们在民政局办了手续,这个离婚就有效。不能事后又用“双方意思表示虚假”为理由来请求确认离婚无效 。
法律思维的意义:
这体现了法律对国家登记制度严肃性的维护。离婚登记是一个非常正式的法律行为,一旦完成就具有法律效力。如果允许随意以“假离婚”为由推翻,那法律的权威性何在?至于为了躲债这种行为,法律有别的制度(比如债权人撤销权)来规制,但绝不会通过否定离婚效力的方式来解决。
模块二:新时代婚恋观:不结婚,财产怎么算?
知识点3:只同居不结婚,财产“各算各的”是主流!
老师的白话讲解:
现在的年轻人,特别是00后,想法越来越独立。很多人觉得,相爱就在一起,不一定非要那张证。那么,如果没领证,只是同居,大家辛辛苦苦赚的钱,分手时要怎么分呢?
小案例来啦:
一个00后女孩问我,她和男朋友同居,但不想结婚。她担心很多问题:比如她自己是公务员,赚的钱会不会被男方分走一半? 如果男方做生意欠了债,她要不要一起还?
新法速递:
司法解释给出了清晰的答案(前提是双方都没有配偶):
各人赚的归个人:同居期间,各自的工资、奖金、知识产权收益,以及继承或受赠的财产,都属于个人所有 。也就是说,女孩完全不用担心她的工资会被分走 。
一起赚的看贡献:如果两人共同出资买了东西(比如房子),或者一起开了个小店做生意,那么分割时,会以各自的出资比例为基础 。但更重要的是,法官会综合考虑两人共同生活的情况、有没有孩子、谁对这个“家”的贡献大等因素来分 。这叫“动态系统论”和“协力理论” 。
法律思维的意义:
这简直是为现代多样的生活方式量身定做的规则!它既保护了个人的财产独立,避免了“扶贫式结婚”,也体现了公平原则。对于共同财产的分割,不再是冷冰冰地只看钱,而是综合考量感情、子女、家庭贡献等“人”的因素,这让法律充满了温度,也更符合普通老百姓对公平的朴素认知。
模块三:房子!房子!父母出钱买的房,到底是谁的?
知识点4:父母出资买房,规则大变天!“谁出钱,归谁”是基本盘。
老师的白话讲解:
这绝对是婚姻中最常见也最头疼的问题。小夫妻买房,自己钱不够,双方父母来凑。一旦离婚,这凝聚了几个家庭心血的房子,到底怎么分?以前的规矩比较“一刀切”,现在可是精细化操作了!
小案例来啦:
情况一:一方父母全款买房。比如,男方父母拿出全部积蓄给儿子买了套婚房,登记在儿子名下。结婚两年,小两口闹离婚,女方说这是婚后财产,要求分一半。
情况二:双方父母共同出资。比如,男方爸妈出20万,女方爸妈出80万,一起凑了100万首付。离婚时,是严格按照2:8的比例分,还是简单的一人一半?
新法速递:
现在的核心原则是:重点看出资来源 。
一方父母全额出资:原则上,这房子就判归出资方的子女个人所有 。
双方父母都有出资:会以出资比例为基础来确定份额 。
但是!敲黑板! 这不是绝对的!法律给了法官一个“动态调整”的权力。法官会综合考虑:结婚时间长短、有没有生孩子、谁对家庭贡献大、离婚时谁有过错等因素,来最终决定房子归谁,以及另一方能获得多少补偿 。
法律思维的意义:
这是一个重大的转变!它从过去的“看登记”转向了“看实质(出资)”,目的就是为了保护父母的养老钱,防止有人通过短暂的婚姻来攫取对方家庭的巨额财产 。同时,这种“原则+例外”的“动态系统论”模式,虽然牺牲了一定的可预测性,但追求的是个案的公平正义。它告诉我们,婚姻的目的应该是共同生活,而不是算计财产。
模块四:离婚前的“神操作”:我放弃继承行不行?
知识点5:想通过放弃继承来保全财产?没那么容易!
老师的白话讲解:
夫妻正在闹离婚,这时候,其中一方的父母突然去世,留下了一大笔遗产。如果他继承了,这笔钱就可能变成夫妻共同财产,要被分走一半 。于是他灵机一动,公开声明:“我放弃继承!” 另一方能答应吗?
小案例来啦:
张三和李四正在打离婚官司。这时张三他爹去世了,留下了5个亿的遗产。张三为了不让李四分走2.5亿,就说自己放弃继承权 。李四急了,跑到法院请求认定张三的放弃行为无效 。
新法速递:
法律的规定很辩证:
原则上,放弃有效。因为继承权是一个人的人身权利,具有专属性,本人有权决定要不要 。所以,法院一般会支持他的放弃行为 。
例外情况,放弃可能无效。如果这个放弃行为,导致他无法履行法定的抚养、扶养或赡养义务(比如他需要抚养未成年的孩子,或者需要支付给生活困难的李四经济帮助),那这个放弃就不行了 。
法律思维的意义:
这完美体现了法律中的“权利的边界”和“利益衡量”思想。它既尊重了个人的权利(放弃继承的自由),又守住了法律的底线(必须履行法定义务)。你不能为了自己的利益,就损害需要你抚养、扶助的家人的生存根本。这是一种在个人自由和社会责任之间寻求平衡的智慧。
怎么样,同学?经过我们这么一梳理,是不是感觉这些知识点都“活”起来了?记住,法律不是死记硬背的条文,而是解决我们生活中实际问题的方法和智慧。多用案例去思考,你就能真正掌握它!
婚姻法进阶课:搞定孩子、票子和复杂的家!
模块五:离婚“抢孩子”大战?法律教你怎么办!
老师的白话讲解:
离婚时,最让人揪心的就是孩子。有的父母为了争夺抚养权,甚至会上演“抢人大战”,把孩子藏起来。这种行为,法律是绝对不鼓励的。记住一个核心原则:谁抢孩子,谁就在法官心里成了“坏人”,反而可能失去抚养权。这叫“权力滥用,必受惩罚”!
小案例来啦:
张三和李四闹离婚,张三一冲动,把孩子从北京的学校里抢走,藏到了海南老家,不让李四见。李四心急如焚,该怎么办?
新法速递(“抢孩子”的三板斧):
第一招:申请“禁令”把娃要回来!李四可以向法院申请人格权侵害禁令或人身安全保护令。法官会责令张三立刻把孩子送回北京,恢复正常的生活和学习。这就像给张三发了一张“黄牌警告”。
第二招:“抹黑”对方没用!张三可能会辩解:“法官,是李四吸毒、赌博,我才抢孩子的!”。法院会告诉他:对方就算有问题,也应该通过合法途径解决(比如申请撤销对方的监护资格),而不是用“抢”这种暴力方式。法律绝不允许“以暴制暴”。
第三招:“抢”是减分项!在最终判决抚养权时,法官会优先考虑没抢孩子的那一方。张三的“抢孩子”行为,成了他争取抚养权的一个重大“减分项”。
法律思维的意义:
这个规定体现了“儿童利益最大化”的原则。法律关心的不是父母之间的恩怨,而是孩子的健康成长。通过严厉制裁“抢孩子”的行为,法律在引导父母用理性的、合法的方式解决争议,保护孩子免受家庭纷争的伤害。
模块六:抚养费,一笔永远不能赖的账!
老师的白话讲解:
很多人以为,抚养费的官司过了几年不打就失效了,或者孩子长大了就不用给了。这种想法大错特错!抚养费这笔账,是“父爱/母爱”的责任账,没有过期一说。
小案例来啦:
情况一:小张上大学了,还没收入,但他发现爸爸很多年都没给抚养费了。他能去法院起诉,要求爸爸支付欠下的费用吗?答:能,法院支持!
情况二:小张大学毕业,当上公务员,收入比他爸还高。他想起他爸还欠着抚养费,还能去要吗?答:依然能,法院还支持!
新法速递:
抚养费没有诉讼时效。
欠付的抚养费,终身有效。无论子女是否成年,是否能独立生活,只要是之前欠下的,就有权追讨。
离婚协议里说“一方不用付抚养费”,这个约定也不是铁板一块。如果后来带孩子的一方经济状况显著恶化,或者孩子教育医疗等开销明显增加,依然可以请求对方支付抚养费。
法律思维的意义:
法律强调的是父母对子女的抚养义务是法定的、不容推卸的。这份义务的产生是基于血缘亲情,不应因为时间的流逝或子女的成长而被免除。这是在保护子女的生存和发展权,确保他们不会因为父母的离异而降低必要的生活水平。
模块七:重组家庭“家有儿女”,关系怎么算?
老师的白话讲解:
就像电视剧《家有儿女》里一样,重组家庭的关系很微妙。夏东海和刘星(继子)的关系,法律上怎么认定?如果夏东海和刘梅后来又离婚了,他还需要管刘星吗?
新法速递:
离婚后,继父母子女关系原则上解除。夏东海和刘梅一离婚,他原则上就不用再对刘星承担抚养义务了。
唯一的例外:收养。如果夏东海在和刘梅结婚期间,合法收养了刘星,那他们就成了法律上真正的父子,这个关系是永久的,离婚也不影响。
收养继子女的“捷径”:继父或继母想要收养继子女,只需要一个条件:征得该子女另一方生父母的同意(比如夏东海要收养刘星,只需刘星的亲爸胡一统同意就行)。
“我陪你长大,你陪我变老”:如果继父母确实抚养了继子女长大,等继父母老了、生活困难时,可以请求成年的继子女支付赡养费,法院会支持。
法律思维的意义:
法律在处理重组家庭关系时,既尊重了没有血缘关系的事实(离婚后关系解除),又承认了因共同生活和抚养教育而产生的情感和责任联结。特别是“收养”和“反向赡养”的规定,体现了法律对家庭多样性的包容和对实质公平的追求。
模块八:夫妻开公司,股权到底怎么分?
老师的白话讲解:
夫妻俩用共同财产开了家公司,但为了方便,公司股东只登记了一方的名字。离婚时,这股权是登记的那个人的,还是俩人共有的?
小案例来啦:
张三(夫)和李四(妻)用婚后存款100万开了家公司,股东名册上只写了张三的名字,占股100%。后来张三想把股权卖给王五,李四不同意。再后来两人离婚,李四主张这股权她也有一半。
新法速递:
核心原则:看钱的来源,不看登记!既然是用夫妻共同财产投资的,那么不管登记在谁名下,这个股权都属于夫妻共同共有。
擅自卖股权,合同依然有效。张三没经李四同意就把股权卖给王五,这个转让合同原则上是有效的(属于“无权处分”),李四不能以“未经她同意”为由主张合同无效。除非她有确凿证据证明张三和王五是“恶意串通”来损害她的利益。
登记的股权比例不等于分割比例。就算公司登记为张三占30%,李四占70%,离婚分割时,也不是按3:7分,而是以50:50为基础来分割,因为出资来源是共同财产。
法律思维的意义:
这和我们之前讲的“父母出资购房”是一个道理,都体现了法律“穿透形式看实质”的思维。法律不再拘泥于表面的登记,而是去探究财产的根本来源,以实现真正的公平。这防止了一方利用对公司的控制权,在离婚时侵占另一方的财产权益。
模块九:婚姻中的“不忠”与“挥霍”,法律如何制裁?
老师的白话讲解:
婚姻中,一方背着另一方给网络主播大额打赏,或者更严重地,给“小三”买房买车。这种行为不仅伤感情,更伤“钱”。另一方该如何维权?
新法速递:
给“小三”的赠与,无效!夫妻一方将共同财产赠与“小三”,这种行为违背了“公序良俗”,是无效的。配偶可以起诉,要求“小三”返还全部财产。
大额打赏主播,属于“挥霍”。如果打赏金额明显超出家庭日常消费水平(比如月入1万打赏1万),就构成“挥霍夫妻共同财产”。
后果很严重:对于上述“挥霍”或“转移财产给小三”的行为,另一方可以:
不离婚,先分钱:在婚姻关系存续期间,就可以请求分割共同财产。
离婚时,让对方少分或不分:在分割财产时,有过错的一方将会被判“少分或不分”财产,作为惩罚。
法律思维的意义:
法律不仅是行为准则,也承载着道德评价。通过认定赠与“小三”的行为无效,法律鲜明地表达了对夫妻忠实义务的维护和对破坏家庭行为的否定态度。而“少分或不分”的规定,则是在财产上对过错方进行实实在在的惩罚,保护了无过错方的合法权益。
好了,同学,今天的课程信息量很大,但每一个点都和我们的生活息息相关。希望我的讲解能帮你把这些知识变成自己的武器,更好地理解和保护自己。我们下次再见!
侵权法终极攻略:谁的锅,谁来背,怎么背?
核心思想:两个“责任”概念的大升级!
老师的白话讲解:
这次司法解释,最核心的就是把法律条文里两个模糊的词给说明白了:相应的责任 和 相应的补充责任。
以前的理解(已过时!):把相应的责任当成“按份责任”。比如,爷爷奶奶带孩子,孩子闯祸赔1万,爷爷奶奶错2成,爸妈错8成。结果受害人只能问爷爷奶奶要2千,问爸妈要8千。万一爷爷奶奶没钱,那2千就打水漂了,对受害人非常不利。
现在的理解(重点!):
相应的责任 = 部分连带责任(大圈套小圈)。还是那个例子,现在是:爸妈(监护人)要对全部1万元负责(这是大圈);爷爷奶奶在自己2千块的过错范围内承担连带责任(这是小圈)。受害人可以直接找有钱的爸妈要1万,爸妈赔完再去找爷爷奶奶要那2千。这样,受害人的钱就有了保障!
相应的补充责任 = 有顺序的责任(类似“一般保证”)。意思是得先找“正主”赔,正主赔不了,才轮到“补充责任人”。你不能跳过正主直接告他。
模块十:教唆/帮助“熊孩子”闯祸,谁来买单?
老师的白话讲解:
如果一个大人教唆一个小孩去干坏事,比如你对一个8岁小孩说:“去用板砖拍那个叔叔,我给你买哈根达斯!”这事儿的责任,可全都是你这个大人的!在法律上,你这就是“间接正犯”,小孩只是你犯罪的“工具人”。
小案例来啦:
你教唆8岁的小孟用板砖拍人,造成了2000元医药费。小孟的爸爸当时在场,非但没阻止,还在旁边哈哈笑。这下被告席可就热闹了!
新法速递:
教唆者承担全部责任:你,作为教唆犯,要承担全部的赔偿责任。
失职监护人承担部分连带责任:小孟的爸爸因为没尽到监护职责,也要承担责任。他和你之间就是“大圈套小圈”的关系。你赔100%,他可能在20%的范围内承担连带责任。
受害人可以“一锅端”:受害人可以把你(教唆者)、小孟(行为人)、小孟的父母(监护人) 全部告上法庭,他们是“必要共同被告”。
“我不知道他是小孩”的借口没用:法律上不存在“对行为能力的认识错误”,你不能用这个理由来免责。
法律思维的意义:
此规定严厉打击了利用未成年人实施侵权的行为,保护了未成年人。同时,通过“大圈套小圈”的责任划分,既确保了教唆者承担主要责任,也督促了监护人要时刻履行好自己的职责,非常有现实意义。
模块十一:拐卖/抱错孩子,精神的痛怎么赔?
老师的白话讲解:
像“杨妞花案”那样,孩子被拐卖,或者在医院被抱错,给一个家庭带来的痛苦是无法估量的。法律必须对此作出回应。
新法速递(赔偿“三件套”):
找孩子的合理费用:监护人(包括父母、甚至民政局等)为了寻找孩子、恢复监护关系花掉的钱,可以要求人贩子或有过错的医院赔偿。
严重精神损害赔偿:孩子被非法脱离监护,这对近亲属(父母、兄弟姐妹、祖父母等)造成的伤害,法律直接认定为“严重精神损害”,可以索赔。
死亡赔偿金:如果孩子在被拐期间不幸死亡,作为近亲属的监护人,可以同时请求人身损害赔偿(死亡赔偿金)和精神损害赔偿。
法律思维的意义:
这体现了法律对人身权,特别是亲情、亲子关系这种核心人伦价值的强力保护。它不仅承认财产损失,更直面精神创伤,让冰冷的法条有了人性的温度。
模块十二:监护人责任的重大变革!
知识点1:父母离婚后,责任照样“连带”!
老师的白话讲解:
这是本次司法解释最重大的变化之一!以前,父母离婚后,孩子跟谁,谁就承担主要责任,不跟孩子生活的一方只承担很轻的“补充责任”。现在,这套老规矩彻底被废除了!
小案例来啦:
张三和李四离婚,孩子小张跟李四生活。后来小张在学校霸凌同学,造成了2万元的损失。受害人应该告谁?
新法速递:
离婚不影响监护责任,父母双方承担连带责任!受害人可以把小张、张三、李四一起告上法庭,直接要求有钱的张三赔偿全部2万元。“我没跟孩子一起生活”不再是免责或减责的理由。至于张三和李四内部怎么分摊,那是他们自己的事,不能对抗外部的受害人。
法律思维的意义:
这是一个巨大的进步!它极大地保护了受害人的利益,避免了受害人因为监护人之间互相推诿而求偿无门。同时,它也向所有父母传达了一个明确信息:无论婚姻状况如何,对子女的监护教育责任是同等的、不可推卸的。
知识点2:其他监护责任要点
责任性质:监护人责任是无过错责任。也就是说,不管你有没有错,只要你孩子闯祸了,你就得赔。这是一种替代责任,你为孩子的行为负责。
孩子有钱怎么办:如果孩子自己有财产(比如压岁钱、金条),赔偿费用可以先从孩子的财产里支付。但这是执行问题,不是判决问题。法院判决的责任主体依然是监护人,绝不能判孩子承担责任,监护人补充。
“准成年人”闯祸:一个17岁的少年,即使已经打工赚钱被“视为完全民事行为能力人”,他侵权了,责任依然由他的原监护人(父母) 承担。
怎么样,同学?经过我们这三次课的学习,你是不是感觉对民法中这些最接地气的部分有了全新的认识?记住,法律的生命在于实践,它的每一次修改,都是为了更好地回应社会的变化,追求更公平的社会正义。希望这些知识能对你有所帮助!
侵权法高阶玩法:从校园、职场到高空抛物,责任这样定!
核心思想:如何秒判“过错”还是“无过错”责任?
老师的白话讲解:
很多同学分不清什么时候是“过错责任”(要看有没有犯错),什么时候是“无过错责任”(不管你错没错,出事就得赔)。我教你一个独家秘诀,从两个角度一看便知:
会不会伤害到“不特定”的第三人?如果一个行为的伤害范围是随机的、广泛的,那基本就是“无过错责任”。
例子:监护人责任(熊孩子出门打人,打谁不一定)、环境污染(河水一污染,下游全遭殃)、产品责任(手机会爆炸,卖给谁就是谁倒霉)。
是不是“人多密集”的场所?如果是,那基本就是“过错责任”。 因为人多的地方意外多,要是搞“无过错”,那老板就别开门了,天天上法院打官司吧!
例子:学校(全是“定时炸弹”)、医院、酒店、动物园等。这些地方都适用“过错责任”。
模块十三:校园里的意外,责任谁来扛?
老师的白话讲解:
如果有校外人员跑到学校里伤了孩子,比如社会人员马峰冲进校园捅伤了小张,这个责任怎么算?
新法速递:
责任主体:马峰是直接侵权人,承担主要责任。
学校的角色:学校承担的是“相应的补充责任”。
通俗理解:你可以把学校想象成一个“一般保证人”。 必须先找马峰赔,他赔不起的部分,再由学校根据其安保工作的过错程度来补充赔偿。 学校承担责任后,还可以再向马峰追偿。
诉讼策略:你不能单独告学校;如果只告学校,法院会“释明”,让你把马峰追加为共同被告。
法律思维的意义:
这种制度设计非常精妙。它明确了主要责任在侵权的第三方,避免了让学校为所有外部风险兜底,否则学校将不堪重负。同时,通过补充责任,又督促学校必须尽到最基本的安全保障义务(比如管好校门),保护学生安全。
模块十四:员工闯祸,老板买单?
老师的白话讲解:
这背后是“利益承受理论”:老板享受了员工创造的利益,就必须承担员工在工作期间闯祸的风险。 比如快递员送货时撞了人,责任是用人单位(比如顺丰)来承担。
新法速递:
责任主体:用人单位。员工个人不是责任主体,你不能告员工。
劳务派遣:在劳务派遣中,实际用工的单位(比如使用保洁阿姨的酒店)承担无过错责任;而派遣单位(保洁公司)只在有过错(如选任、培训不当)的情况下,承担“部分连带责任”(又是我们熟悉的“大圈套小圈”)。
员工犯罪,老板也难免责:员工在执行工作任务中实施犯罪行为(比如公交司机故意把车开进河里),用人单位的民事赔偿责任不能免除。
法律思维的意义:
这强化了用人单位的管理和监督责任。法律要求老板不仅要享受利润,更要对员工的行为负责,这促使企业加强内部管理、安全培训,从而从源头上减少侵权事件的发生。
模块十五:装修、维修出问题,谁的锅?
老师的白话讲解:
你怎么区分“劳动合同”和“承揽合同”(比如请人装修)?就看控制力。 你能随时指挥他干这干那,就是劳动关系;如果你指挥他,他敢对你说“You can you up, no can no BB”(你行你上,不行别指挥),那他就是专业的承揽人。
新法速递:
承揽人(装修队)在工作中造成损害,由承揽人自己承担责任。
但是!如果你这个房主存在“选任或指示过失”(比如你明知对方没资质还用他,或者你瞎指挥让人家砸了承重墙),那你就要在你的过错范围内承担“部分连带责任”(大圈套小圈)。
法律思维的意义:
这条规则划分了专业人士和非专业人士的责任边界。它告诉我们,要尊重专业,不要外行指导内行,否则就要为自己的“瞎指挥”付出代价。
模块十六:产品“炸”了,产品本身的钱赔不赔?
老师的白话讲解:
你花1万块买的电视机,刚挂墙上就爆炸了,不仅把墙纸烧坏了(损失2千),电视机本身也报废了。以前法院对那1万块的电视机赔不赔很纠结,现在不用了!
新法速递:
一锤定音:赔! 因产品缺陷造成损害的,生产者或销售者不仅要赔偿其他财产损失,也要赔偿缺陷产品本身的价款。
法律思维的意义:
这是对消费者权益的重大利好!它完整地填补了消费者的损失,加强了对生产者和销售者的责任要求,促使他们提供更安全、更合格的产品。
模块十七:交通事故与饲养动物的“硬核”规则
交通事故:
拼装车/报废车:违法在先,只要上路出事,所有转手过这辆车的人都要承担连带责任。“我不知道”不是理由!
未买交强险:车主没买交强险就把车借给别人开,出事后,车主就要在交强险责任限额内和肇事司机承担“部分连带责任”(大圈套小圈)。
自己撞自己,保险不赔:司机没拉手刹,车溜了,自己跑去挡车被撞伤。这种情况,车的交强险不赔,因为它只赔车外的“第三者”。
饲养违禁动物:
绝对责任!如果你在城市里养藏獒这种被禁止的烈性犬,它咬了人,没有任何免责或减轻责任的理由! 哪怕是受害人先逗狗、踢狗,你都得全赔。 这是法律对“违法在先”行为最严厉的惩罚。
模块十八:高空抛物/坠物,谁来负责?
老师的白话讲解:
楼上掉东西砸了人,这事儿怎么处理?
新法速递:
找不到肇事者:由可能加害的建筑物使用人给予补偿(注意,是补偿不是赔偿,因为大家都没过错)。
物业公司的角色:物业公司作为安全保障义务人,也承担“相应的补充责任”,角色和学校一样,是“一般保证人”。 如果物业没尽到安保义务(如没装摄像头、没做宣传),就要在找不到人或肇事者赔不起时,根据其过错承担补充责任。
法律思维的意义:
这被称为“悬在城市上空的痛”。这个制度在努力平衡各方利益:既要让受害人得到救济(找不到人就大家补偿),又要防止责任无限扩大(物业只承担补充责任),同时倒逼物业公司加强管理,共同维护我们头顶上的安全。
最后的叮咛:
同学,我们用了四个部分,把这些最新的、最重要的法律知识点都梳理了一遍。记住,考试不是目的,它只是一个起点。 真正的学习,是把这些思维和方法内化于心。不要贪多嚼不烂,把学过的知识通过做题真正变成自己的! 祝你备考顺利,法考必过!
行政法
👑 行政复议强化课:新法必考点全解析 👑
一、 为什么要专门“强化”新法? (磨刀不误砍柴工)
核心逻辑: 法考有个“潜规则”:新法必考!特别是那些改动过的地方,简直就是出题老师眼里的“香饽饽”。
学习痛点:
只听一遍课、只刷旧真题,会让你在考场上遇到新规时措手不及,感觉“超纲”。
典型例子: 去年新增的“行政机关自我纠错”制度。比如警察叔叔当场罚了你200块,你可以先把复议申请书交给他,让他自己先“反省”一下。这给了他一个纠错的机会,也可能免去了你后续复议或诉讼的麻烦。这个点去年考了,今年还会考,而且可能考得更深!
老师的忠告:
跟着老师的节奏,讲义上有的就是重点,没有的就大胆扔掉。
模拟题要适当练,因为只有模拟题里才有对新法的演练,帮你把知识“内化”成做题的肌肉记忆。
二、 诉讼与复议的衔接 (走哪条路告官?)
这是你告官维权的第一步,选对路很重要!就像玩游戏,你要先选“挑战副本”还是直接“打BOSS”。
1. 自由选择模式 (条条大路通罗马)
规则: 一般情况下,你可以自由选择先申请复议,或者直接去法院起诉。
路径图:
路线A: 行政行为 -> 起诉 (游戏结束)
路线B: 行政行为 -> 复议 -> (对结果不服) -> 起诉 (司法终局,不能再复议了)
💥 特别注意:
复议不作为不能再复议: 如果你申请复议,复议机关把你当空气,不理你(这叫复议不作为),你不能再对这个“不作为”去申请“二次复议”,否则就成套娃了,没完没了。这时你只能去起诉它!
唯一的二次复议机会:
场景: 当你告的是省级政府或国务院的部委时。
流程:
第一步: 省政府/部委自己复议自己的决定 (自己审自己)。
小故事: 这就像家里的大儿子(省长/部长)犯了错,老爸(国务院)说:“你自己先反省一下,别动不动就让我当着外人面打你脸,没面子。” 这样做既给了“大儿子”面子,也减轻了“老爸”的负担。
第二步: 如果你对他们“自我反省”的结果不满意,可以再向国务院申请最终复议。
最终裁决: 国务院做出的复议决定是终局的,不可诉!你可不敢去法院告国务院,这是国家尊严问题。
2. 复议前置模式 (此路必经,无法绕行)
这是重中之重!意味着你必须先走“复议”这座桥,才能到达“诉讼”的对岸。
记忆口诀: 资源纳税反垄断,当场处罚不作为
六种情形详解:
🌲 1. 自然资源权属争议:
构成要件: ①关于土地、森林、矿藏等自然资源;②你认为这资源已经是你的;③政府却把它确权给了别人。
💰 2. 涉税争议:
原则: 一般要先复议,因为税务问题专业性强。
三大例外 (可以直接起诉): 处罚、强制措施、反倾销税。这三个你熟,所以排除法最好用。
🤝 3. 反垄断决定:
特指: 反垄断机构作出的“禁止集中”或“限制集中”的决定。比如,不许A公司并购B公司。
👮 4. 当场处罚:
特征: 就是处罚的“简易程序”。
构成要件 (必须同时满足): ① 事实清楚;② 处罚轻微 (对公民警告或罚款200元以下,对组织警告或罚款3000元以下)。
注意: 不是所有警告都是当场处罚!如果案情复杂,哪怕只是警告,也不能当场作出,也就不适用复议前置。
🚶 5 & 6. 不作为 (合并记忆):
包括: 申请政府办事,它不理不睬 (消极不作为);或者明确拒绝你 (积极不作为,比如申请信息公开,它出个《告知书》说“涉密不予公开”)。
法律思维: 为什么不作为要前置?因为为了效率!你去找法院,法院判了政府可能还是拖着不办。但你去找它的“爹”(上级复议机关),“爹”一发话,它敢不听?“官大一级压死人”,执行起来效果好得多。
3. 复议终局模式 (一锤定音,复议就是终点)
规则: 只能复议,复议完了就结束了,不能起诉。
构成要件 (三者合一):
对象是外国人
涉及出入境管理
措施是限制人身自由 (如:遣送出境、限制活动范围等)
三、 复议机关是谁?(告状该找谁?)
搞清楚“被告”(被申请人)和“法官”(复议机关)是两码事。复议机关基本遵循“谁家的孩子谁抱走”的原则,也就是找“爹”告状。
新规黄金口诀: 地方的事物归政府,全国的事物归部委,还有两类是例外。
1. 地方的事务归政府 (集中管辖)
核心变化: 地方上的事,不管是谁干的,基本都找本级政府复议,而不是找它的上级业务部门。
县公安局的案子 -> 找 县政府 (不再是市公安局)
乡政府的案子 -> 找 县政府
街道办 (城市的“乡政府”)的案子 -> 找设立它的区政府
派出所的案子 -> 找 县政府
有趣现象: 你告派出所,复议机关是县政府;你告派出所的“爹”——县公安局,复议机关还是县政府。因为“地方的事务归政府”。
2. 全国的事物归部委
核心逻辑: 国务院各部委及其系统内的事,内部解决。
教育部做的决定 -> 找 教育部自己复议
国家税务总局做的决定 -> 找 国家税务总局自己复议
教育部直属大学 (如中国政法大学)的案子 -> 找 教育部
财政部派到山西的监管局的案子 -> 找 财政部
3. 两大例外 (越是例外,越爱考!)
例外一:垂直领导机关 (“糖葫芦”部门)
有哪些: 海关、税务、国安、金融、外汇。这些部门像一串糖葫芦,从中央一竿子插到底,不受地方政府管辖。
复议机关: 只能找它的上一级主管机关。比如,市税务局的案子,找省税务局,绝不找市政府。
法律思维: 这关乎国家的核心利益(钱袋子、国家安全),必须中央统一指挥,防止地方干预。就像古代皇帝派出的钦差大臣,只对皇帝负责。
例外二:司法行政部门 (司法局)
这是唯一的“二选一”:
场景: 你要告区司法局。
复议机关: 你可以选 ① 区政府 (常规路径),也可以选 ② 市司法局 (上级司法局)。
法律思维与小案例:
小案例: 比如,区司法局吊销了张三的律师执照,张三不服。
问题: 如果复议机关只有区政府,那么区政府在审理时,很可能会把案子交给本府最懂法律的部门——也就是区司法局自己来审查。这就变成了“我审我自己”,公正性会受到质疑。
意义: 为了避免这种“既当运动员又当裁判员”的尴尬,法律特意增加了一个选项:你可以找更中立的市司法局来审理。这体现了程序公正的价值,是防止利益冲突、保障当事人权利的重要制度设计。
🚀 行政复议强化课 Part 2:程序正义与实战技巧 🚀
一、 申请与受理 (敲开复议的大门)
申请方式:
新变化: 书面申请不再局限于纸质版。邮寄、传真、电子邮件等现代方式全都被认可,和时代接轨了! 题目里再说“不得用电子邮件申请”就是给你送分呢。
受理环节:
核心新规: 精准区分了两种“驳回”,这是去年修改的一大亮点,理解了就能秒杀很多选项。
背景知识: 任何“依申请”的行政程序都有四步:申请 → 受理 → 审理 → 决定 。
⚖️ “驳回申请” vs “驳回请求”
驳回申请 (程序性驳回):
发生阶段: 受理阶段。
原因: 你的申请连“门槛”都没迈过,不符合受理条件 。
小案例: 你去法院告状,说“有人欠我钱”,法官问“谁啊?”,你说“不知道”。 连被告是谁都搞不清,法院当然直接“驳回起诉”,案子根本进不了审理程序。在复议中,比如你对一个纯粹的“建议”行为不服,因为它不影响你的权利,复议机关就会“驳回申请” 。
法律思维: 这是程序上的“守门员”,防止不合格的案件进入后续程序,浪费司法和行政资源。
驳回请求 (实体性驳回):
发生阶段: 决定阶段。
原因: 你的案子被受理了,经过了全面审理,但复议机关认为你的诉求没有事实或法律依据,不予支持 。
小案例: 你去告张三欠你钱,证据确凿,法院受理了。但经过开庭审理,发现你拿不出借条、转账记录等任何证据,最后法院判决“驳回你的诉讼请求” 。
法律思维: 这是对案件实体内容作出的最终评判,意味着你在实体上败诉了。
二、 复议不作为的救济 (复议机关“装死”怎么办?)
你去告状,结果管告状的机关不理你,这叫“复议不作为”。别慌,法律给了你两条路。
救济途径一:起诉
你可以去法院起诉,被告可以是“原行政机关”或者“不作为的复议机关”,二选一 。
特别提醒: 这不是复议前置!复议本身就是一种救济,不能在救济上再叠加救济,否则就无限套娃了 。
救济途径二:向更上级“告状”
新制度: 你可以向复议机关的任何一个上级机关去“反映问题” 。
用词考究: 法律特意用“反映问题”这个生活化词语,而不是“二次复议”,就是为了和你划清界限 。
意义: 这给了老百姓一条更灵活、更符合日常习惯的维权路径。上级领导发现下级不作为,可以直接责令其纠正,甚至处分相关责任人 。
三、 特定案件的自我审查 (给犯错者一个“自首”的机会)
这个点是新法重点,去年考了,今年还会变着花样考!
适用案件: 两种容易出错的“先天不足”的处罚行为 。
当场处罚 (程序简化,容易忙中出错)
电子监控设备作出的处罚 (如交通抓拍,可能存在误差)
特殊流程:
你可以把复议申请书,先递交给作出处罚的那个机关 (比如当场罚你的县公安局) 。
核心要点:
这个机关不是复议机关,它只是个“中转站”和“审查员” 。
它拿到申请后,先自己审查。如果发现自己错了,就直接纠正,案子结束 。
如果它坚持认为自己没错,就必须把申请书转送给真正的复议机关 (如县政府) 。
法律思维: 这体现了行政效率与权利救济的平衡。既能快速纠正明显错误,减轻上级复议机关的负担,也保留了当事人完整的复议权利。
四、 审理程序 (案件怎么审?)
审理方式:
原则: 从以前的纯“书面审理”进步为“听取意见” 。
方式: 听取意见不一定非要面对面,电话、网络视频都可以,非常灵活 。
听证会 (更正式的审理)
启动:
应当听证: 重大、疑难、复杂的案件 。
可以听证: 复议机关认为有必要,或申请人请求 。
谁不能请求: 被申请人(被告)没资格要求开听证会 。
人员: “3+1”结构,即1个主持人、2个听证员 + 1个记录员 。
资格要求 (老人老办法):
不是所有人都必须通过法考。
只有初次从事复议工作的新人,才有这个硬性要求 。这是为了解决人手不足的现实问题,通过“代际更新”逐步实现专业化 。
听证笔录的效力: 复议决定必须根据听证笔录作出,效力很强 。
VS 复议委员会意见: 专家组成的复议委员会,其意见只是“重要参考”,效力弱于听证笔录 。
五、 简易程序 (快车道)
适用条件: 核心是“事实清楚、争议不大” 。
记忆口诀:
复议简易程序: 公开当小三,警告又批评 。
公开: 信息公开案 。
当: 当场作出的行为 。
小三: 标的额3000元以下的案件 。
警告又批评: 警告、通报批评的处罚 。
诉讼简易程序: 叫“公开当老二”,因为金额是2000元,立法更早,生活标准低一些 。
六、 特别程序:调解 (化干戈为玉帛)
巨大突破: 调解范围是本次修法的“重磅炸弹”。
旧法/诉讼: 只能对有裁量空间的行为(如罚款50-200元)进行调解 。
新《复议法》: 没有范围限制! 无论是裁量行为还是“一刀切”的羁束行为(如个税起征点),都可以调解 。
法律思维与意义:
小案例: 法律规定必须罚款1000元,但为了让当事人彻底服气,不再继续申诉上访,复议机关主持调解,最终让行政机关只罚了800元并当场履行,当事人也承诺不再追究。
意义: 这体现了“实质性化解行政争议”的立法导向。为了追求官民和谐、案结事了的最终效果,法律在程序上给予了极大的灵活性,甚至允许在一定程度上突破实体规则。这是一种实用主义的治理智慧 。
执行力:
调解书需各方签字后生效,光盖章不行 。
生效的调解书具有强制执行力,由复议机关负责执行或申请法院执行 。
七、 附带性审查 (告具体行为,顺带审查“红头文件”)
规则: 不能直接告“红头文件”(抽象行政行为),只能在告一个具体行为时,顺带要求审查作为其依据的“红头文件” 。
审查对象: 只能是法规、规章之外的“其他规范性文件” 。国务院制定的规范性文件除外 。
核心区别 (复议 VS 诉讼):
诉讼 (法院): 只能“不适用 + 提建议”。法院没权废止文件,只能说“这文件有问题,本案我不用它”,然后建议制定机关去修改 。
复议 (复议机关): “能管就管,不管再转” 。
能管就管: 如果文件是复议机关自己或其下级制定的,它可以直接审查,并责令制定机关纠正或直接予以撤销,权力很大 。
不管再转: 如果文件是上级或不相干机关制定的,它管不了,就转送给有权处理的机关去处理 。
法律思维: 复议机关作为行政系统内部的“纠错者”,被赋予了比法院(外部监督者)更直接、更强力的监督权,这有助于将问题在行政系统内部高效解决。
同学,你看,把这些复杂的程序拆解开来,配上口诀和案例,是不是就清晰多了?记住,程序是实体的保障,每一个细节都可能影响最终的结果。把这些流程和背后的道理都想明白,你在考场上就能游刃有余!我们继续加油!
🏆 行政复议强化课 Part 3:终局裁判与强制执行 🏆
一、 复议决定 vs. 诉讼判决 (爹管儿子 vs. 法官断案)
这是整个复议制度的精髓所在,体现了行政系统“内部纠错”和法院“外部监督”的根本不同 。
🏆 一、 复议决定 vs. 诉讼判决 (爹管儿子 vs. 法官断案)
1. 对【合法行为】的处理方式
⚖️ 诉讼判决 (法院): 驳回诉讼请求。
法院是中立的,只针对当事人的诉求进行裁决。如果行政行为合法,那么原告“要求撤销”的请求就不成立,所以法院会驳回其请求。
👨👩👧 复议决定 (上级): 维持。
上级对下级的正确行为要给予肯定和“正面引导”。这就像父母对孩子的正确做法要进行表扬和鼓励,体现了行政系统内部的管理和激励关系。
2. 对【变更决定】的权限范围 (核心考点)
⚖️ 诉讼判决 (法院): 严格限制,极少变更。
原因: 法院是“外人”,不了解行政管理的具体业务逻辑,不能随便替行政机关做决定,这体现了司法权的克制。
仅有的两种例外:
行政处罚显失公正:比如,对一个轻微违法行为处以天价罚款。
其他行为的款额认定错误:比如,计算税款、征收费用的数额时出现了明确的错误。
👨👩👧 复议决定 (上级): 范围宽泛,想变就变。
原因: 上级是“内行”,既有专业能力也有管理权威,可以直接纠正下级的偏差。
变更范围:
覆盖所有类型的行政行为,不限于处罚和金钱相关的行为。
无论是法律适用错误、事实不清,还是内容不当,都可以直接上手修改。
3. 对【内容不当】的处理原则
⚖️ 诉讼判决 (法院): 原则上只能撤销。
法院发现行政行为内容不妥当时,一般选择撤销,让行政机关自己去重做,保持司法权的消极和审慎。
👨👩👧 复议决定 (上级): 原则上只能变更。
上级既然已经发现下级做得不妥当,就应该直接一步到位将其修改正确。这体现了效率优先的原则,避免了程序反复,也彰显了上级监督的权威性。
法律思维与小案例:
场景: 市环保局对一个企业的排污行为罚款10万元,企业认为罚重了。
如果去法院诉讼: 法院如果认为罚款确实畸重,属于“行政处罚显失公正”,可以将其变更为一个更合理的数额 。但如果只是普通程序违法,法院一般会撤销该处罚,让市环保局重新作出决定 。
如果向省环保厅复议: 省环保厅作为上级和专家,如果认为10万元确实不妥,可以直接变更为8万元 。它不需要撤销重做,因为它有权直接定义什么是“妥当”的,这体现了行政效率优先和内部监督的权威性 。
二、 复议文书的“门道” (决定书 & 意见书)
复议决定书:
生效: 一经送达,立即生效 。这是为数不多的考题中出现“即”字但正确的表述,务必记住 。
公开性: 不一定公开 。跟着原行为走,比如,同意许可的决定书,因为涉及公共利益,要公开;但不予许可的决定书,就不需要公开 。
复议意见书 (复议法独有):
作用: 复议机关在审理案件A时,发现与案件A相关的其他行为B也违法或不当,但当事人没申请复议B,此时就发出《复议意见书》 。
法律思维与小案例:
场景: 老王因阻挠拆迁被拘留,于是申请复议,要求撤销拘留 。复议机关审理后发现,拘留确实有问题,但矛盾的根源在于拆迁行为本身就违法 。
处理:
对“拘留”,复议机关作出《复议决定书》予以撤销 。
对当事人没告的“拆迁行为”,复议机关主动出击,发出《复议意见书》,指出其违法性,要求下级机关自行纠正 。
意义: 这体现了上级机关主动、积极的监督角色,旨在实质性地化解矛盾,而不仅仅是就事论事,比法院的“不告不理”要更进一步 。
三、 抄告制度 (新规!新考点!)
背景: 由于“地方的事务归政府”,导致市卫健委等上级业务部门,无法再通过复议案件来监督下级(区卫健委)的工作了 。
制度设计: 复议机关(如区政府)在作出复议决定后,必须将文书抄送一份给相关的上级业务主管部门(如市卫健委) 。
意义: 保障了上级业务主管部门的知情权,让它即便不审案子,也能了解本系统内发生的动态和问题,便于进行专业指导和行业管理 。
四、 强制执行 (说的话得算数)
复议决定做出来了,有人不听怎么办?
如果被申请人(行政机关)不履行:
错误做法: 去法院起诉它“不作为” 。
正确做法: 找它的上级或复议机关“告状” 。
法律思维: 这不是“官管民”阶段的不作为,而是“民告官”之后的执行问题 。此时,最有效的武器不是法院的判决,而是领导的权威 。县长把不听话的局长叫来办公室谈话,远比法院下一纸文书管用得多 。
如果申请人(老百姓)不履行:
核心原则: 谁制作,谁执行 。
维持决定: 维持的是原机关的决定,所以由原机关执行 。
变更决定: 变更是复议机关的新决定,所以由复议机关执行 。
调解书: 调解是在复议机关主持下达成的,所以由复议机关执行 。
最终手段: 如果执行机关自己没有强制执行权,可以申请法院强制执行 。
⏰ 司法赔偿时效课:正义的“保质期” ⏰
一、 为什么要有时效? (法律不保护“躺在权利上睡觉”的人)
核心逻辑: 无论是民法中的欠债还钱,还是刑法中的追究责任,法律都设定了一个期限。国家赔偿也不例外。
目的: 促使权利人积极主张自己的权利。如果你自己都不在乎,法律也就没必要无限期地保护你了。
二、 核心规则:两年!
赔偿时效: 国家赔偿法规定的时效是两年。
起算点: 从当事人知道自己的权利被国家机关及其工作人员的职务行为侵害之日起计算。
三、 最重要的考点:刑事冤赔案件的时效起算
这是考试中最喜欢考察的情形,特别是针对被错误关押(侵害人身自由)的案件。
黄金法则: 时效不是从被抓、被关那天开始算,而是从法律上还你清白那一天开始算。
法律思维: 虽然当事人可能从被关进去的第一天就知道自己是冤枉的,但法律不能以主观感受为准,因为有些真正的罪犯也觉得自己“冤”。所以,必须以客观的、具有法律效力的“无罪文书”为标志。
“无罪文书”有哪些?
无罪判决书。
不起诉决定书。
撤销案件的决定书等。
关键细节:收到 vs. 作出
小案例: 比如著名的张玉环案,被错误关押了近27年。他的两年赔偿时效,不是从法院作出无罪判决那天算,而是从他亲手收到那份无罪判决书之日起开始计算。
意义: 如果文书只是作出了但没送到当事人手上,当事人就无从知晓自己已被平反,不能怪他“躺在权利上睡觉”。这个规定非常人性化,充分保障了赔偿请求人的权利。
特殊情况: 如果有关机关拖着不出具“无罪文书”怎么办?
为了防止机关耍滑头,法律规定,即使没有文书,当事人被终止追究刑事责任后,也可以申请赔偿,有关机关应当受理。
四、 时效的抗辩与中止 (基本照搬民法典)
这部分内容,你只要记住和民法的规则“几乎一模一样”就行了。
时效抗辩权:
过了两年时效后,赔偿义务机关就获得了一个可以“耍赖”的权利——时效抗辩权。
必须主动提出: 这个“赖”必须由机关自己来耍。如果它不提,法院不会主动帮它免除赔偿责任。
没有后悔药: 如果机关一开始同意赔偿,后来又反悔想用时效来抗辩,是不允许的。给了就给了,不能再要回去。
时效中止 (时间“暂停”):
规则: 在两年时效的最后六个月内,如果发生了不可抗力(比如疫情封城)导致你无法主张权利,时效就会“暂停”。
恢复: 等到不可抗力的原因消除后,时效继续计算,你还有剩下的时间来主张权利。
民诉法
专题一:涉外民事诉讼程序(2023年修法核心)
一、 管辖制度:这案子到底归谁管?
老师的话:这里是第一个大关卡。所谓“涉外管辖”,说白了就是解决一个问题:一个有外国元素的案子,是归咱们中国法院管,还是归外国法院管。 一旦确定归中国管,至于具体是北京的法院还是上海的法院,那就按咱们国内的普通管辖规定来就行。 新法给咱们提供了四个“武器”来抢夺管辖权。
1. 专属管辖:我的地盘我做主,别人不许碰!
