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刑法总论之犯罪论
刑法总论之犯罪论总结，包括正当行为的类型、故意犯罪的停止形态、共同犯罪的形式、共同犯罪人的刑事责任、罪数形态等内容。
编辑于2021-12-01 10:54:34- 刑法总论
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刑法总论（犯罪论-2）
九、正当行为
概念：指客观上造成一定的损害结果，形式上符合刑法对某种犯罪规定的客观构成要件，但实质上既不具有社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 种类：正当防卫；紧急避险；履行职务的行为；正当业务行为：医疗、竞技行为；自救行为；权利人自愿的损害。
第1节 正当防卫
（一）正当防卫
概念：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为
条件
1、起因条件：发生和存在不法侵害行为
（1）不法侵害的范围：包括违法行为与犯罪行为，但是仅限于那些具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害
（2）不法侵害人的主观方面：只要是客观上的不法侵害，无论主观上是故意、过失，都可以对其实施正当防卫
（3）不法侵害必须具有违法性：正当防卫不得针对合法行为实施
（4）不法侵害现实存在
假想防卫：本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为（参见事实认识错误：行为性质错误）
后果：有过失的按过失犯罪处理；如果没有过失的，按意外事件处理
2、时间条件：不法侵害已经开始尚未结束
★“不法侵害正在进行”的指导意见： 1、不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析； 2、不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。
（1）不法侵害的开始：正在进行是指已经着手，不允许采取预先的防卫行为
（2）不法侵害的结束
概念：不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失+即使不实行正当防卫,也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大
包括：侵害已既遂+侵害人已自动中止+侵害人已被制服+侵害人已丧失侵害能力等
在财产性犯罪的情况，虽然犯罪行为已经既遂，但在当场还能够挽回损失的情形下，仍然可以实施正当防卫（法考）
限度：对于财产型犯罪的延长防卫时间，由于不法侵害人对被害人的人身危险不存在，不宜实施造成被害人死亡这一严重后果的防卫
（3）防卫不适时（不属于正当防卫）
概念：指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫
种类：事前防卫+事后防卫
后果：报复性事后防卫——按故意犯罪处理；基于认识错误的事后防卫——过失犯罪或意外事件
事先安装防卫装置的，是否构成正当防卫？
【案例】高进海因自家橡胶树常被人偷割胶水，遂产生报复偷胶人的念头。2004年9月l0日下午6时许，高进海取出短火药枪安装在自家胶园，并装上引信，拉好机关。当晚被害人李文海到高进海橡胶园偷割胶水时触动了火药枪的机关而被打死。 A.观点一（法考）：只要没有造成重大损害，仍然可以考虑成立正当防卫； B.观点二（教材）：区别对待——设立后未遇到不法侵害，没发挥作用，不属于正当防卫；设立后由于某种特殊原因损害了无辜者的权益，不是正当防卫；设立后遇到不法侵害，并发挥作用制止了不法侵害，没有超过必要限度的，属于正当防卫； C.上例判决结果：终审判决原审被告人高进海犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年。
3、对象条件、目的条件、限度条件
1、对象条件——只能针对不法侵害者本人： （1）对无责任能力人的侵害能否防卫？①法考：原则上可以，但尽量限制在必要的场合；②教材：a.行为人明知，不能进行正当防卫，可以实施紧急避险；b.行为人不知而采取了反击行为，认定为意外事件；c.无责任能力人在他人教唆下实施加害行为，行为人的反击属于正当防卫。 （2）针对不法侵害人的“什么”实施防卫？ 防卫行为可以是伤害侵害人人身，也可以是毁损其财产。 （3）对动物的侵害能否防卫？ ①遭受野生动物侵害时，予以反击的，不成立正当防卫，可能成立紧急避险；②饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫；③在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。 2、目的条件（防卫意图）——必须是为了保护合法权益 Tip1：防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度，包括防卫认识和防卫目的。“防卫认识”：防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识；“防卫目的”：防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望（防卫意志）。 Tip2：不具备防卫意图的情形：（1）防卫挑拨：行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为； （2）相互非法侵害：如相互斗殴；（3）为保护非法利益：黑吃黑？（法考认为属于正当防卫）（4）偶然防卫：①概念：行为人故意对他人实施犯罪行为时，偶遇他人正在进行的不法侵害，其行为客观上制止了他人正在进行的不法侵害行为的情况；②性质：属于故意犯罪，不属于正当防卫（通说）。 3、限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害： （1）必需说：只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，不需考虑强度、后果等，即可认定未超过限度； （2）基本相适应说：将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果上加以比较，彼此基本相适应的即没有超过限度； （3）相当说：原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异（通说）（手段的必需性+法益的相当性）。 Tip：是否超过必要限度的判断因素： （1）权益大小的对比是否过分悬殊； （2）防卫手段的选择是否适当； （3）防卫部位的选择是否适当； （4）防卫强度是否适当控制。
（二）特殊防卫
依据：《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
构成条件
1、仍然需要符合正当防卫的各项条件
2、侵害人采用暴力方式实施的
不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为
行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响
3、侵害是针对人身而非财产进行的
4、侵害人的侵害已达犯罪程度、且是性质严重的犯罪
即有可能造成他人重伤或死亡的后果
不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立
认定“特殊防卫”的指导意见
1、对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立； 2、对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重； 3、单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
（三）防卫过当（不属于正当防卫）
概念：指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为，是在满足其他防卫条件下的一种过限的失当行为
主观罪过：一般是过失，少数情况下可以是间接故意
刑责：应当负刑事责任，但非独立犯罪，且应当减轻或免除处罚
“防卫过当”认定的指导意见
1、应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断； 2、行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当； 3、在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第2节 紧急避险
（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为
（二）条件
1、起因条件：合法权益受到危险威胁
种类： （1）自然的力量； （2）动物的侵袭； （3）人的不法侵害所引起的危险：有责任能力者的行为+无责任能力者的行为； （4）人的生理、病理原因所引起的危险：为抢救危重病人强行拦车。 ★假想避险： 1、概念：本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为； 2、后果：按事实认识错误处理，有过失的按过失犯罪处理，没有过失的，按意外事件处理。
2、时间条件：危险正在发生
避险不适时：危险尚未出现或已经结束的情况下实施的避险行为； 按防卫不适时的处理原则处理。
3、对象条件：第三人的合法权益
无辜第三者的利益包括国家的利益； 有观点认为避险行为的受益人与权益受损者可以是同一人。
4、目的条件：有正当的避险意图