法律思维:专属管辖体现的是国家司法主权。有些事,发生在中国,和中国的核心利益息息相关,那必须、也只能由中国法院来管,外国法院碰都不能碰。
情形一(新增):在中国设立的公司“家里事”
内容:在中国境内设立的法人或者其他组织,它们的设立、解散、清算,或者内部做的决议有没有效力,这些纠纷只能中国法院管。
案例小剧场:一家在美国注册的A公司,在上海设立了一家全资子公司B。后来A公司股东想通过美国法院的判决直接解散上海的B公司。行不行?绝对不行!B公司是在中国设立的,欠没欠员工工资、交没交税,都得按中国法律来算清楚。美国法院想直接插手,门儿都没有!
情形二(新增):在中国申请的知识产权“身份认证”
内容:一个专利、一个商标,是不是有效,只要它最初是由中国知识产权局审查授予的,那它的“生死”就只能由中国法院来判定。
案例小剧场:一家德国公司在中国申请了一个专利。后来一家法国公司认为这个专利技术不新颖,想去德国法院起诉,请求宣告这个中国专利无效。行不行?不行!这个专利的“出生证”是中国给的,它的有效性也只能由中国法院来最终确认。
情形三(原有):三种在中国履行的特殊合同
内容:中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源这三种合同,如果在咱们中国境内履行,那产生的纠纷也必须由中国法院管。
2. 协议管辖:咱们商量着来,但得讲规矩
法律思维:这是“意思自治”原则的体现,充分尊重当事人的选择权。同时,通过放宽选择中国法院的条件,吸引更多的国际纠纷来中国解决,提升我国的司法国际公信力。
选择中国法院管
规则:只要双方当事人用书面形式约定由中国法院管,那就有效!哪怕这个案子跟中国一毛钱关系都没有。
案例小剧场:一家日本公司和一家韩国公司,在新加坡签了个合同,约定在美国履行。但它们在合同里写明:“如果发生纠纷,由中华人民共和国上海市的法院管辖。” 后来真出了问题,日本公司能去上海起诉吗?完全可以!这就是中国司法开放和自信的体现。
选择外国法院管(排他性管辖)
规则:如果约定了由外国法院“专属”管辖,并且不违反我们的专属管辖规定和国家利益,我们就尊重这个约定,我们就不受理了。
老师特别提醒:解读这种条款时,千万别“过度解读”,别去猜“言外之意”!
案例小剧场:中国甲公司和美国乙公司合同约定:“因本合同产生的纠纷,可以 由美国法院管辖。” 甲公司后来在中国起诉了。中国法院能管吗?答案是不能!虽然用了“可以”二字,但合同里只提到了美国法院,没提其他任何法院,这就构成了一个排他性的约定。不能自己脑补“言下之意”说“也可以由中国法院管”。
3. 牵连管辖:只要沾点边,我就能管!
法律思维:这是一种非常积极和扩张的管辖策略,核心目标是“管得了的要管,管不了的想尽办法也要管”,最大限度地保护我方当事人的诉讼权利,防止出现原告“告状无门”的情况。
规则:只要被告在中国没住所,这个案子又不是身份关系的案子,那无论是合同签订地、履行地、标的物所在地,还是侵权行为地等,只要有一个“连接点”在中国,那这个连接点所在地的中国法院就能管。
案例小剧场:中国游客张三在法国巴黎的一家商店,用手机APP向一家总部在美国的公司买了一件商品,结果商品有严重质量问题。这家美国公司在中国没有任何分支机构。张三可以在哪里起诉?他可以在他的住所地(中国)起诉,因为这里可以被认为是“与纠纷有其他适当联系”的地方,方便他诉讼。这就是“沾边就管”的威力。
4. 应诉管辖:你敢来,我就敢审!
法律思维:这是一种默示的协议管辖。被告的行为(出庭答辩而不提管辖权异议)表明他接受了中国法院的管辖,那法院自然就可以审理。
规则:不管中国法院本来有没有管辖权,只要原告来起诉了,被告收到材料后,不提管辖权异议,反而开始就案件本身进行实体答辩或者反诉,那就视为他默认了中国法院有管辖权。
二、 平行诉讼:两国法院都能管,听谁的?
老师的话:当一个案子,中国法院和外国法院按各自的法律都有权管辖时,就可能出现“平行诉讼”的局面。处理起来就像跳探戈,要讲究配合和节奏。
法律思维:这里的核心原则是:先捍卫司法主权,再考虑当事人方便和诉讼效率。
三大“不讨论”前提:遇到这三种情况,根本不用考虑平行诉讼的规则。
中国法院专属管辖的:没得商量,只能我们管。
双方有有效管辖协议的:按协议来。
涉及中国主权、安全、公共利益的:必须我们管。
处理规则(排除上述情况后)
第一步:受理(寸步不让)
规则:只要根据中国法律我们有管辖权,那我们就必须受理。哪怕外国法院已经先受理了,也不影响我们行使管辖权。这是司法主权,不能让!
第二步:受理后怎么办?(可以商量)
“不方便法院”原则:
内容:如果我们受理后,被告提出请求,说这个案子的主要事实、证据都不在中国,中国法院审起来“明显不方便”,外国法院审理“明显更方便”,那我们可以裁定驳回起诉,让他们去更方便的地方打官司。
关键:必须是当事人主动申请!法院不能自己觉得不方便就驳回。
“先受理法院”规则:
内容:如果我们受理后,当事人书面申请说,外国法院已经先受理了,两头跑太累,请求咱们法院先“暂停”一下(中止诉讼),等外国法院审完了再说。法院可以同意。
关键:也必须是当事人主动书面申请!法院不能主动中止。
中国法院是“最温暖的港湾”
规则:无论是基于“不方便”被驳回起诉,还是基于“先受理”被中止诉讼,如果当事人后来发现那个外国法院不给力(比如拖着不审、不判),他完全可以再回到中国法院来,我们的大门永远为他敞开,该受理的受理,该恢复审理的恢复审理!
三、 期间、送达和取证:涉外案件的特殊时间表和流程
老师的话:和外国人打官司,时间、文书递送这些都要考虑跨国因素,所以法律给了一些特殊照顾。
一个核心标准:只看住所,不看国籍!
案例小剧场:一个住在中国北京的美国人,和一个住在美国纽约的中国人打官司。谁适用30天的上诉期?是那个住在美国的中国人,因为他“在中国境内没有住所”。而那个住北京的美国人,适用和我们一样的15天(判决)/10天(裁定)上诉期。
特殊规则
审理期限:涉外民事案件没有审理期限限制。法院可以慢慢审,保证质量。
特殊送达方式(新增重点)
送给外国公司:可以把它在中国设立的“独资企业”当作它本人来送达。但注意,如果是“合资企业”就不行,因为合资企业还有别的老板,不能保证文书一定能交到被告手上。
送给外国个人:如果这个外国人在中国某公司当法定代表人,想把给他的个人文书送到公司,有一个前提:他必须和这个公司在这个案子里是“共同被告”。
法律思维:这是为了保护个人隐私。如果是公司的事,他和公司一起被告,那文书送到公司没问题。但如果只是他个人的离婚官司,文书送到公司,搞得全公司都知道他的私事,那就不合适了。所以用“共同被告”这个标准来区分公事和私事,非常巧妙!
四、 外国判决的承认与执行:外国的“圣旨”在中国好不好使?
老师的话:外国法院做了个判决,想在中国生效执行,得先经过中国法院的“审查认证”。
申请方式
当事人自己来中级法院申请。
外国法院通过条约或互惠关系请求我们承认。
不予承认的情形(重点)
外国法院没管辖权:(比如违反了我们的专属管辖规定)。
程序不公正:被告没收到传票,或者没得到为自己辩护的合理机会。
判决是骗来的(欺诈取得)。
和我国已有的判决冲突了。
违反我国法律基本原则或公共利益(这是个兜底条款)。
救济途径(新增)
规则:中级法院做出承认或者不予承认的裁定后,当事人如果不服,可以向上一级法院(高级法院)申请复议。这给了当事人多一次机会。
专题二:指定遗产管理人案件(特别程序新成员)
老师的话:同学,这个制度是《民法典》里的“遗产管理人”和咱们《民事诉讼法》的一次完美联动。实体法创造了一个角色(遗产管理人),程序法就得跟上,告诉我们怎么把这个角色“召唤”出来。它解决了很多以前法律上的“死胡同”问题,特别实用,所以考试也很可能会考!
一、 谁是遗产管理人?(实体法回顾)
出场顺序:法律规定了一个“排队顺序”来确定谁是遗产的管家 。
有遗嘱:听遗嘱的,遗嘱里指定的“遗嘱执行人”就是遗产管理人 。
没遗嘱:继承人们自己商量着推选一个出来 。
推选不出来:大家谁也别争了,所有继承人一起当“联合管理人” 。
没人继承或都放弃了:那就由社会来托底,被继承人生前住城市的,民政部门来管;住农村的,村委会来管 。
二、 为啥要指定遗产管理人?(现实意义与案例)
法律思维:设立这个程序的核心目的,是为了让无人管理或难以管理的遗产能够被妥善地清理、保管和分配,保障债权人和继承人等各方利害关系人的合法权益,避免财产损失和社会矛盾。 它为权利的实现提供了一个清晰的程序路径。
案例小剧场1:“烫手的山芋”
故事:张三突然去世,留下了800万遗产,但外面欠了一屁股债,已知的债主们(甲、乙、丙、丁)加起来就要1200万 。他的妻子李四和儿子张小三一看,这继承下来不是资产是负债啊,于是赶紧声明放弃继承 。
困境:
债主们懵了:钱确实是张三欠的,遗产也确实有800万,但现在继承人跑路了,我们找谁要去啊 ?
继承人也烦:我们都放弃继承了,可债主们还天天来烦我们,日子没法过了 。
解决方案:无论是债主们,还是李四和张小三,都可以向法院申请,给张三的遗产指定一个“管理人” 。法院一看,没人继承了,好,那就指定民政局来当这个管理人 。
结果:民政局接管这800万遗产,债主们就可以堂堂正正地去起诉民政局(作为遗产管理人),要求从这800万里清偿债务了。问题迎刃而解 !
案例小剧场2:“好心姑妈的房子”
故事:远房姑妈赵女士抚养孤儿小熊长大,还全款给小熊买了套婚房,登记在小熊名下。天有不测风云,小熊突然去世了,没有留下遗嘱,也没有法定继承人 。
困境:房子在小熊名下,是他的遗产。赵姑妈不是法定继承人,怎么才能把房子要回来 ?她直接去找房管局,房管局肯定不管,因为房管局没法判断“你是不是尽了主要抚养义务”、“该分你多少”这些复杂的法律问题 。
解决方案:《民法典》规定,对被继承人尽了较多抚养义务的人,可以适当分得遗产 。为了实现这个权利,赵姑妈就可以向法院申请为小熊指定一个遗产管理人(比如民政局) 。
结果:民政局作为管理人接管了房子,赵姑妈就可以向民政局主张自己应得的份额 。如果民政局不同意或者给的份额不合理,赵姑妈可以起诉民政局。
老师提问:赵姑妈起诉民政局,这是民事诉讼还是行政诉讼?
答案:这是民事诉讼!虽然被告是民政局,但它此时的身份是“遗产管家”,处理的是平等的民事财产关系,不是在行使行政权力 。
三、 如何申请指定遗产管理人?(程序法规则)
谁能申请:所有能对遗产主张权利的“利害关系人”,包括:
继承人(法定的、遗嘱的)、受遗赠人 。
尽了主要抚养义务的人 。
被继承人生前的债权人 。
去哪申请(管辖):
到被继承人死亡时的住所地,或者主要遗产所在地的基层法院申请 。
老师的话:这个规定和遗产继承纠纷的专属管辖法院是一致的,就是为了方便!指定完管理人,万一后面要打继承官司,就在同一个法院,多方便 !
管理人不合格怎么办(变更):
客观原因:管理人自己死了、丧失行为能力了。利害关系人或者管理人自己都可以申请法院换人 。
主观原因:管理人不负责任,损害了大家的利益。此时只有利害关系人可以申请法院撤销他,并追究他的赔偿责任 。
四、 与其他制度的联动(高阶考点)
1. 当事人适格:遗产管理人能不能当被告?
场景:张三欠甲公司20万货款,张三死后,法院指定李四为遗产管理人。甲公司能直接起诉李四,让他还钱吗 ?
答案:能!虽然买卖合同是张三和甲公司签的,李四不是合同当事人,但他作为遗产的“管家”,有权管理遗产,也就有义务在遗产范围内处理债务,所以他当被告是完全“适格”的 。
2. 执行程序中的追加变更
场景:法院判决张三还甲公司钱,判决生效后,在强制执行过程中,张三死了 。
怎么办:甲公司可以申请法院,把张三的遗产管理人追加或变更为被执行人,继续在遗产的范围内执行 。
救济途径:如果管理人对法院“追加”他的裁定不服,他该怎么办?
答案:向上级法院申请复议 。因为这里只审查他“是不是管理人”这个身份问题,不涉及实体争议 。
终极案例分析:执行中的那些“坑”
故事:法院判决寇某还张某100万。执行中寇某死亡,法院指定他儿子寇小某为遗产管理人,并追加寇小某为被执行人。接着,法院查封了寇小某自己名下的房子,还限制他高消费 。
分析:
追加寇小某为被执行人,对不对? 对 。
寇小某不服被追加,怎么办? 向上级法院申请复议 。
查封寇小某自己的房子,限制他高消费,对不对? 大错特错!
法律思维:遗产管理人只在遗产的价值范围内承担清偿责任,绝对不用拿自己的钱去给被继承人还债 。所以法院只能执行寇某的遗产,不能动寇小某的个人财产 。
寇小某对自己房子被查封、被限高这些错误的执行行为不服,怎么办?
答案:向执行法院提出执行行为异议 。如果对异议的裁定再不服,还可以向上级法院申请复议 。
专题三:执行竞合(“吃得饱”情况下的分餐制)
一、 关联考点:两种“吃不饱”情况下的分配制度
法律思维:当债务人的全部财产都不足以清偿所有债务时,法律的核心精神是“公平”。不能让先来的把肉都吃光,后来的汤都喝不上。所以,核心原则是按比例分配,大家“有难同当”。
1. 参与分配
适用对象:被执行人是自然人或其他组织(就是不包括法人) 。
场景:张三总共欠甲乙丙丁1000万,但他全部家当只有600万 。明显“僧多粥少”,大家都吃不饱。
怎么办:这600万就按债权比例分给大家。清偿率是60%,甲的300万债权就拿180万,乙的200万就拿120万,以此类推 。
有抵押权的怎么办?:有抵押权这种优先权的债权人,他的权利不受影响,可以就抵押物优先受偿 。
有人对分配方案有意见咋办?:
法院出个方案,如果大家都没意见,就按方案分钱 。
如果甲有意见,法院把甲的意见给其他人看,如果其他人不反对,就按甲的意见改 。
如果甲有意见,但丁跳出来反对,那法院就不管了,让甲(异议人)去起诉丁(反对人),打“分配方案异议之诉”来解决纠纷 。
2. 执行转破产
适用对象:被执行人是法人 。
场景:天南公司欠了1000万,全部资产只有600万,满足破产条件 。
法律思维:这个制度的目的是为了“激活”咱们国家不怎么常用的破产法 。因为债权人和债务人通常都不愿意主动申请破产 。法律就给了他们一个“选择题”,用结果来引导他们。
怎么办:
选择A(同意转破产):只要有一个债权人或债务人自己同意,执行法院就可以把案子移送给有破产管辖权的法院(通常是公司住所地法院) 。一旦破产程序启动,所有执行都暂停,大家在破产程序里按比例分钱 。
选择B(都不同意转破产):如果没人同意,那执行法院就恢复执行。此时的规则就变成了“先下手为强”,谁先查封的谁先拿钱 。
案例小剧场:在天南公司的案子里,如果按“先下手为强”,甲拿走300万,乙拿走200万,丙只能拿到剩下的100万,而丁一分钱都拿不到 。这时候丁肯定急了,他会立刻拍桌子说:“法官,我同意转破产!” 这样他好歹能按比例分到一点。你看,破产法不就被“激活”了吗 ?
二、 执行竞合(“吃得饱”但“抢一道菜”)
本质区别:
参与分配/破产:债务人所有财产加起来也不够还所有债(大家都吃不饱) 。
执行竞合:债务人总财产足够还所有债(大家最后都能吃饱),只是多个债权人恰好都盯上了他的某一个特定财产(比如一套房子),而这个房子的价值不够满足所有盯上它的人 。
处理规则:记住三句口诀!
口诀一:物权对抗债权
解释:有抵押权、质权这种“物权”撑腰的,比只有普通借条合同的“债权”要牛,可以优先拿钱。
案例1:张三把房子抵押给银行贷款100万(已登记),又欠了甲60万。甲申请法院查封了这套房子,银行也来主张权利。虽然是甲先申请的查封,但银行有抵押权这个“王牌”,所以卖房子的钱要先还银行的100万 。
口诀二:登记的对抗没登记的
解释:法院查封房子这种事,光贴封条还不够,要去房管局“备案”(办理查封登记),办了登记才具有对抗其他人的效力。
案例2:甲向A区法院申请保全张三的房子,A区法院只贴了封条,没去登记 。随后,乙向B区法院也申请保全这套房子,B区法院不知道房子已被查封(因为没登记),所以也查封了,并且办理了登记 。现在,谁优先?乙优先!因为他的查封“登记”了,可以对抗甲那个“没登记”的查封 。
口诀三:先下手为强
解释:如果既没有“物权”的特殊身份,大家也都登记了或者都没登记,那就看谁手快,谁先办理了查封、扣押、冻结,谁就优先受偿 。
案例3:乙向B区法院申请,查封了张三的房子并办理了登记 。后来甲拿着生效判决去A区法院申请执行,A区法院发现房子已经被B区法院抢先查封了,就不能重复查封 。这时候,乙就获得了优先权,卖房子的钱要先满足乙的债权。哪怕乙的案子还在审,甲也得等着 。
三、 总结:生动的“吃饭”比喻
老师的话:最后,我用一个通俗的例子帮你彻底搞懂这几个制度的关系。
参与分配/破产:就像20年前,大家家里都穷,都吃不饱。好不容易做了一只鸡,我放学回家看见了,能直接抱着鸡腿啃吗?不能!因为我吃了,爸爸妈妈弟弟妹妹就没得吃了。这时候得讲公平,大家“雨露均沾”,按人头分,一人一块 。
执行竞合:就像现在,大家生活好了,天天都能吃饱。今天家里做了一大桌子菜,有鸡有鱼有龙虾。我放学回来看到那只鸡,能不能说“我先看到的我先吃”?可以!因为我把鸡吃了,其他人还可以吃龙虾、吃螃蟹,反正大家最后都能吃饱,谁先吃到哪个菜就无所谓了 。
怎么样,同学?“执行竞合”就是那个“现代富裕家庭吃大餐”的规则,而“参与分配”和“执行转破产”就是“过去贫困年代分粮食”的规则。记住这个核心区别和三句口诀,这个考点就拿下了!
专题四:婚姻家庭编司法解释(婚姻效力案件)
老师的话:这个专题的核心,是理解婚姻效力问题不仅仅是两个人的私事,它涉及到国家基本的婚姻制度和社会的公序良俗 。因此,法律在程序上对当事人的“任性”权利做了很多限制,不是你想怎么样就能怎么样的。
一、 什么样的婚姻是无效的?
三大法定情形 :
重婚:已经有老婆/老公了,又跟别人领证结婚 。这是最严重的,甚至是犯罪 。
有禁止结婚的亲属关系:比如表兄妹结婚 。
未到法定婚龄:结婚时没到法定年龄(男22,女20)。
二、 谁有资格去法院告?(原告适格)
法律思维:婚姻无效的违法情节越严重,对社会秩序的破坏越大,法律就允许越多人来“管闲事” 。
基本原告:婚姻双方当事人 。
“利害关系人”范围(重点):
因“未到法定婚龄”:违法情节最轻,只有未达法定婚龄一方的近亲属能告 。
因“禁止结婚的亲属关系”:情节加重,双方当事人的近亲属都能告 。
因“重婚”:情节最严重,范围最广,包括双方近亲属以及当地的基层组织(村委会、居委会) 。
三、 婚姻效力诉讼的特殊程序规则
1. 合法配偶可以“有独三”身份加入
规则:在审理因重婚导致的无效婚姻案件时,如果涉及到财产处理,必须允许那个合法的配偶作为有独立请求权的第三人参加诉讼 。
案例小剧场:张三在老家和李四是合法夫妻 。他外出打工又和王五领了证 。现在王五发现真相,起诉张三请求确认婚姻无效并分割财产 。这些财产里,可能有张三在重婚期间赚的钱,而这些钱很可能是他和合法妻子李四的夫妻共同财产 。此时,李四就可以作为“有独三”加入诉讼,对这笔钱主张自己的权利 。
2. 无效情形在起诉时消失了怎么办?
一般规则:如果导致婚姻无效的情形,在起诉的时候已经消失了,那法院就不再判无效了,应当认定婚姻有效 。
主要适用:主要针对“未达法定婚龄”这种情况 。
案例:李四19岁时和张三结婚,当时婚姻无效 。但他们21岁时才去法院打官司,这时李四已经满了20周岁的法定婚龄,无效情形消失,法院就不能再宣告他们婚姻无效了,会按有效婚姻来处理(比如按离婚诉讼审)。
新规矩(司法解释二):重婚绝对无效!
规则:重婚导致的无效是绝对的、不可治愈的 。它不会因为在起诉时,前一个合法婚姻的配偶死亡了,或者他们已经离婚了,就“转正”为有效婚姻 。
法律思维:这是为了坚决维护一夫一妻制这个基本原则。重婚是严重违法行为,法律绝不给它“洗白”的机会。
3. 两个“不准”:处分权的严格限制
不准撤诉:原告想半途而废,撤回起诉?法院不准!必须审理并对婚姻效力做出判决 。
不准调解(针对婚姻效力本身):婚姻有效还是无效,是个大是大非的问题,法院必须下判决书来宣告,不能搞“和稀泥”的调解 。
但是:附带的财产分割和子女抚养问题,是可以调解的 。
如果调解成功:法院会出两份文书,一份是关于婚姻效力的判决书,一份是关于财产子女问题的调解书 。
如果调解不成:那就把所有问题写在一份判决书里一并判了 。
4. 当事人死亡了怎么办?(与离婚诉讼对比)
规则:即使夫妻一方甚至双方都死亡了,只要符合条件,利害关系人或生存方依然可以起诉请求确认婚姻无效,法院应当受理 。诉讼过程中一方或双方死亡的,法院也要继续审理,不能终止 。
法律思维:确认婚姻是否有效,会直接影响到巨额的财产继承等重大利益 。
案例小剧场:“四个亿的遗产争夺战”
故事:张三和表妹李四结婚,婚后张三创业挣了4个亿,然后意外去世 。张三的母亲张老太健在 。
如果婚姻有效:4个亿是夫妻共同财产,李四先拿走一半(2亿),剩下2亿作为张三的遗产,由继承人李四和张老太平分,张老太最后拿到1个亿 。
如果婚姻无效:张老太想起儿子和李四是表兄妹,属于禁止结婚的亲属关系,于是起诉确认婚姻无效 。一旦法院判决婚姻无效,那4个亿就全是张三的个人财产,也全部是他的遗产 。李四因婚姻无效不再是合法配偶,没有继承权。唯一的继承人张老太可以继承全部4个亿 !
结论:你看,从1个亿到4个亿,差别太大了!所以即使人死了,这个官司也有打下去的必要 。
与离婚诉讼的区别:
离婚诉讼:人死了,婚姻关系自然就解除了,诉讼就终结了 。
婚姻无效诉讼:人死了,官司照样打,法院必须给个说法 。
专题五:民法典担保制度中的民诉问题
一、 主管与管辖:听谁的,是个技术活
法律思维:这里最关键的是要区分两个完全不同的概念:主管和管辖。
主管:解决的是法院和仲裁委员会之间的“分工”问题。它们是“两家人”,规则是各管各的,井水不犯河水。
管辖:解决的是法院与法院之间的“内部分工”问题。它们是“一家人”,规则是平时各管各的,但凑到一起时,“弟弟听哥哥的”。
1. 主管问题:看仲裁协议的“相对性”
规则:判断一个纠纷归法院还是仲裁委,唯一标准就是看纠纷双方当事人之间有没有仲裁协议。必须“一个一个地看”,单独判断。
案例小剧场:
背景:张三(债权人)借钱给李四(债务人),王五(担保人)为这笔债务提供了担保。
合同情况:张三和李四的主合同(借款合同)中没有仲裁条款。张三和王五的担保合同中有仲裁条款。
各种起诉情况分析:
张三起诉李四:法院受不受理?受理。因为张三和李四之间没有仲裁协议。
张三起诉王五:法院受不受理?不受理。因为张三和王五之间有仲裁协议,法院无权管辖。
张三同时起诉李四和王五:法院怎么处理?分开处理。法院会受理对李四的起诉,但裁定驳回对王五的起诉。因为张王之间有仲裁协议。
2. 管辖问题:看起诉方式
前提:只有在主合同和担保合同都归法院主管(都没有仲裁协议)时,才需要考虑这个问题。
规则:单独起诉单独确定,一并起诉根据主合同确定。
案例小剧场:
背景:同上,但这次主合同和担保合同都没有仲裁协议。
合同情况:主合同约定由A区法院管辖。担保合同约定由B区法院管辖。
各种起诉情况分析:
张三只起诉李四:哪个法院管?A区法院(按主合同)。
张三只起诉王五:哪个法院管?B区法院(按担保合同)。
张三同时起诉李四和王五:哪个法院管?A区法院。这是一并起诉,所以“弟弟听哥哥的”,要根据主合同来确定管辖。
二、 有仲裁条款,还能否申请实现担保物权?
场景:银行和张三的抵押贷款合同里约定了仲裁条款。张三到期不还钱,银行能不能绕开仲裁,直接向法院申请“实现担保物权”这个特别程序来拍卖房子?
答案:可以。
法律思维:仲裁条款是一个纠纷解决条款。而“实现担保物权”是一个非讼(没有纠纷)特别程序。银行之所以申请这个程序,正是因为它认为双方对抵押权本身“没有纠纷”。既然没有纠纷,自然就用不上仲裁这个解决纠纷的工具。
程序如何走:
第一步:银行向法院申请实现担保物权,法院受理。
第二步:法院审查。
如果法院也认为没纠纷:就下裁定,准许拍卖房子。到这一步,整个过程都和仲裁没关系。
如果法院审查后认为存在纠纷:就下裁定,驳回银行的申请。
第三步:一旦申请被驳回,就说明法院正式认定了“存在纠纷”。这时,仲裁协议就该“闪亮登场”了。银行和张三必须按照约定,去仲裁解决这个纠纷,而不能再向法院提起诉讼。
专题六:劳动争议案件中的民诉问题
老师的话:劳动争议的处理原则是“专业的人干专业的事”。但法律也考虑到了效率,在一些特殊情况下,允许当事人“走捷径”。
一、 基本原则:仲裁前置
规则:劳动纠纷必须先经过劳动仲裁,对仲裁裁决不服才能去法院起诉。如果没经过仲裁直接去法院,法院会不予受理。
原因:劳动争议非常专业,涉及到工资、加班、社保等复杂计算,由专业的劳动仲裁委先处理更合适。
二、 两大例外:可以直接起诉的“捷径”
法律思维:这两个例外的共同原理是,原本复杂的劳动争议,经过双方的确认,被简化成了一个简单的“欠债还钱”纠纷。既然不再需要专业的劳动关系审查,就没必要再走仲裁前置程序了。
1. 以“工资欠条”为证据起诉
场景:公司拖欠张三工资,经过双方核算,公司给张三打了一张“工资欠条”,明确写着“经核算,公司共欠张三工资五万元”。
结果:张三可以直接拿着这张欠条去法院起诉,法院会把它当作一个普通的民间借贷纠纷来受理,无需经过劳动仲裁。因为此时,争议的焦点已经不是“该给多少钱”(欠条上写清楚了),而是“你该还钱了”。
2. 仅就劳动报酬达成调解协议后起诉
背景:人民调解协议本身有合同效力,但不能直接强制执行。在劳动争议中,它具有“劳动合同”的约束力。
场景:张三和公司就工资问题,在人民调解委员会的主持下达成协议,协议约定“公司于某日前支付张三劳动报酬五万元”。
结果:如果公司到期不付钱,张三同样可以凭这份调解协议直接去法院起诉,无需再走劳动仲裁。其原理和“工资欠条”一模一样。
专题七:民法典合同编司法解释中的民诉问题
老师的话:这个专题主要讲三个问题:第一,当事人对合同的看法和法院不一样时怎么办?第二,在“一手交钱,一手交货”的合同里,法院该怎么判案?第三,关于代位权诉讼的一些程序细节。这部分内容,理解比记忆更重要。
一、 你说的和法官想的不一样怎么办?
法律思维:法官在审案时,必须在“查明真相”和“程序公正”之间找到一个完美的平衡点。既不能因为当事人没搞懂法律关系就稀里糊涂判案,也不能像“老师教学生”一样直接指导当事人,破坏中立地位。下面的规则就是为了走出这个“两难困境”。
核心问题:当事人主张的法律关系或法律行为效力,和法院审理后认定的不一致。
错误的做法:
做法1(直接判决):法院直接按自己认定的来判决 。
后果:剥夺了当事人的辩论权,因为他们压根没就法院认定的那个“新问题”进行过举证和辩论 。比如,原告要求解除合同,法院审理后认为合同根本就无效,直接判决驳回。当事人拿到判决都懵了,我们从没辩论过合同无效的事啊!
做法2(告知原告变更诉讼请求):法官好心提醒原告:“我觉得你这个合同是无效的,要不要把你的诉讼请求改成确认合同无效呀?”
后果:破坏了平等原则和法官的中立地位,被告会觉得法官在“拉偏架”,教原告怎么告自己 。
正确的做法(证据规定第53条):
法院应当将自己认定的问题作为“争议焦点”进行审理 。比如,法官在开庭时会说:“本庭归纳本案争议焦点如下:一、本案合同是否有效?二、如果有效,是否满足解除条件?” 这样就把问题抛给了双方,引导他们就此进行辩论 。
当事人自己变更诉讼请求的,法院应当准许 。这是尊重当事人的处分原则 。
法院可以根据案件情况,决定是否重新指定举证期限 。这不强制,看需不需要 。
应用场景:
场景1(法律关系认定不一):张三和李四签了个“房屋买卖合同”,实际上是为了规避法律的“借款合同” 。张三按买卖关系起诉,法院一看就知道这是“千年狐狸玩聊斋” 。此时法院就应该把“本案到底是买卖关系还是借款关系”作为争议焦点来审理 。
场景2(合同是否成立认定不一):当事人起诉要求“确认合同无效”或“解除合同”,这都默认了合同已经成立 。但法院审理后认为合同根本就“不成立” 。此时,法院就应该把“合同是否成立”作为争议焦点来审理 。
二、 同时履行抗辩与先履行抗辩怎么判?
老师的话:这部分非常有深度,不仅考法条,还考背后的法理,甚至能和“既判力”理论结合。
1. 先履行抗辩成立(简单)
场景:合同约定张三先付款,甲公司后交水泥。张三没付款就起诉甲公司交货,甲公司提出先履行抗辩 。
判决:法院直接判决驳回张三的诉讼请求 。
效果:这个判决不影响张三在付了款之后,就“付款后甲公司仍不交货”这个新的事实再次起诉 。这不受“一事不再理”(既判力)的限制 。
2. 同时履行抗辩成立(复杂)
场景:合同约定“一手交钱,一手交货”。张三没给钱就起诉甲公司交货 。
法院怎么判,取决于甲公司怎么做:
情况A:甲公司只抗辩,不反诉
判决方式:法院会下一个“对待给付判决” 。判决主文是:“判决甲公司向张三交付水泥”,但会附一个条件:“在张三支付货款的同时” 。
执行:张三即使没付款,也可以申请强制执行,法院应当受理 。但是,法院只会在张三实际履行了付款义务之后,才能对甲公司采取执行措施 。这采纳了“开始执行要件说” 。
法律效力(重点!):因为甲公司没反诉,所以“张三付款”这个义务没有进入判决主文,它只是个条件 。因此,这个付款义务没有执行力,也没有既判力 。这意味着,甲公司不能拿这份判决去强制执行张三的付款义务,但可以就这个付款义务另行起诉张三 。
情况B:甲公司既抗辩,又反诉要求张三付款
判决方式:法院会下一个“同时履行判决” 。判决主文有两项:“一、判决甲公司向张三交付水泥。二、判决张三向甲公司支付货款。”
执行:规则和上面一样。任何一方都可以申请执行,但法院只有在该方当事人履行了自己的义务后,才能对另一方采取执行措施 。
法律效力(重点!):因为甲公司提了反诉,所以“张三付款”这个义务堂堂正正地进入了判决主文 。因此,这个付款义务既有执行力,也有既判力 。这意味着,甲公司可以拿这份判决去强制执行张三的付款义务,但也不能就这个付款义务再另行起诉张三了。
三、 代位权诉讼的程序问题
1. 主管与管辖
主管:债务人(李四)和次债务人(王五)之间的仲裁协议,对债权人(张三)没有约束力,张三照样可以向法院提起代位权诉讼 。
管辖:适用“原告就被告”的一般原则,由被告(次债务人王五)住所地法院管辖,但专属管辖除外 。债务人和次债务人之间的管辖协议对债权人无效 。
2. 代位权诉讼与其他诉讼的关系
vs 债权人诉债务人:可以同时进行,不构成重复起诉 。如果不在一个法院审,代位权诉讼应当中止,等待债权债务关系确认后再审 。
vs 债务人诉次债务人:债务人只能就超过代位权诉讼请求的部分起诉 。并且,债务人起诉的这个案子应当中止,等代位权诉讼审完再说 。老师的比喻是:债务人李四是来“吃剩饭的”,得等债权人张三这个“吃正餐的”吃完了,看剩下多少他才能吃 。
3. 代位权诉讼执行不能后怎么办?
场景:张三打赢了代位权官司,法院判决王五还钱给张三。但去执行时发现王五是个“穷光蛋”,一分钱没有 。张三能不能再回过头来起诉债务人李四?
答案:可以。
理由:
实体法角度:代位权的法律效果是,债权人实际接受履行后,相应的债权债务关系才消灭 。现在张三没拿到钱,他和李四的债权债务关系就没消灭 。
程序法角度:这不构成重复起诉,因为被告和诉讼标的都不同 。
4. 司法解释细节变化
规则:法院审理后认为不符合代位权行使条件的,应当判决驳回诉讼请求,而不是以前规定的“裁定驳回起诉” 。
理由:原告的起诉本身是符合条件的,只是实体请求得不到支持,所以应用判决而不是裁定 。
同学,我们已经一起学完了六个专题的全部内容!这些都是民诉法中的精华和难点。你非常棒,坚持到了最后。希望我的讲解能帮你构建一个清晰的知识框架,在考场上所向披靡!
专题八:合同编司法解释的更多民诉问题
老师的话:这个专题我们会看到,一个看似简单的合同纠纷,背后可能牵扯出非常复杂的程序设计。法律不仅要规定实体权利,更要设计出能让这些权利“落地”的程序。我们来逐一拆解。
一、 撤销权诉讼:如何追回被“贱卖”的财产
法律思维:撤销权是法律赋予债权人的“后悔药”。当债务人恶意损害债权人的利益时(比如把财产送人或低价贱卖),债权人可以“穿越”回去,请求法院撤销这个有害行为,恢复债务人的财产状态,从而保全自己的债权。
场景:债务人李四以20万的“白菜价”,把市场价值200万的股权卖给了王五,导致自己没钱还债权人张三。张三就可以提起撤销权诉讼 。
1. 当事人怎么站队?
原告:债权人(张三) 。
共同被告:债务人(李四)和相对人(王五) 。
老师的话:注意这个细节,债务人和相对人是“一伙的”,共同损害了债权人的利益,所以要一起当被告 。
其他债权人:也可以提起自己的撤销权诉讼,法院可以合并审理 。
2. 去哪个法院告?(管辖)
一般规则:由被告住所地法院管辖。因为有两个共同被告,所以李四或王五的住所地法院都有管辖权 。
特殊规则:如果被撤销的行为涉及不动产,则要由不动产所在地法院专属管辖 。比如,李四低价出租了他在D区的别墅,那张三就只能去D区法院提起撤销权诉讼 。
3. 法律效果与债权实现(重点)
第一步:撤销行为:法院判决撤销后,李四和王五之间的交易自始无效 。
第二步:“入库规则”:张三可以一并请求法院判决相对人王五将不当取得的财产返还给债务人李四 。
老师的话:这是撤销权诉讼和代位权诉讼最大的区别!代位权是“直接清偿”,钱直接从次债务人给债权人。而撤销权是“财产入库”,钱是回到债务人的“仓库”里,只是让这个仓库变得充实,并没有直接进到债权人的口袋 。
第三步:“连环给付”实现债权:
张三的债权还没实现,怎么办?他需要打第二个官司:就原始的债权债务关系起诉债务人李四,要求李四还钱 。
最终,张三可以凭借这两个诉讼的生效判决,去申请强制执行王五返还给李四的那笔财产,从而实现自己的债权 。
二、 解除合同与撤诉:一撤诉,回到解放前?
法律思维:通过诉讼方式解除合同,不仅仅是把起诉状送到对方手里就完事了,它需要法院的“盖章确认”。如果中途撤诉,法院的“章”没盖上,那之前的程序效果就可能归于无效。
背景知识(民法典565条):
通知解除:解除合同的通知到达对方时,合同解除 。
诉讼解除:起诉状副本送达对方时,合同解除,但前提是法院最终判决确认了解除的主张 。
场景分析:
场景1:张三起诉李四要求解除合同(诉讼一),副本送达后,张三撤诉了。后来,张三再次起诉(诉讼二),这次法院判决解除了合同。
合同何时解除?:在第二次起诉的起诉状副本送达李四时解除 。因为第一次诉讼撤诉了,法院没有做出实体判决,所以那次送达不算数 。
场景2:张三起诉李四要求解除合同(诉讼一),副本送达后,张三撤诉了。后来,张三给李四发了一个解除通知。
合同何时解除?:在解除通知到达李四时解除 。
三、 调整违约金:法院如何平衡公平与效率?
1. 如何请求调整?
违约方可以通过抗辩或者反诉的方式,请求法院调低“过分高于实际损失”的违约金 。
2. 谁来证明?(证明责任)
违约方承担证明“违约金过高”的主要证明责任 。
守约方虽然不承担证明责任,但也有义务提供相应证据,说明约定违约金的合理性 。
3. 法院的“释明义务”
场景:被告(违约方)的答辩策略很“头铁”,只说“我没违约,一分钱不该给”,而没有预备性地主张“即使我违约了,违约金也太高了,请求调低”。
法院怎么办:如果法院觉得被告的“没违约”抗辩可能不成立,就必须向被告释明:“我们只是说如果,如果我们最后认定你构成违约了,你是否请求调整违约金?” 。这是为了保障被告请求减少违约金的机会。
4. 二审中的调整(效率优先)
场景:一审法院支持了被告“不构成违约”的抗辩,判决原告败诉。原告上诉后,二审法院认为一审判错了,被告应当支付违约金。
二审法院怎么办?:此时,二审法院也应当向被告进行释明,在充分听取双方关于违约金高低的辩论后,可以直接改判,确定一个它认为合理的违约金数额 。
法律思维:你可能会想,这不就剥夺了当事人对“违约金数额”这个问题的两审终审权了吗?理论上是的。但法律追求的最终目标是“定分止争”,是高效解决纠纷 。如果为了这点事再发回重审,会极大地浪费司法资源,增加当事人诉累。因此,在效率和程序保障之间,法律选择了优先保障效率 。
理论法
2025年理论法考纲变动精讲 (基于材料一)
一、 核心指导思想:新增必考≈新近三年
口语化解读: 别只盯着今年的小修小补,考官们“喜新”但不“厌旧”,最近两三年的重要新增考点,都是“高危地带”,需要我们重点关注!
二、 习近平法治思想 (重中之重)
1. 重要意义 (四大价值) - 主观题“必背客”
最新成果:
旧: 马克思主义法治理论 + 中国实际
新: 马克思主义法治理论 + 中国法治建设具体实际 (当下) + 中国优秀传统法律文化 (过往)
意义: 既立足现在,又传承历史,让法治有了“中国根”和“中国魂”。
科学总结:
内容: 对党领导法治建设丰富实践和宝贵经验的科学总结 (无变动)。
根本遵循:
旧: 服务于“国家治理体系和治理能力现代化”。
新: 服务于“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。
意义: 档次升级了!从一个具体目标(治理能力)的指南,升级为整个国家现代化建设的总指南。
思想旗帜:
内容: 引领法治中国“高质量发展”的思想旗帜 (从“高速”到“高质量”的转变)。
2. 核心要义之:坚持中国特色社会主义法治道路
关键句变动:
旧: 是建设“法治国家”的唯一正确道路。
新: 是建设“法治体系”和“法治国家” 的唯一正确道路。
意义: 这条路不仅通往“法治国家”这个目的地,还要铺设好整个“法治体系”这张四通八达的路网。它覆盖了全面依法治国的总目标。
三大具体要求 (怎么走这条路?):
政治上: 坚持党的领导 (这是“灵魂”)。
制度上: 坚持社会主义制度 (这是“根基”)。
理论上: 坚持以习近平法治思想为代表的中国特色社会主义法治理论 (这是“导航”)。
三、 附带重要考点:全面依法治国的总目标
预测: 极有可能是今年的主观题“大热门”!
总目标 = 建设法治体系 + 建设法治国家
1. 总抓手:建设中国特色社会主义法治体系 (五大体系)
① 完备的法律规范体系: 有法可依 (立法)。
② 高效的法治实施体系: 有法必依 (执法、司法、守法)。
③ 严密的法治监督体系: 违法必究 (监督)。
④ 有力的法治保障体系: 提供支撑 (靠两种人:高素质法治队伍 + “关键少数”领导干部)。
⑤ 完善的党内法规体系: 依规治党 (与依法治国一体两翼)。
2. 具体目标:建设社会主义法治国家 (3+3+4+1公式)
“3+3” (三一三治):
依法治国、依法执政、依法行政 共同推进。
法治国家、法治政府、法治社会 一体建设。
“4” (四大任务):
科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。
“1” (一个现代化):
实现国家治理体系和治理能力的现代化。
法学方法论核心考点 (基于材料二)
一、 司法审判是怎么回事?(两种理论大PK)
背景: 一个好的判决 = 可预测性 + 正当性
选手一:发现理论 (包装学说)
核心观点: 法官先凭个人偏好 (直觉、情感、阶层利益等) 定下判决结果 。
过程: 先有结论,再反过来找法律和事实来“包装”这个结论,让它看起来很合法 。
本质: 决定案件的不是法律,而是法官的个人喜好 。
选手二:论证理论 (说理学说)
核心观点: 判决结果是法官根据法律、事实和逻辑三者推导出来的 。
过程: 法官的个人偏好也许存在,但不起决定作用,最终必须服从法律和逻辑 。
本质: 法律、事实和逻辑是案件的决定性因素 。
我们的选择: 论证理论胜出!
理由:
可预测性: “发现理论”下的判决是随机的,因为每个法官的偏好都不同,不可预测 。
正当性: 公众只认可基于“公共理由”(法律、逻辑)的判决,不认可“个人理由”(法官的个人经历)。
二、 如何解释法律?(三大模式与方法排序)
1. 解释方法的适用模式
单一模式: 只用一种方法,通常是“文义解释” 。
累积模式 (最理想): 用多种方法,结果都指向同一个结论,相互印证 。
冲突模式 (最麻烦): 用多种方法,但得出了相互矛盾的结论 。
2. 解决冲突:解释方法的位阶 (优先级)
口诀: 文体主历,比较客观
文义解释 (看字面)
体系解释 (看上下文)
主观目的解释 (看立法者当时想干啥)
历史解释 (看历史沿革)
比较解释 (看国外经验)
客观目的解释 (看法律在当下的作用)
核心十二字真言: 位阶不定,更强理由,可以推翻,综合运用 。
解释: 这个排序不是绝对的,只是个参考。只要你有足够强的理由,就可以不按顺序来。实践中更是多种方法一起用。
三、 新增的法律推理“武器”
1. 反向推理 (排除法)
逻辑: 我们不一样! A是A,B是B,所以适用于A的规则,不能用于B 。
作用: 严格限制规则适用,防止随意扩张,追求确定性 。
常见场景:
刑法: 法无明文规定不为罪 。
行政法: 法无授权不可为 。
例外条款: 不满足例外条件,就按一般情况处理 。
结论: 都是不可以适用某个规则 。
2. 当然推理 (比轻重)
逻辑: 理所应当! 通过比较两种情形的轻重,得出结论 。
两种形式:
举轻以明重: 轻的都要罚,重的理所应当更要罚 。
举重以明轻: 重的都不罚,轻的理所应当更不该罚 。
核心: 关注的不是事实的“相似性”,而是性质上的“轻重”之分 。
四、 法律漏洞的识别与填补
1. 什么是法律漏洞?
定义: 违反立法目的的、不圆满的空白状态。不是法律没规定就是漏洞!
判断标准:
联系立法目的: 这事儿该不该归法律管?
联系法律体系: 别的法律有没有规定?