（1）避险认识：对危险及避险行为各方面因素的认识； （2）避险目的：希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。
5、限度条件：不能超过必要限度造成不应有损害
（1）法益权衡：所保护的法益>所损害的法益（法考：所保护的法益≥所损害的法益）； （2）一般原则：人身权>财产权； 生命权>其他人身权利； 财产权按价值大小衡量。
6、限制条件：必须在不得已的情况下实施
7、避险禁止：关于本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负特定责任的人
（三）避险过当
概念：是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害，应当负刑事责任的行为
主观罪过：一般为过失，少数可能为间接故意
刑事责任：避险过当并不是一个独立的罪名，量刑时应当减轻或者免除处罚
正当防卫和紧急避险的区别
正当防卫VS紧急避险： 1、起因条件：人为的不法侵害VS危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为； 2、限制条件：并无不得已的规定VS不得已而为之； 3、对象条件：不法侵害者本人VS无辜的第三人的合法权益； 4、限度条件：可以等于或者大于不法侵害可能造成的损害，只要不过于悬殊VS所造成的损害必须小于所避免的损害（要尊重无辜第三人）； 5、主体条件：行为主体范围上无特殊限制VS紧急避险中避免本人危险的主体不包括职务、业务上负有特定责任的人。
第3节 其他正当行为
（一）自救行为
概念：又称为自助行为、自力救济，指权利受到侵害的人，在无法按照正式的法律程序等待国家公权力救济时，以自己的力量求得权利恢复的行为
自救行为与正当防卫的区别
有权实施的主体不同：自救行为只能是遭受不法侵害人本人，正当防卫主体无限制
时间条件不同：自救行为的时间是不法侵害已结束（事后）；正当防卫针对的是“正在进行”的不法侵害（当场性）
（二)基于权利人承诺或自愿的损害（被害人的承诺符合如下条件时才阻却行为的违法性：）
1、承诺者对被侵害的法益具有处分权
（1）对于财产，可以无限度地承诺； （2）对于人身权利，只能承诺到轻伤以下； （3）自由、名誉可以承诺； （4）被害人仅能承诺个人利益，不能承诺社会利益。
2、承诺必须出于被害人的真实意志（自愿承诺）
（1）戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性； （2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力：幼儿、精神病人的承诺无效，未成年人对重大事项如“摘取器官”没有承诺能力。
3、被害人的承诺必须是合法的或合乎道德的
4、被害人的承诺必须是有益于社会的
5、行为人实施的行为不得超出承诺的范围
6、必须存在现实的承诺，事后承诺无效
（三）法令行为：指行为人根据有效的法律、法规或者依据上级组织、上级主管人员的命令而实施的合法行为
（四）正当业务行为：又称履行业务的行为，是指行为人根据自身从事的职业要求所实施的行为
十、故意犯罪的停止形态
第1节 概述
（一）概念：指部分故意犯罪在实施过程中，由于主客观原因停止后所呈现的各种具体状态，包括完成形态与未完成形态两种
（二）种类
1、完成形态：犯罪既遂
2、未完成形态
（1）犯罪预备
（2）犯罪未遂
（3）犯罪中止
（三）犯罪停止形态与犯罪阶段的区别
1、犯罪阶段是动态状况；犯罪停止形态是犯罪的静止状态； 2、某一具体犯罪不可能出现几种形态，但可能经过几个犯罪阶段； 3、故意犯罪形态影响量刑，犯罪阶段则不影响量刑。 参见第十章PPT中P9
（四）犯罪停止形态的特征
1、不能存在于过失犯罪中：过失犯罪一般要求发生危害结果，未完成形态不具备危害结果； 2、间接故意不存在犯罪的停止形态：放任心理决定了无法区分完成与未完成； 3、并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形态：举动犯、情节犯、突发性的故意犯罪中不存在未遂； 4、故意犯罪停止形态只能发生在犯罪过程中； 5、故意犯罪停止形态是一种结局性的状态：犯罪停止形态不具有可转换性。对于一个犯罪行为而言，只要出现了任何一种犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。
第2节 犯罪既遂形态
（一）概念
1、法定结果说：既遂是造成了法定的犯罪结果
2、目的得逞说：既遂是达到了其犯罪目的
这两个标准对危险犯和行为犯既遂无法适用
3、构成要件齐备说：犯罪既遂是具备了具体犯罪构成要件全部要素（通说）
（二）类型