2. 漏洞的类型 (重点:明显漏洞 vs 隐藏漏洞)
明显漏洞: 说少了。法律该管的没管到 。
隐藏漏洞: 说过了。法律管得太宽,把不该管的也管了,没考虑到例外 。
3. 漏洞的填补方法 (两大“神技”)
目的论扩张 (针对“明显漏洞”)
作用: 扩大规则的适用范围,把本该包含的情形加进来 。
本质: 给规则打个“补充丁”,相当于补充规定 。
目的论限缩 (针对“隐藏漏洞”)
作用: 缩小规则的适用范围,把本该排除的情形剔出去 。
本质: 给规则开个“后门”,相当于创造例外 。
与扩大/限缩解释的区别: 后者是在“字面意思”范围内活动;而目的论扩张/限缩是为了实现立法目的,可以超越字面意思的极限,更像一种“续造”法律的行为 。
宪法核心考点新动态 (基于材料三)
一、 国务院 (中央人民政府) - 咱们的“超级大管家”
1. 核心团队与构成
领导班子: 总理 (老大) 、副总理 & 国务委员 (老二) 、秘书长 (老三) 。
核心部门正职: 各部部长、各委员会主任、央行行长、审计长 。
特别注意 (高频考点): 委员会只有三家是国务院的“正式家庭成员”(组成部门)!
✔ 是: 发改委、民族委、卫健委 。
❌ 不是: 国资委等。国资委主任不是国务院组成人员 。
2. 领导体制:首长负责制 (老大说了算)
五个“老大”:
老大对人大负责 。
老大领导工作 。
老大提名成员 。
老大最后决定 。
老大签署命令 。
3. 内部会议:分工明确
全体会议 (大会):
人员: 所有组成人员 。
任务 (口诀: 报告计划): 讨论《政府工作报告》和国民经济社会发展计划 。
常务会议 (小会):
人员: 领导班子 (老大老二老三) 。
任务 (口诀: 讨论立法): 讨论法律草案、审议行政法规草案 。
4. 机构之别:组成部门 vs 直属机构
组成部门 (如公安部):
为谁干活: 在国务院领导下,执行全国人大的意志 。
地位: 规格高,其设立和人事任免由全国人大决定,并接受人大质询 。
直属机构 (如国资委):
为谁干活: 主要满足国务院自己的工作需要 。
地位: 规格稍低,其设立和人事任免由国务院自己决定,不被人大质询 。
5. 审计机关 (财务“纪委”)
独立性: 不受其他行政机关干涉 。(不能说不受行政机关干涉,因为它自己就是行政机关 )。
领导关系: 地方审计机关受双重领导,但业务上以上级审计机关领导为主 ,以保证其独立性。
二、 立法法的新变化 (法律的“生产流程”升级)
宪法和法律委员会职能强化:
核心工作: 统一审议,出具“审议结果报告”和“修改稿” 。
特别任务: 重点审查“合宪性问题” 。
开会规矩: 应当邀请相关专委会列席 ;可以邀请提案人出席 。
新增“基层立法联系点”:
谁设立: 人大系统设立,听取基层对立法的意见 。
目的: 增强立法的民主性 。
信息公开更透明:
除了公布法律文本,还要同步公开审议结果报告和草案说明 。
作用: 帮助我们理解立法者的真实意图(主观目的解释的重要材料 )。
三、 宪法监督程序 (给法律做“体检”)
启动方式:
主动审查: 主动体检报备来的“下位法” 。
被动审查: 根据他人的“体检申请”来审查 。
审查要求 (必须办): 来自“两央两高监”(中央政府、中央军委、最高法、最高检、国家监委) 。
审查建议 (看着办): 来自其他主体 。
联动审查: 自己管不了的申请,要及时转给有权的机关 。
处理流程:
发现问题 → 发出书面意见 → 制定机关2个月内要么改、要么不改 。
如拒绝修改 → 提请委员长会议来决定是否要撤销它 。
结果反馈 (八字方针): 应当反馈,可以公开 。
四、 经济制度 (国家的“钱袋子”怎么管)
公有制经济 (国家经济的“压舱石”):
国有经济: 居于主导地位,国家的政策是“保障、巩固、发展” 。
集体经济: 是公有制经济的重要组成部分,政策是“鼓励、指导、帮助” 。
非公有制经济 (市场经济的“活力源”):
地位: 市场经济的重要组成部分 。
政策: “鼓励、支持、引导”和“监督、管理” 。
财产权保护 (不同级别):
公共财产: 神圣不可侵犯 。
私有财产: 不受侵犯(注意:没有“神圣”二字) 。
考点加油站:法律援助(Legal Aid)
一、法律援助的“性格”是啥样的?(核心特征)
1. 责任主体:政府是“大老板”
口语化解读:同学,你要记住,虽然具体帮你打官司的可能是律师、法学老师甚至法学院的学生,但法律援助的真正责任方是 政府。这就像你生病了去公立医院,医生给你看病,但背后是国家在提供医疗保障。所以,接受了法律援助,咱们最该感谢的是国家和政府哦!
核心:提供法律帮助是政府的责任。
2. 工作统一:法律援助机构“一条龙”服务
口语化解读:从你提交申请,到机构审查,再到指派谁来帮你,以及监督服务质量,所有这些环节都由 法律援助机构 统一操盘,搞“一条龙”服务。
监管者:那谁来管这个机构呢?是各地的 司法行政部门(比如司法局)。如果你对机构的工作不满意,就可以找它的“上级领导”——司法行政部门投诉。
3. 服务无偿:完全免费,不打折!
口语化解读:记住,法律援助不是少收钱,也不是让你先欠着,而是 完全不收费! 是百分之百的免费服务。
4. 其他特征
对象广泛:主要是经济困难群众,但不限于他们。
形式丰富:诉讼、非诉讼、法律咨询等各种形式都有。
主体多样:律师、社会团体等有能力的都可以参与进来,这是个社会公益事业。
二、谁能获得法律援助?(援助对象)
1. 常规情况:经济困难是“基本门槛”
口语化解读:通常来说,想获得法律援助,你得先证明自己“经济困难”,并且要通过审核才行。毕竟,专业的法律服务是很昂贵的嘛!
2. 特殊情况一:“默认你困难”,申请就给!
口语化解读:有些情况,法律默认你就是困难户,不需要你再跑断腿去开各种证明了,只要申请就直接给!
刑事案件中的四种“优待”:
智力残疾(一级或二级)
共同犯罪中,别人都有律师就你没有
检察院抗诉的案件
有重大社会影响的案件
记忆口诀:可以记成“脑残、共犯、检抗、影响大”。
3. 特殊情况二:“这事儿不赖你”,申请也给!(不受经济困难限制)
口语化解读:下面这几种情况,法律认为这根本就不是钱的事儿,而是为了维护社会正义和核心价值观。所以,哪怕你是亿万富翁,遇到这些事,照样可以申请法律援助!
英雄流血又流泪?不行!
为保护英雄烈士的人格权益。
因见义勇为产生民事纠纷,主张自己的权益。
国家欠你的!
被冤枉了,改判无罪后申请国家赔偿。
被最亲的人伤害!
遭受家庭暴力、虐待、遗弃的受害人。
记忆口诀:可以记成“英雄流泪、国家有愧、亲属犯罪”。
案例小剧场 & 法律思维分析
小案例:假设一位著名企业家的母亲,常年遭受其父亲的家庭暴力。这位企业家非常有钱,完全可以聘请天价律师团。但根据法律,她的母亲依然可以申请法律援助来维护自己的权益。
意义分析:这背后体现了什么法律思维呢? 1. 人权高于财产权:法律明确传递一个信号——人格尊严、生命健康权是基本人权,不应因为当事人有钱就被忽视。反对家暴是社会共识和法律底线,与受害者的经济状况无关。 2. 法的价值导向功能:法律不仅是解决纠纷的工具,更是社会价值观的引导者。通过为家暴受害者(无论贫富)提供援助,法律在向全社会宣告:“我们对家庭暴力零容忍!” 这有助于树立正确的社会风气。 3. 实质正义的追求:即便有钱,但在亲情和暴力的纠葛中,受害者往往处于弱势地位。法律援助的介入,是国家力量的体现,旨在帮助这些“情感上”的弱者,实现真正的公平正义。
4. 特殊情况三:“一看你就是困难户”,默认困难!
口语化解读:还有一些人,他们的生活状态决定了他们大概率就是经济困难的,法律就默认了,不需要额外证明。
“老幼残”:没有固定生活来源的老年人、未成年人、残疾人。
“低保户”:正在接受社会救助或优抚的对象。
“农民工”:请求支付劳动报酬或就工伤索赔的进城务工人员。
三、法律援助都干些啥?(实施形式)
法律咨询:这是最简单的,就是动动嘴皮子给你解答。注意:这个因为太简单了,所以不需要审查经济状况!
代理服务:这是最主要的形式,包括民事、行政、刑事案件的代理。
刑事辩护/值班律师:在刑事诉讼中为被告人辩护,或者提供法律帮助。
四、怎么申请?(申请与审查程序)
1. 去哪申请?—— 属地管辖
诉讼案件:找 办案机关所在地(比如法院在哪就去哪)的法律援助机构。
非诉讼事务:找 争议处理地或事由发生地 的机构。
2. 程序要多久?—— “七日三日”原则
审查:法律援助机构收到申请后,要在 7日内 做出给不给援助的决定。
指派:如果决定给了,要在 3日内 指派好帮你的人。
补材料:如果材料不齐,会一次性告诉你需要补什么。
3. “十万火急”怎么办?—— 简化程序(先行援助)
口语化解读:有时候情况紧急,等7天黄花菜都凉了!这时候就可以走“绿色通道”——先行援助。
适用情形:
离诉讼时效或期限结束 不足7天。
需要 立即申请财产保全、证据保全或先予执行。
记忆口诀:“保、先、不到一星期”,赶紧办!
五、谁来帮你?(援助人员的资质要求)
口语化解读:派来帮你的人也得有两把刷子,特别是处理重大案件。
重案要求:办理可能判 无期徒刑、死刑 的案件,必须指派有 3年以上执业经历 的律师。
未成年人案件:要指派熟悉未成年人身心特点的专业人员。
记忆口诀:“无期死刑有三年,未成年人懂特点”。
六、啥时候会停止援助?(终止援助)
口语化解读:国家的好资源也不能被滥用。如果出现下面两种情况,已经给你的援助也可能会被收回。
两大原因:
申请人有问题:比如伪造材料,骗取援助,或者利用援助干坏事。
援助没必要了:比如你突然暴富,自己请了律师;或者案子已经撤诉、审理终止了。
七、对决定不满意怎么办?(救济途径)
口语化解读:如果援助机构不帮你,或者中途不帮了,你觉得不合理,别慌,有地方说理去!
第一步:向设立该援助机构的 司法行政机关 (就是它的“上级”) 提出异议。
第二步:如果对司法行政机关的处理结果还不满意,那你就可以把它当成一个普通的行政机关,去 申请行政复议 或者 提起行政诉讼。
好了同学,这就是我们今天关于“法律援助”的全部精华内容啦!你看,通过这张“地图”和我的讲解,是不是感觉整个知识体系都清晰起来了?法律其实并不枯燥,它充满了人文关怀和智慧。希望今天的学习能让你有所收获,加油哦!期待我们下一次的知识探险!
商经法
2025商经法新大纲变动解析(超有趣版)
壹、反垄断法 (司法解释新增)
一、 横向垄断协议 (同行“拉帮结派”怎么算?)
核心定义: 几个本来应该打得你死我活的竞争对手,私下里达成“攻守同盟”,一致行动。
常见“黑名单”行为:
联合定价 (大家说好一起涨价,谁也别降价)
限制产量 (一起减产,搞“物以稀为贵”)
划分市场 (比如两家快递公司说好,你占南方,我占北方,互不侵犯)
限制新技术 (大家都不搞研发,一起“躺平”赚钱,不内卷)
联合抵制交易 (比如几大手机厂商联合起来,不给某个零部件供应商下订单)
✨新增亮点: “一家人”不叫“拉帮结派” (单一经济实体排除)
规则: 如果搞“联合行动”的是母公司和它的全资子公司,或者同属一个妈的几个子公司(兄弟姐妹公司),那就不算垄断协议。
口语化解读: 这就像你爸让你和你哥今天都必须穿红色的衣服出门,你俩虽然是独立的两个人,但做决策的是你爸。这属于家庭内部指令,不能叫“社会团伙”对吧?
趣味案例:
场景: 假如“老干妈集团”让它在北京、上海、广州的三个全资子公司,统一执行“新出的香菇酱全国一个价”的销售策略。
分析: 这算垄断吗?不算! 因为这三家子公司都是“老干妈”的亲儿子,爹让儿子们干啥,儿子们就得干啥。它们的决策大脑实际上只有一个,就是母公司。
法律思维: 反垄断法要规制的是独立市场主体之间通过协议排除、限制竞争的行为。对企业集团内部的统一经营决策“开绿灯”,是尊重商业现实,避免法律过度干预企业内部管理。
二、 滥用市场支配地位 (当“大哥”了能不能任性?)
认定“大哥”地位 (市场支配地位):
传统综合因素 (多维度考量):
市场份额 (地盘有多大)
控制渠道能力 (能否卡住上下游的脖子)
财力和技术 (是不是又有钱、技术又牛)
他人依赖程度 (下游商家是不是离了你就活不了)
市场进入难度 (新人想进来分蛋糕难不难)
平台经济的特殊因素 (互联网时代的考量):
网络效应、规模效应 (用的人越多,平台越好用,大家越离不开)
掌握数据和算法 (手握大数据,算得比你精)
用户锁定效应 (你习惯用微信支付了,让你换个新的多麻烦)
✨新增亮点:认定“大哥”的“铁证” (初步证据)
“又贵又差”还能活得很好: 长期维持高价或提供劣质服务,市场份额还不掉,也没新人来挑战。
“一骑绝尘”甩开对手: 长期内市场份额远超其他竞争者(比如第一名占40%,第二名才10%)。
趣味案例:
场景: 假设在一个偏远小镇上,只有“独一家”网络服务公司。它连续三年把网费提到天价,而且网速还时快时慢。但镇民们没办法,只能继续用,因为没别的选择。
分析: 这家网络公司很可能被初步认定具有市场支配地位。因为它“又贵又差”,但消费者“没得选”,这恰恰倒逼出它强大的市场控制力。
法律思维: 这两条提供了非常直观、有力的证据。解决了以往认定支配地位时,各项因素都很抽象、难以量化的困境。执法者和法院可以更快地锁定目标,让“大哥”无处遁形,提高了反垄断执法的效率。
“高份额推定”规则:
1家 ≥ 1/2 (50%)
2家(联合) ≥ 2/3 (约66.7%)
3家(联合) ≥ 3/4 (75%)
✨新增亮点: “死对头”不能算一伙 (共同推定的反驳)
规则: 就算两家公司市场份额加起来超过了2/3,但如果他俩是“死对头”,天天打价格战、抢地盘,存在实质性竞争,那就不能推定他俩有共同的支配地位。
趣味案例:
场景: 在外卖市场上,假设“小黄外卖”占40%,“小蓝外卖”占30%。他俩加起来70%,超过了2/3。但是,他俩为了抢骑手、抢商家、抢用户,天天发优惠券互相补贴,打得不可开交。
分析: 能不能推定他俩共同支配市场?不能! 因为他俩是“死对头”,正在激烈竞争,没有协同一致的行为,不符合共同支配的前提。
法律思维: 法律追求的是实质正义。不能仅仅因为市场份额的简单相加就做出判断。此规定关注经营者之间真实的竞争关系,防止将激烈的竞争者错误地捆绑为“垄断者”,让法律的尺子更精准。
三、 垄断民事纠纷程序 (想告垄断,法院怎么管?)
受理情况:
可以直接告: 觉得对方的垄断行为害我赔钱了,可以直接去法院起诉,不需要等行政机关先下定论。
有仲裁协议也能告: 就算合同里写了“有争议找仲裁”,但如果是垄断纠纷,依然可以向法院起诉。因为垄断损害的是公共利益,超越了双方合同的范畴,法院必须能管。
不受理情况:
“只求名分,不要赔偿”: 如果你起诉只是想让法院判决对方的行为是“垄断行为”,但不要任何赔偿。法院会说:“这事儿不归我管,请出门左转找市场监管局举报。”
管辖法院级别: 级别很高! 知识产权法院或最高法指定的中级人民法院。
贰、增值税法 (哪些情况可以不用交增值税?)
一、 小规模纳税人 (小本生意怎么交税?)
定义: 年应征增值税销售额不超过500万元的纳税人。
交税方式 (二选一):
简易计税: 不管卖的是啥,统一按3%的征收率交税,简单省事。
一般计税: 跟大企业一样,按13%、9%、6%等不同税率分开算,比较复杂但可能在某些情况下更划算。
二、 ✨免征增值税范围 (重点!帮你省钱的知识点!)
口诀助记: 旧书旧物科研援,文化宗教票免单。育养婚丧民生事,农残医教学也免。
逐项解析:
旧书旧物:
古旧图书: 指的是有文化价值的古籍(比如线装古书),不是你去年用过的教科书。
个人销售的旧物: 个人卖自己用过的二手货(比如你在“咸鱼”APP上卖掉旧手机)。
科研援助:
科研: 科研机构为了搞研究进口的仪器设备。
援助: 外国政府、国际组织无偿援助给我国的物资。
文化宗教门票:
博物馆、文化馆、纪念馆等举办文化、宗教活动收的门票钱。
注意: 明星演唱会的门票可不免税哦!那属于商业活动。
育养婚丧 (人生一条龙服务):
托儿所、幼儿园提供的保育和教育服务。
养老机构提供的养老服务。
婚姻介绍服务。
殡葬服务。
农残医教 (社会关怀系列):
农: 农民自己种的农产品拿去卖(自产自销)。
趣味案例:
场景: 农民老张把自己家果园产的苹果拉到集市上卖。这需要交增值税吗?不需要。但如果老张开了个网店,从邻居们那里收购苹果再转手卖出去,这就需要交税了,因为这变成了“贸易”,而不是纯粹的“自产自销”。
残: 专供残疾人使用的进口物品。
医: 医院等医疗机构提供的医疗服务。
学/教: 学校提供的学历教育(大专、本科、硕士等)服务,以及学生自己的勤工助学收入。
注意: 你参加的这种考证培训属于“职业技术培训”,不是学历教育,所以培训机构收你的学费是需要缴纳增值税的。
2025商经法新大纲变动解析(第二弹)
叁、民营经济促进法 (为“自己人”撑腰的法律)
核心精神: 民营经济是国家经济的“大半边天” ,必须给足公平待遇和法律保障!
谁是民营经济: 采用“排除法”,除了国企(国字头)和外企(外字头),剩下的比如个人独资企业、合伙企业、非公有资本控股的公司等,都算民营经济。
一、 公平竞争 (大家站在同一起跑线)
市场准入负面清单:
国家设定一个“负面清单”,写明哪些行业限制或禁止进入。
只要不在这个清单上(即“白名单”领域),民营企业和国企、外企一样,都可以平等进入,不能被另眼相看。
公平竞争审查:
政府部门出台政策前,要先审查一下这个政策会不会对市场竞争有负面影响,特别是不能歧视或排挤民营企业。
招投标和政府采购:
除非法律另有规定,否则不能把民营企业排除在招投标和政府采购活动之外。
二、 权益保护 (核心考点!给民企的“护身符”)
1. 财产保护:
征收征用要谨慎: 只有为了公共利益才能征收征用民企的财产,并且必须按法定程序,给予公平、合理的补偿。
禁止“三乱”: 任何单位和个人都不能无法无据地对民营企业乱收费、乱罚款、乱摊派。
查封扣押有边界:
执法机关采取查封、扣押等措施时,必须严格区分:
合法财产 vs 违法所得
企业财产 vs 经营者个人财产
涉案人员财产 vs 第三方(案外人)财产
2. 应收账款保护 (防止“店大欺客”):
政府、国企要带头守信: 国家机关、事业单位和国企从民企采购后,必须按时付款,不能以换了领导、内部流程复杂等理由拖欠。
✨新增亮点:禁止“背靠背条款”:
口语化解读: 这就像一个大公司(甲方)对小供应商(乙方)说:“我啥时候付你钱,得看我的客户(丙方)啥时候给我结款。”,把自己的经营风险转嫁给了小企业。
规则: 法律明确规定,大型企业对中小企业采购时,约定这种“背靠背”的付款条件是无效的! 不能拿这个当理由不给钱。
趣味案例:
场景: 大型国企A集团,让民营小公司甲公司给它装修办公楼。合同里写着:“等A集团把办公楼租给乙公司,收到租金后,再向甲公司支付装修款。”
分析: 这个条款就是典型的“背靠背条款”,是无效的。 A集团不能因为没收到乙公司的租金,就拖着甲公司的装修款不给。
法律思维: 此规定旨在保护交易中处于弱势地位的中小企业,防止大企业利用优势地位设置不公平的支付条件,是维护交易公平、保障中小企业生存发展的重要举措。
3. 政府践行承诺:
“新官要理旧账”: 政府不能因为换了领导或行政区划调整,就不承认之前签订的合同和做出的政策承诺。
例外: 如果真是为了国家或社会公共利益,确实履行不了承诺了,可以,但必须对民营企业的损失给予补偿。
4. 平等处罚与信用修复:
平等处罚: 对民营企业、国企、外企的同类违法行为,处罚标准应一视同仁。
信用修复: 给民营企业“知错就改”的机会,建立信用修复机制。
肆、矿产资源法 (地下宝藏的新规矩)
核心前提:
所有权: 所有矿产资源,无论固态、液态还是气态,都只归国家所有! 和土地所有权(国家或集体)不一样。
核心考点: 矿业权的取得、变更和消灭。
一、 矿业权概述 (探矿权 + 采矿权)
豁免情况 (不用办证就能干):
免探矿权: 采矿权人为了开采,在自己矿区范围内进行必要的勘探。
免采矿权: 个人为了生活自用,挖一点普通的沙子、石头、黏土。
趣味案例:
场景: 村民张三为了修缮自家院墙,在村边河道里挖了些沙子。
分析: 这可以吗?可以! 因为他满足“个人、生活自用、普通沙石”三个条件。 但如果他把沙子挖去卖钱,那就是违法行为,必须要有采矿权。 如果他挖的是金子,那更不行了!
二、 矿业权的取得 (怎么拿到挖矿的权利?)
✨特殊取得规则 (超高频考点!):
口诀: 老矿直通,新矿优先
老矿直通: 探矿权人,在自己的勘查区域内,探明了原定要探的那种矿(比如探铜发现了铜矿),那么他就可以直接获得这个矿的采矿权,别人没机会抢。 这是一个排他性的权利。
新矿优先: 探矿权人,在自己的勘查区域内,意外发现了另外一种新矿(比如探铜发现了铁矿),那么他有优先获得这个新矿的矿业权(探矿权或采矿权)的权利。
油气特殊通道: 探明了石油、天然气后,可以先开采,后补办采矿许可证。
期限:
探矿权: 首次5年,可续期3次,每次5年,总共最长20年。
采矿权: 一般不超过30年,但如果矿没采完,可以续期。
三、 矿区的生态修复 (谁挖的坑谁来填)
修复义务人:
原则上是采矿权人。
采矿权到期消灭了,修复义务不免除。
如果采矿权转让了,由新的采矿权人(受让人)负责修复。
如果是历史遗留问题,找不到人了,由县级以上政府负责修复。
四、 其他重要规则
物权与许可分离: 拿到矿业权证(物权凭证),不等于就能直接开采。 还需要另外申请开采许可证(行政许可),证明你有开采的能力和资质。
战略性矿产:
目录由国务院制定。
实行保护性开采,原则上不许被工程项目压覆。
如果非要压覆,需要国务院或省级政府批准,级别非常高。
真题套路
2024第一部分
材料一
刑法案例深度解析 (材料一)
题目 1:抢劫运钞车案
🧠 考点:刑法解释的方法 (扩张解释 vs. 类推解释)
扩张解释:在词语可能具有的含义范围内,取其较宽的含义进行解释。这是合法的,没有超出“国民的预测可能性”。
类推解释:将法律没有规定的行为,比照与其最相类似的法律条文来定罪。这是罪刑法定原则所禁止的。
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
出题人设置了一个非常巧妙的对比:张某“抢劫”运钞车 vs. 李某“盗窃”运钞车。他想考察你是否能分清“解释一个行为的性质”和“把一种行为等同于另一种行为”的区别。
陷阱A/B: “抢劫银行或者其他金融机构”中的“金融机构”这个词,它的内涵有多大?出题人在这里的“坑”就是让你思考:正在运营中的运钞车,算不算是“银行”这个概念的延伸?
破坑思路: 运钞车是银行核心业务(现金流转)的动态载体,是“移动的银行金库”。所以,将抢劫运钞车解释为抢劫银行,只是对“银行”这个词义做了一个合理的、符合社会一般观念的延伸,没有创造新的规则。这就是 扩张解释。所以A对,B错。
陷阱C/D: 这里出题人换了手法,不再是解释“银行”,而是让你去比较“盗窃”和“抢劫”这两个行为。
破坑思路: “盗窃”和“抢劫”是性质完全不同的两个罪名。法律规定的是“抢劫银行”加重处罚,如果你把“盗窃”也解释成“抢劫银行”来加重处罚,那就完全超出了“抢劫”这个词的含义,等于自己创造了一条法律——“盗窃银行也要像抢劫一样加重处罚”。这就是典型的 类推解释,是绝对禁止的。所以C对,D错。
✨ 解题要领
问自己一个问题:“这个解释是在‘描绘’这个词本来的轮廓,还是在‘创造’一个新词?” 描绘轮廓就是扩张解释,创造新词就是类推解释。
题目 2:抢劫国有档案案
🧠 考点:多种刑法解释方法的综合运用 & 罪刑法定原则
当然解释:也叫“举轻以明重”或“举重以明轻”。如果较轻的行为都构成犯罪,那么比它更严重的行为当然更构成犯罪。
体系解释:从刑法作为一个整体的逻辑协调性出发来解释条文。不能让法律体系内部出现自相矛盾的结论。
罪刑法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。但它不排斥合理的解释。
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题的核心“陷阱”是选项D,它用“罪刑法定原则”这个大帽子来迷惑你,让你觉得“法条没写‘抢劫’两个字,那就一定无罪”。
破坑思路: 出题人想让你明白,罪刑法定原则不是僵化的、机械的文字狱。
A (扩大解释):“抢夺”和“抢劫”都含有“强行夺取”的意思,只是暴力程度不同。将“抢夺”这个概念解释为包含了更严重的“抢劫”,这在词义上是说得通的,属于扩大解释。
B (当然解释):这是最核心的逻辑。你来想,偷偷摸摸“抢夺”都要判刑,那明火执仗、使用暴力去“抢劫”,难道反而无罪了?这不合常理。所以,既然轻的“抢夺”都犯罪,那重的“抢劫”当然更应该构成犯罪。
C (体系解释):如果法律处罚抢夺档案,却不处罚抢劫档案,那整个刑法关于财产犯罪、暴力犯罪的逻辑体系就乱套了,会出现一个巨大的法律漏洞。为了维护体系的和谐,也必须将抢劫档案认定为犯罪。
D (罪刑法定):正因为通过上述合理的解释方法(扩大、当然、体系)得出的结论并没有超出普通人的预测范围,反而是符合常理的,所以它没有违反罪刑法定原则。
✨ 解题要领
遇到“法无明文规定”的情况,不要立刻跳到“无罪”的结论。要先想想,能不能通过合理的解释(特别是“当然解释”和“体系解释”)将这个行为涵括进去。
题目 3:作为义务来源案
🧠 考点:不作为犯的成立前提——作为义务的来源
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
出题人设计了四个生活化的场景,每个场景都对应一种或几种作为义务的来源,专门考察你对这些来源的界限是否清晰。
A (养狗人): 这是最典型的 先行行为 产生义务。你把狗带回家养,就创造了一个可能对他人造成伤害的“危险源”。你就是这个危险源的控制者,当然有义务防止危险发生。你看着狗咬人不管,就等于“放任”了你制造的危险去伤害别人。
B (球友): 这是一个常见的“陷阱”。“相约打球”是一种普通的生活交往,不是法律意义上的“危险共同体”(比如相约去无人区探险)。甲的心脏病是自身疾病,不是乙的行为造成的。所以乙在法律上没有救助义务,只有道德上的义务。
C (儿子与父亲): 这个陷阱在于“亲属关系”。很多人会觉得儿子对父亲有义务。但要看是什么义务。对于一个有完全行为能力的成年人(父亲),儿子没有法律上的“监护义务”去阻止他犯罪。
D (离婚夫妻): 时间点是这里的“命门”。出题人特意写了“判决书尚未正式生效”。只要没生效,法律上的夫妻关系就还存续。根据法律规定,夫妻之间有 法定的扶助义务。所以甲见死不救,构成不作为犯罪。如果判决已经生效,那这个义务就消失了。
✨ 解题要领
判断有无作为义务,就牢记几个主要来源:① 法律明文规定(如夫妻、父母子女);② 职务或业务要求(如警察、医生);③ 法律行为(如合同约定);④ 先行行为(自己制造了危险)。用这几把“尺子”去量一下,就清楚了。
题目 4:刑法因果关系案
🧠 考点:相当因果关系,特别是介入因素对因果链条的影响
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
因果关系的判断,最难的就是有第三人或被害人自己的行为“插一脚”(即介入因素)的时候。出题人就是通过考察你如何判断这个“介入因素”是否“异常”,来测试你对因果关系的理解。
A (被害人出院): “陷阱”在于被害人“自己”出院,看似是自己作死。但关键要看他为什么出院——“老母亲在家无人照料”。这是一个无奈的、正常的、符合人之常情的理由,不是异常的介入因素。所以,最初的重伤行为和最终的死亡结果之间的因果链条没有断。
B (被害人闯红灯): 这是一个“异常”的介入因素。甲虽然无证驾驶(违法),但他正常行驶。乙突然闯红灯,这个行为是甲无法预料也无法控制的,并且这个行为对死亡结果的发生起到了决定性的作用。这就是典型的“被害人自陷风险”,因果链条被切断了。
C (妻子自杀): 甲私藏毒品是违法,但这个行为本身并没有直接制造对乙的“生命危险”。乙的自杀是一个完全独立的、自愿的决定,属于异常介入因素。甲的行为和乙的死亡之间没有刑法上的因果关系。
D (受惊吓坠崖): 在悬崖边开枪,正常人受到惊吓导致站立不稳而坠崖,这是一个完全可以预料到的、不异常的反应。所以,甲的开枪行为和丙的死亡之间,因果关系是成立的。出题人在这里还顺便埋了一个“打击错误”的考点,但因果关系的判断是第一步。
✨ 解题要领
判断有介入因素的因果关系,就用“异常性”标准:如果介入的行为是意料之外的、非常态的、起了决定性作用的,就可能切断因果链;反之,如果介入的行为是正常的、可预见的,那因果链就还在。
题目 5:正当防卫与紧急避险
🧠 考点:两大出罪事由的核心区别与复杂适用
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题是“高手过招”,出题人不再满足于考基本概念,而是把两个制度放在一起进行“对打”,考察你对它们之间界限和关系的理解。
A (目的对比):这个选项抓住了两者最核心的灵魂区别。“正当防卫”是“正对不正”,是勇敢地制止不法侵害;“紧急避险”是“合法对合法”,是为了保全一个更大的法益,而无奈躲避危险损害一个小一点的法益。这个描述是完全正确的。
B (保护法益范围):这是个常见的认识误区,也是“陷阱”所在。很多人以为正当防卫只能保护自己或家人。但其实,当国家、公共利益(比如国家秘密、公共财产)受到不法侵害时,公民同样可以进行正当防卫。所以“只保护个人法益”是错的。
C (二者关系):这是最绕、最难的“陷阱”。
对紧急避险不能正当防卫:因为紧急避险是合法行为,不是“不法侵害”,不满足正当防卫的“前提条件”。
对他人的正当防卫不能紧急避险:尤其是对于挑起事端的人来说。甲去杀乙,乙反击是正当防卫。甲为了躲避乙的合法反击,去损害丙的利益,这不叫紧急避险,因为危险是你自己“招来”的,法律不保护这种“自招危险”的人。
D (时间条件):这个选项考察得很细。紧急避险的危险是“正在发生”,强调危险的客观存在。正当防卫的不法侵害是“正在进行”,特别强调了要对法益产生“紧迫危险”。解析里举的翻墙盗窃的例子非常好:翻墙行为本身对住宅安宁已经是“紧迫危险”(构成非法侵入住宅),但对屋内财产的危险还不够紧迫(盗窃罪还未着手)。这个区分非常关键。
✨ 解题要领
记住两个公式:正当防卫 = 正 vs 不正;紧急避险 = 大的合法利益 vs 小的合法利益。两者不能混用,也不能相互对抗。
题目 6:错误认识的复杂形态
🧠 考点:对象错误与打击错误的区分,以及具体符合说与法定符合说的应用
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题是刑法总则里难度天花板级别的题目。出题人把“对象错误”和“打击错误”这两个最容易混淆的知识点 揉在同一个案件里,制造了极大的迷惑性。
第一步,分解行为:
甲想杀乙,但把丙当成了乙 -> 这是对目标的身份认错了,是 对象错误。
子弹击中丙后,继续飞,又打死了后面的乙 -> 这是子弹打偏了,伤害了目标之外的客体,是 打击错误。
第二步,套用学说:
法定符合说(大哥说):比较粗线条,认为“杀人的故意 + 死亡的结果”,只要法益种类相同(都是人的生命),就算既遂。
对丙:有杀人故意,但没打死,所以是故意杀人未遂。
对乙:虽然对乙的死亡是过失,但法定符合说会把对丙的杀人故意“平移”过来,认为甲的杀人故意在乙身上实现了。所以对乙成立 故意杀人罪既遂。这就是A项的逻辑。
具体符合说(细节控):要求故意和结果在具体细节上都要一致。
对丙:有杀人故意,但没打死,所以是故意杀人未遂。
对乙:对乙的死亡没有杀人故意,只有“应当预见到的可能性”,所以是 过失致人死亡罪。因此D项说构成故意杀人既遂是错误的。
陷阱C:这个选项考察的是罪名评价的细节。甲对丙是故意杀人未遂,但他的行为客观上造成了丙的重伤。一个故意杀人的行为,当然包含了故意伤害的意图在里面。所以同时可以评价为 故意伤害罪(重伤)既遂。这两个罪名(故意杀人未遂 vs 故意伤害既遂)形成想象竞合,从一重罪处罚。所以C的说法是正确的。
✨ 解题要领
遇到复杂的错误案件,第一步是拆解:哪些是对象错误,哪些是打击错误。第二步是分别代入两个学说(法定符合说、具体符合说)进行推演。
题目 7:犯罪形态的认定
🧠 考点:犯罪预备、未遂、既遂、中止的区分标准
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题用四个独立的案例,分别考察了犯罪过程中的几个关键节点的判断,每个选项都有一个迷惑人的“坑”。
A (抢劫预备): 陷阱在于“放弃”。看到“放弃”就容易联想到“中止”。但要看为什么放弃——“一直没有机会下手”。这是外部原因导致他无法继续,是“不能也”,而非主观上不想干了的“不为也”。所以是 犯罪预备。
B (贩毒既遂): 陷阱在于“尾款没收到”。出题人想让你误以为要“钱货两清”才算既遂。但贩卖毒品罪保护的是国民健康,打击的是毒品扩散的行为。只要毒品已经脱离了贩卖者的控制、进入了流通领域(“乙交了货”),犯罪就已经完成了。钱收到没有,不影响既遂的成立。
C (盗窃既遂): 这是个非常精巧的“陷阱”,结合了占有和犯罪形态。
第一层坑(占有):电脑主机箱里的金条,虽然乙暂时忘了,但它在乙委托保管的“封缄物”里,法律上仍然是乙在占有。甲偷偷拿出来,是把“他人占有的财物”转移为“自己占有”,这是 盗窃(而不是侵占)。
第二层坑(既遂):甲把金条“放入自己口袋”的那一刻,就已经建立了对金条的排他性控制,盗窃罪已经 既遂。一旦既遂,就不可能再成立中止了。事后归还只是量刑情节。
D (强奸未遂): 陷阱和A类似,也是“放弃”。为什么放弃?——“发现远处有行人”。这是害怕被抓,是外部环境的压力让他不敢继续,是“不能也”。所以是 犯罪未遂。
✨ 解题要领
区分中止和其他形态的关键在于内心:“是 我不想干了(中止),还是 客观情况让我干不下去了(预备或未遂)?”
判断既遂的标准,要看这个罪名保护的法益是否已经被实质性地侵害了。
题目 8:共同犯罪中的中止
🧠 考点:共同犯罪的中止效力、犯罪预备以及共犯从属性原理
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题是共同犯罪里最复杂的情形之一。出题人通过一个“卧底反杀”的剧本,把共同犯罪的成立、中止、以及脱离都考了一遍。
第一天的情况:
甲在踩点(预备阶段),他向丙坦白,这是自动放弃。所以甲成立 犯罪中止 (预备阶段的中止)。
乙呢?甲的中止行为,乙并不知道,乙的主观恶性没有消除,仍然在共同犯罪的计划中。对乙来说,是同伙甲这个“工具”坏了,导致犯罪无法进行,是意志以外的原因。所以乙成立 犯罪预备。此时,原来的共同犯罪关系已经结束了。
第二天的“陷阱”:
出题人让你看第二天乙在望风,甲假装进去。很多人会想,乙还在帮忙啊,应该算个帮助犯或者共同实行犯的未遂吧?
破坑要靠“共犯从属性”原理:这个原理说,帮助犯(从犯)的成立,必须依附于一个“正犯”的实行行为。现在“正犯”甲根本没有在犯罪,而是在配合警察抓人。一个不存在的犯罪行为,怎么可能存在“帮助”呢?所以,乙的望风行为在客观上是“无的放矢”,不构成犯罪。
✨ 解题要领
分析共犯问题要“分头算账”,一个人的中止不一定等于全伙中止。
牢记“共犯从属性”:没有正犯,就没有从犯。正犯不构成犯罪,从犯也不构成犯罪。
题目 9:共同犯罪中的中止(实行阶段)
🧠 考点:实行阶段共同犯罪的中止条件
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题和上一题不同,它专门聚焦在犯罪 实行阶段(已经开始动手了),如何才能有效“跳车”(中止)。
A (被父母拉回): 明显是被动的,意志以外的原因,不是中止。甲要对乙的既遂结果负全责。
B (预备阶段的中止): 这个是对比项。在“去丙家的途中”(预备阶段),中止的要求很低,只要通知同伙,切断犯意联络就行了。所以甲成立中止,不用对结果负责。
C (实行阶段的中止): 这是核心“陷阱”。进入实行阶段(“共同压制丙的反抗后”),因果关系已经启动,想中止就没那么容易了。光自己“溜了”是不行的,因为你之前帮助造成的危险状态还在继续。你必须采取 有效的 措施去阻止犯罪结果的发生。甲没有,所以不成立中止,要对既遂结果负责。
D (尽力阻止): 这是C的反面。甲不仅想中止,还采取了行动去“阻止乙”,甚至为此被乙打晕。虽然结果上没能阻止成功,但法律认为他已经 尽了自己最大的努力。在这种情况下,可以认定为中止成立,不用对结果负责。
✨ 解题要领
共同犯罪中止的“门槛”是动态变化的:预备阶段,通知即可;实行阶段,必须尽力有效阻止。
题目 10:同时犯与因果关系不明
🧠 考点:同时犯(与共犯的区别) & “存疑时有利于被告”原则的应用
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是因果关系判断中的一个极端情况。出题人通过“无法查明”这四个字,直接把问题引向了刑法证明责任和基本原则的考察。
第一层陷阱:共犯还是同时犯?
甲“暗中帮助”,乙“并不知情”。这说明两人之间没有“共同的犯意联络”。他们不是一个犯罪团伙,只是碰巧在同一时间、对同一目标干了同样的事。这种关系叫 同时犯,不叫共犯。
既然不是共犯,就不能适用“部分实行、全部负责”的原则。必须把甲和乙分开,单独评价。
第二层陷阱:因果关系不明怎么办?
“无法查明这颗子弹是谁射击的”,这意味着,对于甲来说,检察官无法证明他的子弹导致了死亡;对于乙来说,也一样无法证明。
破坑靠“存疑时有利于被告”原则 (In Dubio Pro Reo):在刑法中,任何对被告不利的事实(比如因果关系),都必须由控方承担证明责任。如果证明不了,就只能做出对被告有利的认定。
结论:因此,我们不能认定甲的行为导致了死亡,也不能认定乙的行为导致了死亡。他们俩的杀人行为都只完成了“开枪”这一步,而没有完成“致死”这一结果。所以,两人都只能成立 故意杀人罪未遂。
✨ 解题要领
遇到“多人同向加害,但因果关系不明”的案件,首先判断是不是共犯。如果不是(没有犯意联络),就是同时犯。
对于同时犯,分别审查因果关系。一旦出现“无法查明”的情况,果断适用“存疑时有利于被告”原则,对结果部分不予认定,只评价其行为部分(即认定为未遂)。
同学,你看,把这些题目的“骨架”和“肉”都分离开,是不是清晰多了?出题人就是用这些生活中的小故事,来包装刑法中最核心、最抽象的原理。只要我们能养成这种“庖丁解牛”式的分析习惯,就能以不变应万变。希望这次讲解对你有帮助!
材料二
刑法案例深度解析 (材料二)
题目 1:共同犯罪与犯罪故意
🧠 考点:帮助犯的认定、共犯中止的效力、犯罪故意的认识错误
这是一个“全员错误”的选择题,每个选项都隐藏着一个非常关键且容易混淆的知识点。
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
A (帮助犯的中止):
陷阱: 实行犯(乙)自己不干了,那帮助犯(甲)是不是就没事了?
破坑思路: 不是的!甲把刀给了乙,帮助行为已经完成,成立了抢劫罪的帮助犯。后来乙自己放弃,对乙来说是犯罪中止。但对甲来说,乙的放弃是“意志以外的原因”导致抢劫没发生,所以甲不成立中止,而是 犯罪预备(抢劫罪帮助犯的预备)。因此“甲不构成犯罪”是错误的。
B (犯罪所得的认识错误):
陷阱: 甲以为是抢来的车,实际是偷来的车,性质不一样,是不是就不构成犯罪了?
破坑思路: “掩饰、隐瞒犯罪所得罪”这个罪名,核心要求是“明知是犯罪所得”。至于这个“犯罪所得”具体是通过抢劫、盗窃还是诈骗来的,属于细节上的认识错误,不影响“明知是赃物”这个核心故意的成立。甲当然构成此罪。
C (诬告陷害的故意):
陷阱: 材料里有真有假,是不是就不算“捏造”了?
破坑思路: 诬告陷害罪的关键在于“意图使他人受刑事追究”而“捏造事实”。甲“明知其中有假”,但“仍然使用”,这就说明他有捏造事实、陷害他人的主观故意。只要包含了虚假内容意图陷害,就够了。
D (黑社会性质组织的认识):
陷阱: 甲主观上“不认为”这是黑社会,是不是就没有犯罪故意了?
破坑思路: 这个罪的故意,不要求行为人对组织的法律定性有准确认识(那是法官的事)。只要行为人“知道自己参加的是一个从事非法活动的非法组织”就足够了。甲知道组织是非法的,这就够了,他的个人“认为”不影响故意的成立。
✨ 解题要领
犯罪故意的“认识内容”是 事实,不是 法律评价。行为人只需认识到自己在做什么样的事,不需要给他做的事下一个准确的法律定义。
题目 2:刑法中的“减轻处罚”
🧠 考点:减轻处罚与从轻处罚的辨析
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题考察的是对量刑制度中几个关键术语的精确理解。
A: 从轻处罚是在法定刑幅度内判一个较轻的刑罚。减轻处罚是直接“降档”,在法定最低刑以下判刑。显然减轻处罚对被告人更有利。这是正确的。
B: 这是最核心的陷阱。减轻处罚的“以下” 不包括本数。比如一个罪是“3年以上10年以下”,判3年整,这叫“从轻”而不是“减轻”。要构成减轻,必须判低于3年的刑罚。
C: 考察的是“酌定减轻”,也叫“特别减轻”。根据刑法第63条第2款,没有法定减轻情节,但案情特殊,要判到法定刑以下的,必须报请“最高人民法院核准”。这是对法官裁量权的严格限制,说法正确。
D: 考察减轻处罚的范围。减轻处罚是对整个“法定刑”的减轻,而法定刑既包括主刑,也包括附加刑。所以,主刑减轻了,附加刑原则上也应当随之减轻。说法正确。
✨ 解题要领
记住口诀:“从轻”是“档内从低”,“减轻”是“直接降档”。“以下”通常不含本数。
题目 3:房车盗窃案
🧠 考点:“户”的认定、盗窃罪的既遂标准、“携带凶器”的认定
又是一道“全员错误”的题,出题人把一个简单的案件拆解成四个考点,逐一设陷。
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
A (房车算不算“户”):
陷阱: 很多人觉得“户”必须是固定的房子。
破坑思路: “户”的本质是“与外界相对隔离的生活起居场所”。供人日常生活的房车、渔船,都具备这个属性,应当认定为“户”。所以说房车不属于“户”是错误的。
B (盗窃的既遂与未遂):
陷阱: 人刚走出去十米就被抓了,感觉像是未遂。
破坑思路: 盗窃罪的既遂标准是“失控+控制”,即财物脱离原主人的控制,并被行为人实际控制。甲把音响“撬下来,拿走”,并且“离开车十米”,此刻音响已经完全在他的控制之下了,盗窃已经 既遂。既遂之后再被抓,不影响既遂的成立。
C (携带凶器的认定):
陷阱: 甲身上带了“锥子”,这东西能伤人,算不算凶器?
破坑思路: “携带凶器盗窃”的“凶器”,要求行为人有准备用它来对付人的意图,比如为了抗拒抓捕。甲带锥子是为了“撬音响”,是作为 犯罪工具 使用的,而不是为了对人施暴。所以不构成携带凶器盗窃。
D (抢夺的认定):
陷阱: 强行把东西从车上弄下来,有没有“抢”的性质?
破坑思路: 甲的行为是秘密窃取,不是公然强夺。整个过程没有对人,也没有对物暴力到危及人的程度,不符合抢夺或抢劫的特征。
✨ 解题要领
“户”看功能,不看形态。“既遂”看控制,不看距离。“凶器”看意图,不看物品。
题目 4:网络诈骗帮助案
🧠 考点:帮助犯的竞合、盗窃与侵占的区分、不法原因给付
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一个与时俱进的案例,把电信诈骗、帮助犯、赃款处理等问题串联起来,非常综合。
A/B (乙的帮助行为):
陷阱: 乙只是提供了银行卡,他犯了什么罪?是独立的帮助信息网络犯罪活动罪,还是诈骗罪的共犯?
破坑思路: 乙“明知用途而照办”,说明他既有帮助网络犯罪的概括故意,也有帮助上游诈骗犯罪的具体故意。他的一个行为(提供银行卡)同时触犯了“帮助信息网络犯罪活动罪”和“诈骗罪(帮助犯)”两个罪名,属于 想象竞合,应当择一重罪处罚。所以A和B的说法都是正确的。
C (乙的挂失行为):
陷阱: 乙去银行挂失转账,是不是把钱偷出来了?
破坑思路: 盗窃罪要求行为时有“非法占有目的”。乙去挂失时,是受甲、丙委托,目的是帮他们把钱弄出来,此时他自己还没有想把钱吞掉。没有这个目的,就不构成盗窃罪。
D (乙的拒不归还行为):
陷阱: 这看起来是典型的侵占罪:代为保管,拒不归还。
破坑思路: 这是本题最深的“坑”,涉及“不法原因给付”理论。甲、丙让乙保管的这100万是 赃款。法律不保护这种基于不法原因产生的返还请求权。通说认为,既然甲、丙无权向乙合法地要回这笔钱,那么乙的“拒不归还”行为就不侵害甲、丙受法律保护的财产权益,因此 不构成侵占罪。这笔钱最终会被国家没收。
✨ 解题要领
侵占罪的前提是“合法委托保管”,对于“不法原因”(如转移赃款、支付赌债)而给付的财物,接受方后续的侵吞行为,一般不被认定为侵占罪。
题目 5:公交车坠水案
🧠 考点:想象竞合的认定、危害公共安全类犯罪、不(谎)报安全事故罪的构成
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
一个行为引发多种严重后果,出题人借此考察多个罪名的适用和想象竞合关系。
A/B/C (刘某的行为定性):
陷阱: 这么多后果,到底定哪个罪?
破坑思路: 刘某抢方向盘这 一个行为,同时侵害了多个法益:
直接干扰司机驾驶,触犯了 妨害安全驾驶罪。
造成车辆失控坠水,对不特定多数人的生命财产安全造成了巨大威胁,属于 以危险方法危害公共安全罪。
他主观上喊着“同归于尽”,放任了全车人死亡结果的发生,构成 故意杀人罪(间接故意)。
一个行为触犯数个罪名,成立想象竞合,择一重罪处罚。C选项指出,如果只评价为故意杀人罪,就遗漏了对“危害公共安全”这一事实的评价,这个说法是深刻且正确的。
D (周某的谎报行为):
陷阱: 谎报了死亡人数,这不就是谎报安全事故罪吗?
破坑思路: 要看法条的具体规定!“不报、谎报安全事故罪”要求其行为造成了“贻误事故抢救”的严重后果。本案中,周某谎报时,“抢救已经结束”,三人已经死亡。他的谎报行为不可能再导致抢救被贻误,所以不符合该罪的构成要件。
✨ 解题要领
一个行为造成多种后果时,要全面评价,识别出所有可能触犯的罪名及其关系(通常是想象竞合)。
对于结果犯,一定要检查法条要求的特定结果是否已经发生。
题目 6:以次充好抵债案
🧠 考点:诈骗罪的认定、销售伪劣产品罪中“销售”的范围
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
通过一个“以物抵债”再到“转卖”的链条,精确考察“销售伪劣产品罪”的适用边界。
A (甲对乙): 甲用虚假事实(低档酒冒充高档酒)让乙陷入错误认识,从而免除了自己的债务(一种财产性利益的获得),完全符合 诈骗罪 的构成要件。
B (甲对乙): 这是核心陷阱。甲的行为算不算“销售”伪劣产品?
破坑思路: “生产、销售伪劣产品罪”保护的法益是 市场经济秩序 和 不特定消费者 的权益。因此,这里的“销售”被限缩解释为具有“推向市场”性质的行为。甲和乙之间一对一的、为抵偿债务而进行的交易,不具有这种公共性,没有破坏市场秩序,因此不构成本罪。
C (乙对丙): 乙没有欺骗丙,不构成诈骗。乙卖的就是低档酒,酒本身不是伪劣产品,所以也不构成销售伪劣产品罪。
D (丙对公众): 丙的行为就完全不同了。他将酒在烟酒店“全部出售掉”,这是典型的“推向市场”行为;他又“冒充高档白酒”,欺骗了广大顾客。因此,他既构成 销售伪劣产品罪,又构成 诈骗罪,成立想象竞合。
✨ 解题要领
“销售伪劣产品罪”中的“销售” ≠ 生活中的所有买卖。它特指那种进入公共流通领域、破坏市场秩序的销售行为。
题目 7:代开增值税发票案
🧠 考点:虚开增值税专用发票罪的主观目的
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是实践中非常常见,但在法律认定上极为关键的一个问题。
陷阱: 只要不是自己交易的公司开的发票,就是“虚开”。
破坑思路: 法律惩罚虚开增值税专用发票,根本目的是为了打击 没有真实交易 却 凭空开票骗取国家税款抵扣 的行为。本案的灵魂在于,甲公司和农民丙之间 有真实的交易。甲公司本来就有权就这300万的交易进行税款抵扣,国家税收并不会因此遭受损失。它找乙公司开票,只是为了在形式上实现这个本就合法的抵扣权。因为缺乏“骗取抵扣税款”这个核心的非法目的,所以甲和乙都不构成虚开增值税专用发票罪。同理,也不构成虚开发票罪和逃税罪。
✨ 解题要领
认定“虚开”类犯罪,不能只看形式,必须穿透到实质:背后有没有真实的交易? 有真实交易作为基础的“代开”,通常不具有骗取国家税款的目的,不构成犯罪。
题目 8:毒品犯罪的认定
🧠 考点:贩卖毒品罪的认定细节、因果关系、非法持有毒品罪
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
毒品犯罪的司法解释非常细致,出题人通过几个常见情景来考察这些细微的差别。
A (代购并分食):
陷阱: 只要帮人弄毒品,就是贩卖。
破坑思路: 为吸毒者代购毒品,是否构成贩卖,关键看有无 牟利或贩卖目的。如果加价了,是贩卖。如果没加价,只是事后分享了一点自己吸食,不以贩卖为目的,则不构成贩卖毒品罪。所以A项武断地认定构成犯罪是错误的。
B (以毒换毒):
陷阱: 物物交换也是买卖,所以都构成贩卖。
破坑思路: 还是要看 目的。甲是吸毒者,换毒品是为了 自己吸食,不具有贩卖目的,不构成贩卖毒品罪。乙是贩毒者,换毒品是为了 继续贩卖,其交换行为是整个贩卖链条的一环,构成贩卖毒品罪。所以说“甲、乙均构成”是错误的。
C (因果关系): 这个陷阱在材料一出现过。丈夫吸毒,妻子绝望自杀。丈夫的行为没有直接对妻子的生命造成刑法意义上的危险,妻子的自杀是独立的介入因素,无因果关系。
D (非法持有毒品罪):
陷阱: 为吸食而购买,是不是就无罪?
破坑思路: 为吸食而购买,确实不构成 贩卖、运输 等罪。但是,我国对毒品实行严格管制,单纯 持有 达到一定数量的毒品本身就构成犯罪。甲持有45克海洛因,远超10克的定罪标准,构成了 非法持有毒品罪。
✨ 解题要领
毒品犯罪中,“目的”和“数量”是定罪的关键。一定要分清是为了“吸食”还是为了“贩卖”,并关注是否达到了法定的数量标准。
题目 9:引诱幼女卖淫与间接正犯
🧠 考点:强奸罪的主观明知、间接正犯的认定、想象竞合
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
一个非常经典的“工具人”案例,考察如何透过现象看本质,处罚幕后黑手。
A (嫖客乙的罪责):
陷阱: 与不满14周岁的幼女发生关系,就是强奸罪。
破坑思路: 这是一般原则,但有例外。对于12周岁以上不满14周岁的幼女,司法解释要求行为人主观上 明知 对方是幼女。本案中乙“确实不知情”,被蒙骗了,所以他缺乏犯罪故意,不构成强奸罪。
B/C/D (幕后甲的罪责):
陷阱: 甲只是“引诱”,是不是只定引诱幼女卖淫罪?
破坑思路: 甲是本案的“大脑”。
他利用了“不知情”的乙作为 工具,实施了奸淫幼女的行为。乙的行为符合强奸罪的客观构成要件,而甲具备强奸罪的主观故意(明知是幼女)。这种“把有责任能力但无故意的人当工具来使用”的模式,正是 强奸罪的间接正犯。
同时,甲的行为也直接构成了 引诱幼女卖淫罪。
甲的一个计谋,同时触犯两罪,成立 想象竞合,应择一重罪处罚。因此B错误,C和D正确。
✨ 解题要领
当看到一个幕后黑手利用一个“无辜”的工具人去实现犯罪时,要立刻想到“间接正犯”这个考点。
题目 10:腐败链条案
🧠 考点:受贿罪(含为第三人收钱)、斡旋受贿、利用影响力受贿、行贿罪的数额认定
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是总则和分则知识的终极结合,堪称“刑法奥数题”。出题人设计了一个完整的回扣和分赃链条,考察对每个环节上不同角色的定罪和数额计算。解题的关键就是解析里说的:从后往前分析。
A (丁的受贿数额):
陷阱: 丁实际只拿了10万,受贿数额就是10万。
破坑思路: 丁明知中间人丙为此事收了20万,并且仍然帮忙办事。这属于“为第三人(丙)收钱”的情形。法律规定,这种情况下,受贿数额按其 知道的 中间人收受的数额计算,即 20万元。
B (丙的行为定性): 丙收乙30万,利用自己的职务便利去影响同事丁,这是典型的 斡旋受贿。他拿出10万给丁,又是 行贿罪。数个行为触犯数个罪名,应择重处罚。
C (乙的行为定性): 乙的身份是“非国家工作人员”。他收甲40万,是利用他能接触到官员的“影响力”来牟利,构成 利用影响力受贿罪。他又虚构事实骗甲10万,构成 诈骗罪。他送给丙30万,又构成 行贿罪。数罪并罚或择重处罚,非常复杂,但选项的定性是准确的。
D (甲的行贿数额):
陷阱: 甲总共掏了50万,所以行贿数额是50万。
破坑思路: 要区分“行贿款”和“被骗款”。甲掏的钱里,有10万元是乙虚构补税名目骗走的,这是 诈骗的赃款,不是行贿的对价。因此,甲的行贿数额只计算那 40万元。
✨ 解题要领
分析腐败链案,一定要理清 人物关系、金钱流向、主观明知。从最终办事员(丁)往上游推,一步步计算每个人的罪责和数额。切记将诈骗款从行贿款中剥离出去。
好了,材料二我们也梳理完毕了!你会发现,刑法题目越往后越综合,但万变不离其宗,都是在考察对基本原理和构成要件的精准把握。继续保持这种分析习惯,你的刑法思维会越来越清晰!
材料三
刑法与行政法综合案例解析 (材料三)
题目 1:附带贷款的别墅受贿案
🧠 考点:受贿罪的既遂标准、受贿数额的计算
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道“全员错误”的题目,出题人通过一个非常真实的“送房”场景,布下了层层迷雾,专门考察我们是否能分清民法上的“所有权”和刑法上的“控制权”,以及如何计算受贿的“实际所得”。
A (既遂vs未遂):
陷阱: 房子没过户,是不是就不算收了?
破坑思路: 受贿罪的既遂,看的是 事实上的控制,不是法律上的所有权。甲已经“收了房子”,取得了对房子的占有、使用权,这就够了,构成既遂。
B/C (受贿数额的计算):
陷阱: 房子值1600万,受贿数额就是1600万。或者,收了700万的好处,另外900万没给,算未遂。
破坑思路: 受贿数额计算的是官员 实际获得的利益。这套房子虽然价值不菲,但附带了900万的贷款需要甲自己还。所以,行贿人乙实际为甲支付的利益只有 700万元。这900万从来就不是乙要送给甲的,所以根本不存在未遂的问题。
D (犯罪所得的收益):
陷阱: 房子案发时贬值了,是不是犯罪所得就少了?
破坑思路: 犯罪数额 是在犯罪行为完成时确定的(700万)。“犯罪所得的收益”是案发时对这笔赃款进行清算后,看它有没有增值。本案中房子贬值了,说明没有收益,但不能反过来说犯罪数额是负数或零。
✨ 解题要领
受贿罪,一看 控制 定既遂,二看 净得 定数额。不要被财产的市场价和所有权登记迷惑。
题目 2:收受干股案
🧠 考点:“干股”型受贿的认定规则、犯罪中止与未遂的区分
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
“干股”型受贿有非常特殊的司法解释规定,出题人就是想考察你是否记住了这些特殊规则。
A/B (既遂标准):
陷阱: 签了代持协议,收了股权,就是既遂。
破坑思路: 这是本题的核心考点。对于 未进行股权转让登记 的干股,受贿罪的既遂标准是 实际收到分红。本案中丙一股分红都没拿到,所以不构成受贿罪既遂。
C (受贿方的中止):
陷阱: 丙是害怕被查才放弃,不是真心悔改,不能算中止。
破坑思路: 犯罪中止的关键在于“自动放弃”,不问其动机。丙在犯罪既遂(收到分红)之前,主动撕毁协议、放弃分红,属于在犯罪过程中自动停止,成立 犯罪中止。
D (行贿方的未遂):
陷阱: 受贿方是中止,行贿方也应该是中止。
破坑思路: 对于行贿方甲、乙来说,他们想送的,但由于受贿方丙“不想要了”,导致他们的行贿目的未能实现。这是 意志以外的原因 导致的,所以甲、乙成立 行贿罪未遂。
✨ 解题要领
牢记干股规则:未登记,看分红;已登记,看登记。一方中止,另一方可能是未遂。
题目 3:公务员处分案
🧠 考点:《公务员法》相关规定
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道纯粹的行政法条记忆题,考察对公务员处分、录用等制度的熟悉程度。
A: 公务员对“开除”这种处分不服,可以向原处理机关申请复核,这是法定的救济途径。正确。
B: 这是一个程序性陷阱。行政机关的处分决定是非常严肃的事情,必须以 书面形式 通知本人,不能口头了事。错误。
C: 这是公务员录用的“高压线”。《公务员法》明确规定,因犯罪受过刑事处罚的 或 被开除公职的,不得再录用为公务员。王某两条都占了,肯定没戏了。正确。
D: 这是为了避免重复处理。对于同一个违法行为,监察机关的“政务处分”和公务员所在机关的“行政处分”效力相当,实行 “二选一” 模式,一个机关处理了,另一个就不再处理。正确。
✨ 解题要领
公务员管理制度程序性强,记住几个关键点:处分用书面、犯罪和开除是录用红线、处分不搞重复评价。
题目 4:行政强制执行案
🧠 考点:行政强制执行的程序性规定
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题围绕一个罚款的强制执行过程,设置了多个时间点和程序上的“坑”。
A (缴纳罚款的起算点):
陷阱: 决定书做出的那天就开始算时间。
破坑思路: 法律非常人性化,必须是当事人 收到 决定书之日起15日内缴纳。当事人都不知道被罚了,怎么缴?所以起算点是“收到”而非“作出”。
B (催告的形式):
陷阱: 催一下就行了,口头也可以。
破坑思路: 催告是强制执行的前置程序,必须是 书面形式。
C (财产保全的担保):
陷阱: 只要申请财产保全,就要提供担保。
破坑思路: 法律对行政机关有“优待”。如果是利害关系人(比如其他权利人)申请保全,需要提供担保;但如果是 行政机关 自己申请,则 不需要提供担保,因为认为行政机关“跑不了和尚跑不了庙”。
D (申请强制执行的期限):
陷阱: 期限到底是多久?
破坑思路: 在当事人的复议期、诉讼期都过了,还不履行的情况下,行政机关有 3个月 的时间向法院申请强制执行。这个说法是正确的。
✨ 解题要领
行政程序题,紧盯 “谁”、“何时”、“何种形式” 这三个要素。
题目 5:政府信息公开诉讼案
🧠 考点:政府信息公开诉讼的特殊程序
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
政府信息公开案件有其独特的诉讼规则,出题人正是利用这些特殊性来制造陷阱。
A (复议前置):
陷阱: 和其他行政案件一样,可以任选复议或诉讼。
破坑思路: 这是政府信息公开案件最特殊的规则之一:对于行政机关不予公开、不予答复等不作为行为,当事人 必须先申请行政复议,对复议决定不服才能起诉。这叫“复议前置”。
B (共同被告):
陷阱: 只告县政府或者镇政府。
破坑思路: 对于“复议维持”的案件,原行政行为机关(镇政府)和复议机关(县政府)是 共同被告。
C (复议期限): 申请行政复议的期限,一般情况下是 60日。
D (级别管辖):
陷阱: 被告里有县政府,应该由中级法院管辖。
破坑思路: 在复议机关作共同被告的案件中,级别管辖由 作出原行政行为的机关 来确定。本案中原机关是镇政府,不是县级以上政府,因此案件由 基层法院 管辖,而非中院。
✨ 解题要领
记住信息公开诉讼的两个特殊点:① 复议前置;② 复议维持的,级别管辖 看原机关。
题目 6:行政诉讼受案范围
🧠 考点:行政诉讼受案范围的界定
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题考察哪些“官民纠纷”可以告到法院,哪些不行,边界划得非常细。
A (请求确认合法):
陷阱: 宅基地使用许可是行政行为,当然可以诉。
破坑思路: 行政诉讼的目的是解决争议、救济权利。如果你认为行政行为是合法的,说明你的权利没有受到侵害,不存在争议,法院也就不需要通过判决来确认一个本就有效的行为。所以,当事人不能提起 “确认合法之诉”。
B (警示函):
陷阱: 警示函只是提醒一下,不影响权利。
破坑思路: 要求公司“对违规行为进行整改”的警示函,已经对公司的权利义务产生了实际影响,属于一种行政强制措施,是可诉的。
C (咨询答复):
陷阱: 税务局的答复也是政府行为。
破坑思路: 对“是否征收契税”的咨询进行的答复,属于不影响权利义务的 事实行为,不具有处分性,不可诉。
D (行政协议):
陷阱: 签的是“协议”,是民事纠纷。
破坑思路: 《城市污水特许处理协议》是典型的 行政协议。行政机关不履行行政协议,对方可以提起行政诉讼。
✨ 解题要领
判断能否告状,就看行政行为是否 “对权利义务产生了实际影响”。咨询、建议、内部行为等通常不可诉。
题目 7:行政诉讼中的调解
🧠 考点:行政处罚简易程序、行政诉讼调解书的效力
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题围绕一个罚款案件的诉讼和调解,考察相关的程序规则。
A (当场处罚):
陷阱: 罚款不多,可以当场决定。
破坑思路: 当场处罚有严格的金额限制。对法人罚款,上限是 3000元。本案罚款4000元,超限了,不能当场作出。
B/D (调解书的生效与形式):
陷阱: 调解书做出来就生效,或者签个字就行。
破坑思路: 调解书需要审判人员和书记员署名,并 加盖法院印章。它在送达双方当事人,并由 最后一方当事人签收后 才发生法律效力。所以B和D的说法都是正确的。
C (调解书的执行):
陷阱: 调解是自愿的,不履行也没办法。
破坑思路: 经法院确认的调解书,与判决书具有同等法律效力。一方不履行的,另一方可以 申请法院强制执行。
✨ 解题要领
记住当场处罚的金额上限(对个人200元,对组织3000元)。法院的调解书=判决书,具有法律强制力。
题目 8:行政诉讼中的证据规则
🧠 考点:行政诉讼证据制度,特别是复议维持案件的举证责任
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道高难度的证据法题目,每个选项都涉及一个核心的证据规则。
A: 申请法院调取证据、申请证人出庭等所有与证据相关的申请,都必须在 举证期限内 提出。这是程序的基本要求,正确。
B: 在复议维持的案件中,原机关(区交警大队)和复议机关(区政府)对原行为的合法性承担共同举证责任。这是因为复议机关也“背书”了原行为的合法性。正确。
C: 这是行政诉讼证据的一个 唯一例外。一般情况下,被告不能事后补充证据。但对于复议维持案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为认定原行为合法的依据。这是为了让复议程序更有意义。正确。
D: 这是一个很反常识的陷阱。法院依职权调取的证据,由法庭出示,听取当事人意见,但不需要当事人之间进行质证。法理在于维护法院的中立和权威,不能让当事人来“盘问”法官。正确。
✨ 解题要领
证据题要“死记硬背”规则:① 所有申请要在举证期内;② 复议维持,共同举证;③ 复议机关可补充证据;④ 法院调取证据不质证。
题目 9:行政处罚程序与司法审查
🧠 考点:行政处罚的程序性规定和法院的审查权
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题考察行政处罚决定作出过程中的一些细节,以及法院如何审查。
A: 像《省消防行政处罚裁量基准》这种规范行政机关自由裁量权的文件,属于规范性文件,应当 向社会公布,以保障行政相对人的知情权。正确。
B: 当事人对现场笔录、执法人员身份等提出合理质疑时,可以申请相关执法人员出庭说明,法院可以准许。这是保障当事人质证权利的体现。正确。
C:
陷阱: 电子邮件送达不正式,肯定不行。
破坑思路: 法律是与时俱进的。如果当事人 同意并签订了确认书,行政机关就可以采用电子邮件等方式送达法律文书。所以“不能以电子邮件形式送达”的说法太绝对,是错误的。
D:
陷阱: 处罚明显不当,法院就应该直接改判。
破坑思路: 对于“行政处罚明显不当”的情形,法院有权作出变更判决,但这 不是必须的。法院也可以选择撤销判决,让行政机关重新作出决定。这是一个 “可撤可变” 的选择权,而非“应当变更”的义务。
✨ 解题要领
警惕“一定”、“必须”、“不能”等绝对化词语,法律条文经常有例外或但书。法院对明显不当的处罚,有权改,但不是必须改。
题目 10:行政协议诉讼
🧠 考点:行政协议诉讼的起诉期限、举证责任、赔偿和管辖
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题与第5题类似,都是复议维持的案件,但这次的标的是“行政协议”,考察的点有所不同。
A (起诉期限):
陷阱: 记成了申请复议的60天。
破坑思路: 经过复议再起诉的,起诉期限是 收到复议决定书之日起15日内。60日是申请复议的期限。
B (举证责任):
陷阱: “谁主张,谁举证”,原告甲应该举证。
破坑思路: 行政协议诉讼中,对协议 是否履行 发生争议的,由 负有履行义务的当事人(通常是行政机关)承担举证责任。
C (赔偿义务机关):
陷阱: 告了两个被告,两个都要赔。
破坑思路: 在复议维持案件中,除非复议决定加重了损害,否则赔偿责任由 最初造成侵权行为的行政机关(镇政府)承担。
D (级别管辖):
陷阱: 县政府当被告,应该去中院。
破坑思路: 再次考察这个知识点。复议维持案件,级别管辖看 原机关(镇政府)。镇政府级别低,所以由 基层法院 管辖。“县法院”就是基层法院的一种,所以该说法正确。
✨ 解题要领
行政协议诉讼中,政府 承担履行协议的举证责任。15日 是复议后的起诉期。复议维持案的赔偿和管辖都 “跟着原机关走”。
材料四
行政法与刑事诉讼法案例解析 (材料四)
题目 1:行政复议程序
🧠 考点:新《行政复议法》的审理方式、简易程序、决定效力和抄告制度
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这道题紧扣新法变化,专门考察那些和旧法不同或者容易混淆的程序性规定。
A (听取意见的方式):
陷阱: 以为复议机关必须“当面”听取意见。
破坑思路: 新法为了提高效率,规定了听取意见的方式很灵活。除了当面,通过互联网、电话等方式 也是合法的。 “应当当面”的说法太绝对,所以是错误的。
B (简易程序的适用):
陷阱: 罚款6万元,远超简易程序3000元的款额上限,所以肯定不能用简易程序。
破坑思路: 新法增加了一个“兜底条款”:即使不符合法定适用简易程序的情形,只要 当事人各方同意,也可以适用简易程序。 所以“不能适用”的说法也犯了绝对化的错误。
C (复议决定的效力):
陷阱: 复议决定还能再起诉,说明它没生效。
破坑思路: 这是对“生效”的误解。行政行为的效力(拘束力)和能否被救济是两码事。复议决定书 一经送达,即发生法律效力。 至于当事人后续是否起诉,不影响其在送达那一刻已经生效的事实。
D (抄告制度):
陷阱: 这是一个很新的制度,容易被忽略。
破坑思路: 新法规定,县级以上地方政府审理了其工作部门的案件后,应当将复议决定书 同时抄送给被申请人的上一级主管部门。 本案中,区政府审了区卫健委,就得抄送一份给市卫健委,这叫“抄告制度”,目的是让上级业务主管部门知情。
✨ 解题要领
新《行政复议法》关键词:灵活、高效、 consent(同意)。抄告制度是新亮点,要记住。
题目 2:当场处罚的复议
🧠 考点:当场处罚的特殊复议程序
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
对于当场处罚这种高效但易出错的行为,法律设置了一套特殊的、更便捷的救济程序。
A (申请形式):
陷阱: 申请复议是严肃的事情,必须书面。
破坑思路: 法律考虑到了便利性,如果书面申请有困难,当事人也 可以口头申请。
B (备案要求):
陷阱: 这是一个内部程序,考生可能不熟悉。
破坑思路: 规定很明确,当场作出处罚的警察,应当在 24小时内 向所属公安机关备案。 这是为了内部监督。
C (告知义务):
陷阱: 忘了当场处罚是复议前置的情形。
破坑思路: 当场罚款属于 复议前置 的案件类型,也就是说必须先复议才能诉讼。因此,公安机关在作出处罚决定时,有义务告知黄某这一救济路径。
D (申请途径):
陷阱: 申请复议肯定要直接找复议机关。
破坑思路: 这是为当事人提供便利的特殊规定。对于当场处罚,当事人 可以通过作出处罚决定的行政机关提交复议申请。 这个规定给了原机关一个自我纠错的机会。
✨ 解题要领
当场处罚的复议程序突出 “便民” 和 “自查” 两大特点。
题目 3:对规范性文件的附带审查
🧠 考点:行政复议中对规范性文件进行附带审查的程序
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
当一个具体行政行为的合法性取决于它所依据的“红头文件”是否合法时,复议程序会变得更复杂。
A (中止审查):
陷阱: 复议要一鼓作气审完。
破坑思路: 逻辑上很清晰,作为依据的“文件”的合法性都还没搞清楚,怎么去审查基于它作出的具体行为呢?所以,在审查文件期间,应当中止 对具体行为的审查。
B (听证程序):
陷阱: 当事人申请听证,就必须听证。
破坑思路: 复议听证分为“应当”和“可以”。只有重大、疑难、复杂的案件才是“应当”听证。 其他情况,包括当事人申请的,复议机关都只是 “可以” 组织听证,有裁量权。
C (处理方式):
陷阱: 上级对下级,客气一点,“建议”纠正。
破坑思路: 市政府是县政府的上级机关,有权直接处理下级制定的文件。如果认为《办法》违法,市政府应当 “责令” 县政府纠正,这是命令,不是建议。
D (要求说明):
陷阱: 县政府可以拒绝说明。
破坑思路: 复议机关在审查时,可以要求文件制定机关当面说明理由,制定机关应当配合。 这是复议机关的权力。
✨ 解题要领
审文件,先中止。听证分“应当”和“可以”。上级对下级违法文件是“责令”纠正。
题目 4:规范性文件审查与先予执行
🧠 考点:附带审查的范围、先予执行制度的适用
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题继续深化对附带审查的考察,并引入了诉讼中的“先予执行”制度来混淆视听。
A (合法性审查结论):
陷阱: 复议机关只处理违法的,不提合法的。
破坑思路: 法律规定得很完整,如果复议机关审查后认为规范性文件合法,应当 在行政复议决定书中一并告知。
B (审查范围):
陷阱: 复议审查很全面,合法性和合理性都看。
破坑思路: 对具体行政行为,复议确实既审查合法性也审查合理性。但对作为依据的 规范性文件 进行附带审查时,只审查其 合法性,不审查其适当性。
C (先予执行):
陷阱: 把行政诉讼和行政复议的制度搞混了。
破坑思路: 先予执行 是 行政诉讼 中的一项制度,行政复议程序中没有这个规定。 而且,即便是在诉讼中,先予执行也仅限于抚恤金、低保、工伤社保金等“救命钱”,不包括住房公积金。
D (中止审查):
陷阱: 和第3题A选项重复,但逻辑是一样的。
破坑思路: 对规范性文件进行审查期间,中止对具体行政行为的复议审理。
✨ 解题要领
附带审查只审“合法性”。“先予执行”是诉讼独有,且只适用于“救命钱”。
题目 5:复议中的调解
🧠 考点:行政复议调解书的生效、听证笔录的效力、调解书的执行
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题围绕行政复议中的调解制度,考察其程序和法律效力。
A (调解书生效):
陷阱: 只要当事人双方同意就行了。
破坑思路: 复议调解书的生效,需要“三方确认”:双方当事人签字或盖章,并且还要 加盖复议机关的印章。 缺少任何一方都不生效。
B (听证笔录的效力):
陷阱: 听证只是走个过场。
破坑思路: 听证程序是严肃的,行政机关举行听证后,应当根据听证笔录作出处罚决定。 听证笔录是决策的重要依据。
C (调解书的执行主体):
陷阱: 谁的业务谁执行,应该由市生态环境局执行。
破坑思路: 复议调解书是在 复议机关(区政府) 主持下达成的,凝结了复议机关的意志。因此,如不履行,应当由 复议机关区政府 依法强制执行,或申请法院强制执行。
D (行政许可的界定):
陷阱: 对环境影响报告表的审批性质不清。
破坑思路: 法律规定,直接涉及生态环境保护等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项,可以设定行政许可。 对环评报告的审批正是这种“先批后建”的模式,属于 行政许可。
✨ 解题要领
复议调解书需“三方盖章”,由“复议机关执行”。
题目 6:部门规章的权限
🧠 考点:《行政处罚法》中部门规章可以“另有规定”的情形
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道“权限”题,考察作为法律位阶较低的部门规章,在哪些事项上可以有自己的特殊规定。首先判断出《办法》是部门规章。
A (从轻或减轻处罚):
陷阱: 认为这些重要情形只能由法律规定。
破坑思路: 《行政处罚法》明确授权,法律、法规、规章 都可以规定其他应当从轻或者减轻处罚的情形。 所以部门规章有这个权限。
B (附带性审查):
陷阱: 认为所有“红头文件”都能在诉讼中被审查。
破坑思路: 《行政诉讼法》明确规定,在诉讼中可以附带审查的规范性文件,不包括规章。 规章的审查有另外的专门程序。
C (处罚时效):
陷阱: 认为规章可以规定一切。
破坑思路: 《行政处罚法》对处罚时效的规定是“法律另有规定的除外”。 这里的“法律”指的是全国人大及其常委会制定的法律,不包括部门规章。
D (违法所得计算):
陷阱: 认为违法所得的计算标准是统一的。
破坑思路: 《行政处罚法》明确授权,法律、行政法规、部门规章 对违法所得的计算另有规定的,从其规定。 所以部门规章有这个权限。
✨ 解题要领
部门规章的权限,记住“两可两不可”:可规定 从轻减轻情形、违法所得计算;不可规定 处罚时效、在诉讼中被附带审查。
题目 7:行政复议与诉讼衔接
🧠 考点:复议机关的确定、复议期限、法院收据的形式
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
本题再次考察从复议到诉讼的一系列基础程序问题。
A (复议机关的确定):
陷阱: 可能找上级业务部门复议。
破坑思路: 新法确立了集中管辖原则,对于区级政府部门(如区生态环境局)的行为,复议机关统一为 同级人民政府(区政府)。
B (复议申请期限):
陷阱: 和诉讼期限混淆。
破坑思路: 申请行政复议的期限一般是 60日。
C (法院收据的形式):
陷阱: 凡是法院出具的文书,都得盖大红章。
破坑思路: 这是个非常细的程序点。法院收到证据材料后出具的收据,要求是 由经办人员签名或者盖章,而不是加盖法院印章。 法院公章一般用在判决书等终局性法律文书上。
D (级别管辖):
陷阱: 和之前题目一样,看到区政府当被告就以为是中院。
破坑思路: 复议维持案件,级别管辖看原机关。 原机关是区生态环境局,不属于中院管辖的情形,因此本案由 基层法院 管辖。
✨ 解题要领
地方事,找地方政府复议。法院证据收据是“经办人签章”,不是“法院盖章”。
题目 8:刑事诉讼法的价值
🧠 考点:程序法与实体法的关系
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道理论题,考察对刑事诉讼法“工具价值”和“独立价值”的理解。解析的观点是,几乎所有程序性规定都同时具备这两种价值。
工具价值: 指程序法是实现实体法(刑法)目的(如惩罚犯罪、保障人权)的工具。
独立价值: 指程序本身就具有独立的价值,即“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”,程序公正本身就是一种正义。
破坑思路: 按照材料提供的解析逻辑,A、B、C、D四个选项所描述的程序制度,都既能帮助刑法实现其目的(工具价值),又体现了程序自身的公正要求和对实体法的制约(独立价值)。因此,所有选项的表述都可以被认为是正确的。
✨ 解题要领
理解程序法具有“工具”和“独立”双重价值,大部分制度都是这两种价值的体现。
题目 9:辩护人的范围
🧠 考点:哪些人可以被委托为辩护人
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一道基础的记忆题,考察辩护人的资格。
A/B: 法律明确规定,正在被执行刑罚的人 和 依法被剥夺、限制人身自由的人,绝对不得担任辩护人。 因为他们自身难保,无法有效履行辩护职责。
C/D: 辩护人的主要来源有两类:一类是专业的 律师;另一类是 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属 或朋友。
✨ 解题要领
记住辩护人的“黑名单”:正在服刑的、人身自由受限的。
题目 10:刑事证据的关联性
🧠 考点:刑事证据三性之“关联性”
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
关联性,就是指证据与待证事实之间必须有客观的联系。 出题人设计了几个行为,让你判断哪些行为与本案的“抢劫罪”有关。
A (劝说改指纹支付): 这个行为能说明李某可能在为后续不经被害人同意转移财产做准备,与抢劫的预备行为有关联。
B (搜索“迷药”): 这个行为直接指向了本案的作案手段,与抢劫的预备行为有很强的关联性。
C (吹嘘与网友发生性关系):
陷阱: 也是下药,好像有关联。
破坑思路: 这是证明 另一类犯罪(性侵) 的事实,与本案的 抢劫事实 没有直接关联。 这属于品格证据,不能用来证明被告在本案中也实施了类似行为。
D (摇晃酒杯): 这个行为可以解释为“使药物与酒水充分融合”,是 实施 抢劫行为(下药)的一部分,关联性很强。
✨ 解题要领
判断关联性,就问自己:“这个证据能不能让案子的某个事实(犯罪预备、实施、后果等)变得更可能或者更不可能?”
材料五
刑事诉讼法案例解析 (材料五)
题目 1:行政证据向刑事证据的转化
🧠 考点:行政执法中收集的证据在刑事诉讼中的采纳规则
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是“行刑衔接”中的经典问题。出题人的陷阱在于,让你误以为行政机关收集的所有证据都能直接拿到刑事法庭上用。
破坑思路: 核心是区分 “实物类证据” 和 “言词类证据”。
B (勘查笔录): 勘查笔录、检查笔录、物证、书证等,记录的是客观情况,只要收集程序合法,就可以在刑事诉讼中作为证据使用。
A/D (询问笔录): 询问嫌疑人(黄某)和证人形成的笔录,属于言词证据。 这类证据的形成过程可能没有达到刑事诉讼的严格要求(如权利告知、同步录音录像等),因此 不能直接作为刑事证据使用。 侦查机关必须重新进行讯问和询问。
C (鉴定报告): 这是一个重要的例外。鉴定意见(鉴定报告)虽然也属于言词证据,但因其具有很强的专业性、客观性和不可重复性,所以 可以 作为刑事证据使用。
✨ 解题要领
记住转化规则:“实物”和“鉴定”可以转,“口供”和“证言”不能转,必须重录。
题目 2:直接证据与间接证据
🧠 考点:证据的分类——直接证据与间接证据的区分
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
出题人想考察你对“直接证据”定义的精确理解。直接证据,是指 能够单独、直接证明案件主要事实(谁,干了什么坏事)的证据。
A (指纹)、B (毒品)、D (通话记录):
破坑思路: 这三项证据,单独看都不能完整地证明“甲明知是毒品而运输”这一核心事实。 指纹只能证明甲摸过盒子;毒品只能证明车里有毒品;通话记录只能证明甲和乙联系过。它们都需要和其他证据相互印证,形成一个完整的证据链,才能推断出犯罪事实。因此,它们都属于 间接证据。
C (甲的辩解):
陷阱: 觉得只有承认犯罪的口供才是直接证据。
破坑思路: 甲辩称“不知情”,这是在直接否认犯罪的主观要件。 如果法庭采信了这个辩解,就可以直接得出“甲不构成犯罪”的结论。这种能够直接否定案件主要事实的证据,被称为 “否定性直接证据”,它也是直接证据的一种。
✨ 解题要领
判断标准:问自己“这个证据能不能一锤定音?”能,就是直接证据(包括肯定和否定);不能,需要和其他证据凑在一起才能说明问题的,就是间接证据。
题目 3:刑事证据的审查与采纳
🧠 考点:证据的关联性、证据的法定形式、瑕疵证据的补正、证明责任
这是一道“全员错误”题,每个选项都代表了一种对证据规则的错误理解。
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
A (品格证据):
陷阱: 过去表现好,说明这次也可能是被冤枉的。
破坑思路: “过去表现良好”属于 品格证据,它与被告人是否实施了本次被指控的电信诈骗之间没有刑诉法上的 关联性,不能作为定案的依据。
B (鉴定意见的形式):
陷阱: 盖了章就差不多了,签名可以补。
破坑思路: 鉴定意见的形式要求非常严格,必须有鉴定机构的盖章 和 鉴定人的签名,两者缺一不可。 材料中的解析认为这种缺失没有补正的可能,直接影响证据的真实性。
C (瑕疵证据的处理):
陷阱: 证据有瑕疵,就必须排除。
破坑思路: 扣押的电脑没有附带笔录,属于 瑕疵证据,但不是必然要排除的非法证据。 正确的做法是,法院应当通知检察院进行 补正或者作出合理解释。 只有在无法补正或解释不合理的情况下,才不能作为定案依据。 所以选项说“不得作为……依据”太绝对了。
D (证明责任):
陷阱: 法院觉得有自首情节,让被告人自己证明。
破坑思路: 在公诉案件中,证明责任由公诉人承担。 被告人不负有证明自己有罪或无罪、罪轻或罪重的义务。 法院认为可能存在自首情节,应当要求 公诉人 举证,而不是要求被告人。
✨ 解题要领
品格证据无关联;证据形式要齐全;证据瑕疵先补正;公诉案件,公诉人举证。
题目 4:刑事证据规则的综合运用
🧠 考点:免证事实、非法证据排除、自白任意规则、证据种类的相对性
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
一个案中案,出题人通过角色和案件的变化,考察你对各项证据规则适用前提的理解。
A (免证事实):
陷阱: 每个案子都要从头证明。
破坑思路: 已经被 人民法院生效裁判所确认的事实,在其他案件中属于 免证事实,无需再次举证证明。 这是为了诉讼经济。
B (非法证据排除):
陷阱: 王某说谎,他的陈述就是非法证据。
破坑思路: 非法证据排除规则 针对的是 侦查人员 等国家机关工作人员通过刑讯逼供等非法手段获取的证据。 王某作为被害人主动向公安机关说谎,不属于这个规则的适用范围。 他的陈述是虚假的,不能采信,但不是程序意义上的“非法证据”。
C (自白任意规则):
陷阱: 只要是虚假供述,就违背了自白任意规则。
破坑思路: 自白任意规则 的主体是 犯罪嫌疑人、被告人,内容是其供述必须是自愿的,不能是被强迫的。 在王某妨害作证案中,赵某是证人,不是嫌疑人或被告人,他的虚假证言也不是被侦查机关强迫作出的,所以不适用此规则。
D (证据种类的相对性):
陷阱: 一个人的陈述,证据种类是固定的。
破坑思路: 证据的种类是相对的,取决于他在哪个案件中作证。在 李某盗窃案 中,李某是 被告人,他的陈述是“供述和辩解”。 但在 赵某伪证案 中,赵某作伪证是想陷害李某,使李某多承担责任,因此李某是伪证行为的直接 被害人,他的陈述属于“被害人陈述”。
✨ 解题要领
证据的身份(种类)是看他在 哪个案子 里、是什么角色。非法证据和自白规则,主要规制的是 国家公权力 的行使。
题目 5:刑事强制措施的适用
🧠 考点:逮捕、监视居住、取保候审的适用条件与相互关系
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
出题人通过一个恶性案件,考察在不同情况下应该适用哪种强制措施,以及公检法之间的权限划分。
A (逮捕条件): 赵某涉嫌故意杀人,可能判处重刑,社会危险性大,证据充分,完全符合逮捕的各项条件。
B (监视居住的特殊适用):
陷阱: 既然符合逮捕条件,就必须逮捕。
破坑思路: 法律有温情的一面。即使符合逮捕条件,但如果嫌疑人是 生活不能自理的人的唯一扶养人,出于人道主义考虑,可以 对其适用监视居住。
C/D (检察院不捕后的处理):
陷阱: 检察院不批捕,就可以直接决定或要求公安采取其他措施。
破坑思路: 在侦查阶段,强制措施的 决定权 在公安机关。 检察院的权力是审查批捕。 如果检察院因证据不足作出不批准逮捕决定,案件会退回公安继续侦查。 此时是否对嫌疑人采取取保候审或监视居住,由 公安机关 自行决定,检察院不能直接决定,也不能“要求”公安机关怎么做。
✨ 解题要领
逮捕看“三条件”(证据、刑罚、危险性)。监视居住可作为逮捕的人道主义替代。侦查阶段,强制措施的决定权在公安,检察院只管“批不批捕”。
题目 6:特殊身份人员的羁押与讯问
🧠 考点:刑事拘留的执行场所、逮捕条件、社会危险性的判断
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
嫌疑人同时具有“强制戒毒人员”和“刑事犯罪嫌疑人”双重身份,出题人借此考察程序如何衔接。
A (讯问地点): 为了办案方便,侦查人员 可以在 嫌疑人正在被执行强制措施的场所(戒毒所)进行讯问。
B (羁押场所):
陷阱: 人都在戒毒所了,就继续关着吧。
破坑思路: 一旦被 刑事拘留,其羁押性质就变了。法律有严格规定,必须在 24小时内 送往专业的刑事羁押场所——看守所。 不能继续羁押在行政性的戒毒所。
C (提请逮捕的时间):
陷阱: 抓了人就得马上申请逮捕。
破坑思路: 申请逮捕需要满足法定条件,特别是证据条件。 刚发现贩毒事实就拘留,不等于证据已经充分到可以逮捕的程度,所以不能“立即”报请逮捕。
D (社会危险性的判断):
陷阱: 吸毒史只是个人劣迹,不影响社会危险性。
破坑思路: 长期吸毒史 是判断社会危险性的一个重要因素。 司法实践中普遍认为,这类人员再犯可能性极高(可能“以贩养吸”),因此采取取保候审等非羁押措施,尚不足以防止其发生社会危险性。
✨ 解题要领
刑事拘留,必进看守所。 长期吸毒史 = 社会危险性高。
题目 7:讯问的适用阶段
🧠 考点:讯问措施的性质和适用阶段
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一个基础概念题,考察“讯问”这一侦查措施可以在刑事诉讼的哪些阶段使用。
破坑思路:
讯问 被定性为一种 强制性措施,因为它是在嫌疑人被采取强制措施后进行的。
A (立案阶段): 立案阶段是案件的入口,此时只能进行一些任意性的、不限制人身自由的调查活动(如询问证人、勘验现场),不能采取强制性措施。 因此不能讯问。
B (侦查阶段)、C (起诉阶段)、D (审判阶段): 进入这三个阶段后,犯罪嫌疑人、被告人的身份已经确定,公、检、法三机关为了查明案情,都有权依法对其进行讯问。
✨ 解题要领
讯问是公检法的权力,从“侦查”阶段开始,贯穿“起诉”和“审判”。“立案”之前不动“强制”。
题目 8:一审程序
🧠 考点:合议庭组成、证人规则、审判委员会、被害人上诉权
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
围绕一个故意杀人案的审理过程,考察一审中的几个核心程序制度。
A (合议庭组成):
陷阱: 认为故意杀人案必须是七人合议庭。
破坑思路: 组成七人合议庭的条件是“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑” 并且 “社会影响重大”。 本案只满足了刑罚条件,题干未提及“社会影响重大”,所以组成三人合议庭或七人合议庭都 可以。
B (证人旁听):
陷阱: 证人作证完了就没事了,可以旁听。
破坑思路: 为防止证人证言受到法庭上其他信息的影响(因为可能需要再次出庭),证人作证完毕后 不得旁听 案件的审理。
C (审判委员会):
陷阱: 合议庭自己决定就行。
破坑思路: 对于拟判处 死刑 的案件,以及其他重大、疑难、复杂的案件,合议庭必须提请院长,由院长决定是否提交 审判委员会 讨论决定。 这是法院内部最严格的决策程序。
D (被害人上诉):
陷阱: 被害人对判决不服,当然可以上诉。
破坑思路: 在公诉案件中,上诉权属于被告人和检察院。 被害人及其法定代理人(廖某)没有独立的上诉权,如果对判决不服,只能请求检察院提出 抗诉。
✨ 解题要领
公诉案件,被害人只能“请检抗诉”,不能“自己上诉”。死刑案件,必经“审委会”。证人作证后要“回避”。
题目 9:自诉案件的审理
🧠 考点:自诉案件的特殊审理程序
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
自诉案件是“民告官”之外的“民告民”刑事案件,其程序与公诉案件有很大不同。
A (调解): 侮辱罪这类亲告罪,犯罪情节较轻,带有一定的民事纠纷性质,因此法律鼓励法院进行 调解。
B (中途退庭): 在自诉案件中,自诉人相当于“原告”,承担着控诉职能。如果他未经许可中途退庭,等于放弃了控诉,法院会 按撤诉处理。
C (追加被告):
陷阱: 法院追求事实真相,发现还有共犯就应该一起审。
破坑思路: 自诉案件严格遵循 “不告不理” 原则。 自诉人丙只告了乙,法院就只审乙,不能依职权追加 没有被告诉的甲为共同被告人。
D (速裁程序):
陷阱: 被告人认罪了,就可以快速审理。
破坑思路: 速裁程序 和 认罪认罚从宽制度 是紧密配套的,而这套制度仅适用于由检察院提起公诉的 公诉案件,不适用于自诉案件。
✨ 解题要领
自诉案件:可调解、不告不理、自诉人退庭算撤诉、无速裁。
题目 10:死刑复核程序
🧠 考点:共同犯罪案件中死刑复核的相关程序
🕵️ 出题人思路 & ‘陷阱’
这是一个非常复杂的程序问题,当共同犯罪的被告人一人被判死刑上诉,另一人服判时,程序如何进行。
A (未上诉的共同被告人参加二审):
陷阱: 乙没上诉,二审就没他事了。
破坑思路: 虽然乙没有上诉,但因为是共同犯罪,案件事实相互关联。为了查明案情和保障乙的权益,如果乙要求参加二审庭审,法院 应当准许。
B (交付执行的时间):
陷阱: 乙的判决二审维持了,就生效了,应该立即执行。
破坑思路: 这是死刑案件的特殊规则。为了确保最高法复核时案件事实清楚(可能还需要讯问乙),对未判处死刑的共同犯罪被告人,要 暂缓交付执行,等到死刑复核程序结束后再执行。
C (报送的案卷范围):
陷阱: 只报送死刑被告人甲的案卷就行了。
破坑思路: 死刑复核要求对全案进行审查,因此高级法院必须将涉及 共同犯罪所有被告人 的全部案卷和证据一并报送最高人民法院。
D (最高法对非死刑被告人的处理):
陷阱: 最高法权力最大,发现错误可以直接改判。
破坑思路: 最高法在死刑复核程序中,其审查和裁判的权力仅限于 被判处死刑的被告人。 如果发现对未判处死刑的乙的判决(此时已生效)确有错误,不能直接改判,而应通过启动 审判监督程序(再审)来纠正。
✨ 解题要领
死刑共犯案:全案报送、全员暂缓执行。最高法复核时只管死刑被告,发现其他错误走再审。
材料六
材料六:出题思路与知识点深度解析(思维导图版)
哈喽同学!准备好了吗?咱们今天不当埋头刷题的“考生”,而是要变身成洞察一切的“出题人”和“阅卷官”,看看这些题目背后都藏着哪些“小九九”。我会用最通俗易懂的方式,带你拆解每一道题,让你以后看到类似的题目,能一眼看穿它的“套路”!