★注意： （1）犯罪既遂要求行为与结果之间具有因果关系：虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于与行为之间没有因果关系，因此，不能以犯罪既遂论处； （2）是否既遂以法定的构成要件为依据，不以行为人的主观认识为准（挪用公款罪，一般挪用达到一定时间就是既遂；对于一些违禁品、危险品的流转型犯罪，只要完成了交付就成立犯罪既遂）； （3）犯罪行为包括多个环节的，只要一个环节完成就认为构成既遂的犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪。
1、结果犯
不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生刑法分则具体犯罪法定的犯罪结果。
2、行为犯
指法定的犯罪行为实施到一定的程度（有一定的实行过程）作为犯罪既遂标准，大都造成非物质性无形的损害结果，如脱逃罪、强奸罪、诬告陷害罪。
3、危险犯
以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为犯罪既遂的标准，多集中在公共安全犯罪中如放火罪、决水罪、破坏交通工具罪以及破坏交通设施罪。
4、举动犯
按照法律的规定，行为人一着手犯罪实行行为即构成既遂的犯罪，主要包括： （1）原来为预备性质的犯罪构成，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪； （2）教唆、煽动性质的犯罪构成，如传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪。
（三）处罚
按照刑法总则的一般量刑原则和分则对各种具体犯罪的法定刑对其适用； 罪名上不需标明既遂犯，判决书中写明已完成犯罪的情况。
第3节 犯罪预备形态
（一）概念
犯罪预备：为了犯罪准备工具、创造条件
准备工具（准备可供犯罪利用的各种物品；可以是帮助顺利实施犯罪所用的，也可以是实施犯罪所必备的；准备犯罪工具的方式可以是多样的，自己制造、求借、骗抢均可）+制造条件（策划、制定行动方案；调查犯罪场所、前往犯罪现场；排除犯罪障碍；引诱勾结犯罪同伙、筹措资金；练习犯罪技能；寻找、追踪、守候犯罪目标）
犯罪预备形态：指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但基于行为人意志以外的原因而停止在犯罪预备阶段的犯罪停止状态
（二）特征（构成条件）
1、客观上已经实施了预备行为
2、主观上是为了实行犯罪
3、行为停止在犯罪的预备阶段
4、行为系出于行为人意志以外的原因而停止下来
行为人角度：准备不充分、忽然生病； 被害人角度：防范严密、逃避、死亡； 被司法机关或群众抓获。
（三）犯意表示与犯罪预备
概念：犯意表示指具有犯罪意图的人，通过一定的形式，将自己的犯罪意图表达出来
联系
二者都发生在行为尚未着手实施犯罪之前
都反映了行为人的犯罪意图
区别
是否已造成实际伤害
犯意表示一般用言词的方式完成；而犯罪预备大都表现为身体的动作
（四）处罚
1、世界多数国家以处罚预备犯为例外，一般不处罚。犯罪预备的可罚性及其根据在于行为的社会危害性及其程度，符合主客观相统一原则； 2、在司法实践中，因为证据难以列举，事实上难以处罚； 3、对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
第4节 犯罪未遂形态
（一）概念：行为人已经着手实行犯罪，基于其意志以外的原因而未能完成犯罪的停止形态
（二）特征（构成要件）
1、行为人已经着手实行犯罪
关于“着手”的理解
主观说
以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手。
客观说
认为着手是实行行为之开始。
折中说
认为当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时方为着手（主流）。
关于“着手”的判断
（1）看此行为是否能直接引起危害结果发生； （2）看该行为能否表现行为人犯罪的意图； （3）看行为人是否直接接触或接近了犯罪对象或被害人； （4）看行为人是否利用了所准备的工具和条件。 ☆着手要同时符合： （1）犯罪对象出现； （2）行为人开始实施刑法分则规定的实行行为（预备行为也是犯罪行为，但却是被刑法总则所禁止） （3）例外：如果具有法益侵害的紧迫性，即使犯罪对象未出现，也可认为已着手 ☆注意：选择性罪名的着手认定（如：走私、运输、贩卖毒品罪）只要实施了其中一个行为就视为已着手
2、犯罪未得逞（没有既遂）：是指犯罪分子实施的犯罪没有完全具备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件
3、未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致
认定
从质的方面来看，行为人意志以外的原因——想干下去但是没有办法再干下去（欲而不能）； 从量上来说，必须达到足以阻碍犯罪分子继续犯罪的程度：被害人是熟人、被害人轻微反抗等不足以阻止。 ★注意：“能”/“不能”应以犯罪分子本人的判断为标准。