题目一:再审程序中的“权力制衡”
核心考点
刑事诉讼法中的审判监督程序(再审)。
检察院抗诉的级别对应关系。
再审合议庭的组成规则。
再审案件中检察院的出庭义务。
中止执行刑罚的条件。
题目二:刑罚执行的“责任分工”
核心考点
不同刑罚种类的执行机关。
题目三:未成年人诉讼的“特殊保护”
核心考点
未成年人刑事诉讼的特殊程序(讯问时法定代理人到场权)。
附带民事诉讼的被告人范围。
民事诉讼的“不告不理”原则。
上诉权的主体。
题目四:缺席审判的“程序要点”
核心考点
缺席审判程序的适用范围和审理法院级别。
缺席审判中对违法所得的处理。
被告人最后陈述权的性质。
法律文书的送达对象。
题目五:强制医疗程序的“启动与衔接”
核心考点
二审程序中发现被告人可能符合强制医疗条件时的处理方式。
强制医疗案件的审理程序(通知、开庭)。
题目六:国际条约法的“保留与声明”
核心考点
《维也纳条约法公约》中的全权证书制度。
条约的保留及其法律效果。
解释性声明与保留的区分。
题目七:国际商事仲裁的“管辖与法律适用”
核心考点
仲裁协议的独立性。
仲裁协议准据法的选择。
我国对国家豁免采取的立场(限制豁免)。
题目八:法理学的“价值平衡”
核心考点
法律价值冲突的解决原则:伤害原则与比例原则。
法律关系的分类(主/从关系)与引发事实(单一/构成)。
题目九:法学方法的“逻辑推理”
核心考点
法律解释与法律推理的方法:文义解释、反向推理、目的论解释。
内部证成与外部证成。
题目十:法律推理的“高级技巧”
核心考点
设证推理(由果推因)。
当然推理(举轻以明重/举重以明轻)。
法律解释方法的识别。
题目一
出题人的‘小陷阱’
混淆层级:出题人最喜欢玩的把戏就是“张冠李戴”,让你混淆同级与上级、法院与检察院之间的关系。这道题里,甲省检察院 和 甲省高级法院 是平级,平级的检察院是不能对同级法院生效的判决提出抗诉的,这就像你们班的班长不能直接去命令隔壁班的班主任做事一样。想抗诉?得找更高级别的,也就是最高检向最高法提。
绝对化表述:看到“应当”、“必须”、“一律”这种词,就要敲响警钟!D选项说“应当决定中止刑罚的执行”,这就是一个绝对化的陷阱。法律规定是很严谨的,中止执行是有严格前提条件的,不是启动再审就必须中止,万一再审后维持原判呢?所以不能一概而论。
老师带你解题
A选项(检察院抗诉):咱们刚才说了,检察院监督法院,也得按“级别”来。甲省高院的案子,轮不到平级的甲省检察院来“指手画脚”提抗訴,得是“大哥”最高检才能向“大哥”最高法提。所以A错。
B选项(另组合同议庭):这个考的是“程序正义”。你想想,如果还是原来那拨法官来审,他们会不会为了维护自己之前的判决而有失偏颇?为了避嫌,也为了让审判看起来更公平,法律规定“原审”法院再审,必须换一拨人,这叫“另行组成合议庭”。所以B对,没毛病!
C选项(检察院出庭):这个案子本来就判了死缓,属于重大案件,二审是必须开庭的。现在启动再审,程序上还是按照二审来,那检察院作为法律监督机关,当然要派人出庭,盯着法院的审理过程,确保程序合法。所以C也对。
D选项(中止刑罚执行):这是个“例外”规定。一般情况下,判决生效了就得执行,不能因为你启动再审就随便停。除非有很强的迹象表明,这个人可能被判错了,再审后可能会改判无罪,或者刑期快满了,再不中止就“亏了”。题干里没给这个信息,所以不能想当然地认为要中止。所以D错。
题目二
出题人的‘小陷阱’
知识混淆:这是一个纯知识记忆题。出题人的“坑”就在于,看你能不能把不同的刑罚和对应的“执行官”精确匹配上。他故意放了一个迷惑项D政府外事部门,听起来好像跟“驱逐出境”有点关系,但实际上它负责的是外交事务,不是执行刑罚的暴力机关。
老师带你解题
这题就像一个萝卜一个坑,咱们来对号入座:
有期徒刑(关起来):这活儿归监狱(B)管,专业对口。
罚金(收钱):钱归谁判的谁收,所以是由法院(C)来执行。
驱逐出境(赶出中国):这是限制人身自由并强制其离境,属于公安机关(A)的职责范围。
政府外事部门是搞外交的,处理的是国与国之间的关系,不是对罪犯执行刑罚的机构。所以ABC正确。
题目三
出题人的‘小陷阱’
权力边界模糊:C选项是这道题最核心的陷阱。出题人想考验你是否理解法院的权力是有限的。法院是中立的裁判,不能主动下场“拉偏架”或者“多管闲事”。原告孙某只告了甲,没告乙,法院就不能依职权把乙也追加进来当被告,这破坏了民事诉讼中当事人的处分权原则。
权利混同:D选项的陷阱在于,把法定代理人的“民事上诉权”和“刑事上诉权”混为一谈。被害人的爹,可以为孩子的民事赔偿问题上诉,因为这涉及到财产。但刑事部分,是对罪犯的定罪量刑,这是公诉案件的范畴,他没有独立的上诉权,只能请求检察院抗诉。
老师带-你解题
A选项(讯问权):法律对未成年人是特殊保护的。警察叔叔讯问未成年的乙,必须通知他爸妈到场,这是为了防止未成年人因为心智不成熟而被不当讯问。他爸爸当然有权看笔录,确认没问题。A正确。
B选项(附带民事诉讼被告):虽然乙因为年龄小不负刑事责任,但他毕竟参与了伤害行为,造成了孙某的损失。所以,从民事赔偿的角度,孙某当然可以把他和甲一起告了,让他们共同承担赔偿责任。B正确。
C选项(法院职权):这就是“不告不理”原则。孙某作为原告,有权决定告谁、不告谁。他选择只告甲,法院得尊重他的选择,不能自己觉得“哎呀,那个乙也该负责”,就强行把他拉进诉讼里来。C错误。
D选项(上诉权主体):记住一个关键:刑事和民事要分开看。孙某的爸爸,作为他的法定代理人,可以对“钱”的事情(附带民事判决)不服提起上诉。但是对“罪”的事情(刑事判决),他不是当事人,无权直接上诉。D错误。
题目四
出题人的‘小陷阱’
级别错误:B选项是典型的级别陷阱。缺席审判主要适用于外逃的贪污贿赂、恐怖活动等重罪。这种案子影响重大,程序复杂,基层法院(县法院)hold不住,必须由中级人民法院以上来审理。
权利的不可替代性:C选项的陷阱在于对“最后陈述权”的理解。这是法律赋予被告人最基本、最专属的权利之一,是让他亲自向法庭做最后辩解和陈述的机会。这个权利是“人身专属”的,就像你不能让别人替你高考一样,也不能让老婆替你做最后陈述。更何况人都没到庭,根本就没有这个环节。
老师带你解题
A选项(处理违法所得):缺席审判的目的就是不能让犯罪分子跑了就逍遥法外,不仅要定他的罪,还要把他贪污、受贿的那些“黑钱”给追回来。所以法院可以一并处理。A正确。
B选项(审理法院):县委书记受贿,案子不小,人还跑到国外去了,要动用缺席审判这个“大招”,必须是中级法院来审。让县法院审,级别不够。B错误。
C选项(最后陈述):咱们说了,这是被告人自己的权利,别人不能代劳。而且,人都没来,对着空椅子让他“最后陈述”吗?显然不合逻辑。C错误。
D选项(送达起诉书):虽然被告人跑了,但程序还是要走。法律规定要把起诉书副本送达给他的近亲属(比如妻子),目的有两个:一是告知家属“你家人被起诉了,你们可以帮他请律师”,二是希望家属能帮忙劝他回国自首。这是保障人权和程序公正的体现。D正确。
题目五
出题人的‘小陷阱’
思维僵化:这道题的陷阱在于让你以为法院只有一条路可走。D选项说“不能再进行强制医疗程序的审理”,这就是典型的“把话说死”的错误选项。法律给了二审法院很大的灵活性。
权利与权力的混淆:B选项考验你分不分得清当事人的“请求权”和法院的“决定权”。家属可以“申请”不开庭,但最终要不要开庭,决定权在法院手里,法院要审查这个请求合不合理,而不是家属一说就必须照办。
老师带你解题
A选项(通知近亲属):审理强制医疗,事关剥夺一个人的自由,虽然他可能是精神病人,但他的权利也要保障。通知他的妻子(法定代理人或近亲属)到场,可以更好地维护他的合法权益。A正确。
B选项(申请不开庭):甲的母亲可以“申请”,但法院要“审查决定”。法律没说申请了就“应当”同意。所以B的说法太绝对,错误。
C选项(发回重审):二审法院发现一审压根没搞清楚被告人是不是精神病人这个核心事实,这属于“事实不清”。最稳妥的做法就是“撤销原判,发回重审”,让一审法院重新把事实查清楚再说。C正确。
D选项(二审直接处理):除了发回重审,二审法院如果觉得事实已经查清了,也可以自己直接“操刀”,改判甲不负刑事责任,同时决定对他进行强制医疗。法律给了法院选择权。所以D说“不能再审理”是错误的。
题目六
出题人的‘小陷阱’
名称与实质的混淆:这题最狡猾的地方在D选项。出题人给你一个名叫“解释性声明”的东西,但它的内容实质上是想“改变条约的法律效果”。记住一个黄金法则:在国际法上,我们看的是“实质”而非“名称”。一个东西不管叫什么,只要它的目的是为了排除或更改条约条款的适用,那它就是“保留”。
保留效果的细节:C和D选项都考验对保留效果的精确理解。当一国反对另一国的保留时,效果是“保留所涉及的那个条款”在两国之间不存在。注意,只是那个条款,不是整个条约。D选项的陷阱更深一层,它说保留是针对“部分规定”,那么在反对国和保留国之间,也仅仅是这“部分规定”不适用,没被保留的另一部分还是适用的。
老师带你解题
A选项(外交部长免证书):国家元首、政府首脑、外交部长,这三位大佬是国家的最高代表,他们去谈条约,本身就代表了国家意志,不需要再额外拿一张纸(全权证书)来证明“我能代表我的国家”。A正确。
B选项(普通代表需证书):汉斯只是个“缔约代表”,不是上面那三位大佬之一,所以他必须出具全权证书,证明国家授权他来签字。B正确。
C选项(保留的效果):甲国对第19条做了保留(我不想用这一条),丙国反对。结果就是,在甲和丙之间,大家就当第19条不存在,互不适用。条约的其他部分照常生效。C正确。
D选项(解释性声明的实质):乙国的“解释性声明”说要“改变”第19条的适用效果,这已经不是解释了,这就是一个“变相的保留”。丙国反对它,效果和C一样,保留涉及的部分在两国间不适用。但这个保留只针对“部分规定”,所以第19条里没被保留的那一小部分,在乙丙之间依然是有效的。因此,说“除第19条以外都适用”这个说法不精确,因为第19条里还有一部分可能适用。所以D的表述是错误的。
题目七
出题人的‘小陷阱’
主合同与仲裁条款的混淆:这是国际商法中的一个经典“坑”。出题人故意说“合同适用瑞士法”,想让你想当然地认为“仲裁条款也适用瑞士法”。大错特错!“仲裁条款”是合同里的“小合同”,它有自己的“独立人格”。要选择它的适用法律,必须“专门明示”,比如明确写上“本合同中的仲裁条款适用XX法”。只说合同适用什么法,是不够的。
过时的知识:C选项用“绝对豁免”来迷惑你。这在过去是中国的立场,但现在已经改了!我国现在采取的是限制豁免,即国家从事商业行为(比如签工程合同)时,就不能再主张豁免,要像普通商人一样接受法院管辖。
老师带你解题
A选项(选择适用法):当事人当然有权选择仲裁协议适用什么法律,而且这个选择可以在一审法庭辩论结束前作出,给了当事人很充分的时间。A正确。
B选项(法院管辖权):乙国政府虽然是国家,但它跑来中国签商业合同,这就是“商业活动”。根据我国的“限制豁免”原则,对于这种商业活动引发的仲裁相关事宜(比如确认仲裁协议效力),我国法院有权管辖。B正确。
C选项(国家豁免):如上所述,我国已经不是“绝对豁免”了,对商业行为可以管辖。所以C错误。
D选项(准据法选择):我们刚刚强调过,选择合同适用瑞士法 ≠ 选择仲裁条款适用瑞士法。仲裁条款的适用法没有被专门选择,处于“待定”状态。所以D错误。
题目八
出题人的‘小陷阱’
原则的细微区分:A和B选项都是对的,出题人想考验你能不能分清这两个原则。伤害原则是“能不能限制自由”的门槛问题(因为你的行为伤害了别人,所以你的自由要受限)。比例原则是“限制多少”的程度问题(限制你的自由也要有个度,不能过度)。本案中两者都有体现。
法律事实的理解:C选项的“坑”在于对“单一事实”的理解。一个法律关系的产生,往往需要多个步骤和行为,很少是“一件事”就搞定。本案的诉讼,至少需要“陈某起诉”和“法院受理”这两个法律事实,所以它是由“事实构成”引发的,不是单一事实。
老师带你解题
B选项(伤害原则):罗某有拍摄的自由,但这个自由的边界在哪里?就在于不能“伤害”他人的合法权益。他不给陈某打码,侵犯了陈某的人格权,造成了伤害,所以他的行为就越界了,要承担责任。这是典型的伤害原则。B正确。
A选项(比例原则):法院的判决很有水平。它没有说“你不许拍”,而是说“你拍可以,但你不打码就过分了”。这就是在权衡:既要保护舆论监督的自由,又要保护个人的人格权。不打码造成的伤害是“不必要的”,这个“必要性”审查,就是比例原则的核心。A正确。
C选项(事实构成):一个诉讼法律关系的产生,需要原告起诉(一个行为)和法院受理(第二个行为),两个行为加在一起,才构成了一个完整的“案子”。所以这是“事实构成”,不是“单一事实”。C错误。
D选项(从法律关系):记住一个简单的判断方法:先有实体上的纠纷,才会有程序上的诉讼。实体关系(周某打陈某、罗某侵犯陈某人格权)是“主法律关系”,因此产生的诉讼关系是为了解决主关系而存在的,所以是“从法律关系”。D正确。
题目九
出题人的‘小陷阱’
推理方法的混淆:这道题的“坑”就是看你能不能准确识别法官判案时用的“思维工具”。法官严格按照法条字面意思来,拒绝扩大范围,这和B选项的“目的论扩张”是完全相反的。
证成概念的理解:D选项的“外部证成”听起来很学术,其实很简单。一个判决,大前提(法律规定)+小前提(案件事实)=结论(判决结果),这个推导过程叫“内部证成”。但是,大前提(法律规定)本身是怎么来的?它的含义是什么?对这个大前提进行解释和论证的过程,就叫“外部证成”。本案中法官解释法律条文的含义,就是在进行外部证成。
老师带你解题
C选项(文义解释):法官的做法非常直接:“法律条文上写了赔偿丧葬费和死亡赔偿金,一个字都没提误工费。”这就是严格按照法律的字面意思来解释,不多也不少。这是最基础的文义解释。C正确。
A选项(反向推理):文义解释的背后,其实就藏着反向推理的逻辑。法律“明确规定了这几样”,潜台词就是“没规定的那几样就不包括在内”。这叫“明示其一,否定其余”。所以,既然法条只说了那两种费用,就反向推出了“误工费不赔”。A正确。
B选项(目的论扩张):如果法官采取目的论扩张,他会说:“虽然法律没写,但立法的目的是为了全面补偿受害人家属的损失,误工费也算损失,所以应该赔。”但本案法官显然没这么做,所以B错误。
D选项(外部证成):法官在判决前,需要先搞清楚“法律条文到底是什么意思”,他对法条含义进行解释、论证的过程,就是对裁判大前提(法律规范)的证成,属于外部证成。D正确。
题目十
出题人的‘小陷阱’
推理形式的辨析:这道题是对逻辑推理能力的直接考察。设证推理和当然推理都是法官在认定事实和适用法律时常用的高级思维方法,出题人想看你能不能从判决的字里行间把它们识别出来。
解释方法的误判:C和D选项是干扰项。法官在解释“光污染”时,并没有去参考其他法条(体系解释),也没有去参考国外判例(比较解释),他用的是我们普通老百姓都能理解的“日常生活经验”,这本质上还是最朴素的文义解释。
老师带你解题
A选项(设证推理):这是“由果推因”的侦探式思维。结果(果)是“陈某睡眠受严重干扰”。原因(因)是什么呢?法官根据“日常生活经验”,推断出“最可能的原因就是对面那个LED大屏的光污染”。这是一个从结果反推最佳解释(原因)的过程,正是设证推理。A正确。
B选项(当然推理):这是“比大小”的逻辑。法官做了一个对比:家里的普通台灯(轻)都会影响睡眠,那比台灯亮N倍的商业大屏(重),当然会造成更严重的损害。这就是“举轻以明重”,是当然推理的典型应用。B正确。
C、D选项(解释方法):法官对“光污染”的理解,是基于“日常生活经验法则”,也就是一个正常人都会认为“影响我正常生活的光就是污染”。这是一种基于通常文义的理解,而不是通过参照其他法条(体系解释)或外国法(比较解释)得出的结论。所以C、D错误。
好了同学,今天的“出题人思维”体验课就到这里。你看,把每一道题都这样拆解开来,是不是感觉思路清晰了很多?记住,做题不仅要对答案,更要复盘出题人的意图和陷阱,这样才能举一反三,真正实现能力的提升。继续加油!
材料七
法考知识点与出题思维深度解析 (材料七)
专题一:宪法与行政法基础理论
第1题:法治思想的渊源
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
本题的核心,是在考察你是否理解“法治思想”的构成。它不是空中楼阁,而是“马克思主义法治理论”与“中国具体实际”、“中华优秀传统法律文化”相结合的产物。说白了,就是我们的法治思想既有“洋”的根(马克思),也有“土”的魂(传统文化)。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人在这里玩了一个“文化寻根”的游戏。他知道考生都背过法治思想的“两个结合”,所以就从第二个结合——“中华优秀传统法律文化”里出题。
陷阱一:概念混淆。 选项A、B、C都透着一股“德”、“礼”的味道,这正是我们强调的“依法治国”和“以德治国”相结合的传统文化精髓。
A. 隆礼重法:又讲礼、又讲法,完美体现“结合”。
B. 明德慎罚:突出“德”,把刑罚放在次要、谨慎的位置,是“以德治国”的体现。
C. 明刑弼教:刑罚是辅助手段,目的是“教化”,还是“德主刑辅”的思路。
陷阱二:极端思想干扰。 选项D 明刑重法 就是那个“坑”。这个词听起来很“法治”,对不对?但它的内核是法家思想,强调的是“严刑峻法”,单方面夸大刑罚的作用。这和我们追求的“德法兼修”的和谐理念是背道而驰的。出题人就是用一个看似沾边,实则思想内核完全不同的选项来迷惑你。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“同学你看啊,这道题就像是在问你‘现代中餐’的配方。马克思主义是咱们的主料,那中华优秀传统法律文化就是咱们的秘制调料包。这个调料包里有什么呢?有‘礼’的温润,有‘德’的醇厚。A、B、C选项,‘隆礼’、‘明德’、‘弼教’,这都是咱们调料包里的好东西,讲究的是个平衡和教化。但是D选项‘明刑重法’,这就不是调味了,这是往菜里猛倒一整瓶辣椒油,是纯粹的法家‘霸道总裁’范儿,咱们现代法治讲究的是‘春风化雨’,而不是‘电闪雷鸣’。所以,看到这种只强调‘严打’而没有‘教化’的,就要警惕啦!”
第2题:宪法的地位与作用
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
这题考的是现代宪法的基本常识,包括它的最高法律效力和在国家治理中的核心地位。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人先用一句古文《贞观政要》来“引诱”你,让你产生一种“古今相通”的错觉。
陷阱就在A选项:中国古代也有宪法。 这是典型的概念偷换。古文引用只是为了说明“法”要有公信力这个思想自古有之,是一种精神上的类比。但“宪法”这个东西,作为国家的根本大法,是近代资产阶级革命的产物,有特定的内涵和形式。古代的“法”和我们今天说的“宪法”完全是两码事。这就好比说,古代有马拉车,所以古代就有汽车一样,是错误的。
B、C、D选项则是“送分题”,它们是关于宪法地位最标准、最核心的表述,只要基础扎实,基本不会选错。
B. 最高效力:宪法是“万法之母”,所有法律法规都不能和它冲突。
C. 依宪治国是首要任务:治国理政,宪法先行。
D. 领导干部带头遵守:“关键少数”要作表率。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“这道题出题人有点‘坏’,他先给你一颗糖——引用一句听起来特别高大上的古文,让你觉得心情舒畅。然后紧跟着就挖了个坑。A选项就是那个坑!他是在考验你,分不分得清‘思想’和‘制度’。古代可能有‘宪法思想’的萌芽,但绝对没有‘宪法’这个制度。记住,咱们现在说的宪法,是18、19世纪才在西方诞生的‘新事物’,是舶来品经过我们本土化改造后的结果。所以,下次再看到用古文引出宪法话题的,脑子里立马要拉响警报:警惕历史穿越题!”
第3题:全面依法治国
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察对“全面依法治国”几个核心要素的掌握,属于记忆和理解并重的知识点。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
这道题的“陷阱”比较隐蔽,它不是设置一个错误的选项,而是考验你对知识的全面性和准确性。很多同学做多选题时,会有一种“不敢全选”的心理,总觉得会有个“坑”。出题人正是利用了这种心理。
四个选项都是“全面依法治国”的应有之义,每一个都是正确的、关键的表述。
A. 党的领导:根本保证,是“法治之魂”。
B. 中国特色社会主义法治道路:唯一正确道路。
C. 以人民为中心:根本立场。
D. 法治政府是主体:这里考察的是对全面依法治国系统工程中各个角色的定位。解析里说得很清楚:法治国家是目标,法治政府是主体(建设的主力军),法治社会是基础。这个定位要记牢。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“来,这道题像不像一个‘政治表态’题?A、B、C、D四个选项,个个都‘根正苗红’。这时候你就要自信!因为这些都是我们法治建设的基石。出题人可能就想看看,你是不是因为害怕而不敢全选。尤其要记住D选项这个‘分工’:咱们的目标是建成‘法治国家’(山顶的旗帜),谁是主要的登山队员呢?是‘法治政府’(主力部队),我们广大人民群众组成的‘法治社会’就是坚实的大地和后援(基础)。这个比喻记住了,就不会混淆。”
专题二:具体法律制度与程序
第4题:我国的基本经济制度
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
精准考察《宪法》中关于所有制和经济成分的规定。这是细节题,考的是记忆的准确度。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人最喜欢在这种法律条文的细节上做文章。
陷阱在A选项,又是概念混淆! 它把“社会主义经济制度的基础”和“国有经济的地位”搞混了。
基础是“生产资料的社会主义公有制”,这是一个大概念,包括了国有经济和集体经济。
国有经济在这个基础上,扮演的是“国民经济的主导力量”,而不是“基础”。
出题人故意把“基础”和“主导力量”这两个词调换,看你记不记得牢。解析里的口诀特别好,一定要背下来:
国有经济:主导命脉保巩发。
集体经济:公有重要鼓指帮。
非公经济:市场重要鼓支引监管。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“同学,这道题就是典型的‘细节控’。出题人就像在考你背单词,是‘principal’(主要的)还是‘principle’(原则),一字之差,谬以千里。A选项的坑就在这里,‘基础’和‘主导’。你想想,一个大厦的‘基础’是整个地基(公有制),而‘主导’力量可能是大厦里最核心的承重柱(国有经济)。地基包含了柱子,但柱子不能等同于整个地基。把解析里那几个朗朗上口的口诀背熟,这种题就是送分题!”
第5题:选举制度的基本原则
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察对选举法五大基本原则(普遍、平等、直选与间选结合、秘密投票、差额选举)的区分和理解。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人把不同原则对应的具体做法混在一起,让你进行“连连看”,看你能不能准确配对。
题干问的是“平等原则”。
陷阱分析:
A. 无记名投票:这是为了让你投票时没有压力,保护你的隐私,对应的是“秘密投票”原则。
C. 县乡两级直选:这是规定了哪些层级由选民直接投票,对应的是“直接选举和间接选举相结合”原则。
B 和 D 才是“平等原则”的体现,而且考察得非常细。
D. 每一代表所代表的人口数大体相等:这是“一人一票,每票等值”的形式平等。
B. 少数民族聚居地应有代表:这是为了照顾人口较少的民族,确保他们也有政治参与权,是“合理差别”的实质平等。出题人想看看你知不知道“平等”不光是数字上的绝对相等,还包括为了实现真正平等而进行的必要倾斜和照顾。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“选举这块儿,你就想成是‘分蛋糕’。怎么分才公平?这就是选举原则。题干问‘平等’,就是问怎么分才‘公平’。D选项说‘每个人分的蛋糕要差不多大’,这很好理解,是形式上的平等。但B选项是这道题的精髓,它说‘有的人饭量小(人口少),但为了保证他也能吃饱(有政治话语权),我们得特意给他留一块’,这就是实质上的平等,是一种更高级的公平。A选项的‘无记名’是让你‘偷偷地吃蛋糕’,别有压力,这是秘密原则。C选项的‘直选’是说‘你自己亲手来拿蛋糕’,而不是让别人代领,这是选举方式。这么一想,是不是清晰多了?”
第6题:国务院的组织与运作
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察新修订的《国务院组织法》的具体规定,包括国务院的组成人员、会议制度和领导体制。这是典型的“新增必考”热点题。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人紧跟立法热点,专门挑新法中那些容易记混、记漏的细节来下手。
陷阱一(遗漏): A选项在列举国务院组成人员时,故意漏掉了“中国人民银行行长”。对于这种需要穷尽列举的法条,出题人最喜欢用“遗漏法”或“添加法”来制造错误选项。
陷阱二(混淆): B和C选项考察对国务院全体会议和国务院常务会议的区分。这是高频考点。出题人赌你分不清哪个会议由哪些人参加,以及各自的职能。
全体会议:人多(全体成员),议大事(政府工作报告、发展规划)。可以记成“全体动员大会”。
常务会议:人少(总理、副总理、国务委员、秘书长),议常事(法律草案、行政法规)。可以记成“日常工作碰头会”。
D选项考察领导体制,属于常识性考点,相对简单。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“同学们注意啦!看到‘2024年修订’这种字眼,眼睛就要放光,这可是出题人明着送来的‘情报’啊!A选项的坑,就像点名时故意漏掉一个人,看你这个班长细不细心。以后背诵国务院组成人员,一定要在心里默念:‘总理、副总理、国务委员、部长、主任、行长、审计长、秘书长’,把那个‘行长’加粗放大!至于两个会议,你就这么记:‘全体会’,人全到,是开年度总结表彰大会,讨论的都是国家战略这种‘虚’一点的大事。‘常务会’,核心领导开小会,是讨论具体怎么干活,特别是立法这种技术性强的活儿。一个务虚,一个务实,就好区分了。”
第7题:司法责任制
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察对“司法责任制”这一重大改革举措的理解和价值认同。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
这道题是一道“政治正确”或者说“法治价值判断”题。出题人围绕一个最新的、中央大力推动的司法改革文件出题。
陷阱在于C选项,它提出了一个质疑性的说法,即最高检的文件可能与《检察官法》冲突。这是在考验你的“政治敏感度”和基本法律常识。
出题人的意图是:你知道司法责任制是中央的顶层设计,是好事,是进步,那么任何从正面肯定它的选项(A、B、D)都应该是对的。而那个提出“质疑”和“否定”的C选项,在没有明确法律依据的情况下,基本可以判定为错误。因为最高司法机关在制定重要规范性文件时,首先要确保的就是合法性,不可能公然违法。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“这道题,咱们可以稍微‘投机取巧’一点。看到题干是最高检发的、关于落实中央改革精神的文件,你心里就要有个数:这必须是好事啊!所以,凡是夸它的、说它好的选项,比如A说的‘既要负责又要监督,不矛盾’,B说的‘终身负责,促进公正’,D说的‘这是司法公正的保障’,那肯定都是对的。C选项一上来就说‘最高检可能违法了’,这个调调就不太对。你想想,最高检的法律专家们会犯这种低级错误吗?他们出台文件,肯定是把《检察官法》翻来覆去研究了好多遍了。所以,在考试中遇到这种肯定重大改革举措的题目,大胆地选择那些正面、积极的选项!”
第8题:法律援助制度
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察《法律援助法》中的两个核心制度:无需经济困难审查的特殊情形和对法律援助机构决定的异议程序。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
出题人设计了一个完整的案例,将多个知识点糅合在一起。
陷阱一(程序混淆): C选项说“向县司法局提出行政复议”。这是错误的。法律规定,对法律援助中心的决定不服,第一步是向它的上级,也就是设立它的司法局,提出“异议”,而不是“复议”。“异议”是一个内部的、快速的纠错程序。对司法局处理异议的结果不服,才可以走复议或诉讼。出题人就是看你分不分得清“异议”和“复议”这两个步骤。
陷阱二(实体条件误判): B选项说司法局认定某甲属于“经济困难类型”,这也是错误的。本案的关键在于,郭某是“再审改判无罪请求国家赔偿”,这属于法律明确规定的“无需审查经济困难”的特殊情形。解析里的口诀“英雄流泪,国家有愧,亲属犯罪”非常好用,一定要记住。“国家有愧”就包括了这种情况。法律援助中心以“未证明经济困难”为由拒绝,本身就是错误的。所以,正确的理由不是因为他经济困难,而是因为他符合法定特殊情形。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“来,这道法律援助题特别生活化。你记住,法律援助有‘普通通道’和‘VIP通道’。普通通道要查你的银行卡余额,看你是不是真的困难。但VIP通道不用,只要你符合几种特殊情况,直接进!解析里那个口诀太经典了:‘英雄流泪(英雄烈士维权)、见义勇为、国家有愧(再审无罪国赔)、家暴受害’,这几种情况就是VIP。本案的郭某拿的就是‘国家有愧’这张VIP卡,所以法援中心还跟他要贫困证明,那不是瞎搞嘛!再看救济程序,你对法援中心的决定不爽,不能直接去打官司(复议/诉讼),得先找他‘爸爸’——司法局,去提‘异议’,让‘爸爸’先管管‘儿子’。这是两步走,不能跳步!”
第9题:行政诉讼简易程序
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察行政诉讼中的简易程序的特点,以及对行政处罚和行政强制措施的区分。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
陷阱一(性质认定): A选项说“禁止参加政府采购活动”是行政强制措施。这是经典的混淆点。
行政处罚:核心是“惩罚”,是剥夺你的权利或资格,让你付出代价。比如罚款、吊销执照、禁止从业。本案禁止公司1年内投标,就是一种“资格罚”。
行政强制措施:核心是“预防”或“制止”,是“暂时性”的限制,为了防止更大的危害。比如查封、扣押。
陷阱二(程序细节): B、C、D选项考察简易程序的具体规则,很容易记混。
B. 举证期限:说“须由当事人协商一致”,太绝对了。法条说的是“可以协商”,但法院也可以直接定,所以B错了。
C. 送达方式:简易程序追求效率,所以可以用短信、电话等简便方式送达,这是对的。
D. 简转普的审限计算:这是个硬核知识点。裁定转为普通程序后,审理期限从立案之日起算,而不是从“转化之日”起算。解析里的对比记忆法非常好:行政和民事诉讼为了效率,从头算;刑事诉讼事关重大(可能杀头),不能催法官,所以从转化之日重新算,给法官充足时间。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“这道题是程序法的细节大考验。先看A,‘禁止投标’是啥?这是让你‘长记性’的惩罚,是打你屁股,所以是‘行政处罚’。‘行政强制措施’是怕你继续干坏事,暂时把你的工具(财产)或你的人给控制起来,是‘捆住你的手’,性质不一样。再看简易程序,你就记住一个字:‘快’!为了快,C选项里发个短信通知开庭,没问题。但B选项说举证期限‘必须’大家商量,那万一商量不拢呢?效率何在?所以法院也能拍板。最关键的是D,‘简转普’。你想啊,法院本来想快点审完(简易),结果发现案子复杂,得慢下来(普通)。那之前花的时间算不算?行政诉讼为了让老百姓早点拿到判决书,规定从一开始立案时就算,给法院一个总的时间压力。而刑事诉讼,人命关天,不能赶时间,所以转为普通程序后,计时器清零,重新开始算。这个区别一定要记住!”
第10题:行政复议后的行政诉讼
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察行政诉讼中的共同被告制度,特别是复议机关“确认违法”情形下的被告认定,以及复议听证和诉讼中的一些程序规则。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
这道题的题眼在“区政府以区公安分局超期办案为由作出确认违法决定”。这几个字决定了本案的走向。
陷阱一(被告认定): A选项认为被告是区政府。这是对“复议改变”的理解不够深刻。
法律规定,复议机关“改变”原行为的,复议机关当被告。但这里有一个天大的例外!如果复议机关只是因为“程序违法”而“确认原行为违法”,在法律上视同“维持”!为什么?因为实体处理结果(拘留罚款)并没有被推翻。
所以,本案属于“名为改变,实为维持”的情形,应该由原机关(公安分局)和复议机关(区政府)做共同被告。这是本题最大的“坑”。
陷阱二(管辖法院): C选项说由中院管辖。这是错的。共同被告的案件,级别管辖看原机关。原机关是区公安分局,是基层单位,所以应该由基层法院管辖。
B和D是程序性问题:B项复议听证,被申请人负责人应当参加,正确。D项第三人中途退庭,不影响审理,所以“中止审理”是错误的。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“这道题绕不绕?别怕,咱们抓住核心。复议机关对原行为做了个决定,怎么确定谁是被告?你就看这个决定是不是‘伤筋动骨’了。如果复议决定把原来的拘留、罚款给撤了、改了,那就是‘伤筋动骨’的改变,复议机关自己当被告。但本案中,复议机关只是说‘你(公安局)办案超时了啊,程序不对’,然后确认违法。对于当事人王某来说,拘留和罚款这个结果还在啊,没变!所以这叫‘挠痒痒式’的改变,法律上把它当成‘维持’处理。一旦是维持,那就‘有福同享,有难同当’,原机关和复议机关一起来当被告。这个点是难点,也是重点,必须拿下!”
一旦维持,就是共同被告,对程序违法判定不改变原判结果没有产生影响力,也算维持
第11题:国家赔偿
🎯 考点透视 (Knowledge Point)
考察《国家赔偿法》的赔偿请求时效及其起算点、申请程序和后续救济途径。
🕵️ 出题人思维 & “陷阱”分析 (The Trap)
陷阱就在C选项:时效的起算点。
国家赔偿时效是两年,这没错(A对)。但从哪天开始算?出题人给了个迷惑项“检察院批准逮捕之日”。
正确的起算点是:从你收到那个让你彻底清白的法律文书之日起算。比如本案中,就是收到“判决无罪”的判决书那天。为什么?因为只有在那一刻,你才法律上、最终地确定自己是无辜的,国家对你的羁押是错误的。在判决之前,你只是嫌疑人,侵权状态还没最终确认。所以C是错的。
B和D是程序性规定,相对直接:
B. 当面递交申请,应给书面凭证:这是为了保护申请人,防止机关“耍赖”不认账。
D. 告知后续救济途径:赔偿义务机关做出决定后,必须告诉你可以向他“上级”申请“复议”,这是法定的告知义务。
👨🏫 老师带你学 (Let's Learn!)
“国赔这道题,最关键的就是时效的‘起跑线’在哪里。你想想,你被关了,心里一直盼着清白。哪一天才算真正的终点和新的起点?不是被抓那天,不是被逮捕那天,而是法院一敲槌,判决书拿到手,上面写着‘无罪’的那一天!那一刻,你才算沉冤得雪,国家欠你的这笔账才正式开始计算。所以,两年的时效,从你拿到‘无罪判决’那天开始跑。另外记住,被关在里面的时间,时效是‘暂停’的,这很人性化。整个流程就是:先找赔偿义务机关(比如公安局)要钱,他给了决定后,不服,再找他的上级(市公安局)复议。这个流程要记熟。”
好了同学,今天的内容我们就讲到这里。你消化一下,把这些“陷阱”和我的“白话”讲解对应起来,形成你自己的知识体系。记住,每一道错题都是你通往成功路上的一块垫脚石。加油!
2024第二部分
单选
材料一
法考主观题思维导图:拆解出题人思路
模块一:民法实体
题目一:委托代理与继承的“生死局”
这道题想考你什么?(核心知识点)
委托代理的终止:一般情况下,被代理人死亡,代理关系就终止了。
委托代理的例外:凡事有例外!如果双方有特殊约定,或者不终止代理关系对被代理人继承人有利,那代理就可以继续。
合同相对性:合同是谁和谁签的,就约束谁。代理人只是个“跑腿的”,不是合同当事人。
概括继承:儿子继承老子的遗产,不仅继承财产(权利),也要继承债务和合同义务。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“死亡”的障眼法:出题人开局就告诉你“王甲过世了”,这是最大的一个烟雾弹!他知道你肯定背过“被代理人死亡,代理终止”这条原则。所以B选项和D选项就是为你这种“只记原则、不记例外”的同学量身定做的陷阱。
“代理人”的身份陷阱:A选项让你去告代理人周某。这是在考验你的基本功——“合同相对性”。周某只是以王甲的名义办事,合同的真正主角是王甲和李某。让周某履行合同,好比让快递小哥为包裹里的货物质保一样,张冠李戴了。
真正的“题眼”:解题的关键,藏在“直至买到祖宅为止”这句看似不起眼的话里。这就是那个“特殊约定”,是打破“死亡即终止”原则的“尚方宝剑”。出题人把它放在了前面,就是看你读题够不够仔细。
知识点连连看:这道题的高明之处在于,它不是考单一知识点,而是把“代理”和“继承”串了起来。你必须先判断出代理行为有效,合同成立,然后再想到,这份有效的合同义务会通过继承转移给王乙。两步都走对,才能选出C。
老师给你划重点!
学法条,一定要关注“但是”、“除外”这样的词,那后面往往藏着考点!
做案例题,先理清法律关系:谁和谁是代理关系?谁和谁是买卖合同关系?谁和谁是继承关系?画个图,关系就清晰了。
题目二:招标合同的“一锤定音”
这道题想考你什么?(核心知识点)
合同成立时间:尤其是招标这种特殊方式,合同什么时候算成立?
要约与要约邀请:分清楚招标公告(邀请)、投标(要约)、中标通知书(承诺)这三步曲。
违约责任 vs. 缔约过失责任:合同成立了,反悔,叫“违约”;合同还没成立,在谈判阶段耍流氓,导致对方损失,才叫“缔约过失”。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
程序上的迷惑:题目里又是“投标邀请”,又是“投标文件”,又是“中标通知书”,最后还来个“不与其签订合同”。这么多步骤,就是想把你绕晕。出题人想看看,你知不知道哪一步才是合同成立的关键节点。
“未签合同”的误导:甲公司“通知乙公司不与其签订合同”,很多人一看“没签书面合同”,就想当然地认为合同不成立,直接就奔着D选项“合同未成立”和C选项“缔约过失责任”去了。这是典型的“望文生义”陷阱!
“预约合同”的干扰:A选项“预约合同”是个“高阶”干扰项。它考验你是否理解预约和本约的区别。预约是“约定以后要签个合同”,而本案中的招投标流程,本身就是为了直接订立那个物业服务合同(本约),而不是为了“将来再签合同”。
真正的“题眼”:《民法典》对招投标有明确规定:“中标通知书到达中标人时,合同成立”。出题人就是抓住这一点,只要你记得这个法条,就能“一招制敌”。甲公司的反悔行为,发生在“中标通知书到达”之后,所以是板上钉钉的违约。
老师给你划重点!
不要被生活经验迷惑!不是非要签字盖章的纸质合同才算合同成立。在法律上,一个承诺送达,合同就可能已经成立了。
招投标、拍卖等特殊缔约方式,有自己的“游戏规则”,要单独记忆。记住:中标通知书到达 = 合同成立。
题目三:债权转让的“任性”与“限制”
这道题想考你什么?(核心知识点)
禁止转让的约定效力:合同约定“债权不能转让”,这个约定能不能对抗第三人?
金钱债权的特殊性:对于“钱”这种特殊的债权,法律有特殊对待。
抵销权:当你有权向对方主张权利时,可以用这个权利来抵消你欠对方的债务。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“禁止转让”的约定:题干明确写了“合同债权不得转让”,这是出题人抛出的最强诱饵。他赌你看到这个约定,就会立刻判断债权转让合同无效(A选项)或效力待定(B、C选项)。这是对“契约自由”的片面理解。
“非善意”的第三人:出题人还特意加了一句“甲公司和丙公司的实际控股人都是何某”,这是在暗示你“丙公司不是善意的”,它明知道有禁止性约定还受让债权。这是陷阱的“第二层”,让你觉得这个转让“不道德”,所以“不合法”。
真正的“题眼”:核心考点是《民法典》第545条第2款——“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人;约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。” 看到了吗?对于金钱债权,管你第三人是不是善意,这个禁止转让的约定都对他无效!出题人就是想考你这个细致入微的知识点。
抵销权的伏笔:D选项的“抵销权”是最后的杀招。题干里埋下了伏笔——“爆炸是由零件瑕疵导致的”。这说明乙公司对甲公司享有因产品质量问题产生的损害赔偿债权。因为这个债权和甲公司转让的货款债权都源于“同一合同”,所以乙公司可以理直气壮地对丙公司说:“你别找我要钱,你上家给我的货有问题,我要抵销!”
老师给你划重点!
金钱债权是“硬通货”,法律为了促进流通,给了它特殊地位。记住:约定金钱债权不得转让,对任何第三人都无效!
抵销权是债务人的“超级盾牌”。只要是从同一个合同里产生的债权债务,就可以拿来互相抵消。
题目四:紧急避险的“甩锅”艺术
这道题想考你什么?(核心知识点)
饲养动物损害责任:自家的狗惹了祸,主人要担责。
紧急避险的构成:为了躲避一个更大的、正在发生的危险,而不得已损害了一个较小的利益。
紧急避险的责任承担:危险是谁造成的,谁就来买单。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
直接因果的假象:最直观的景象是“李某撞倒了周某”。出题人就是利用这个直接的物理接触,让你第一反应就是李某的责任。A选项“李某负全责”和C选项“李某负主要责任”就是基于这种直观感受设计的。
“混合过错”的干扰:C选项和D选项引入了“主要责任”和“次要责任”的说法,这是想把你往“交通事故责任划分”或者“混合过错”的思路上引。但本案的核心法律关系根本不是交通事故,而是紧急避险!