表现
犯罪分子本人以外的原因：被害人的发现、逃避和反抗+第三者的出现被抓获+自然力的破坏+物质障碍+犯罪时间、地点、场合对犯罪不利； 犯罪分子自身原因：能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏+主观认识上的错误。
（三）犯罪未遂形态的类型
1、以实行行为是否实行终了分
★注意：此种分类只有在以危害结果为犯罪既遂要件的犯罪中适用。
（1）未实行终了的未遂
指基于意志以外的原因，使得行为人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。
（2）实行终了的未遂
指行为人已将自认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但基于意志以外的原因未得逞。（犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了因而停止行为，由于意志以外的原因未能达到既遂；行为已实行终了，但距既遂还有一段距离，由于意志以外的原因未能达到既遂）
2、以行为本身能否达到既遂状态分
★不能犯未遂与不可罚行为的区别： 主流观点认为，以社会危害性为标准判断，如果不能犯行为具有严重的社会危害性，则成立犯罪未遂；如果这种行为不具有严重的社会危害性，则不成立犯罪： （1）不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的可能性，即现实危险性； （2）不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的高度盖然性； （3）行为所实现的构成要件结果应当是严重的结果； （4）判断是否存在实现严重犯罪构成要件结果的危险，按照与行为人同一类型的人行为时的一般立场进行事后判断。 ★不能犯未遂与迷信犯的区别： 迷信犯是由于愚昧无知误认为实施某种行为能发生危害结果，但实际上任何情况下都不会导致结果发生，故其不构成犯罪； 迷信犯对行为与结果的因果关系认识是违背客观规律或不符合生活常识的，不能犯未遂行为人对行为会导致危害结果发生的认识是符合客观规律或人们的一般认识的。
（1）能犯未遂
指犯罪行为有可能达到既遂，但基于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。
（2）不能犯未遂
指根据案件的具体事实，行为人所实施的行为本身就不可能达到既遂的情况，包括工具不能犯和对象不能犯。
（四）处罚
1、三种观点：必减主义+不减主义+得减主义； 2、我国：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚； 3、在罪名后加括号标明未遂形态：如抢劫罪（未遂）。
第5节 犯罪中止形态
（一）概念：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止危害结果发生，而未完成犯罪的一种故意犯罪停止形态
（二）特征（构成条件）
1、自动停止犯罪的犯罪中止形态
主要表现： （1）真诚悔悟，良心发现而停止； （2）因被害人哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止； （3）因为害怕受到神的处罚、鬼怪的纠缠而停止； （4）害怕受到刑法处罚（例外：如果刑法处罚马上起作用，从而停止下来的成立未遂）； （5）基于目的物的障碍（不存在）：①针对特定物实施犯罪，如果特定物不存在而放弃犯罪的，成立犯罪未遂；②但针对可替代物实施犯罪，如果存在具有可替代性的对象，不继续实施犯罪的，成立犯罪中止； ★注意： 针对特定人身权利的犯罪中，因犯罪对象未出现行为人放弃犯罪的，成立犯罪未遂。 （6）基于嫌恶之情、遇到熟人放弃。 中止与未遂的区别： 主要在于某种障碍是否足以导致犯罪行为无法进行下去而被迫停止（未遂）或者仅是有碍犯罪行为进行，但是不足以导致犯罪无法继续下去，行为人却放弃了（中止） 。
（1）时空性：犯罪中止必须发生在犯罪过程中，即从犯罪预备阶段开始到形成既遂阶段之前这段时间内
（2）客观上存在放弃犯罪的中止行为：包括预备阶段放弃和实行阶段放弃
（3）自动性
（1）行为人放弃犯罪是出于自动的原因（能而不欲）； （2）自动：行为人认识到或认为自己可以继续实施犯罪或可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪行为，不再继续犯罪； （3）自动停止犯罪的动机不影响其中止的成立（如忏悔、害怕、怜悯等），但必须是出于行为人本人的意愿。
（4）彻底性
指行为人主观上彻底放弃犯罪（仅针对本罪），而不是临时、暂时放弃，故环境不利、条件不成熟而暂缓实施犯罪而不可以认定为犯罪中止（区别于暂停）。
2、自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止形态