真正的“题眼”:解题的关键在于识别出李某的行为属于“紧急避险”。他急打方向盘,不是无缘无故,而是为了“躲避突然出现的狗”。这个“危险”是林某不牵狗绳造成的。根据法律规定,由引起险情的人承担责任。所以,锅应该由林某来背。
责任的“转移”:这道题的妙处在于,它展示了侵权责任的“转移”。表面上看,损害是李某造成的,但法律把这个责任通过“紧急避险”制度,直接“转移”给了引起险情的林某。
老师给你划重点!
遇到侵权案,不要只看“谁打了谁”,要多问一句“为什么”。探究行为背后的原因,可能会发现正当防卫、紧急避险这些免责或减责事由。
“遛狗要牵绳,文明你我他”,这不仅是道德口号,更是法律义务!不牵绳出了事,狗主人全责没商量。
模块二:民事诉讼法
题目五:代位权诉讼的“地盘”之争
这道题想考你什么?(核心知识点)
债权人代位权:我欠你的钱不还,但别人欠我的钱我也不要去要,这时你(债权人)就可以“替我”去向欠我钱的人要债。
代位权诉讼的管辖:这种特殊的官司,应该去哪个法院打?
仲裁协议的相对性:A和B签的仲裁协议,能不能约束没签字的C?
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“约定管辖”的烟雾弹:题干一上来就说“甲乙约定在A区法院管辖”。这是个非常强的干扰项,让你觉得甲公司无论告谁都应该去A区。A选项就是这么来的。但代位权诉讼是一个全新的、独立的诉讼,原告是甲,被告是丙,它和甲乙之间的约定没关系。
“被告住所地”的思维定势:有些同学可能知道代位权诉讼的被告是“次债务人”(丙公司),但可能会混淆“债务人”(乙公司)和“次债务人”(丙公司)。B选项让你去B区(乙公司所在地)起诉,就是利用了这种混淆。
“仲裁协议”的跨界干扰:D选项是本题最强的陷阱。乙和丙之间有仲裁协议,那么甲来“代位”时,要不要受这个仲裁协议的约束?出题人考验你对“仲裁协议相对性”的理解。仲裁是自愿的,甲公司没同意仲裁,凭什么要被拉去仲裁?所以仲裁协议约束不了甲公司。
真正的“题眼”:根据法律规定,代位权诉讼由次债务人(本题中的丙公司)住所地法院管辖。丙公司在C区,所以就该去C区法院。就这么简单直接,但出题人用前面三个陷阱把这条路给堵得严严实实。
老师给你划重点!
一个诉讼一个管辖!不要把上一个合同的管辖约定,带到下一个新的诉讼里去。
代位权诉讼,记住关键词:“告次债、去次地”,即被告是次债务人(丙),管辖法院在次债务人所在地(C区)。
仲裁协议就像个“圈内人的约定”,只对签字的人有效,圈外人不受约束。
题目六:借贷官司的“剧情反转”
这道题想考你什么?(核心知识点)
自然人借款合同的成立要件:光有借条还不行,必须“实际交付”借款,合同才成立。
民事诉讼基本原则:处分原则、诚信原则、辩论原则的内涵和限制。
证明责任的分配:谁主张,谁举证。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“白纸黑字”的借条:一看到“邓某书写的借条”,你的第一反应肯定是“欠债还钱,天经地义”。出题人就是利用这种惯性思维。
“自相矛盾”的被告:邓某一审说“还了钱”,二审又(通过法院查明的事实)变成了“根本没收到钱”。这种前后不一的说法,会让你觉得邓某不诚信。B选项“基于诚信原则,邓某在二审中不能否认借款事实”就是利用你的这种道德直觉来设置陷阱。但在法庭上,只要有证据,当事人可以改变自己的主张。
“处分原则”的滥用:A选项说二审可以变更诉讼请求。处分原则是民诉基本原则没错,但它受到“两审终审制”的限制。二审再让你随便换诉求,不就等于剥夺了对方对新诉求的一审上诉权吗?所以不行。
原则与规则的混淆:D选项本身表述的证明责任分配“张某应当对转款事实承担证明责任”是正确的,但是它画蛇添足,说这是“基于平等原则”。证明责任分配是独立的规则,虽然体现了平等精神,但不能直接划等号。这是出题人考验你对概念是否精准。
真正的“题眼”:本案最大的争议点,从“是否还款”变成了“是否借款(合同是否成立)”。这么重大的变化,法院不能稀里糊涂判了,必须给双方一个“吵明白”的机会。这就是C选项“辩论原则”的精髓——法院应当将这个新出现的核心问题(合同是否成立)作为焦点,让双方重新进行辩论。
老师给你划重点!
自然人之间的借钱,不是签了借条就完事,钱要真正到了对方手里,借款合同才算成立! 这是实践性合同的典型。
当案件事实和当事人主张不一致时,法院有责任站出来,明确新的争议焦点,保障双方的辩论权。
题目七:保全错误的“后悔药”
这道题想考你什么?(核心知识点)
申请保全错误的赔偿:你乱申请冻结别人财产,结果官司输了,给对方造成了损失,就得赔。
赔偿责任的确认方式:这个赔偿责任,是自动产生的,还是需要通过一个新的官司来确认?
诉讼保全担保的作用:申请保全提供的担保物,是干嘛用的?
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“一步到位”的幻想:乙公司赢了官司,发现自己被白白冻结了2000万,肯定很气愤。出题人就给你设计了几个看似“解气”的选项。D选项“直接强制执行”和C选项“实现担保物权”,都给人一种“马上就能拿到赔偿”的错觉。这是典型的“程序跳跃”陷阱。
对“担保”的误解:甲公司提供了20套房子做担保,这个担保是为什么?是为了给“未来可能发生的赔偿责任”做担保。但“是否要赔”、“赔多少”这些问题,都还没确定呢!你不能直接就去执行这个担保物。
重复操作的陷阱:B选项“申请法院查封甲公司提供担保的房屋”。根据解析,法院在接受甲公司的担保时,就已经对这些房子进行了查封。你不能对一个已经被查封的财产再申请一次查封。这是对诉讼程序细节的考察。
真正的“题眼”:核心在于,“申请保全错误”本身是一个新的、独立的侵权纠纷。乙公司需要通过另行起诉的方式,向法院证明:1. 甲公司申请保全确实是错的(已经有败诉判决可以证明);2. 我确实因此遭受了损失(比如贷款利息、商业机会损失等);3. 损失的具体金额。只有拿到这个新官司的胜诉判决,才能去申请强制执行,包括执行那20套担保的房子。A选项描述的正是这个必经之路。
老师给你划重点!
程序正义大于天!法律的每一步都有它的道理,不能随便“抄近路”。
一个官司解决一个纠纷。保全错误的赔偿,是另一个新的纠纷,必须另案起诉来解决。
题目八:无效婚姻诉讼的“特殊玩家”
这道题想考你什么?(核心知识点)
请求确认婚姻无效的主体:除了当事人自己,还有谁有资格来管这个闲事?
婚姻效力案件的特殊程序:这种官司,能不能随便撤诉?能不能调解?
有独立请求权的第三人:在一个正在进行的官司里,如果一个“外人”觉得自己的利益也被牵涉其中,并且有独立的诉求,他就可以作为“有独三”加入进来。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
对“处分权”的惯性思维:A选项“可以撤诉”和C选项“不能调解”,是在考验你对当事人处分权的理解。通常情况下,我的官司我做主,想撤就撤,想和解就和解。但婚姻问题不一样!它涉及到身份关系和公序良俗,不是两个人的“私事”。所以法律对当事人的处分权进行了限制。C选项的陷阱在于表述不精确,“不能组织当事人调解”是错的,因为对财产分割部分是可以调解的。
“主体范围”的限定:D选项说“仅陈某和张某有权起诉”,这是在赌你不知道利害关系人(比如近亲属、基层组织)也有权起诉。把主体范围说得太窄了。
真正的“题眼”:本案是典型的“重婚”。这个无效婚姻,直接侵害了合法妻子郑某的配偶权和财产权益。郑某当然有权加入诉讼,主张自己的权利(比如分割张某的财产)。她的诉求独立于陈某和张某之间,所以是典型的“有独立请求权的第三人”。B选项精准地描述了这一点。
老师给你划重点!
婚姻案件无小事!因为它涉及身份关系,所以法院要管得更宽、更深,不允许当事人“任性”。核心规则:效力不准撤诉、不准调解;财产可以调解。
处理重婚导致的无效婚姻案件,一定要记得把那个“原配”拉进来,她的利益必须得到保护。
题目九:人死债未消的“婚姻效力”案
这道题想考你什么?(核心知识点)
确认婚姻无效的诉权主体:同上题,近亲属在特定情况下有权起诉。
当事人死亡对婚姻效力案件的影响:婚姻的一方或双方都去世了,这个确认无效的官司还能不能打?
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“人死案消”的思维定势:在很多普通案件里,一方当事人死亡,又没有继承人或者继承人放弃权利,诉讼就终结了。出题人就是利用你的这个常识,设置了C选项“裁定诉讼终结”。
对“诉讼利益”的狭隘理解:你可能会想,人都死了,婚姻关系自然就终止了,再打官司确认它无效还有什么意义呢?A选项“判决驳回诉讼请求”和B选项“裁定驳回起诉”就是基于这种“没必要再审了”的逻辑。
真正的“题眼”:为什么要确认一个已经因死亡而终止的婚姻无效?因为利益! 确认婚姻无效,会直接影响到遗产继承、财产分割等一系列后续问题。比如,如果婚姻无效,那么甲就不能以“配偶”的身份继承乙的遗产。这对于乙的母亲丙来说,利益攸关。所以,法律规定,即使一方或双方死亡,利害关系人仍然可以起诉确认婚姻无效。法院也必须继续审理并作出判决。
老师给你划重点!
确认婚姻无效,不仅仅是为了一个“名分”,更是为了解决它背后牵扯的实实在在的“财产利益”。
记住这条特殊规则:夫妻一方或双方死亡后,利害关系人照样可以起诉请求确认婚姻无效,法院应当受理并审理。
题目十:离婚上诉的“花样和解”
这道题想考你什么?(核心知识点)
婚姻效力案件的程序限制:再次强调,效力问题不准撤诉、不准调解。
撤回上诉的法律后果:一旦撤回上诉,意味着你服从一审判决,一审判决即刻生效。
判决与调解书的分离制作:在婚姻案件中,可以对“身份关系”做判决,对“财产问题”单独出调解书。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
再次考验“不准撤诉、不准调解”:A选项和B选项又把这个知识点拿出来考你。A选项“撤回起诉”在一审就不行,二审更不行。B选项想用“调解书”把整个案子都了结,也违反了“效力问题必须判决”的原则。
“和解协议制作判决书”的知识盲区:C选项是个很偏的点。法院能不能根据双方的和解协议,直接把它写成判决书?原则上是不行的,这会混淆判决的权威性和调解的自愿性。出题人考这个,就是看你知识掌握得够不够细。
“撤回上诉”与“另行调解”的组合拳:D选项看起来有点复杂,但其实是唯一正确的操作。我们把它拆解成两步:
第一步:李明撤回上诉。 法律后果是什么?一审判决生效。一审判决写了什么?“婚姻无效”和“财产分割”。这样,“婚姻无效”这个必须由判决来确认的问题,就通过一审判决生效得到了解决。
第二步:二审法院就财产分割问题制作调解书。 双方既然对财产问题达成了新的协议,法院当然可以就这一部分单独制作调解书。这份调解书一旦送达,就替代了一审判决中关于财产分割的内容。
这个操作完美地遵守了所有规则:既用“判决”解决了婚姻效力,又用“调解”处理了财产纠纷。出题人把几个程序巧妙地结合在了一起,构成了正确答案。
老师给你划重点!
解决复杂的程序问题时,学会“拆解”!把一个复杂的选项拆成几个独立的法律行为,再逐一判断每个行为是否合法。
要灵活理解法律!二审法院准许撤回上诉,让一审判决生效来搞定“身份问题”,再另行出调解书来搞定“财产问题”,这是司法实践中一个非常聪明和高效的做法。
材料二
法考主观题思维导图:拆解出题人思路(续)
模块三:民事诉讼法(程序为王)
题目一:小额诉讼的“紧急刹车”与程序转换
这道题想考你什么?(核心知识点)
送达的效力:把法律文书交给同住的成年家属签收,是合法有效的送达。
小额诉讼程序的排除适用:小额诉讼虽然快,但不是啥案子都能用。特别是“一方当事人下落不明”的,绝对不能用。
程序转换:当一个小程序(小额诉讼)走不下去的时候,法律规定了要换到大一点的程序(简易程序或普通程序)去处理。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“有效送达”的烟雾弹:题目先告诉你“送达给了妻子,是有效的”,然后问你“宋某没来,怎么办?”。这会强烈地诱导你走向B选项“缺席判决”。出题人就是在赌你,只看到了“有效传唤后拒不到庭可以缺席判决”这个通用规则,而忽略了本案的特殊性。
“下落不明”的后手:“宋某已于3月25日离家出走,下落不明”。这句话才是真正的“王炸”!出题人把它放在后面,就是看你能不能把这个信息和“小额诉讼的适用条件”联系起来。这个信息一出来,小额诉讼这条路就直接被堵死了。
“程序中止”和“财产代管”的干扰:D选项“诉讼中止”和C选项“裁定财产代管人”都是民诉中的标准操作,看起来很“专业”。但它们各有各的适用场景,比如被告死亡或突发疾病可能导致中止,宣告失踪后才会有财产代管人。出题人把它们放进来,就是为了混淆视听,看你能不能找到本案最精准的解决方案。
正确的“下一步”:A选项的表述非常严谨——“适用简易程序的其他规定或者裁定转为普通程序”。它没有直接给出判决结果,而是指出了法院在发现小额诉讼走不通后,应该采取的正确程序步骤。这才是高手的选择!
老师给你划重点!
程序法里,程序选择是第一位的!看到一个案子,先问自己:这个程序能用吗?有没有中途不能再用的情况?
记住小额诉讼的“禁区”:一方下落不明,绝对不能用小额! 看到这几个字,就要立刻踩下“程序转换”的刹车。
题目二:第三人撤销之诉与再审的“狭路相逢”
这道题想考你什么?(核心知识点)
第三人撤销之诉:一个已经生效的判决,如果有“编外人员”(案外第三人)认为损害了自己的利益,可以提起一个新诉讼来请求撤销这个判决。
再审程序(抗诉):检察院如果认为生效判决有问题,可以向上一级法院抗诉,启动再审。
两大特殊救济程序的衔接:当这两种“翻案”程序碰到一起时,听谁的?怎么处理?
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“各走各路”的错觉:A选项“继续审理”和C选项“中止审理”都是基于一种“两个程序井水不犯河水”的思路。一个在A区法院,一个在中院,好像可以各干各的,或者一个等另一个。这是对司法效率和判决统一性的误解。
“粗暴驳回”的陷阱:B选项“裁定驳回,告知参加再审”看起来好像解决了问题,但过于粗暴。它剥夺了李某作为“撤销之诉原告”的程序地位,直接让他变成了再审中的一个参与者,程序权利是不对等的。
真正的“题眼”:解题的关键在于“合并审理”。为了避免两个法院就同一个判决作出相互矛盾的结论,最高效、最权威的做法,就是把级别低的、后启动的程序(第三人撤销之诉)“收编”到级别高的、先启动的程序(再审)中去。所以,A区法院应该把这个案子“打包”移送给甲市中院,让他们一块儿审。
隐藏的例外:解析里还提到了一个“但是”——如果原审当事人恶意串通,那就要中止再审,先审第三人撤销之诉。本题没有这个情节,所以适用一般原则。出题人是在提醒你,这个知识点还有个“反向规则”,以后也可能考。
老师给你划重点!
当不同的救济程序发生冲突时,法律追求的是“效率与统一”。通常原则是:高级法院吸收低级法院,后发程序并入先发程序。
记住这个操作:“移送合并审理”。这是解决第三人撤销之诉与再审冲突的标准答案。
题目三:二审当事人地位的“站队”问题
这道题想考你什么?(核心知识点)
上诉人的确定:谁不服一审判决,提起了上诉,谁就是上诉人。
被上诉人的确定:上诉人的上诉请求如果成立,会对谁的利益造成不利影响,谁就是被上诉人。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
本题堪称“送分题”:解析都说了,这是“简单考查”。它的“坑”就在于,如果你把法律关系想得太复杂,反而容易错。
谁上诉,谁就是“上诉人”:题目明确说“章佐和章佑不服一审判决,提起上诉”。所以他俩都是上诉人,没跑了。
谁倒霉,谁就是“被上诉人”:这是判断被上诉人的核心技巧。我们做个假设:假如上诉成功,二审法院改判“由蒋浩一人承担债务”。这个结果和一审的“连带偿还”相比,谁的处境变差了?很明显是蒋浩,他从“可能只需要还一半”变成了“必须自己还全部”。所以,蒋浩是被上诉人。
干扰项分析:A、B、C选项的错误就在于对上诉人或被上诉人的认定出现了偏差。比如A和B只认了一个上诉人,C把章佑也列为被上诉人,但改判结果对章佑是有利的,所以他不是被上诉人。
老师给你划重点!
判断二审当事人地位,就用“两步法”:
找上诉人:看是谁提起的上诉。
找被上诉人:假设上诉成功,看判决结果对谁不利。
不要被当事人在一审的“原告”、“被告”身份所迷惑,到了二审就要“重新洗牌”。
模块四:公司法与破产法(商业世界的规则)
题目四:二审审理范围的“边界感”
这道题想考你什么?(核心知识点)
二审审理范围的基本原则:上诉不加审,即法院只审理当事人上诉请求的范围。你没提的,原则上我不看。
例外情况:除非一审判决违反了法律的禁止性规定,或者损害了国家、社会或他人的利益,法院才可以“主动出击”,超出范围审理。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“全面审查”的错觉:很多人认为,二审就是对一审案件的全面复查,只要有错就该改。出题人利用这种想法,设计了A、C、D三个“大包大揽”的选项,试图让你觉得二审法院应该把本金、利息、担保责任都看一遍。
“未上诉人”的发言:题目里说“丙向法院主张其不应当承担担保责任”。丙没有上诉,他在二审中提的这个主张,能启动二审法院的审理程序吗?不能!这是出题人设置的一个“无效操作”,考验你知不知道“发言”和“上诉”是两码事。
真正的“题眼”:解题的关键在于牢牢抓住“上诉请求”这四个字。本案中,只有乙上诉了,而且他的请求非常明确——“请求二审法院减少利息”。所以,二审法院的审理范围就被牢牢地钉在了“利息”这个问题上。
对例外的考察:题目中没有给出任何关于“违反法律禁止性规定”或“损害公共利益”的线索。这就是在暗示你,本案不适用例外规则,老老实实按基本原则来就行。
老师给你划重点!
二审法院要有“边界感”!核心原则就是“不告不理”,当事人上诉请求什么,法院就审理什么。
当事人“动口”(提出主张)不等于“动手”(提起上诉)。没有上诉,就没有审理。
题目五:代位析产诉讼管辖的“最新风向”
这道题想考你什么?(核心知识点)
代位析产诉讼:被执行人没钱还,但他和别人有共有财产,执行申请人可以“代替”被执行人提起一个诉讼,先把这个共有财产分清楚,再执行。
物权纠纷的管辖:特别是涉及不动产的,由“不动产所在地”法院专属管辖。
法律实践的最新观点:解析明确指出,最高法在近年通过裁定和案例,明确了代位析产诉讼属于物权纠纷,应按物权纠纷的规则确定管辖。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“执行法院管辖”的过时观点:解析里提到,实践中曾有观点认为应由“执行法院(甲县法院)统一管辖”。C选项就是基于这个曾经的争议观点设计的,非常具有迷惑性,考验你是否了解最新的司法实践。
“一般地域管辖”的干扰:A选项(丁县,存款所在地)和D选项(乙县,被告刘某居住地)是基于“动产”和“被告住所地”的一般管辖规则设计的。如果本案只涉及存款,那D选项可能就是对的。
真正的“题眼”:本案的共有财产“既有动产(存款)又有不动产(住房)”。根据管辖规则,“不动产”的管辖效力是最高的(专属管辖)。只要案子沾了不动产,就得听不动产的。所以,整个案子都应该由不动产所在地——丙县法院来管。
老师给你划重点!
知识要更新!法考不仅考法条,还考最新的司法解释和最高院的指导性案例。本题就是明证。
记住最新规则:代位析产诉讼 = 物权纠纷。如果涉及不动产,由不动产所在地专属管辖。
题目九:股东知情权的“双层穿透”
这道题想考你什么?(核心知识点)
股东知情权的内容:股东有权查阅公司的会计账簿和会计凭证。
对全资子公司的知情权:母公司的股东,能不能“穿过”母公司,直接去查它100%控股的全资子公司的账?答案是可以!这就是“双层穿透”原则。
委托专业人士查账:股东查账时,可以带上自己的“专业外援”,比如律师、会计师。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
限缩查阅范围:A选项说“只能查账簿,不能查凭证”。这是错误的,法律规定账簿和凭证都可以查。
割裂母子公司关系:B选项是最大的陷阱,它说“只能查阅甲公司(母公司)的”。这是在考验你知不知道对“全资子公司”的特殊规则。出题人赌你不懂“双层穿透”,认为公司是独立的法人,股东只能查自己所在公司的账。
否定“外援”权利:D选项说“不能和律师共同查阅”。这也是一个常见的错误认识。查账是专业活,不让带律师或会计师,股东知情权就可能大打折扣。所以法律是允许的。
正确答案的“全面性”:C选项“有权查阅甲公司的会计账簿和会计凭证”本身是正确的,但它并没有体现出本题最核心的考点(对子公司的穿透查阅权)。不过,相较于其他三个明确错误的选项,它至少陈述了一个正确的事实。(注意:此题的解析将C项作为正确答案,但其论证过程实际上支持了B项是错误的,且隐含了李某也能查乙公司的账。这可能表明题目或解析本身存在一定瑕疵。但按照排除法,C是唯一正确的陈述。)
老师给你划重点!
股东查账,可以查会计账簿和会计凭证,还可以带律师、会计师。
划重点中的重点:母公司股东有权查阅“全资子公司”的账!这就是知情权的“双层穿透”。
(注:由于篇幅和材料重点,此处节选了更具代表性和陷阱性的题目进行深度剖析。其他题目如公司法、破产法部分,其出题思路也遵循着利用“原则与例外的对比”、“对特殊主体(如国有独资公司)规则的陌生感”、“多步骤程序中的关键节点”等方式来设置考点。)
法考主观题思维导图:公司法 & 破产法补充分解
题目六:股份发行的“授权”与“决议”之辩
这道题想考你什么?(核心知识点)
股东会可以授权董事会发行新股,但授权发行的比例不能超过已发行股份的50%。
董事会根据授权决定发行新股时,该决议需要经过全体董事的三分之二以上通过。
以非货币财产(如专利权)作价出资认购新股,属于可能影响新旧股东利益的重大事项,不能由董事会决定,必须由股东会作出决议。
对于以货币出资认购新股,董事会可以依据股东会的授权依法决定发行。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“关键少数否决”的错觉:A选项和B选项都在用唐某的反对票来做文章。 唐某虽然是大股东,但他的一票在股东会和董事会都无法单独否决决议。出题人是在考验你对公司“资本多数决”和特定事项“表决权数”规则的精准记忆。本案中,董事会5名成员,4人同意已超过法定的2/3,所以董事会决议有效。
“授权万能”的陷阱:本题最核心的陷阱在于C选项。你可能会认为,既然股东会已经“授权董事会发行1300万股股份”,那么董事会就可以决定一切发行细节了。但法律在这里开了一个“后门”:对于以非货币财产出资 这种可能存在估值不公、损害其他股东利益的情况,法律把最终决定权收回到了股东会手中。 这是“授权资本制”的一个重要例外。
常规与特殊的对比:D选项的王某以现金认购,是常规操作。 C选项的张某以专利认购,是特殊情况。 出题人将两者并列,就是要看你能不能区分出哪个适用董事会授权,哪个必须交回股东会审议。
老师给你划重点!
董事会可以被授权发新股,但权力不是无限的!
记住这个“红灯”规则:一旦看到**“非货币财产出资”认购新股**,就要立刻想到,这事儿董事会说了不算,必须股东会来拍板!
题目七:国有独资公司的“特殊身份”与治理规则
这道题想考你什么?(核心知识点)
治理结构特殊性:国有独资公司不设立股东会,由履行出资人职责的机构(如国资委)行使股东会职权。
权力划分:履行出资人职责的机构可以授权董事会行使部分股东会职权,但公司章程的制定和修改等重大事项属于“专属职权”,不能授权。
监督机制灵活性:国有独资公司的监督机构实行“三选一”模式,可以在审计委员会、监事会、或一名监事中选择一种设置。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“套用普通公司法”的陷阱:B选项和D选项就是典型的想让你用普通股份公司或有限责任公司的规则来思考。 国有独资公司是公司法里的“特例”,其最大的特点就是“没有股东会”,出题人就看你记不记得这个根本性区别。
“非此即彼”的绝对化陷阱:C选项说“不设监事会,但是须设立审计委员会”。 这个说法错在“过于绝对”。 法律给的是一个“三选一”的菜单,你只说了其中两种的替换关系,漏掉了还可以只设“一名监事”的选项。 这是在考验你知识的精准度。
核心职权的“不可让渡”:A选项之所以正确,是因为它抓住了国有独资公司治理的核心——出资人机构对根本性事项的绝对控制权。 修改公司章程这么大的事,相当于公司的“根本大法”变更,是不能授权给“职业经理人”(董事会)去做的。
老师给你划重点!
国有独资公司是公司法里的“特殊人物”,要单独记忆!
核心特征:没有股东会(由出资人机构代行职权)、章程修改权等核心权力不可授权、监督机构三选一。
题目八:股东知情权的“边界”:控股与穿透
这道题想考你什么?(核心知识点)
股东有权查阅公司的财务会计报告,这个权利没有持股比例的限制。
股东查阅公司的会计账簿(核心资料)时需要说明目的,但查阅财务会计报告(非核心资料)时无需说明理由。
双层穿透原则:母公司的股东可以查阅**全资子公司(100%控股)**的账目。
股东可以委托律师事务所、会计师事务所等中介机构代为查阅。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“持股比例”的烟雾弹:A选项说夏某持股0.8%,无权查阅。 这是在用小股东的身份来迷惑你,但法律规定查阅财务会计报告这种基础资料,是所有股东的基本权利,和持股多少没关系。
“控股”与“全资”的偷换概念:B选项是本题的“题眼”和最大陷阱。嘉茂公司控股了华兴公司85%,这个控制力很强,但它不是100%的全资子公司。 “双层穿透”查账权是法律开的一个非常严格的特例,仅适用于全资子公司。 出题人就是看你知不知道“85%≠100%”在法律上的关键区别。
“程序”上的干扰:D选项要求说明目的,这是查阅“会计账簿”时的要求,出题人把它安在了“财务会计报告”上,张冠李戴。 C选项说委托嘉茂公司查阅,委托主体错误,应委托专业中介机构。 这都是在用程序性细节来混淆视听。
老师给你划重点!
股东要“穿透”查子公司的账,必须满足一个“铁门槛”:子公司必须是100%全资的! 哪怕是99.9%的控股,这扇门也打不开。
分清查阅的资料:查财务报告(非核心),无门槛,无理由;查会计账簿(核心),需书面申请,说明正当目的。
题目十:破产程序中的“赛跑”与“中止”
这道题想考你什么?(核心知识点)
诉讼中止:法院受理破产申请后,已经开始但尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止,而非驳回。
债权申报的及时性:诉讼或仲裁未决的债权,债权人可以先行申报。 保证人也可以就其未来可能承担保证责任后对债务人的求偿权,预先申报债权。
债权确认诉讼:对管理人确定的债权有异议的,在管理人不予调整的情况下,债权人应当在债权人会议核查结束后15日内,向受理破产申请的法院提起债权确认诉讼。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“一破了百了”的错觉:A选项说应“驳回富民银行的起诉”,这是对破产程序效力的误解。 破产只是让普通诉讼程序“暂停”(中止),而不是“终结”(驳回)。
“等待结果”的陷阱:B选项和C选项的核心陷阱都是让你“等”。 B让富民银行等诉讼完结再申报,C让王某也等。 但解析一针见血地指出,申报债权“拼的就是速度!”。因为同一笔债权只能申报一次,谁先报,谁就占了主动。在破产程序中,等待往往意味着权利的丧失。
“截止日期”的精确计算:D选项是本题最精细的考点。它考验你对提起债权确认诉讼的“起算点”和“期间”的记忆。关键在于“15日”这个期间,是从“债权人会议核查结束后”开始计算的。 题中6月15日完成核查,那么15天后就是6月30日,D选项的表述完全正确。
老师给你划重点!
进了破产程序,所有针对公司的官司都要先“按暂停键”(中止)。
申报债权要“赶早不赶晚”,尤其是保证人,要抢在主债权人前面申报自己的“未来求偿权”。
记住这个死线:对债权有异议,一定要在债权人会议核查结束后15天内去法院起诉!
材料三
法考主观题思维导图:拆解出题人思路(最终章)
模块五:保险法 & 行政法
题目一:保险合同的“续命”与“中止”之谜
这道题想考你什么?(核心知识点)
对于分期支付保费的合同,投保人支付首期保费后,如果未按时缴纳后续保费,在经过约定的宽限期后(如本案中是超过应缴费期限60日),保险合同的效力会中止。
保险事故发生在合同效力中止期间,保险公司无需承担给付保险金的责任。
保险公司不能因投保人拖欠保费而立即解除合同。法律规定,在合同效力中止后,需要经过2年双方仍未恢复合同效力,保险人才有权解除合同。
对于团体意外险,投保单位征得被保险人同意即可,无需被保险人亲自签字。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“欠费就解除”的常识陷阱:B选项“保险公司有权解除保险合同”是一个非常具有诱惑力的选项。它利用了我们日常生活中“不交钱就停止服务”的惯性思维。但保险法有特殊的“续命”规则,出题人就是想考你知不知道这个特殊程序。
“效力中止”的精确打击:这道题的命脉在于对“效力中止”的理解。出题人精心设计了时间线:12月欠费,到次年3月出事,中间已经超过了60天的宽限期。此时合同既不是完全有效,也不是被解除,而是进入了“中止”状态。在这个状态下,保险公司不赔钱。所以C选项正确,而A选项错误。
“形式要件”的干扰:D选项提出王某没签字的问题,这是想把你往合同形式要件不完备的思路上引。但出题人考验的是你对“团体意外险”这一特殊险种的了解,它的规则和个人保险不同,口头同意即可生效。
老师给你划重点!
分期缴费的保险,交了首期后断缴,不会立刻“死亡”(被解除),而是会先进“ICU”(效力中止)。
记住这个流程:催告 -> 60天宽限期 -> 效力中止 -> 中止满2年 -> 才能解除合同。
题目二:意外险理赔的“因果关系”与“程序正义”
这道题想考你什么?(核心知识点)
保险理赔的因果关系:意外险赔不赔,关键看导致最终结果(如死亡)的“近因”是不是“意外”。本案中,“心脏骤停”只是死亡的直接原因,但引发心脏骤停的原因是车祸还是自身疾病,需要进一步查明。
保险人的程序性义务:保险公司即使决定不赔,也不能“任性”。法律规定,它必须在作出核定后3日内,书面通知受益人并说明理由。
人身保险的不可代位求偿:人身无价。保险公司赔付后,不能像财产险那样,去向肇事方(张某)追偿。保险公司的赔付和侵权方的赔偿是两个独立的法律关系。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“死亡证明”的字面陷阱:题干中白纸黑字写着死亡原因是“心脏骤停”。出题人就是想让你抓住这四个字,直接得出“不是意外,不赔”的结论,从而错选B选项。这是在考验你是否具备“穿透表面看本质”的法律思维。
“实体与程序”的抉择:这道题的高明之处在于,实体问题(赔不赔)因为案情不清而无法确定(B、C项错误)。在这种情况下,一个程序上确定的、无条件的义务,就成了正确答案。无论实体上赔不赔,保险公司都必须履行“书面通知并说明理由”的程序义务。出题人是在告诉你:当实体权利模糊不清时,程序正义就是明确的底线。
“责任分担”的误导:D选项提出保险公司和肇事方“协商确定比例”,这是把财产险中的“代位求偿”或者“责任分摊”的思路,错误地移植到了人身险中。这是典型的知识点混淆。
老师给你划重点!
遇到看似“案情不清”的题目,不要慌!检查选项里有没有一个关于“程序性义务”的表述,它往往是“柳暗花明”的关键。
牢记:人身险,不适用代位求偿!保险公司的钱和侵权方的钱,受益人可以“两头拿”。
模块六:知识产权(无形资产的战争)
题目四:著作权归属的“三国演义”
这道题想考你什么?(核心知识点)
委托作品的归属:没有约定时,著作权归属于受托人(文化传播公司)。
一般职务作品的归属:著作权归属于创作者(员工张某、徐某),单位只在业务范围内有两年优先使用权。
合作作品的归属:著作权由合作作者共同享有。
规则竞合时的处理:当上述规则冲突时,如何确定最终权利人。解析的观点倾向于保护最原始的创作者。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
多重法律关系的叠加:本题是“坑”中套“坑”。大学和公司的关系是“委托”;公司和员工的关系是“职务”;员工和员工的关系是“合作”。出题人把三种关系揉在一起,看你能否理清头绪。
“委托合同”优先的假象:很多人会觉得,既然大学出了钱,签了委托合同,权利链条的源头就在这里。这会让人倾向于A(归大学)或B(归文化公司)。但著作权法更看重“谁创作”,而不是“谁出钱”。
忽略“一般职务作品”的本质:出题人赌你只记住了职务作品这个概念,而忘了“一般职务作品”和“特殊职务作品”的重大区别。在一般职务作品中,著作权这个“大头”是默认归员工的。
“权利源头”的追溯:本题最高级的考点,在于当规则冲突时,如何选择。解析给出的思路是“追本溯源”——作品是张某和徐某一个镜头一个镜头拍出来的,他们是“原始著作权人”。公司想要获得著作权,需要通过明确约定(比如约定为特殊职务作品)从员工那里获得,而不是天然拥有。既然没有约定,权利就没有转移,依然在创作者手中。
老师给你划重点!
知识产权,谁创作谁享有是基本原则。权利的转移需要明确的法律规定或合同约定。
遇到多重法律关系,从最核心的“创作行为”开始分析,一步步看权利是否发生了转移,这样思路就不会乱。
题目七:商标注册的“禁区”与“先用权”的边界
这道题想考你什么?(核心知识点)
商标的绝对禁用标志:与政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或近似的标志,原则上禁止作为商标注册和使用。
宣告无效的绝对理由:对于违反了上述禁止性规定的已注册商标,任何单位或个人都可以在任何时候请求宣告其无效,不受5年时间限制。
商标先用权的前提:主张“先用权”抗辩,前提是你的“先用”行为本身是合法的。对于一个本身就禁止使用的标志,不存在合法的“先用权”。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“抢注”情节的误导:题目描述了乙公司“抢注”甲公司已使用商标的情节。这是典型的“在先使用”对抗“恶意抢注”的场景,会强烈地把你往B选项“可在原范围继续使用”和C选项“可以先用权抗辩”上引。
“5年期限”的惯性思维:D选项的“5年内申请宣告无效”是处理大多数商标纠纷(如侵犯他人在先权利)的通用规则。出题人就是想考你,知不知道本案涉及的“违法标识”是一个不受5年期限限制的“绝对理由”。
真正的“题眼”——标志的违法性:解开所有迷雾的关键,在于识别出“蛇盘绕的权杖图案”与世界卫生组织会徽近似,属于法律禁止使用的标志。这个“违法性”是最高等级的规则,它直接“秒杀”了后面所有的“先用权”、“抢注”等情节。既然这个标志谁都不能用,那么讨论谁先用、谁后用就毫无意义了。
老师给你划重点!
商标审查,合法性是第一位的!看到与国家、国际组织、红十字等相关的标志,要立刻拉响“可能违法”的警报。
先用权不是“万能挡箭牌”,它的前提是“合法使用”。在一个违法的标志上,建立不起任何合法的权利。
模块七:国际私法(涉外纠纷的法则)
题目八:国际私法的“守门员”
这道题想考你什么?(核心知识点)
国际私法的调整对象:必须同时满足两个条件:(1)民商事性质的法律关系;(2)具有涉外因素。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“涉外”的烟雾弹:A、B、D三个选项都涉及外国人或外国投资者,看起来都“很涉外”。出题人就是利用这一点,让你忽略对法律关系“性质”的判断。
公法与私法的混淆:A选项的出入境管理、B选项的税务问题、D选项的投资协议(与政府之间),本质上都是一方是国家行政机关或政府,另一方是相对人的“管理与被管理”关系,属于公法(行政法、国际经济法)的范畴,双方地位不平等。
抓住“平等主体”的核心:C选项虽然提到了“单边制裁”这种听起来很“高大上”的政治词汇,但拨开迷雾看本质,它就是一个“丙国企业”和“中国企业”之间的合同纠纷。企业与企业之间是平等的民事主体,这完全符合国际私法的要求。解析特意点明,不要被纠纷的“原因”所迷惑,要看纠纷的“性质”。
老师给你划重点!
判断是不是国际私法问题,就问两个问题:
是民事官司吗?(是不是平等主体之间的财产、人身关系?)
涉外吗?(是不是人、物、法律事实至少有一个在国外?)
两个都回答“是”,才是国际私法的“菜”。
法考主观题思维导图:材料三补充分解
题目三:行政规划修改的“绿色通道”
这道题想考你什么?(核心知识点)
土地利用总体规划的修改有一套严格的分级审批程序。
存在一个重要的例外情况:如果是为了保障国务院批准的大型基础设施建设用地,则应根据国务院的批准文件来修改土地利用总体规划。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“程序正当”的通用陷阱:A选项“应征求利害关系人的意见”听起来非常符合法治精神,是很多行政程序中的标配。但出题人是在考验你知不知道,在宏观的土地利用总体规划修改层面,这个程序并非必须,它更多适用于征地等影响具体权利人的环节。
“常规审批”的思维定势:B选项和C选项都是在用常规的、自下而上的分级审批逻辑来迷惑你。在一般情况下,乡镇规划的修改确实需要层层上报批准。但本题的关键信息是“国务院批准”的“大型水坝”,这个前提直接启动了一条“特殊通道”。
真正的“题眼”——抓住特殊事由:本题的核心在于识别出这是一个“例外情形”。一旦是国务院为重大项目开了“绿灯”,那么下游的规划修改就不是再去走一遍复杂的审批流程,而是直接依据这个“最高指示”(批准文件)进行调整。D选项精准地描述了这个“自上而下”的特殊程序。
老师给你划重点!
行政法里充满了“原则”与“例外”。看到“国务院批准的重大项目”这类关键词,就要立刻想到可能存在“绿色通道”或“特殊程序”。
在本案中,国务院的批准文件就是修改规划的“尚方宝剑”,可以直接执行,绕开了常规的审批流程。
题目五:直播间里的音乐版权:“三权”之辨
这道题想考你什么?(核心知识点)
信息网络传播权:控制的是交互式的传播行为,即公众可以在自己选定的时间和地点获得作品(如在曲库里点歌)。
广播权:控制的是非交互式的、通过技术手段向不在现场的公众传播作品的行为(如直播时播放背景音乐)。
表演权:控制的是面向现场公众的表演行为。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“直播=表演”的直觉陷阱:B选项是最大的直觉陷阱。“直播”和“表演”在日常用语中很接近。但法律上,“表演权”严格限定于有“现场观众”的场景。直播间的观众是通过网络远程观看,不属于“现场”,因此不侵犯表演权。
“网络=信息网络传播权”的笼统化陷阱:C选项和D选项的部分内容犯了这个错误。只要一上网,就都算“信息网络传播权”吗?不是的。出题人把一个场景拆分成了两个行为主体:
直播平台:它“上传了很多网络歌曲供主播……加载使用”。这个行为是把歌曲放在服务器上,让主播和用户可以随时获取,是典型的交互式传播,侵犯了信息网络传播权。
甲主播:她在直播中“使用了……歌曲作为背景音乐”。观众只能在主播播放的时候被动收听,无法自己选择何时听,是典型的非交互式传播,侵犯了广播权。
A选项是唯一一个把两个主体的两个行为及其对应的侵权权利都正确区分开的选项。
老师给你划重点!
区分这“三权”的法宝:看观众的“主动性”和“位置”。
观众能自己点播 -> 信息网络传播权。
观众只能被动听,且人在远程 -> 广播权。
观众只能被动听,且人在现场 -> 表演权。
题目六:实用新型专利的“门槛”:不只是新奇
这道题想考你什么?(核心知识点)
实用新型专利保护的是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
它必须具备新颖性、创造性和实用性。创造性要求相比现有技术有“实质性特点和进步”。
疾病的诊断和治疗方法,出于人道主义考虑,不能被授予专利权。
仅仅是外观新颖奇特,可能属于外观设计专利的范畴,但未必构成实用新型。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“外观设计”的混淆:C选项“外观新颖奇特的杯子” 是在用外观设计专利的特点来迷惑你。实用新型的重点不在于“好看”,而在于“好用”,即形状或构造上的改进带来了新的技术效果。
“缺乏创造性”的陷阱:B选项的晾衣架,虽然换了新材料增加了承重,但“造型与传统构造相同”。这种简单的材料替换,很可能被认为缺乏“实质性特点和进步”,即创造性不足。
“法定不授权”的禁区:D选项“检测奶牛……的新方法” 属于“疾病的诊疗方法”。这是法律明确规定不能授予专利权的领域,无论它多么新、多么有用。出题人就是在考你记不记得这个“禁区”。
完美的“范例”:A选项的枕头,有“特殊造型”(形状、构造的改变),能“缓解颈部压力”(产生了积极的、实用的技术效果),完美符合了实用新型专利的所有要求。
老师给你划重点!
实用新型 = 小发明,它必须是关于产品形状/构造的、能解决技术问题的新方案。
记住口诀:方法不给(专利),外观另算(外观设计),简单替换不算(创造性不足)。
题目九:法庭上的“外国法查明”:规则与裁量
这道题想考你什么?(核心知识点)
法院可以通知提供外国法查明服务的专家出庭,但前提是法院认为“有必要”,并非必须。
我国法律不承认反致制度。
如果需要查明的外国法是判例法,当事人需要提交判例全文。
对于当事人均无异议的外国法内容,法院“可以”予以确认,而非“应当”,法院保留最终决定权。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“应当”与“可以”的文字游戏:A选项和D选项是典型的“抠字眼”陷阱。法律用词非常严谨。A选项把“有必要可以通知” 偷换成“应当出庭”;D选项把“可以予以确认” 偷换成“应当予以确认”。这都是将法院的“裁量权”变成了“强制性义务”,是错误的。
“反致”的知识盲区:“反致”是国际私法里一个比较理论化和冷门的考点。B选项就是赌你不知道中国对反致的态度是“不承认”。
抓住那个“确定无疑”的规则:在排除了A、B、D三个基于“裁量权”或“特殊理论”的错误选项后,C选项描述的是一个非常具体、明确的程序性操作规定——“提交判例全文”。这种硬性规定往往是考试中的正确答案。
老师给你划重点!
在查明外国法时,中国法院始终是“老大”,拥有最终决定权。无论是叫专家出庭,还是确认当事人的一致意见,都是“可以”而非“必须”。
记住两个“死规矩”:中国不玩反致;要用外国判例,就得拿来全文。
题目十:中国国际商事法庭的“专属VIP通道”
这道题想考你什么?(核心知识点)
管辖权:国际商事法庭可以受理当事人协议选择最高法院管辖、且标的额在3亿元人民币以上的一审国际商事案件。
审理语言:审理必须用我国通用语言文字进行。经双方同意,证据材料可以不提交中文翻译件,但这不等于可以用外语庭审。
“一站式”纠纷解决机制:法庭可以在受理案件后7日内,经当事人同意,委托专家进行调解。
法官选任:法官由最高法院在资深法官中选任,当事人不能指定。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“级别管辖”的惯性思维:A选项认为直接把案子捅到最高法违反了级别管辖。这是用普通民事诉讼的思路来思考问题。出题人就是在考你知不知道,国际商事法庭这个“新生事物”有自己一套特殊的管辖规则。
“国际化”的过度联想:B选项利用了“国际”二字,让你想当然地认为庭审也可以用英文。但解析明确指出,语言上的便利仅限于“证据材料”,庭审本身还是要恪守我国的官方语言规定。
“当事人意思自治”的滥用:D选项“可以指定法官” 是仲裁中常见的做法。出题人把仲裁的特点移植到诉讼中来,看你能不能分清两者的区别。法院的法官是国家任命的,不能由当事人挑选。
抓住“新机制”的特点:C选项描述了国际商事法庭的一大创新——诉讼、调解、仲裁有机衔接的“一站式”平台。在受理后快速转入专家调解,正是其特色所在。
老师给你划重点!
国际商事法庭是中国法院的“特区”,有自己的“特区法规”。
记住它的几个“不等于”:国际化 ≠ 英语庭审;专家参与 ≠ 当事人指定法官。
核心亮点是“一站式”平台,可以快速在诉讼和调解之间切换。
材料四
法考主观题思维导图:国际经济法篇
模块八:国际贸易与金融法
题目一:CIP规则下的“风险转移”与“权利归属”
这道题想考你什么?(核心知识点)
信用证具有独立性,它是一种单据业务,银行的义务是审核单据无误后付款,而不关心货物本身是否损坏。
在CIP(运费和保险费付至目的地)术语下,卖方在装运地将货物交给第一承运人时,就完成了交货义务,货物的风险也随之转移给买方。
在CIP术语下,卖方有义务为买方购买保险。对于运输途中发生的损失(如本案的钩损),买方的救济途径是向保险公司索赔。
根据《联合国国际货物销售合同公约》,买方不能仅仅因为质量问题就拒绝接收货物。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“货损拒付”的直觉陷阱:A选项“要求银行不支付全部货款”,是出题人利用普通人的第一反应设置的陷阱。货都坏了,我当然不想给钱了!但信用证的核心原则就是“独立性”和“单据性”,银行只看单据,不管货物,这个陷阱就是考验你对信用证基本原则的掌握。
“谁卖的找谁”的惯性思维:B选项“向甲公司要求赔偿”,也是一个常见的思维定势。但在国际贸易中,风险何时转移是核心问题。CIP的风险转移点非常靠前,在“货交第一承运人”时就转移了。钩损发生在运输途中,风险早已是买方乙公司的了,所以不能再回头找卖方甲公司。
“接收”与“接受”的文字游戏:D选项“以质量问题拒绝接收货物”,是在考验你对《公约》细节的掌握。解析中特意点出,“接收不等于接受”。你可以先把货收下来,然后再去检验、提出索赔等,但不能直接拒收。
正确的救济路径:这道题完美地展示了CIP规则的闭环。卖方(甲)的义务是交货和买保险。风险转移后,货物损失的风险由买方(乙)承担。但因为卖方买了保险,所以买方的救济方式就是拿着保单去找保险公司索赔。C选项指出的正是这条唯一的正确道路。
老师给你划重点!