（1）行为发生在实行阶段并有发生既遂之危害结果的可能性
（2）实施了防止犯罪结果发生的中止行为
（3）中止行为的自动性
（4）中止行为的有效性
（1）有效性：指没有发生行为人之前所追求的行为性质所决定的危害结果； （2）行为实施终了需要有积极的中止行为且有效地防止了危害结果的发生才构成中止，有积极中止行为但无效不构成中止； （3）防果措施与危害结果的规避没有因果关系，是否构成犯罪中止？ ①否定说：不构成犯罪中止（教材观点）； ②肯定说：构成中止； ③法考：只要行为人实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，就是犯罪中止；如果出现了危害（既遂）结果，就是犯罪既遂； ④在实施中止行为的过程中，如果介入因素独立（100%）地导致了危害结果的出现，行为人还是犯罪中止。
（三）自动放弃可能重复的侵害行为的定性
概念
行为人已经着手实行特定犯罪的实行行为，未能发生预期的结果，在能够继续重复实施同一性质的危害行为并造成预期危害结果的情况下，行为人出于自己的自由意志而放弃犯罪，因而使危害结果不再发生的情况。
特征
1、行为人已实施了能直接引起犯罪结果的侵害行为，但还未发生既遂所要求的危害结果
2、未发生既遂结果是由于行为人意志以外的原因
3、行为人认识到未达既遂结果且还有条件继续侵害，但自动放弃了继续侵害
4、最终避免了既遂结果发生
定性：认定为犯罪中止
（四）处罚：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚
★“造成损害”如何理解： （1）“造成损害”指造成了一定的危害结果，但没造成行为人原来追求的、行为性质所决定的作为犯罪既遂形态要件之危害结果； （2）没有造成损害指没有造成任何危害结果（教材观点）； （3）“造成损害”应理解为中止前的犯罪行为本身造成损害，而不是中止行为本身造成了损害。
十一、共同犯罪
第1节 概述
（一）概念：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪
注意：两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
（二）成立要件
1、行为人为两人以上
（1）数量：两人以上（包括两人），均具有责任能力（法考不同）
★注意（法考观点）： 1、共同犯罪的成立在共同实行犯罪的情形下，采行为共同说（只看是否有客观的共同行为）。在共同实行犯罪的情形下，只要两行为人的客观行为是共同的（不存在谁支配、控制谁的问题），共同推进犯罪的进行，各行为人主观上对行为的意义能够基本了解，即便两个人的罪名完全不一致，甚至有一方最终因为没有达到责任年龄而不构成犯罪，二者也成立共同犯罪； 2、达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人在共同实行犯罪的情况下，如果未达刑事责任年龄人处于被利用（支配、控制）的状态，二者不成立共同犯罪，而是间接正犯。 ★大陆法系三阶层理论：违法的连带性+责任的个别性（构成共犯只要求行为达到“构成要件符合性”和“违法性”两个阶层，即在违法性范围内构成共犯，追责时分别进行）。
（2）形式：自然人或单位
（3）“正犯”在我国是理论概念而非法定概念，指“着手实施犯罪客观要件行为的人”，分为直接正犯与间接正犯，“间接正犯”就是指将他人作为工具加以利用而实施实行行为的人，后者不构成共同犯罪
2、共同的犯罪行为
（1）共同行为
各行为人所实施的行为必须都是犯罪行为
各共同犯罪人的行为指向共同的犯罪目标
各共犯与结果均有因果关系
（2）形式
表现形式：共同作为+共同不作为+不作为和作为的结合
有无分工：实行行为+非实行行为（组织行为+教唆行为+帮助行为）
3、共同的犯罪故意
各共同犯罪人故意的内容是否完全相同？ 1、全部共同说：认为成立共同犯罪，必须各行为人故意的内容完全相同，如果故意的内容不完全相同，不成立共犯，应当对各犯罪人分别定罪量刑（传统观点）； 2、部分共同说：认为各犯罪人故意的内容不完全相同，但是有部分相同的，在部分相同的范围内成立共犯（法考、法硕观点） ★共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况： 1、二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的（具体时间、地点等不完全一致），不影响共同犯罪的成立：如甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同； 2、在法条竞合的情况下，一个人（一部分人）基于实施一般罪名的故意，另一个人（一部分人）基于实施特殊罪名的故意，在一般罪名的范围内成立共犯：如一般盗窃罪与盗窃枪支罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪；一般诈骗罪与合同诈骗罪； 3、两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益，在重合的罪名的范围内成立共犯：如故意杀人罪包含故意伤害罪；绑架罪包含非法拘禁罪；强奸罪包含强制猥亵、侮辱罪；抢劫罪包含抢夺罪；抢劫罪包含敲诈勒索罪； 4、在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，实施转化行为的人按转化后的罪名定罪，没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪，两者就转化前的罪名成立共同犯罪。 ★注意： 共同犯罪不分你我，所有人都必须对整体的结果承担刑事责任（一人行为，全部负责）； 如果不是共同犯罪，每个人只需要对自己所实施的行为单独承担刑事责任，不需要考虑其他人的行为（各负其责）。
（1）认识因素
认识到不是自己一个人单独实施犯罪
认识到自己的行为会发生危害结果，并且认识到其他人的行为也会引起危害结果
预见到各共同犯罪人的行为已经结成了一个整体，将会共同导致危害结果的发生
共同犯罪人之间存在意思联络
共同犯罪人之间故意的内容相同
（2）意志因素
希望或放任包括自己行为在内的共同犯罪行为共同导致危害结果的发生
（三）共同犯罪的认定
1、共谋但未实行是否构成共同犯罪（通说：构成）
1、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为或虽是主动改变主意而没有参与实行行为，但没有采取措施有效防止危害结果发生，其他共谋者将实行行为实施完毕达到既遂：按犯罪既遂论处； 2、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为，其他共谋者着手实施犯罪但基于意志以外的原因没有得逞：按犯罪未遂处理； 3、如果共谋而未实行者主动改变主意而没有参与实行行为，其他共谋者着手实行犯罪，但基于意志以外的原因而没有得逞：按犯罪中止处理； 4、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为，其他共谋者在犯罪过程中自动放弃了犯罪或有效防止了危害结果的发生：按犯罪预备处理。
2、共同过失犯罪
1、共同过失犯罪是否成立共同犯罪与共同过失犯罪是否存在，是两个不同的问题； 2、事实上的共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪，“共同犯罪”是共同故意犯罪在法律上的表达； 3、结论：共同过失犯罪客观存在，但不构成法律上的“共同犯罪”。 ★小结： （1）共同犯罪=共犯？（共犯与实行犯对应）； （2）共同犯罪=共同故意犯罪？ ①事实上的共同犯罪=共同故意犯罪+共同过失犯罪； ②法律上的共同犯罪=共同故意犯罪。
3、片面共犯
（1）概念：两个以上的行为人共同针对同一犯罪对象实施犯罪行为，但只有一方存在共同犯罪故意，另一方则无此犯意的情形
（2）认定
教材：在实行犯不知情的情形下，帮助实行犯完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚
法考
片面的共同实行犯：观点一、肯定片面共同正犯是共同犯罪；观点二、否定片面共同正犯是共同犯罪
片面的教唆犯：刑法理论上多否认片面的教唆犯，即不认为是共同犯罪
片面帮助犯：是共同犯罪（通说）
（四）共同犯罪中的实行过限问题
概念：指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为
共同实行犯实行过限
①共同故意范围内的行为构成共同犯罪，过限的行为单独定罪，不构成共同犯罪（非重合性过限）； ②法考： A.非重合性过限：是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间不具有重合性，由过限行为人对其实施的过限行为单独承担刑事责任； B.重合性过限：是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性，例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪上，甲、乙成立共同正犯。
实行过限时组织犯的责任：组织犯只应对其组织、指挥、策划范围内的犯罪行为承担刑事责任，对实行过限行为不应当负责
实行过限时教唆犯的责任（帮助犯同）
①实行过限的内容属于结果加重犯中的加重结果，此时过限的危害结果是由共同犯罪行为和过限行为共同造成的：教唆犯应当负责； ②实行过限的内容与教唆犯所教唆的犯罪没有联系：教唆犯不应负责（教唆的行为对过限行为造成的结果没有加功，即二者不存在因果关系）。
（五）不构成共同犯罪的情形
★注意： 过失犯不构成共犯的一个例外：交通肇事逃逸致人死亡——交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