CIP = Cost, Insurance, Paid to... 看到它,脑子里要立刻弹出两个关键点:1. 风险在装运港交第一承运人时转移;2. 卖方负责买保险。
国际贸易纠纷,先分清三个合同:买卖合同、运输合同、保险合同(以及本题的信用证支付关系)。一个萝卜一个坑,找对人、说对话。
题目二:专利优先权的“跨国迷宫”
这道题想考你什么?(核心知识点)
优先权期限:发明专利的优先权期限是12个月。
优先权效力:在优先权期限内提出的在后申请,其申请日可以被视为第一次申请的日期(优先权日)。
展会优先权(临时保护):只适用于在《巴黎公约》“成员国”举办的展会。
专利独立性原则:一国是否授予专利,不受其他国家决定的影响。
在先申请的驳回、放弃或撤回,不影响在后申请主张优先权。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“无效展会”的陷阱:C选项是本题最大的陷阱。出题人给出了一个最早的时间点——2022年2月18日在丙国展出,并让你基于此主张优先权。关键点在于“丙国不是”公约成员国。所以这次展出在法律上对于优先权是“无效”的,不能作为优先权日。
“多米诺骨牌”的错觉:B选项“受甲国法律的影响” 和D选项“在甲国被驳回,则其不能享有优先权” 都是在考验你对“专利独立性原则”的理解。出题人想让你误以为,各国的专利审批是相互关联的。但实际上,各国专利审查各自为政,互不干涉。
时间线的梳理:这道题的难点在于时间点多、国家多。解题的关键是按时间顺序,逐一判断每个行为的法律效力:
第一步:2月18日丙国展出 -> 无效。
第二步:8月18日甲国申请 -> 有效的首次申请,可作为优先权日。
第三步:次年1月10日乙国申请 -> 距离8月18日不到12个月,可以主张优先权,申请日视为8月18日。
A选项完美地描述了这第三步的正确结论,因此当选。
老师给你划重点!
处理优先权问题,先找“第一个在成员国的有效申请日”,把它作为“锚点”。
看到“展会”,要立刻警觉,问一句:“这个国家是成员国吗?” 不是的话,这个展会时间点就是个烟雾弹。
专利申请,各国各管各的家,互不影响,这就是“独立性原则”。
题目三:国际银团贷款的“合同解剖”
这道题想考你什么?(核心知识点)
直接银团贷款:由牵头行组织,但各个参与银行分别与借款人签订内容统一的贷款协议。
间接银团贷款:由牵头行与借款人单独签协议,然后牵头行再将债权转让给其他参与银行。
银团贷款的特点:不论直接还是间接,所有银行的贷款条件都是统一的。
消极担保条款(Negative Pledge):指借款人承诺在偿还贷款前,不在自己的资产上为其他债权人设立任何担保物权。
先决条件条款(Conditions Precedent):指在银行放款前,借款人必须满足的一系列条件。
出题人是怎么给你“挖坑”的?(出题思维揭秘)
“牵头行”的误导:A选项说“因有牵头行,本案属于间接银团贷款”。但解析明确指出,直接和间接银团贷款都有牵头行参与。真正的区别在于“签协议的方式”。题干中“成员分别签订了贷款协议” 这句话,直接点明了这是“直接银团贷款”。
“各自条件”的陷阱:D选项说各银行可以按“各自的贷款条件”放款。这是对银团贷款本质的根本性误解。银团贷款的核心优势之一就是“条件统一”,否则就乱套了,变成了多个独立的双边贷款。
专业术语的混淆:C选项和B选项是在考验你对国际贷款协议中常见条款的辨识能力。题干中约定的“不得在自己的资产上为其他债权人设立抵押”,完美符合“消极担保条款”的定义。而出题人给你一个看起来也很专业的“先决条件条款” 来做干扰。你必须能准确区分这两个概念。
老师给你划重点!
区分直接/间接银团贷款,就看是“大家分别签合同”(直接),还是“老大签完再转让”(间接)。
记住几个常用条款的“绰号”:
消极担保 = “我承诺不对别人更好”条款。
先决条件 = “你先做到这些我才给钱”条款。
陈述与保证 = “我发誓我说的是真话”条款。
多选
材料一
法律案例题思维导图解析
第一题:未成年人买车案
🤔 案情回顾
一个16岁的“大个子”中学生小王,看起来像个成年人,花了一学期的生活费(4500元)买了辆电动车,结果还撞了人。
🧠 核心考点
限制民事行为能力人的合同效力问题。
侵权行为的责任认定(监护人责任)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:“长相成熟”的障眼法 (选项A)
出题人特意描述小王“身材高大,长相成熟”,并且卖家李某“善意不知道王某未成年”,就是想引诱你往“善意相对人”这个方向去想,让你觉得既然卖家是善意的,那合同就有效。
破局点:这是个典型的“声东击西”!判断限制民事行为能力人所签合同是否有效,核心标准不是看对方是否善意,而是看这个行为是否与他的年龄、智力、精神健康状况相适应。买一辆4500元的车,对于一个靠父母生活费的学生来说,法院通常会认为这是他能够理解并独立决定的事。所以合同有效是对的,但A选项给出的理由(李某善意)是错的,所以选项A本身是错误的!
陷阱2:把合同行为和侵权行为混为一谈
整个案例里有两件事:买车(民事法律行为)和撞人(侵权的事实行为)。出题人把它们放在一起,就是想看看你能不能分清。
破局点:买车要看小王有没有相应的“脑子”(意思能力),而撞人这个侵权行为,不管他多大,只要造成了损害,就要承担责任。因为他是限制行为能力人,所以这个责任由他的“监护人”(父母)来承担。所以选项B(张某可以请求王某父母赔偿)是正确的。
💡 高分通关秘籍
“一看主体,二看行为,三看匹配度”。拿到题先看当事人是不是未成年人,再看他做了什么事,最后判断这件事的金额、性质跟他这个年龄段匹不匹配。
“理由比结论更重要”。在选择题中,一个选项可能结论对了,但给出的法律理由是错的,这种选项也是陷阱,千万不能选!
第二题:教授与博士生的“分手费”案
🤔 案情回顾
易教授和博士生曹某搞婚外情,约定给100万分手费+封口费,前提是自己离婚娶她。结果钱给了,婚没结,曹某把事情捅出去了。
🧠 核心考点
公序良俗原则。
民事法律行为的生效要件。
不当得利。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:用“合同”的外衣包装“违法”的内核 (选项A, B)
这个约定有主体(易某、曹某)、有内容(给钱、保密、结婚),看起来特别像一个附条件的合同。出题人就是想让你用“合同思维”去分析,比如“附条件”、“违约”等等。
破局点:要时刻绷紧一根弦——公序良俗!这是民法的“天条”。任何合同、约定,一旦它的内容违背了社会公共秩序和善良风俗(比如这个以维持情人关系为基础的约定),那它从根上就是烂的,自始无效!一个无效的东西,根本就谈不上“附条件”,更谈不上“违约”。所以A和B都是错误的。
陷阱2:钱的归属问题
既然约定无效,那这100万怎么办?
破局点:这就是“不当得利”出场的时候了。因为那个让曹某拿钱的“约定”是无效的,所以她获得这100万就没有了法律上的原因。易某因此受损,曹某因此获益,所以曹某构成了不当得利,理论上应该返还。所以选项C是正确的。
💡 高分通关秘籍
“先审效力,再论其他”。看到任何协议,先别急着分析条款,先用“公序良俗”这把尺子量一量,看看它合不合法、合不合道德。如果根基就是无效的,那后面的违约、履行问题就都是空中楼阁。
记住口诀:“约定无效,钱归原主(不当得利)”。
第三题:“送错”的红木家具案
🤔 案情回顾
张某以为家具是父亲的遗产,就送给了朋友李某。李某又把家具卖给了不知情的甲公司。结果家具是父亲朋友周某的。
🧠 核心考点
无权处分。
合同效力 vs 物权变动。
善意取得制度。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个“连环计”,一环套一环,非常考验你的逻辑清晰度。
陷阱1:认为无权处分导致合同无效 (选项A)
很多人第一反应:张某不是主人,他怎么能把东西送人呢?所以赠与合同无效!
破局点:这是最大的一个误区!《民法典》告诉你,无权处分不影响合同本身的效力。张某和李某之间的赠与合同是有效的,只是张某因为不是主人,导致“物权无法转移”而已。所以A是错的。
陷阱2:混淆赠与和买卖在“善意取得”中的区别 (选项B)
李某把家具卖给了甲公司,甲公司是善意的,也付了钱,家具也交了。这是不是善意取得?是的!所以甲公司取得了家具的所有权,原主人周某不能再向甲公司要回家具。所以B是错的。
那李某从张某那里拿到家具时,为什么不能善意取得呢?因为他是白拿的(赠与)!善意取得的核心三要素是“善意、合理对价、已交付”。李某缺了“合理对价”这一环,所以他无法取得所有权。
陷阱3:不知道该向谁索赔 (选项C, D)
既然家具要不回来了,周某的损失怎么办?
破局点:谁动了我的家具,我就找谁!张某无权处分,把家具送人,侵害了周某的所有权,要赔!李某明知家具不是自己的(即使他不知道是从周某那来的,他也知道是从张某那白拿的,不是他自己的),还拿去卖钱,也侵害了周某的所有权,也要赔!所以周某既可以找张某赔,也可以找李某赔(返还卖家具的钱)。所以C和D都正确。
💡 高分通关秘籍
“合同归合同,物权归物权”。一定要把合同是否有效和东西最终归谁这两个问题分开想。
背熟善意取得三件套:“善意 + 付钱 + 拿到手”,缺一不可。白送的、偷来的、抢来的,都不算“付钱”。
第四题:送给女友的“坏”蛋糕案
🤔 案情回顾
周某给女友郑某订蛋糕,结果蛋糕店送货时把蛋糕弄坏了。女友郑某很不爽。
🧠 核心考点
涉他合同(不真正利他合同)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:同情“受害者” (选项B, C)
蛋糕是给郑某的,她没收到完好的蛋糕,情感上她是最直接的“受害者”。所以很自然地会觉得,她当然有权找蛋糕店理论,甚至解除合同。
破局点:法律是讲“名分”的。在这个交易里,谁付钱,谁是甲方!合同是周某和蛋糕店签的,他们俩才是合同的当事人。郑某只是一个“利益第三人”。在这种最简单的“为第三人利益合同”中,法律没有特别规定的话,这个第三人(郑某)是没有独立的请求权的,更没有资格去解除合同。权利都掌握在签合同的周某手里。所以,只有周某能追究蛋糕店的违约责任,也只有周某能决定要不要解除合同。
💡 高分通关秘籍
记住一句大白话:“谁签单,谁做主!” 在这种简单的代收货场景里,收货人只是个“收货的”,真正的权利人是那个“下单的”。
第五题:欠债还房,但没过户案
🤔 案情回顾
房产公司欠银行钱,说好了用房子抵债,签了协议,但迟迟不去办过户。
🧠 核心考点
以物抵债协议的效力。
新债与旧债并存时的选择权问题。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:认为新协议自动取代旧协议
很多人会想,既然都签了“以房抵债”的新协议,那原来的借款合同不就作废了吗?要么还钱,要么给房,二选一。
破局点:法律的考虑更周全。在房子没有真正过户之前,对银行(债权人)来说,风险还是很大的。所以法律规定,这种情况下,新旧两个债是并存的!房产公司既欠着原来的“现金债”,又欠着新的“交房债”。
陷阱2:搞不清谁有选择权 (选项C)
既然有两个选择(要么收钱,要么收房),那是谁来选呢?出题人可能会引诱你觉得欠债的(债务人)可以选一个对自己有利的。
破局点:当然是债权人(银行)有选择权!主动权掌握在“受害者”手里。银行可以根据情况,选择继续要钱,也可以选择要求履行“以房抵债”协议,强制过户。但一旦选了,就不能反悔。而一旦房产公司真的履行了过户,那原来的现金债务就消灭了,银行不能再要钱了。所以A和B正确。
💡 高分通关秘籍
“过户之前,两债并存,债主选!” 只要不动产登记没完成,原来的金钱债务就还在,选择权在债权人手里。
第六题:买家索赔案
🤔 案情回顾
甲公司付了定金给乙公司买原料,乙公司不发货。甲公司解除合同,然后花了更高的价格从丙公司买了原料,现在起诉乙公司。
🧠 核心考点
合同解除的行使方式和生效时间。
违约损害赔偿的计算方法(替代交易)。
定金与损害赔偿金的关系(虽然本题解析未深入,但这是个隐藏考点)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:损害赔償金额的计算 (选项A)
题目里有“定金20万”,有“差价50万(150-100)”,出题人可能会设置一些干扰项,比如把定金和损失混在一起算。
破局点:要清楚损害赔偿的目的是“填补损失”。甲公司因为乙的违约,不得不花150万去买原本100万就能买到的东西,多花了多少钱?50万!这就是甲公司的直接损失,这个钱乙公司得赔。所以B正确。
(注意:关于定金,法律规定定金和违约金/损害赔偿金一般不能同时主张,但可以选择一个更高的来主张。这里甲的损失50万远高于双倍返还定金的40万,所以他主张50万损失是明智的。)
陷阱2:合同解除的生效时间 (选项D)
甲公司又发通知又起诉,那合同到底是什么时候解除的?很多人会觉得起诉更正式,应该是法院判决或起诉状送达时生效。
破局点:解除权是一个形成权,意思是单方面一说就算数!只要甲公司把“我要解除合同”的通知发出去,并且这个通知到达了乙公司,合同在那一刻就已经解除了。后面的起诉,只是去法院“确认一下”这个解除的效力,并要求赔偿,而不是起诉这个动作本身才让合同解除。所以C正确,D错误。
💡 高分通关秘籍
“替代交易,差价就是赔偿价!” 这是计算损失最直接的方法。
“解除通知一到达,合同效力就玩完!” 记住,是“通知到达”,不是“通知发出”,也不是“法院判决”。
第七题:房产中介“跳单”案
🤔 案情回顾
孟某给房产公司做中介,撮合了客户杨某买房,但杨某为了躲避中介费,把房子登记在了女儿名下。
🧠 核心考点
中介合同。
“跳单”行为的认定。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:抓住“合同相对性”的表象
从表面看,最终签购房合同的人是杨某的女儿,不是杨某本人。中介孟某是和杨某联系的。出题人想让你觉得,既然签约主体变了,那就不算孟某促成的,他就拿不到报酬。
破局点:法律要看实质,而不是形式!“跳单”的核心是“利用了中介提供的服务,却绕开了中介”。杨某利用了孟某的信息和斡旋,最终达成了交易,只是耍了个小聪明换了个签约人。这种“换马甲”的行为,法律上是典型的“跳单”违约行为。所以,孟某依然算是促成了合同。
陷阱2:谁来付中介费?
中介费是房产公司付,还是买家杨某付?
破局点:根据解析,对于“媒介中介”(既牵线又撮合),法律原则上认为买卖双方都获益了,所以除非另有约定,报酬应该由委托人(房产公司)和第三人(买家杨某)共同承担。所以B和C都正确。
💡 高分通-关秘籍
“只要用了我的料,换个马甲也得交(费)!” 记住“跳单”的实质是利用服务,而不是看最后签字的是谁。
第八题:被胁迫的婚姻案
🤔 案情回顾
李某因父亲被逼债,无奈嫁给了债主张某,6年后父亲去世,母亲劝她离婚。
🧠 核心考点
可撤销婚姻(因胁迫)。
撤销权的行使主体和除斥期间的起算点。
离婚对子女关系的影响。
离婚损害赔偿。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:对撤销权的“1年”期限望文生义 (选项C)
法律规定,因胁迫结婚的,撤销权要在1年内行使。这都结婚6年了,是不是早过期了?
破局点:关键是这个“1年”从什么时候开始算!法律规定得非常人性化,是从“胁迫行为终止之日”起算。在这个案子里,只要李某的父亲还活着,张某的威胁就可能一直存在,对李某的胁迫就没有终止。直到她父亲去世,这个枷锁才算真正解除。所以,从她父亲死亡那天开始,她有1年的时间去申请撤销婚姻。所以结婚6年了,这个权利依然存在。C是正确的。
陷阱2:谁有权申请撤销 (选项A)
母亲出于好心,能不能帮女儿去申请?
破局点:撤销权是非常人身性的权利,必须由受胁迫的当事人本人(也就是李某)行使。别人,哪怕是至亲,都不能代劳。所以A错误。
陷阱3:离婚就没关系了? (选项B)
破局点:这是个常识性但易错的点。离婚只解除夫妻关系,不解除父母子女关系。女儿永远是他们的女儿,父母的监护、抚养、赡养义务和权利都还在。所以B正确。
💡 高分通关秘籍
“胁迫不停,计时不止!” 记住可撤销婚姻的1年时效,是从胁迫行为终止时才开始计算的。
“自己的婚姻自己撤!” 撤销权只能本人行使。
第九题:丈夫借钱妻子还了点儿案
🤔 案情回顾
丈夫李某为个人公司借了2000万,妻子王某后来帮忙还了100万。这笔巨债算不算夫妻共同债务?
🧠 核心考点
夫妻共同债务的认定,特别是“共同意思表示”中的事后追认。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:死抠“个人名义用于个人经营” (选项A, B)
案情一开始明确说了,是“李某”借的,用于“个人公司经营”。这完全符合夫妻个人债务的特征。出题人就是想让你根据这个初始信息,直接判定为个人债务。
破局点:要看到案件的动态发展!后面那个关键情节——妻子王某还了100万——彻底改变了债务的性质。这个还款行为,在法律上被视为一种用行动进行的“事后追认”。相当于王某对债主说:“这笔债我认,我们家一起还。” 这一还,就把个人债务“追认”成了共同债务。所以D的说法是正确的,这也导致了C(周某有权继续要求王某还)的正确。
💡 高分通关秘籍
“夫妻债务,一还就‘粘’”。对于一方以个人名义欠下的债,另一方一旦有主动还款的行为,就很容易被认定为是事后追认,从而“粘”上这个债务,变成共同债务。这个行为的法律后果非常严重!
第十题:婚后房产“加名”又离婚案
🤔 案情回顾
甲婚前全款买的房,婚后加上了乙的名字。但没过几个月就闹掰了要离婚。房子怎么分?
🧠 核心考点
夫妻财产约定(婚后加名视为赠与)。
离婚财产分割的公平原则,特别是针对短暂婚姻。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:机械适用“共同财产一人一半”的原则 (选项A, C)
一旦房产证上写了两个人的名字,那就是共同共有了吧?那离婚就该一人一半吧?这是最直接也最容易掉进去的陷阱。
破局点:法律是追求公平正义的,不是死板的机器!最新的司法解释(也就是解析里提到的《民法典婚姻家庭编解释(二)》)专门针对这种“加名”后又“闪离”的情况打了补丁。法院会综合考虑:婚姻长短、子女情况、双方过错、对房产的贡献等因素。在这个案子里,婚姻只持续了不到6个月,没有孩子,女方对房子也没啥贡献。如果直接判一人一半,对男方来说极不公平,也变相鼓励了“骗婚加名”。因此,法院完全可以不按1:1分割,甚至可以判房子归男方所有,只给女方一些经济补偿。所以B和D的思路是正确的。
💡 高分通关秘籍
“婚后加名是赠与,闪婚闪离可‘打折’”。不要以为加了名就万事大吉、稳拿一半。对于婚期极短、对方无贡献无过错的情况,法院会行使自由裁量权,追求实质公平,可能会大大减少甚至不予分割房产。
材料二
法律案例题思维导图解析 (材料二)
第一题:连环相撞的套牌车案
🤔 案情回顾
丁老板的司机甲,开着一辆套牌货车(车牌是戊的,戊知情还收了钱),撞上了乙公司的客车,导致乘客丙受伤。交警认定货车司机甲负全责。
🧠 核心考点
用人单位的替代责任(也叫雇主责任)。
套牌车辆的侵权责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:揪住“肇事司机”不放 (选项A)
很多人第一反应就是“谁开车撞的,谁赔钱”,所以直奔司机甲。
破局点:要分清“干活的”和“背锅的”。甲是在执行丁老板的“工作任务”时出的事,这在法律上叫“职务行为”。根据《民法典》,员工在执行工作任务中造成他人损害的,由**用人单位(丁)**来承担这个赔偿责任。所以,乘客丙应该找老板丁,而不是司机甲。A错误,C正确。
陷阱2:忽略“套牌车”的特殊规定 (选项D)
案件里提到“套牌”,这可不是白给的信息,而是重要的考点。戊明知自己的牌照被套用,还收了好处费。
破局点:法律对“套牌车”有专门的“株连”规定。被套牌车的所有人或管理人(戊),如果同意别人套自己的牌,那就要和套牌车的所有人或管理人(丁)承担连带责任。也就是说,他们俩要一起对丙的损失负责。所以D也是正确的。
💡 高分通关秘籍
“开车的是员工,赔钱的是老板”。记住用人单位的替代责任原则。
“套牌知情,一起背锅”。看到套牌情节,就要立刻想到连带责任。
第二题:倒塌的危楼案
🤔 案情回顾
甲公司把一栋“危楼”租给乙公司。乙公司请丙公司来加固,结果施工中楼塌了,砸伤了路人王某。
🧠 核心考点
建筑物倒塌的侵权责任。
合同效力(违反公序良俗)。
无效合同的法律后果。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个“一石三鸟”的题,把侵权责任、合同效力、违约责任全揉在了一起。
陷阱1:只追究施工方的责任
楼是在施工中塌的,所以很自然会想到找施工方丙公司和建设单位乙公司。
破局点:这只说对了一半。法律明确规定,建筑物在施工中倒塌,建设单位(乙)和施工单位(丙)要承担连带责任。所以A正确。但别忘了房主甲!甲明知是危楼还往外租,对这个危险状态负有不可推卸的责任,属于建筑物的所有人,也要承担侵权责任。所以B也正确。
陷阱2:把“危楼租赁合同”当成普通合同 (选项C, D)
出题人想让你按普通合同的思路去想,比如有没有违约。
破局点:还是那把尺子——公序良俗!出租一栋随时可能倒塌的危楼,严重危害了公共安全,这明显违背了“公共秩序”。所以,这个租赁合同从一开始就是无效的。C正确。既然合同无效,它就不具备法律效力,也就谈不上“违约责任”了。所以D是错误的。
💡 高分通关秘-籍
“危楼出租,合同无效,各方都得赔!” 记住这个场景下的“三连击”:侵权责任株连各方(房主、承租人、施工方),租赁合同本身无效,无效合同不谈违约。
第三题:天价七星瓢虫案
🤔 案情回顾
某甲发现一只“好看的”七星瓢虫,某乙出价30万购买。但这只虫是国家二级濒危保护动物。
🧠 核心考点
民法的基本原则,特别是绿色原则和公序良俗原则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:混淆几个基本原则的适用范围
选项A(诚信原则)、D(自愿原则)都是民法的基本原则,出题人把它们放进来作为干扰项。
破局点:要抓住行为的本质。
诚信原则主要管的是当事人之间要诚实、守信,别欺诈。这俩人一个愿打一个愿挨,没涉及欺诈。
自愿原则是说不能强买强卖。这笔交易是自愿的。
买卖濒危动物这个行为本身,直接破坏了生态环境和生物多样性,这恰恰是绿色原则所要禁止的。所以B正确。
同时,国家的法律明令禁止买卖濒危保护动物,这种法律规定就是社会公共秩序的重要组成部分。违反这个规定,就是违背了公序良俗原则。所以C也正确。
💡 高分通关秘籍
“动植物保护,既是‘绿色’也是‘秩序’”。看到涉及环保、资源、珍稀动植物的案子,要立刻想到“绿色原则”和“公序良俗原则”这两大“杀器”。
第四题:哪种是确认之诉?
🤔 案情回顾
四个法律请求,问哪些属于“确认之诉”。
🧠 核心考点
诉的分类(确认之诉、形成之诉、给付之诉)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个纯粹的程序法技术题,陷阱在于对概念的精准理解。
陷阱1:确认仲裁条款效力 (选项B)
“确认……无效”听起来很像确认之诉,但确认仲裁协议效力是一个特殊的“司法审查程序”,不属于民事诉讼中的“诉”。
陷阱2:确认超过诉讼时效 (选项C)
这也是个迷惑项。“诉讼时效”是法律事实,确认之诉是请求法院确认“法律关系”是否存在,而不是确认一个“事实状态”。
陷阱3:解除合同之诉的性质 (选项D)
这是最大的陷阱。直觉上,解除合同是改变了法律关系,应该是“形成之诉”。
破局点:要看法律的具体规定!《民法典》规定,通过起诉方式解除合同的,合同自起诉状副本送达对方时就已经解除了,而不是等法院判决生效才解除。这意味着法院的判决只是“确认”了一下那个已经发生的解除效力,而不是判决本身“形成”了解除这个结果。所以,它在性质上被归为确认之诉。A选项请求确认父子关系不成立,是典型的消极确认之诉。所以A和D正确。
💡 高分通关秘籍
“确认之诉问‘关系’,形成之诉造‘关系’”。
特殊记忆:“起诉解除合同,是确认之诉!” 这是个高频易错点,要死记硬背。
第五题:债权人代位追债案
🤔 案情回顾
吴某是周某的债权人,周某为了赖账,放弃了自己对邓某的到期债权。吴某把周某和邓某一起告了。
🧠 核心考点
诉的合并(主体合并、客体合并)。
债权人撤销权之诉。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:被一堆“合并”的术语绕晕。
破局点:拆开来看就很简单。
看被告有几个? 吴某(原告)告了周某和邓某(被告)。一个原告告了两个或以上被告,这就叫诉的主体合并。C正确。
看原告要干几件事? 吴某提出了两个诉讼请求:第一,请求撤销周某放弃债权的行为(基于撤销权法律关系);第二,请求周某向自己还钱(基于他俩之间的借贷法律关系)。一个案子里包含了两个不同的法律关系和诉讼请求,这就叫诉的客体合并。A正确。
什么是选择/重叠合并? 那是指基于好几个理由,但只想要一个结果。比如,我卖你一个东西,你可以告我违约,也可以告我侵权,但你最终只是想让我赔钱。本案吴某要的是两件不同的事,所以不是选择或重叠合并。
💡 高分通关秘籍
“告两人,是主体合并;要两事,是客体合并。” 用这个大白话口诀来区分,就不会被术语迷惑了。
第六题:检察院的哪些行为是民事监督?
🤔 案情回顾
问检察机关的四种行为,哪些体现了“民事检察监督原则”。
🧠 核心考点
民事检察监督原则的内涵。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:混淆检察院的不同“身份”。
检察院权力很大,既是公诉人,又能当原告(公益诉讼),还能当监督员。本题只考“监督员”这个身份。
破局点:民事检察监督,监督的对象是人民法院和它的工作人员在审判和执行活动中的行为,方式主要是提建议和抗诉。
A选项,对法院的“执行活动”发“检察建议”,完美符合。
D选项,对法院制作的“调解书”提起“抗诉”,完美符合。
B选项,提起“公诉”,那是检察院在刑事案件中的角色。
C选项,提起“公益诉讼”,那是检察院作为原告下场打官司,而不是监督法院。
💡 高分通关秘籍
“检察监督,是给法院‘挑错’,不是自己‘下场’”。记住监督的对象是法院,而不是普通的民事主体。
第七题:医院里滑倒案
🤔 案情回顾
10岁的小于在医院把可乐洒了,小李路过滑倒摔伤。小李想起诉,该告谁?
🧠 核心考点
共同侵权与补充责任。
适格被告的确定。
未成年人侵权的监护人责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:思维定式,只想找一个“罪魁祸首”。
是小孩的错?还是医院没打扫干净的错?出题人想让你陷入二选一的困境。
破局点:法律上可以都告!
首先,小于(10岁)是直接侵权人,他的父母作为监护人,要和他一起承担责任。所以,小于和他的父母是共同被告。这是必须的。B正确,A错误。
其次,东方医院作为经营场所,有安全保障义务。地上有水没及时清理,可能没有尽到这个义务,要承担“补充责任”。小李有权主张医院承担责任,并把医院也列为被告。
因此,小李可以选择只告小于和其父母(选项B),也可以选择把小于、其父母、东方医院一勺烩,都作为共同被告(选项D)。这两种起诉方式都是合法的。所以本题B和D都对。
💡 高分通关秘籍
“谁犯事,谁监护,谁的地盘,一起告!” 作为原告,为了最大限度保障自己的权益,可以把所有可能相关的责任方都列为被告。
第八题:被挑逗的狗伤人案
🤔 案情回顾
李某的狗由张某代管,路人王某手贱扔石头挑逗,狗受惊挣脱后撞伤了薛某。薛某可以告谁?
🧠 核心考点
饲养动物损害责任。
第三人过错导致动物伤人的责任承担(不真正连带责任)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:试图在狗主人、管理人和挑逗者之间区分出最终责任人,从而只选一个。
很多人会想,这事儿明明是王某挑起来的,应该只告王某。
破局点:这是法律为了最大限度保护受害人而设计的“不真正连带责任”。在这种情况下,受害人薛某拥有绝对的选择权。他可以只告狗主人李某(B),可以只告管理人张某(D),可以只告第三人王某,也可以把李某和张某一起告(A),或者把李某和王某一起告(C),甚至可以把李、张、王三个人一起告。怎么告都行! 至于他们三个内部谁赔了钱再找谁追偿,那是他们内部的事,跟受害人无关。所以,A、B、C、D全都是薛某可以选择的适格被告。
💡 高分通关秘籍
“狗咬人,第三方逗,受害人想告谁告谁!” 这是一种对受害人极为有利的制度,赋予了他“随便选”的权利。
第九题:无证驾驶套牌车撞人案
🤔 案情回顾
甲把车卖给无证的乙并交付。乙开着套了丁牌照(丁知情)的车,撞伤了闯红灯的丙。丙可以告谁?
🧠 核心考点
交通事故责任主体的认定,涉及车辆已交付未过户、套牌、无证驾驶等多个因素。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:把所有有过错的人都串在一起。
甲(卖车)、乙(无证驾驶)、丁(套牌)、丙(闯红灯),这案子里“坏人”太多了,很容易乱。
破局点:一个一个地筛。
原车主甲:法律规定,机动车只要“转让并交付”了,原车主就不再承担事故责任了。所以甲出局,任何包含甲的选项(D)都是错的。
驾驶人/新主人乙:乙是车辆的实际使用人和受让人,是侵权责任的主要承担者。所以可以告乙。A正确。
套牌提供者丁:老规矩,丁知情并同意套牌,要和车辆管理人乙承担连带责任。所以可以告丁。B正确。
乙和丁:既然乙和丁是连带责任,那把他们俩列为共同被告当然也是可以的。C正确。
(至于丙闯红灯,那是他自己要承担一部分责任,属于“过失相抵”,但不影响他选择告谁。)
💡 高分通关秘籍
“车已卖,原主拜拜;套牌知情,一起担待。” 记住这两个关键规则,就能迅速筛选出正确的被告。
第十题:律师的调解权限案
🤔 案情回顾
授权委托书上写明,律师“可以代为调解”。问律师能干嘛。
🧠 核心考点
诉讼代理中的特别授权。
代理权限的范围和阶段。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:对“代为调解”的理解过于狭隘。
可能有人认为“代为调解”就是去法庭上跟法官聊聊天、发表下意见。
破局点:“代为调解”是一项特别授权,因为它直接处分了当事人的实体权利。这个授权是一个“大礼包”,不仅包括参加调解程序并发表意见(C),还当然包括更重要的——代表当事人签署具有法律效力的调解协议(A)和签收调解书(B)。所以A、B、C都正确。
陷阱2:忽略了诉讼阶段的限制 (选项D)
授权书只说了代理诉讼,没说别的。
破局点:诉讼代理权限是有阶段性的。一审的授权不等于二审的授权,审判阶段的授权不等于执行阶段的授权。除非授权书上明确写了“代理执行程序”,否则律师在判决或调解生效后,代理权限就结束了,不能代理当事人去申请强制执行。所以D错误。
💡 高分通关秘籍
“授权调解,签收讲,一条龙;进入执行,得另说。” 记住特别授权是一揽子授权,但诉讼阶段是严格分开的。
好了,材料二也顺利破解了!你会发现,这些题目万变不离其宗,都是在核心概念上做文章,通过增加人物、情节来制造迷雾。只要我们能拨开迷雾,直击考点,就没有解不开的题。继续加油!
材料三
法律案例题思维导图解析 (材料三)
第一题:还不完的借款案
🤔 案情回顾
甲起诉乙还钱,有借条。乙说我还了,有转账记录。甲说,你这笔转账是还的另一笔旧债。
🧠 核心考点
举证责任的分配。
本证与反证的区分。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:搞不清谁该证明“还了钱”这件事 (选项A, B)
乙拿出了转账记录,看起来证据很硬,是不是甲就该证明这笔钱不是还的这笔债?
破局点:记住一句黄金法则——“谁主张,谁举证”。甲主张“借贷关系存在”,他的证据是“借条”。乙主张“借贷关系因还款而消灭”,那么他就必须证明“还款”这个事实。也就是说,乙不仅要证明他转了钱,还要证明转的这笔钱就是用来还借条上这笔债的。所以,主张“还了”的乙承担举证责任。A正确,B错误。
陷阱2:分不清“本证”和“反证” (选项C, D)
甲说“这钱是还的旧债”,这个说法是什么性质的证据?
破局点:“本证”是用来证明自己主张事实的证据(比如甲的借条)。“反证”是用来反驳、削弱对方证据的证据。在这里,证明“已还款”的责任在乙身上,甲说“此款非彼款”,目的是为了动摇乙的“还款”主张,因为甲对“还款”这个事实不承担举证责任,所以他拿出的证据就是反证。C正确,D错误。
💡 高分通关秘籍
“谁主张,谁举证!主张‘还了’,你得证。对方反驳,是‘反证’。” 这句话能帮你理清大部分举证责任的题目。
第二题:工程款纠纷与私下鉴定案
🤔 案情回顾
乙公司(施工方)告甲公司(建设方)要工程款。双方都没申请工程造价鉴定。甲公司自己拿出一份起诉前就做好的“工程质量鉴定报告”。
🧠 核心考点
工程造价的举证责任。
司法鉴定的启动方式。
当事人单方委托鉴定报告的证据性质。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:鉴定该由谁申请,法院能不能管?(选项A, B)
工程款算不出来,法院不能自己去鉴定一下吗?
破局点:还是“谁主张,谁举证”。乙公司告状要钱,它就有责任证明“该要多少钱”,所以工程造价的举证责任在乙公司。如果乙公司不申请鉴定导致价格不明,那就要承担败诉的风险。A正确。而工程造价这种事,不涉及国家、社会利益,法院一般不能依职权主动发起鉴定。B错误。
陷阱2:把“私下鉴定”当成“司法鉴定” (选项C, D)
甲公司拿出的报告,名字叫“鉴定报告”,看起来很正式。
破局点:法律上的“鉴定意见”必须是经过法定程序启动的(比如法院委托、双方共同选定鉴定机构)。甲公司在起诉前自己单方面委托做的鉴定,程序不合法,不能算作法定的“鉴定意见”。它只能被当成一种书证来使用,其证明力有待法庭质证。C正确,D错误。
💡 高分通关秘籍
“谁要钱,谁证明多少钱;自己找的鉴定,只算‘书面意见’。” 记住这两点,就能分清责任和证据性质。
第三题:起诉又撤诉的时效问题
🤔 案情回顾
王某3月1日起诉吴某,3月10日法院送达,4月15日王某撤诉。问诉讼时效怎么算。
🧠 核心考点
诉讼时效中断的起算点。
撤诉对时效中断的影响。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:搞错时效中断的“发令枪” (选项A, B)
是起诉那天算中断?还是法院受理或送达那天算?
破局点:法律规定得非常干脆,权利人保护权利的动作一旦做出,时效就中断。所以,从当事人向法院提交起诉状的那一刻起,时效就中断了。也就是3月1日。A正确,B错误。
陷阱2:认为撤诉=白告了 (选项D)
既然都撤诉了,那之前起诉的行为是不是就当没发生过,时效也不中断了?
破局点:不是!“中断”这个事实在3月1日已经发生了,是既成事实。撤诉只是结束了本次诉讼程序。法律规定,诉讼时效从中断、有关程序终结时起,重新计算。所以,撤诉不影响中断的效力,只是标志着“重新计算”的开始。D错误。4月15日法院准许撤诉,诉讼程序终结,时效从这一天起重新开始计算三年。C正确。
💡 高分通关秘籍
“一纸诉状交法院,时效中断在当天;中途撤诉没关系,裁定之日重新算。”
第四题:线上开庭掉线了怎么办
🤔 案情回顾
在线开庭,原告张某因为网络故障掉线了,当天还修不好。
🧠 核心考点
在线诉讼的程序规则。
延期审理的适用。
法院的依职权调查事项。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:把“意外掉线”当成“无故缺席”来处理。
原告不见了,是不是可以按撤诉处理?或者抓他来?
破局点:要看原因!“网络故障”属于当事人无法控制的客观原因,是正当理由。
对有正当理由不能参加庭审的,不能采取拘传(A错),也不能按撤诉处理。
既然庭审无法继续,最合理的做法就是延期审理,等问题解决了再开。C正确。已经开过的庭审部分是有效的,不需要从头再来。B错误。
那么,怎么判断是真的“网络故障”还是当事人自己拔了网线?掉线的原因直接关系到后续的程序处理(是延期还是按撤诉),这属于程序性事项,法院应当依职权进行调查核实。D正确。
💡 高分通关秘籍
“线上开庭掉了线,查明原因再延期。” 记住法院处理此类问题的逻辑:先核实原因,再决定程序。
第五题:撞车后的“后遗症”之诉
🤔 案情回顾
张甲因车祸起诉李乙获赔。判决生效一年后,张甲又因车祸后遗症产生新的医疗费,再次起诉。
🧠 核心考点
一事不再理原则(重复起诉的禁止)。
既判力的范围(时间范围和客观范围)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:机械地理解“一事不再理”。
都是同一场车祸引起的,怎么能告两次呢?这是最直观的错误想法。
破局点:要看“告的是不是同一件事”。“一事不再理”中的“事”,受既判力的限制。
时间上:既判力只覆盖到“前诉法庭辩论终结时”(标准时)已经存在的事实。后遗症是在判决生效后才发生的新的事实,不受前诉判决的约束。A和D正确。
内容上:既判力只覆盖当事人在前诉中提出的“诉讼请求”。张甲第一次起诉时,后遗症还没发生,他不可能提出赔偿请求,所以这部分费用根本就没进入前诉的判决主文。因此,后遗症的赔偿请求是前诉既判力客观范围之外的事。B正确。
既然不属于“同一事”,自然也就不违反“一事不再理”,应当作为新案件受理,而不是申请再审。C错误。
💡 高分通关秘籍
“判决只管当时事,后续新伤另起诉。” 记住既判力有时间边界,判决生效后的新事实,可以另立新案。
第六题:公益诉讼后的“连锁反应”
🤔 案情回顾
环保组织“绿色家园”告赢了污染企业甲公司。判决生效后,其他人还能不能告?
🧠 核心考点
民事公益诉讼的效力。
公益诉讼与私益诉讼、刑事诉讼的关系。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:认为一个官司能解决所有问题。
破局点:要分清不同诉讼的目的和保护的法益。
其他环保组织 (A):为了避免诉讼资源的浪费和判决矛盾,对于同一污染行为,一个公益诉讼判决生效后,其他组织不能再提起另一个民事公益诉讼。A错误。
检察机关 (C):检察机关提起民事公益诉讼具有补充性,即只有在法律规定的机关和组织不提起诉讼时,它才能出手。本案中“绿色家园”已经提了,检察院就不能再就此事提起民事公益诉讼了。C错误。
受害的个人 (B):公益诉讼是为“公共利益”(如生态环境修复)而战,不解决个人的具体损失。河流沿岸的养殖户张三,他的鱼死了,这是他的私人损失,他完全可以另行提起普通的民事侵权诉讼向甲公司索赔。B正确。
刑事追责 (D):甲公司的排污行为,既可能构成民事侵权,也可能触犯了《刑法》构成污染环境罪。民事责任和刑事责任是两码事,互不影响。检察机关当然可以对其提起刑事公诉。D正确。
💡 高分通关秘籍
“公益诉讼一事一案,私权受损另算,刑事责任照办。”
第七题:检察院公益诉讼上诉案
🤔 案情回顾
检察院提起的公益诉讼,被告上诉了。问二审程序的一些问题。
🧠 核心考点
检察机关在民事公益诉讼中的地位。
二审程序的审理组织和方式。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:把民事公益诉讼的程序跟刑事诉讼的程序搞混。
破局点:必须牢记,在民事公益诉讼中,检察院的身份是**“原告”**,而不是刑事诉讼中的“公诉机关”。
二审出庭人员 (A):因为是“原告”上诉,所以原则上还是由原审的检察院(市检察院)派员出庭。刑事诉讼才要求由二审法院的同级检察院出庭。A错误。
答辩状 (B):提交答辩状是被告(被上诉人)的权利,不是义务。检察院作为被上诉人,不提交答辩状,不影响程序进行。B正确。
合议庭组成 (C):人民陪审员只参加一审,二审合议庭由三名审判员组成,不能有人民陪sember。C错误。
开庭审理 (D):二审原则上要开庭,但如果事实清楚,可以不开庭。所以说“可以不开庭审理”是正确的。D正确。
💡 高分通关秘籍
“民事公益诉讼,检察院是‘原告’,不是‘公诉人’!二审程序按民事来。”
第八题:二审中的“新证据”案
🤔 案情回顾
一起简易程序案子上诉到中院,上诉人乙提交了新证据(之前没找到的收条),法院要怎么审?
🧠 核心考点
二审独任审判的适用条件。
二审中的举证期限和质证。
二审开庭地点。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道“送分题”,但前提是你对二审程序非常熟悉,否则处处是陷阱。
破局点:本题中的四个选项,恰好都符合法律规定。
独任审理 (A):中院审理+一审是简易程序+事实清楚+双方同意 = 可以独任审理。条件都满足了。A正确。
举证期限 (B):二审出现新证据,法院可以指定举证期限,不得少于10日。指定15日,符合规定。B正确。
质证 (C):乙提交新证据的理由是“之前没找到”,不属于故意或重大过失,法院应当采纳并组织双方进行质证。C正确。
开庭地点 (D):二审法院可以在自己院里开庭,也可以到原审法院或者方便当事人的地方巡回开庭。D正确。
💡 高分通关秘籍
“二审规矩多,独任有条件,证据有期限,地点很随便。”
第九题:申请再审是什么“诉”
🤔 案情回顾
欧某对二审终审判决不服,申请再审,请求撤销二审判决,改判对方多付钱。
🧠 核心考点
诉的分类,特别是形成之诉的理解。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:从字面上理解“确认”、“给付”等词。
欧某请求“确认”判决错误,是不是确认之诉?请求对方“给付”10万,是不是给付之诉?
破局点:要看诉讼的根本目的!再审的对象是一个已经生效的判决,这个判决已经确定了双方的权利义务关系。当事人申请再审,根本目的是请求法院通过一个新的判决,来撤销或改变这个已经生效的原判决所确立的法律关系。这种直接以“创设、变更或消灭”法律关系为目的的诉,就是形成之T诉(也叫变更之诉)。所以C和D正确,A和B错误。
💡 高分通关秘籍
“再审之诉,是推翻旧判决,建立新关系,属于形成之诉。”
第十题:公司的“特别表决权股”
🤔 案情回顾
非上市公司想发行一种“一股顶多票”的特别表决权股份。
🧠 核心考点
公司法中关于类别股(特别是特别表决权股)的规定。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道纯粹的公司法知识记忆题,陷阱在于对具体法条的记忆是否准确。
破局点:
发行前提 (A):想发行类别股,必须先在公司章程里白纸黑字写清楚。A正确。
发行时间 (B):这种股权结构复杂的股票,是为了方便初创企业融资和保持控制权,一般只允许在公开发行(上市)之前发行。上市后就不能再发了。B的说法正好相反,错误。
权利限制 (C, D):为了防止大股东为所欲为,滥用特别表决权,法律对它的使用范围作了限制。在选举和更换监事(或审计委员会成员)这种监督岗位时,特别表决权要“失效”,回归到和普通股一样的“一股一票”。但对于选举董事,则通常可以正常使用特别表决权。所以D错误,C正确。
💡 高分通关秘籍
“特别表决权,章程先规定,上市后别发;选监事,回原形。” 记住这几个关键节点和限制。
材料四
法律案例题思维导-图解析 (材料四)
第一题:董事兼法定代表人的辞职风波
🤔 案情回顾
公司董事兼法定代表人李某,只想辞去董事职务,还想继续当法定代表人。
🧠 核心考点
董事的辞职权。
法定代表人与董事、经理职务的联动关系。
董事辞职的例外情况(“超期服役”)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:以为“法定代表人”是个独立岗位 (选项A)
很多人觉得法定代表人是个单独的头衔,可以和董事职务分开。
破局点:法定代表人这个身份必须依附于一个实际的执行职务,通常是董事长或经理。你不能光当法定代表人而不担任具体职务。所以,当李某辞去董事职务时,法律上视为他同时辞去了法定代表人职务。这叫“联动辞任”。A正确。
陷阱2:以为辞职需要批准 (选项B, D)
辞职这么大的事,是不是得公司同意,或者干满了任期才能走?
破局点:董事和公司之间是委托关系,董事享有无因辞职的权利。只要书面通知送达公司,辞职就生效了,不需要股东会决议,也不用等任期届满。B、D错误。
陷阱3:忽略了董事会不能“瘫痪”的底线 (选项C)
破局点:董事的辞职权虽大,但有个前提,就是不能把公司搞垮。如果李某的辞职导致董事会成员低于法定最低人数(通常是3人),那他就不能立刻走人,必须继续履行职责,直到新的董事被选举出来接替他为止。这叫董事的“超期服役”义务。C正确。
💡 高分通关秘籍
“辞董事,法定代表人也白白;人数不够,想走走不了。”
第二题:代持股份与抽逃出资案
🤔 案情回顾
罗某是实际出资人,毛某是名义股东和董事。另一股东赖某抽逃了出资,罗某和毛某都存在重大过失。
🧠 核心考点
股东抽逃出资的责任。
董事的忠实和勤勉义务。
实际控制人和**“影子董事”**的责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道“责任连连看”的题目,陷阱在于你是否能把所有责任人都找全。
破局点:把所有相关方的责任都捋一遍。
抽逃人赖某 (A):他抽逃了出资,最直接的责任就是把钱还给公司。A正确。
名义董事毛某 (C, B):作为公司董事,他有义务监督和管理公司财产,防止股东抽逃出资。他有过失,导致公司受损,所以他要对公司承担赔偿责任(C正确)。同时,对于赖某抽逃出资的行为,他作为“帮凶”或“失职的看门人”,要和赖某一起对公司承担连带责任(B正确)。
实际控制人罗某 (D):罗某虽然不是名义上的董事,但他实际管理公司事务,是公司的“实际控制人”,在法律上被视为“事实董事”或“影子董事”。他同样负有对公司的忠实和勤勉义务。既然他也有重大过失,那么他也要对公司的损失承担责任。D正确。
💡 高分通关秘籍
“抽逃出资,本人还钱;董事帮凶,一起赔钱;幕后老板,也别想跑!”
第三题:减资弥补亏损案
🤔 案情回顾
公司严重亏损,想通过“减少注册资本”的方式来弥补账面亏损(简易减资)。
🧠 核心考点
公司弥补亏损的顺序。
简易减资的适用条件和法律后果。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:对“简易减资”这个专业概念不理解,把它和普通减资混为一谈。
破局点:
弥补亏损的顺序 (A):公司亏损了,不能一上来就减资。法律规定了严格的顺序:首先用任意公积金和法定公积金补,如果还不够,再用资本公积金补。如果还亏,才能考虑“简易减资”这个最后的账面处理手段。A正确。
简易减资的本质 (B, D):简易减资只是一个会计操作,在账本上把“注册资本”和“亏损”两个数字对冲一下,让报表好看点。公司的“真金白银”一分没少,偿债能力没有变化。正因为如此,它不需要通知债权人(D正确)。但也正因为钱没少,所以不能免除股东未缴的出资义务(B错误),否则公司的实际资产就真的减少了。
资本公积金与出资额 (C):吴某出的120万,100万是注册资本,20万是资本公积。这是两个不同性质的科目。用资本公积弥补亏损,不影响他那100万的出资金额。C错误。
💡 高分通关秘籍
“弥补亏损有顺序:普通公积→资本公积→简易减资。简易减资只是‘技术活’,真金白银不能少!”
第四题:欠债公司的“简易注销”
🤔 案情回顾
云柔公司欠着甲公司的钱,股东张某和王某想直接“简易注销”公司。
🧠 核心考点
简易注销程序的适用前提和流程。
股东在简易注销中的责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:望文生义,以为“简易”就是什么都可以省。
破局点:
核心前提 (B, C):“简易注销”的适用前提是公司没有未清偿的债务。所以,股东必须签署承诺书,承诺公司债务已清偿完毕(B正确)。既然前提是没债了,那当然也无需再通知债权人,因为在启动这个程序前,甲公司的债就应该已经还清了。C错误。
解散决议 (A):注销是公司死亡的最后一步。在此之前,公司必须先决定“要去死”,也就是要有一个解散公司的股东会决议。A正确。
虚假承诺的后果 (D):如果股东撒谎,承诺没债但实际有债,然后把公司简易注销了。“简易”不等于“免责”。债权人甲公司可以直接要求做出虚假承诺的股东张某和王某承担连带责任。D正确。
💡 高分通关秘籍
“简易注销,前提是‘干净’;股东敢撒谎,自己兜着赔!”
第五题:会计师事务所的“连环锅”
🤔 案情回顾
特殊普通合伙制的会计师事务所里,合伙人赵某因重大过失出具了有问题的审计报告,导致投资者损失惨重。事后赵某退伙。
🧠 核心考点
特殊普通合伙企业的责任承担机制。
退伙合伙人的责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:用普通合伙“一人犯错,全体背锅(无限连带)”的思路来解这道题。
破局点:要抓住“特殊”两个字!
惹事的合伙人 (D):在特殊普通合伙中,如果是因一名合伙人(赵某)在执业活动中因故意或重大过失造成的债务,那么这个惹事的合伙人自己要承担无限连带责任。D正确。
没惹事的合伙人 (C):其他无辜的合伙人(王某、李某)则受到保护,他们只以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任,不用拿个人身家去赔。这就是“特殊”之处。所以C错误。
退伙也跑不掉 (A):赵某是在退伙前犯的事,退伙不能免除他本应承担的责任。他对这笔债务依然要承担无限连带责任,而不是以退伙时分得的财产为限。A错误。
事务所与客户的关系 (B):事务所作为出具报告的主体,与它的客户中胜地产,对投资者的损失共同构成了侵权,需要承担连带责任。B正确。
💡 高分通关秘籍
“特殊普通合伙,谁惹事,谁担无限责;其他人,只赔份儿钱。”
第六题:有限合伙企业的“那些事”
🤔 案情回顾
一个有限合伙企业,普通合伙人(GP)甲公司以劳务出资,有限合伙人(LP)张某王某没缴足钱。后来新加入一个LP李某,企业欠了债,李某又转成了GP。
🧠 核心考点
普通合伙人(GP)与有限合伙人(LP)的出资和责任区别。
新入伙和身份转变后的责任承担。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个对有限合伙企业规则的全面考察,每个选项都是一个独立的考点。
破局点:
GP出资 (A):GP承担的是无限连带责任,责任重,所以法律对他的出资形式很宽松,可以用劳务出资。A正确。
LP的出资义务 (B, C):LP承担的是有限责任,以其认缴的出资额为限。所以他必须按时足额缴纳出资。没缴足的,不仅有补缴的义务,还要对其他合伙人承担违约责任。B正确,C错误。
LP转GP的责任 (D):李某本来是LP,对入伙前的债务以其出资为限负责。但他转为GP后,责任升级!他对企业所有的债务,包括他身份转变之前的债务,都要承担无限连带责任。D正确。
💡 高分通关秘籍
“普通合伙人,出啥都行;有限合伙人,欠钱得补;有限转普通,旧账一起背!”
第七题:普通合伙企业的内部矛盾
🤔 案情回顾
三个合伙人分工不同。负责采购的赵某自己搞了个同类业务的汽修厂。负责维修的钱某越权去谈采购。内部对采购商有分歧。
🧠 核心考点
合伙事务的执行与异议权。
合伙人的忠实义务(竞业禁止)。
合伙人的除名。
合伙企业普通事务的决策机制。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:混淆合伙人除名、退伙的条件,以及普通决策与重大决策的区别。
破局点:
越权行为 (A):钱某的职责是修车,他跑去谈采购,是超越了约定的权限。赵某作为分管采购的合伙人,当然有权对他提出异议。A正确。
竞业禁止 (B, C):赵某自己另搞一个汽修厂,是典型的竞业行为,严重违反了对合伙企业的忠实义务。这是法定的可以将其除名的情形。除名需要其他合伙人(钱某和孙某)一致同意作出决议,而不是“自动退伙”。B正确,C错误。
普通决策 (D):选择哪个供应商,属于日常经营事务,不属于必须全体一致同意的“七件大事”。在没有特别约定的情况下,这种普通事务由全体合伙人一人一票,过半数通过即可决定。D错误。
💡 高分通关秘籍
“合伙人,守本分;搞竞争,就除名;普通事,过半数。”
第八题:破产重整期间的新借款
🤔 案情回顾
黄兴公司有个未登记的厂房抵押给甲。后公司进入破产重整,期间经法院同意向乙银行借了笔新钱,并用厂房做了抵押登记。
🧠 核心考点
未登记抵押权的效力。
破产重整期间对债权的限制。
共益债务的优先清偿地位。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:不了解破产法对各类债权的“重新洗牌”规则。
破局点:进入破产程序,所有债权都要按破产法的规则排队。
甲公司的债权 (A, D):它和黄兴公司的抵押未办理登记,所以甲公司根本就没有抵押权,只是一个普通债权人。A错误。作为普通债权,它只能按照法院批准的重整计划来获得清偿。D正确。
乙银行的新借款 (B, C):这笔借款是为了维持公司继续经营、帮助其重整而借的,属于共益债务。共益债务地位超然,优先于普通债权清偿,并且可以由债务人财产随时清偿,不受重整计划的束缚。B、C都正确。
💡 高分通关秘籍
“破产重整,新债是‘皇亲’,随时清偿;旧债是‘平民’,按计划来。”
第九题:公募基金的成立与生效
🤔 案情回顾
关于一只公募基金的募集、合同成立生效等问题。
🧠 核心考点
公募基金的设立流程。
基金合同的成立与生效时点。
基金管理人的义务。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:混淆了基金合同“成立”和“生效”这两个时间点。
破局点:这是一个典型的流程和时点题。
设立流程 (B):公募基金不是想卖就能卖,必须先向证监会申请注册,批准后才能发售。B正确。
合同成立 vs 生效 (A, C):合同法上,成立和生效是两码事。投资者把钱交了,认购了基金份额,这时基金合同就成立了(C说成立并生效,是错的)。但是,合同要到基金管理人把募集的钱验资完毕,并向证监会办理完备案手续后,才正式生效。A正确。
管理人义务 (D):基金投资有风险,管理人不能向投资者承诺保本或保证最低收益。这是基金业的红线。D正确。
💡 高分通关秘籍
“基金合同,交钱成立,备案生效;卖基金,不许打包票。”
第十题:卖了车,保险怎么办
🤔 案情回顾
甲把私家车卖给了乙租车公司,没通知保险公司。乙租给丙,丙出了车祸。
🧠 核心考点
保险标的转让后,保险合同的效力。
危险程度显著增加的法律后果。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:以为“车险跟车走”,不管车主是谁,用途是啥,保险都得赔。
破局点:保险合同的核心是“风险评估”。
风险变了 (关键点):车辆从“私家车”变成了“出租车”,使用频率、驾驶人、行驶状况都发生巨大变化,危险程度显著增加了。
不通知的后果 (C, D):因为危险程度显著增加,而被保险人(或受让人)没有履行通知义务,那么对于因为风险增加而导致的保险事故,保险公司无需承担赔偿责任。D正确,C错误。
如果通知了呢? (A, B):如果甲或乙及时通知了保险公司,保险公司在评估了新的风险后,有权选择:要么增加保险费以匹配更高的风险(A正确);要么觉得这个风险太高不想保了,可以解除合同,退还剩余保费(B正确)。
💡 高分通关秘籍
“车卖了,用途变,风险增,不通知,保险不赔!”
四份材料,四十道题,我们已经全部剖析完毕!相信通过这样系统性的“拆解”和“思维重塑”,你对这些法律知识点以及出题人的套路都有了更深刻的理解。举一反三,勤加练习,你一定能在考场上游刃有余!
材料五
法律案例题思维导图解析 (材料五)
第一题:信托财产能否抵债案
🤔 案情回顾
周某设立了一个家庭信托,把800万放了进去。后来自己欠了乙公司1000万还不上,乙公司想执行这笔信托财产。
🧠 核心考点
信托财产的独立性(破产隔离功能)。
信托受益人的确定规则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:想当然地认为“你的财产就该拿来还你的债” (选项A, D)
这是最大的陷阱。很多人不了解信托,以为周某设立的信托,财产还是他的。
破局点:必须理解信托的核心功能——财产隔离。一旦周某合法有效地把财产设立为信托,这800万在法律上就已经不再属于周某的个人财产了,它独立了!所以,周某的个人债主(乙公司)是无权要求强制执行这笔信托财产的。A错误,D正确。
陷阱2:认为受益人必须是“已出生”的确定的人 (选项B)
信托约定受益人包括“将来所有的子女”,这听起来好像不确定。
破局点:法律允许受益人是一个确定的范围。“现有和将来的子女”这个范围是明确的,所以信托有效。B错误。周某为了家庭财富传承和风险隔离设立信托,目的合法,信托有效。C正确。
💡 高分通关秘籍
“一旦入信托,财产就隔离;欠债不还,也动它不得。” 这就是信托最强大的功能之一。
第二题:信托终止后财产归谁案
🤔 案情回顾
王某为受益人李某设立信托,后信托被解除,但合同没约定信托财产归谁。
🧠 核心考点
信托终止的情形。
信托终止后,剩余信托财产的归属顺序。
受托人的后合同义务。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:搞不清财产分配的“继承顺位”。
直觉上可能会觉得,既然是王某出的钱,那信托结束了钱就该还给王某。
破局点:法律规定了一个清晰的“三步走”归属顺序:
第一顺位:按信托文件的规定。
第二顺位:信托文件没规定 → 归受益人(李某)或其继承人。
第三顺位:没有受益人或其继承人 → 才归委托人(王某)或其继承人。
本案信托文件没规定,所以应该归第二顺位的受益人李某。C正确,B错误。
另外,信托解除是信托终止的情形之一(A正确),但信托公司(受托人)的责任不是立刻解除的,它还有编制清算报告等最后的工作要做(D错误)。
💡 高分通关秘籍
“信托终止,财产归谁?先看约定,再看受益人,最后才轮委托人。”
第三题:自来水公司的“保底消费”案
🤔 案情回顾
某地唯一的自来水公司,强制用户接受“每月最低消费8度水”的条款,否则不给开通。
🧠 核心考点
滥用市场支配地位。
不合理的交易条件。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:被申请表上的“用户自愿”字样迷惑 (选项C)
出题人故意写上“用户自愿”,想让你觉得这是平等自愿的合同。
破局点:要看是否存在实质上的选择权。作为当地唯一的供水商,用户除了接受别无选择,这种“自愿”是虚假的。其实质是利用独占地位限制了用户的自主选择权。A正确,C错误。
陷阱2:以为“法定垄断”就可以为所欲为 (选项B)
自来水供应确实是自然垄断行业,但这不代表它可以滥用权力。
破局点:拥有市场支配地位本身不违法,但滥用这个地位就违法了。强加不合理的“保底消费”条件,就是典型的滥用市场支配地位的行为,必须受到《反垄断法》的处罚。D正确,B错误。
💡 高分通关秘籍
“法定垄断不是护身符,滥用权力照样罚。”
第四题:无人驾驶网约车的市场准入案
🤔 案情回顾
某市政府发文禁止外地无人驾驶网约车进入本市运营。本地一家公司“白菜快跑”价格很低。
🧠 核心考点
行政性垄断。
公平竞争审查制度。
低价倾销的认定。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:把政府行为和企业行为混为一谈 (选项B)
政府和企业都参与了,是不是共同垄断?
破局点:要分清是谁在“排除、限制竞争”。本案中,设置市场壁垒、禁止外地公司进入的,是市政府发布的《指引》。这是典型的行政性垄断。甲公司只是这个政策的受益者,不是实施主体。C正确,B错误。
陷阱2:看到低价就想到“倾销” (选项A)
“白菜快跑”价格比普通网约车低一半,是不是低价倾销?
破局点:构成低价倾销有两个硬性条件:一是有市场支配地位,二是以低于成本价排挤对手。本案中甲公司市场份额很小,不具支配地位;且低价可能是技术进步带来的成本降低,未必低于成本。A错误。
公平竞争审查 (D):2022年新《反垄断法》的一大亮点就是公平竞争审查制度,要求行政机关在出台涉及市场经济活动的规定时,要先自我审查是否会排除限制竞争。市政府这个《指引》正是应当被审查的对象。D正确。
💡 高分通关秘籍
“政府画圈排外地,是行政垄断;企业低价抢市场,未必是倾销。”
第五题:名不副实的“夜光杯”案
🤔 案情回顾
王某在直播间买了个号称能在夜晚发光的杯子,结果并不能。平台在接到投诉后采取了措施。
🧠 核心考点
消费者欺诈与惩罚性赔偿。
网络交易平台的责任(“避风港原则”)。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:不分青红皂白就让平台“背锅”。
在平台上买的,平台就该负责吧?
破局点:平台承担的是“通知-删除”义务和知道或应当知道时的连带责任。本案中,平台对杯子的事不知情,接到投诉后及时提供了商家信息并采取了禁播措施,已经尽到了自己的责任,因此无需赔偿。A错误。
商家的责任 (B, C, D):商家甲的行为,既是违反诚信经营义务(B正确),也构成了对消费者的欺诈。对于欺诈,消费者可以主张**“退一赔三,最低五百”**。也就是说,王某既可以要求退货(C正确),也可以同时要求商家支付惩罚性赔偿金(D正确)。
💡 高分通关秘籍
“直播卖假货,平台不知情、有作为,可免责;商家欺诈,退一罚三没商量。”
第六题:健身房充值后倒闭案
🤔 案情回顾
甲在健身房办了万元卡,用了3个月后健身房关门了,只退了2000元。
🧠 核心考点
预付式消费的维权。
消费者协会的职能和权限。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:夸大消费者协会的权力 (选项B)
以为消协是“消费者保护神”,能像政府部门一样下命令。
破局点:消协是公益性社会团体,不是行政机关。它可以调查、约谈(A正确)、调解、提出建议,但没有行政处罚权或强制执行权,不能“责令”商家退款。B错误。
陷阱2:要求全额退款 (选项C)
商家跑路了,是不是应该把我的钱全退了?
破局点:要遵循公平原则。甲毕竟已经享受了3个月的健身服务,这部分服务的价值应当扣除。他有权要求退还的是未消费部分的余额,而不是全部金额。C错误。
经营者的义务 (D):法律对预付式消费有特殊规定,经营者决定停业的,应当提前30日在醒目位置公告相关信息。D正确。
💡 高分通关秘籍
“办卡消费,店家关门,只退余额;消协能调解,不能强制。”
第七题:问题啤酒直播案
🤔 案情回顾
甲公司在丙平台直播卖乙公司产的不合格啤酒,直播中存在虚假宣传、违规抽奖、数据造假等多种问题。
🧠 核心考点
虚假宣传、不正当有奖销售的认定。
食品安全领域的赔偿责任。
直播平台的责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个集多种违法行为于一身的“集大成”案例,考验的是对违法行为的识别能力。
破局点:逐一分析甲公司的行为。
数据造假:观看人数从20人刷到20万,是典型的虚假宣传。A正确。
违规抽奖:抽奖式有奖销售,最高奖金额超过5万元,构成不正当有奖销售。B正确。
产品质量:销售不合格啤酒导致消费者身体受损,必须承担赔偿责任。C正确。
平台责任 (D):和第五题类似,平台对甲公司的行为并不知情,且在消费者要求时提供了必要信息,尽到了平台责任,因此无需承担连带责任。D错误。
💡 高分通关秘籍
“主播吹牛、刷单、违规抽奖,一身是错;平台不知情、有作为,可免责。”
第八题:银行高管违规放贷案
🤔 案情回顾
银行董事长甲和信贷部总经理乙,合伙给关系人丙违规发放巨额贷款,造成严重后果。
🧠 核心考点
银行业从业人员违规行为的行政处罚。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道纯粹的法律知识记忆题,考查对金融监管处罚措施的了解程度。
破局点:对于银行高管的严重违规行为,金融监管机构的处罚是一个“工具箱”,可以多管齐下,进行立体化处罚。
对个人:可以警告、罚款(D正确),可以取消其一定期限乃至终身的董事、高管任职资格(B正确),可以禁止其一定期限乃至终身从事银行业工作(A正确)。
对机构:可以罚款、没收违法所得,情节严重的,可以责令停业整顿或吊销其经营许可证(C正确)。
本案中,行为恶劣,后果严重,ABCD四个选项所述的处罚措施均在监管机构的权限范围之内。
💡 高分通关秘籍
“银行高管乱放贷,后果严重,罚银行、罚个人,禁业、罚款、撤资格,组合拳伺候!”
第九题:直播公司的税务处理案
🤔 案情回顾
甲公司从事直播电商,主播是其员工。公司有巨额销售收入,并对外进行了公益捐赠。
🧠 核心考点
企业所得税与个人所得税的区分。
企业所得税的税前扣除(公益性捐赠)。
个人所得税的综合所得计税方法。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:混淆公司的收入和主播个人的收入。
直播是主播做的,销售额是不是该算主播的?
破局点:要看劳动关系。主播是甲公司的员工,直播是其工作任务。因此,1.5亿的销售额是甲公司的经营收入,应当由甲公司缴纳企业所得税(C正确,D错误)。
主播的个税 (B):主播们从公司领取的底薪、提成和奖金,属于工资、薪金所得,计入其个人综合所得,在计算个税时,每年可以享受6万元的基本减除费用。B正确。
公司的捐赠 (A):公司捐建希望小学属于公益性捐赠,这笔支出在计算企业所得税时,可以在年度利润总额12%的限额内进行税前扣除。A正确。
💡 高分通关秘籍
“主播是员工,收入归公司,公司交企税;主播拿工资,自己交个税。”
第十题:审计机关的权限边界案
🤔 案情回顾
审计机关发现某政府部门的下属企业违规收费。
🧠 核心考点
审计机关的法定职权范围。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:赋予审计机关过大的权力,把它等同于纪委、法院或公安。
破局点:要明确审计机关的定位——它是“体检医生”,负责“查病”,但一般不负责“开刀手术”。
处罚权 (A):审计机关没有行政处罚权。它发现问题后,应当移送给有处罚权的机关(如市场监管局、纪委监委等)去处理。A错误。
强制措施权 (B):冻结账户是司法强制措施,审计机关无权实施,需要申请法院来做。B错误。
调查权 (C):为了查清问题,审计机关经负责人批准,有权查询被审计单位的银行账户。这是它的法定调查权。C正确。
制止权 (D):对于正在发生的违法违规的财政收支行为,为了防止损失扩大,审计机关有权当场予以制止。D正确。
💡 高分通-关秘籍
“审计机关,能查、能看、能制止;不能罚、不能冻。”
材料六
法律案例题思维导图解析 (材料六)
第一题:造纸厂排污与虚假监测报告案
🤔 案情回顾
甲造纸厂排污污染农田,其委托的乙监测公司(员工李某经手)出具了虚假的合格报告。
🧠 核心考点
环境侵权的无过错责任原则。
第三方服务机构(监测公司)的连带责任。
员工职务行为的责任归属。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱1:以为“虚假报告”可以成为污染者的“挡箭牌” (选项A, B)
造纸厂可能会辩解:“你看,我有合格报告,污染不是我的错”。
破局点:环境污染侵权适用的是无过错责任!只要你实施了排污行为,造成了损害,两者有因果关系,你就得赔,不管你主观上有没有过错。那个虚假报告不能免除甲造纸厂的责任。B正确,A错误。
陷阱2:搞不清第三方和员工的责任链条 (选项C, D)
报告是李某写的,是不是该李某赔?
破局点:法律规定,在环境服务活动中弄虚作假的第三方机构(乙公司),要与污染者(甲造纸厂)对造成的环境污染和生态破坏承担连带责任。C正确。而李某的行为是职务行为,他代表的是乙公司,所以对外承担责任的是乙公司,而不是李某个人。乙公司赔了之后,可以再向有过错的李某追偿,但这是内部问题。D错误。
💡 高分通关秘籍
“排污就担责,不管有没有错;第三方造假,拉着一起赔;员工犯的错,公司来背锅。”
第二题:买了树但没证就砍了案
🤔 案情回顾
王某从马某那买了10棵树,付了钱,但在没有办理采伐许可证的情况下,自己去把树砍了。
🧠 核心考点
盗伐林木与滥伐林木的区别。
滥伐林木的行政处罚。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:一看到“没证砍树”就以为是“盗窃”。
破局点:要抓住两者的核心区别——树的所有权。
盗伐 = “偷” + “伐”,砍的是别人的树,既侵犯了财产权,又破坏了生态。
滥伐 = “乱” + “伐”,砍的是自己的树,但没按规矩(没办证),只破坏了生态。
本案中,王某已经付钱买了树,树的所有权已经归他了。他砍的是自己的树,所以构成滥伐林木。A正确,B错误。
对于滥伐林木的处罚,法律规定得很明确:除了罚款(C正确),还要责令补种相应数量的树木(D正确)。
💡 高分通关秘籍
“砍别人的树是‘盗伐’,没证砍自己的树是‘滥伐’;滥伐就要罚款加补种。”
第三题:研发人员“裸辞”案
🤔 案情回顾
研发人员李某与公司签了5年合同,但中途未经预告就辞职,且拒不交接工作,给公司造成了损失。合同里约定了不交接工作要付违约金。
🧠 核心考点
劳动者解除劳动合同的程序性义务(提前通知)。
劳动合同中约定违约金的法定情形。
劳动者违法解除合同的赔偿责任。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:认为合同里写了违约金条款就一定有效。
白纸黑字签了合同,不遵守就该付违约金吧?
破局点:《劳动合同法》对能向劳动者收取违约金的情形有极其严格的限制,只有两种情况:1. 违反服务期约定(公司出了专项培训费);2. 违反竞业限制约定。 本案中“不办理工作交接”的违约金条款,不属于这两种法定情形,因此是无效条款。A错误。
但是,条款无效不代表李某没责任。他作为劳动者,正常辞职应提前30日书面通知用人单位(B正确)。他违法“裸辞”给公司造成了实际的经济损失,公司有权向他主张赔偿责任,具体数额由法院根据实际情况裁定。D正确,C错误。
💡 高分通关秘籍
“员工辞职,违约金只有两种(培训、竞业);违法辞职造成损失,要另算赔偿账。”
第四题:医院使用劳务派遣工案
🤔 案情回顾
甲医院因扩建(预计1年),需要从乙劳务派遣公司招用临时的导诊员。
🧠 核心考点
劳务派遣的法律规则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道对劳务派遣具体规则的“清单式”考察,陷阱在于对法条的记忆是否精准。
破局点:
派遣合同期限 (A):为了保护派遣工的稳定性,法律强制规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,期限不得少于二年。所以,那种“干到项目结束”(1年)的合同是不合法的。A错误。
禁止“左手倒右手” (B):法律禁止用人单位自己设立劳务派遣公司再向自己派遣员工,这叫**“自我派遣”**,是一种规避法律的行为。B错误。
工会权利 (C):被派遣劳动者享有平等的劳动权利,有权在用工单位(医院)或用人单位(派遣公司)依法参加或组织工会。C正确。
加班费谁给 (D):基本工资由用人单位(派遣公司)发,但加班是在用工单位(医院)干的,所以加班费由用工单位(医院)支付。D正确。
💡 高分通关秘籍
“劳务派遣,合同最少两年;加班费,谁用工谁给;工会,两边都能入。”
第五题:临摹画作并冒名销售案
🤔 案情回顾
黄某临摹了苏某的画,稍作修改,然后署上著名画家陈某的名字,拿去展览和售卖。
🧠 核心考点
著作权中的人身权(署名权)和财产权(复制权、展览权、改编权)。
复制与改编的区分。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:侵权行为和权利主体对应混乱,以及对“改编”的理解不准。
破局点:一步步分析黄某的行为侵犯了谁的什么权利。
黄某在自己的复制品上签了陈某的名字,这是假冒署名,侵犯了陈某的署名权。B正确。
黄某的行为没有涉及苏某的姓名,不侵犯苏某的姓名权。A错误。
黄某未经苏某许可,公开陈列其画作的复制件,侵犯了苏某的展览权。C正确。
黄某只是对原作做了“细微修改”,没有形成具有独创性的新作品,这在著作权法上被认定为复制,而非改编。所以他侵犯了苏某的复制权,但没有侵犯改编权。D错误。
💡 高分通关秘籍
“抄画是‘复制’,大改才是‘改编’;冒名是侵犯‘署名权’,展出是侵犯‘展览权’。”
第六题:跨国合同的法律适用案
🤔 案情回顾
中国甲公司和希腊乙公司签订合同,约定适用欧盟法。
🧠 核心考点
涉外合同的意思自治原则(当事人选择法律)。
外国法的查明责任与费用。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:思维局限,认为中国法院只能用中国法,或者必须由法院来查明外国法。
破局点:
意思自治 (D):在涉外合同领域,当事人意思自治是首要原则。双方当事人可以自由选择任何国家的法律(包括区域性法律如欧盟法),只要不违反我国的强制性规定和公共利益。中国是不是欧盟成员国,不影响该选择的效力。D错误。
查明责任 (B):当法律适用是由当事人自己选择的时候,查明该外国法的责任也由当事人自己承担。B正确。
查明方式和费用 (A, C):法院可以召开庭前会议等方式来明确需要查明的范围(A正确)。查明费用,有约定的按约定,没约定的由法院根据情况决定,并非一概由败诉方承担(C错误)。
💡 高分通关秘籍
“跨国合同,想选哪国法就选哪国法;谁选的法,谁负责查;查法费用,法院来定。”
第七题:德国在华子公司的法律适用案
🤔 案情回顾
德国甲公司在青岛设立的子公司乙公司,发生了劳动纠纷并要解散。
🧠 核心考点
国际私法中关于劳动保护、公司解散、股东权利等事项的法律适用规则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:被母公司的国籍(德国)带偏,以为所有事都适用德国法。
破局点:要牢记“公司法人属地主义”和一些特殊规定。
劳动者权益保护 (A):这是强制性规范,只要在中国境内发生,就直接适用中国法来保护劳动者权益,不容当事人选择。A正确。
劳动合同 (B):劳动合同一般适用劳动者工作地法,且不允许当事人协议选择其他法律。B错误。
公司解散 (C):在中国境内设立的法人的解散、清算等事项,由中国法院专属管辖,并适用中国法。C正确。
股东权利 (D):问的是甲公司在乙公司的股东权利。一个公司的内部事务(包括股东权利义务)适用其登记地法。乙公司是在中国登记的,所以适用中国法。D错误。
💡 高分通关秘籍
“公司开在中国,就得守中国法;劳动权益、公司解散、股东权利,都归中国管。”
第八题:定居新加坡的跨国名誉侵权案
🤔 案情回顾
定居新加坡的南非人马修,在网上发布了定居新加坡的中国人王明的隐私照片。王明在中国法院起诉。
🧠 核心考点
国际私法中侵权行为、诉讼时效、民事行为能力的法律适用。
反致制度的排除。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道纯粹的国际私法条文应用题,每个选项都在考察一个具体的连接点。
破局点:
侵权法律适用 (C):人格权侵权,一般适用被侵权人经常居所地法(新加坡法),当事人无权选择。C错误。
不搞“反致” (A):我国法院在适用外国法时,只适用其实体法,不适用其冲突法(国际私法)。这就是拒绝“反致”。A说适用范围包括新加坡的国际私法规则,是错误的。
诉讼时效 (B):诉讼时效问题被视为实体问题,适用主法律关系所适用的法律。本案主法律关系是侵权,适用新加坡法,所以诉讼时效也适用新加坡法。B正确。
行为能力 (D):自然人的民事行为能力,适用其经常居所地法。马修常居新加坡,适用新加坡法。D正确。
💡 高分通关秘籍
“跨国侵权,适用居所地法;时效跟着实体走;中国法院,不玩‘反致’游戏。”
第九题:涉外继承与财产分割案
🤔 案情回顾
中国女甲和沙特男乙婚后定居上海。乙失踪被宣告死亡,留下上海的房产和南非的存款,无遗嘱。
🧠 核心考点
国际私法中宣告死亡、夫妻财产、法定继承(动产与不动产)的法律适用。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:用当事人的国籍(沙特)或财产所在地(南非)来决定一切。
破局点:必须对不同事项的连接点进行精确区分。
宣告死亡 (A):适用被宣告人失踪时的经常居所地法。乙当时常居上海,适用中国法。A错误。
夫妻财产 (C):双方未选择时,适用共同经常居所地法。他们共居上海,适用中国法。C正确。
法定继承 (B, D):要区分动产和不动产!
不动产(房子):适用不动产所在地法。房子在上海,适用中国法。B正确。
动产(存款):适用被继承人死亡时经常居所地法。乙死亡时常居上海,适用中国法。所以南非的存款也按中国法继承。D错误。
💡 高分通关秘籍
“宣告死亡看常居,夫妻财产也看常居;遗产分割,房子看房在哪,钱看人(死亡时)常居在哪。”
第十题:国际平行诉讼案
🤔 案情回顾
中国甲公司和A国乙公司有纠纷,约定适用A国法。甲先在A国起诉,乙后又在中国起诉。
🧠 核心考点
国际平行诉讼的处理原则。
法院的管辖权与自由裁量权。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:认为“先告先得”,外国法院受理了,中国法院就不能再管了。
破局点:我国对国际平行诉讼采取的是比较灵活的原则。
可以受理 (A, B):除非有排他性管辖协议等特殊情况,否则即使外国法院先受理了,只要我国法院根据我国法律有管-辖权,就可以受理。这承认了“一事两诉”的存在。A错误,B正确。
可以中止 (C):虽然可以受理,但为了避免司法资源浪费和判决冲突,如果当事人以“外国法院先受理”为由书面申请,我国法院可以裁定中止诉讼,先看看外国法院怎么判。C正确。
法律适用 (D):在哪国法院起诉(管辖权问题)和适用哪国法律(法律适用问题)是两回事。既然合同里已经约定了适用A国法,那么即使是中国法院审理,也应当尊重当事人的选择,适用A国法来裁判实体纠-纷。D正确。
💡 高分通关秘籍
“国际官司,可以两头告;中国法院,可受理也可中止;在哪国审,不影响用哪国法。”
材料七
法律案例题思维导图解析 (材料七)
第一题:国际经济法的“朋友圈”
🤔 案情回顾
四个涉外场景,问哪些属于国际经济法的调整范围。
🧠 核心考点
国际经济法、国际私法、国际公法三者的调整对象区分。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:把所有带“国际”两字的关系都当成一回事。
破局点:要记住三个“法”各自的“管辖范围”。
国际私法:管的是不同国家个人之间的民商事关系,比如跨国婚姻(A项)、继承、合同纠纷等,核心是解决“该用哪个国家的法律”的问题。
国际公法:管的是国家与国家之间的关系,比如外交关系(C项)、领土、战争法等。
国际经济法:管的是跨国界的经济活动。它既包括不同国家企业之间的横向经济交往(如国际贸易,B项),也包括国家对跨国经济活动的纵向管理(如外国投资、征收补偿,D项)。
💡 高分通关秘籍
“国际经济法,管跨国生意和政府管生意的事;不管嫁娶和外交官。”
第二题:无单放货与海上风暴案
🤔 案情回顾 *一批货物在运输中被无单放货,另一批货物因海上风暴受损。提单是“凭指示”提单。
🧠 核心考点
承运人的法定免责事由(天灾)。
无单放货的责任与赔偿。
提单的种类与转让方式。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个海商法综合题,每个选项考察一个核心知识点。
破局点:
风暴损失 (A):海上风暴属于“天灾”或“海上风险”,是承运人法定的免责事由,所以承运人(丙公司)不赔。但货物投保了水渍险,这种因自然灾害造成的部分损失,保险公司要赔。A正确。
无单放货 (B):承运人凭副本或没有提单就放货,是根本性违约。不仅要赔偿货物的全部损失(货值+运费+保险费),而且不能享受法定的责任限额保护,必须全额赔偿。B正确。
提单类型 (C):收货人一栏写着“凭指示”的,是指示提单,需要通过背书来转让。凭交付转让的是不记名提单。C错误。
托运人指示 (D):只有在记名提单(明确写了收货人名字)的情况下,承运人听从托运人的指示改送收货人才可能免责。对于指示提单,提单本身就是货权凭证,认单不认人。D错误。
💡 高分通关秘籍
“海上风暴船不赔,保险赔;无单放货船全赔,还没上限;‘凭指示’就要背书。”
第三题:反倾销措施的司法审查案
🤔 案情回顾
中国商务部对甲国A公司的产品采取了反倾销措施,A公司不服,来中国法院告状。
🧠 核心考点
反倾销调查的法定程序。
反倾销税的征收原则。
价格承诺的适用时机。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:对反倾销这种专业性极强的行政调查程序不熟悉。
破局点:
调查前的程序 (A):在立案调查前,商务部应当**“通知”**相关国家政府,而不是“邀请磋商”。一词之差,法律意义完全不同。A错误。
征税原则 (B):反倾销税不是“一刀切”,而是**“因人而异”**,要根据每个出口经营者不同的倾销幅度来分别确定税率。B正确。
价格承诺 (C):价格承诺是出口商主动提出涨价以避免被征税。商务部必须在作出倾销和损害的肯定性“初裁”决定之后,才能接受这种承诺。不能在没查清楚之前就私下和解。C正确。
司法审查 (D):反倾销措施是具体行政行为,当然要接受司法审查。如果法院认为商务部作出该决定的主要证据不足,可以依法予以撤销。D正确。
💡 高分通关秘籍
“反倾销,立案前是‘通知’不是‘磋商’;税率因人而异;先初裁,后承诺;证据不足,法院可撤销。”
第四题:出口管制物项的交易案
🤔 案情回顾
中国甲公司向A国乙公司出口一批列入《出口管制法》清单的货物,约定贸易术语为FCA。
🧠 核心考点
**《出口管制法》**对最终用户和最终用途的管理。
Incoterms 2020 中FCA术语的责任划分。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:将贸易术语的商业责任与国家的管制责任混淆。
破局点:
最终用户义务 (A, B):购买了中国出口管制物项的外国最终用户(乙公司),必须承诺不得擅自改变用途或转让给第三方。如果违反,中国主管机关可以将其列入管控名单,限制或禁止再向其出口。A、B都正确。
FCA的责任 (C):在FCA(货交承运人)术语下,卖方(甲公司)的责任在将货物交给买方指定的承运人时即告完成。之后的主干运输费用和风险由买方(乙公司)承担。C错误。
再出口也受管制 (D):出口管制是“全链条”的。即使货物是先进口到中国的保税区,然后再出口,同样要遵守《出口管制法》的规定。D正确。
💡 高分通关秘籍
“管制物项,买家不能乱转卖;FCA,买家付运费;再出口,也得办许可。”
第五题:WTO禁止的投资措施
🤔 案情回顾
问哪些国家的投资政策属于WTO《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)所禁止的。
🧠 核心考点
TRIMs协议禁止的与货物贸易不符的投资措施。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一道纯粹的国际经济法知识题,考察对TRIMs协议内容的记忆。
破局点:TRIMs协议主要禁止两类措施:违反国民待遇的和违反取消数量限制的。具体来说,一个说明性的清单包括:
当地成分要求:要求企业必须购买或使用一定数量或比例的当地产品(B项)。
贸易平衡要求:要求企业购买或使用的进口产品数量/价值不能超过其出口产品的数量/价值(A项)。
限制出口:限制企业产品的出口(D项)。
外汇平衡要求等。
而像外资股权比例限制(C项),虽然也是一种投资限制,但它不直接与货物贸易挂钩,不属于TRIMs协议禁止的范围(可能由其他投资协定规范)。
💡 高分通关秘籍
“TRIMs禁止:要求用国货,限制用进口,限制搞出口。”
第六题:RCEP协定的特点
🤔 案情回顾
中国与东盟某国之间的贸易,双方都是RCEP成员国。问关于RCEP的正确说法。
🧠 核心考点
RCEP(区域全面经济伙伴关系协定)的核心制度。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:对RCEP的理解过于理想化或不了解其关键创新。
破局点:
协定选择 (A):RCEP与其他自贸协定(如中国-东盟自贸协定)是并存的,企业可以**“择优适用”**,选择对自己的产品最有利的协定来享受关税优惠。A正确。
便利化水平 (B):RCEP在WTO规则的基础上,进一步简化了海关程序,提高了贸易便利化水平,其标准整体上超过了WTO。B正确。
关税水平 (C):RCEP的目标是最终对**超过90%**的货物实现零关税,是一个逐步实现的过程,并非立即全部零关税。C错误。
原产地规则 (D):这是RCEP的一大亮点。它采用了**“区域累积规则”**,即一个产品在15个成员国中的任何一个国家获得的价值成分,都可以累积计算,这大大方便了区域内供应链的整合。D正确。
💡 高分通关秘籍
“RCEP,可选着用,更便利,非全免税,原产地可累积。”
第七题:土地抵押后新增建筑物的处理
🤔 案情回顾
甲公司先把一块地抵押给A银行,然后在这块地上盖了10栋住宅,再把地和这10栋住宅一并抵押给B银行。
🧠 核心考点
**“房地一体”**抵押规则。
抵押权及于新增建筑物的特殊规则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:想当然地认为地上长出来的东西,就自动归土地抵押权人。
破局点:
新增建筑物不属于抵押财产 (B):法律明确规定,土地抵押后,该土地上新增的建筑物,不属于原土地抵押权的抵押财产。所以A银行的抵押物只是那块地,不包括10栋住宅。B错误。
但可以一并处分 (A):由于“房地不可分”的物理特性,在A银行实现其土地抵押权时,可以将土地和新增的10栋住宅一并拍卖,但A银行只能就土地拍卖所得的价款优先受偿。10栋住宅卖的钱,A银行无权优先受偿(应归B银行等其他权利人)。所以,“可以一并处分”的程序性说法是正确的。A正确。
重复抵押 (C, D):物权人有权将自己的财产多次抵押给不同债权人,这是合法的有权处分,无需通知在先的抵押权人。D错误,C错误。
💡 高分通关秘籍
“地先押,后盖房,房不归旧押;卖地时,房地一起卖,钱得分开算。”
第八题:海鲜买卖的违约案
🤔 案情回顾
祝某向孟某买海螺,但到货后拒不收货也不付款,导致海螺变质。合同约定了高额违约金。
🧠 核心考点
根本违约与合同解除权。
违约金的司法酌减规则。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:对合同解除后的责任承担以及违约金调整规则不清晰。
破局点:
根本违约 (A):买方既不收货也不付款,对于鲜活产品来说,这无疑导致了卖方合同目的完全落空,构成根本违约。非违约方孟某有权解除合同。A正确。
解除与违约责任 (B):合同解除,是终止合同未来的履行,但不影响追究已经发生的违约责任。孟某仍然可以要求祝某赔偿损失,包括支付价款(作为损失的一种计算方式)。B正确。(注:更精确的说法是赔偿损失,但本题解析支持了B)
违约金过高 (C):合同标的额6000元,违约金1万元,明显“过分高于造成的损失”(通常超过损失30%即算)。违约方祝某可以请求法院予以适当减少。C正确。
合同效力 (D):这是一个正常的买卖合同,不存在欺诈、胁迫、重大误解等可撤销情形。D错误。
💡 高分通关秘籍
“根本违约可解除,损失照样赔;违约金太高,可以求打折。”
第九题:城里人继承农村祖宅后翻建案
🤔 案情回顾
已进城落户的王某,继承了农村的祖宅和宅基地,然后自己把祖宅拆了重建。
🧠 核心考点
农村宅基地使用权的获得与丧失。
违法建筑的处理。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
陷阱:对“房地一体”和“地随房走”的继承规则理解片面。
破局点:
继承的是什么 (B):非本集体经济组织成员(王某)不能单独取得宅基地使用权。他能继承的是祖宅的所有权,并因此享有对该宅基地的使用权。但是,这个使用权是依附于房屋存在的。一旦房屋灭失(如被拆除),宅基地使用权也就随之消灭,应当归还村集体。所以B的说法是错误的。
重建的性质 (A, D):王某在已经丧失宅基地使用权(因拆除旧房)的土地上,又未经任何审批手续重建房屋,该房屋属于违法建筑。对于违章建筑,不存在“补办手续”合法化的可能(A错误)。乡、镇人民政府有权责令其拆除(D正确),而不是没收(C错误)。
💡 高分通关秘籍
“城里人,可继承村里房,不能翻建;房子一倒,地权就消;违规重建,等着被拆。”
第十题:AI模仿声音唱歌的侵权认定
🤔 案情回顾
科技公司用AI“模仿”歌手金某的声音,去演唱童某创作的歌曲,并付费下载。
🧠 核心考点
著作权(词曲作者的权利)。
表演者权。
人格权中的声音权。
🕵️♂️ 出题人的“挖坑”思路
这是一个前沿问题,陷阱在于如何界定AI生成的“表演”以及它所侵犯的权利类型。
破局点:
对词曲作者童某 (A, C):科技公司未经许可,使用童某的歌曲制作录音制品并提供下载,侵犯了其复制权、发行权、信息网络传播权等著作权(A正确)。航空公司在飞机上播放,属于“机械表演”,也侵犯了童某的著作权(C正确)。
对歌手金某 (B, D):“表演者权”保护的是表演者实际发生的表演活动。本案中,金某本人没有进行任何表演,声音是AI模仿的。因此,从传统的“表演者权”角度,无法构成侵权。B、D错误。
侵犯了什么? (解析的亮点):虽然不侵犯表演者权,但《民法典》将声音作为一种人格权来保护。科技公司未经金某许可,以盈利为目的使用其具有高度辨识度的声音,侵犯了金某的声音权。这是一个非常重要的区分!
💡 高分通关秘籍
“AI模仿人声唱歌,侵犯了词曲作者的‘版权’,侵犯了原唱者的‘声音权’,但不算侵犯‘表演者权’(因为真人没表演)。”