二人以上均为过失
罪过形式不同或共同故意内容不同
无意思联络的同时犯、先后犯
事前无通谋的事后窝藏、包庇行为
故意犯罪行为与无罪过行为
二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪
第2节 共同犯罪的形式
（一）概念：指共同犯罪的形成形式（共犯是如何形成的）、结构形式（共犯内部有无分工）和结合形式（共犯是否具有组织形式）的总称
（二）划分
1、以能否任意形成划分
（1）任意的共同犯罪：刑法分则规定一人能够单独实施的犯罪，当两人以上共同实施时所构成的共同犯罪
（2）必要的共同犯罪
概念：刑法分则规定必须有两人以上的共同行为才能构成的共同犯罪
分类
聚众共同犯罪：首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪
集团共同犯罪：三人以上有组织地实施的共同犯罪
拓展：对向性犯罪：指必须由两个以上的人，实施相互对应的行为，才构成犯罪的犯罪
类型： ①各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同：拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；受贿罪与行贿罪； ②各方行为均在法律上被规定为犯罪，且罪名相同：如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖危险物质罪； ③一方的行为构成犯罪，另一方行为在法律上没有被规定为犯罪（片面的对向犯，不属于共同犯罪）。如：销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为（无罪行为）、破坏军婚罪、贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品。 Tip：本书认为，对向性共同犯罪不能作为必要共同犯罪的一种。（参见课本P240）
2、以共同犯罪故意形成的时间划分
（1）事前通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实施之前已经形成了共同犯罪的故意
（2）事前无通谋的共同犯罪：共同犯罪人在刚着手实行犯罪时或在实行犯罪过程中形成共同犯罪故意
3、以共同犯罪人之间有无分工划分
（1）简单的共同犯罪
所有的共同犯罪人都实施了犯罪的实行行为，都是实行犯
形式：共同实行同样行为+各人实行不同行为+对不同对象分别实行犯罪
（2）复杂的共同犯罪
各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪
其他行为只要有一种就可以，但必须要有实行行为
4、以共同犯罪人之间有无稳定的组织形式划分
（1）一般的共同犯罪：二人以上为实施特定犯罪而事前或临时结合的无特殊组织形式的共同犯罪
（2）有组织的共同犯罪
指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的犯罪：
犯罪集团：三人以上为实施共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织（目的性、稳定性、组织性）
犯罪团伙：三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪组织（包括犯罪集团和一般共同犯罪）
第3节 共同犯罪人的刑事责任
（一）分类标准
★注意： （1）我国刑法以作用分类为基本标准，同时也兼顾分工情况； （2）同一分类下人物之间是排斥关系；不同分类下人物之间可能存在交叉。
1、分工分类法：将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯
2、作用分类法：将共同犯罪人分为主犯和从犯、胁从犯
（二）各类共同犯罪人的刑事责任
1、主犯
概念：组织、领导犯罪集团活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯
种类
（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子
（2）其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子
如： 犯罪集团中的骨干分子（起主要作用）； 一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子； 聚众犯罪中的首要分子（可能仅惩罚首要分子）。
主犯和首要分子的关系
（1）首要分子不一定是主犯：有的聚众类犯罪，刑法分则规定仅惩罚首要分子，其他人不用承担刑事责任，如果首要分子只有一个人的话，只是他一个人构成犯罪，连共犯都不构成，不存在主犯、从犯之分； （2）主犯不一定是首要分子：第二类主犯仅是起主要作用的主犯。 ★小结：二者是交叉关系。
刑事责任
犯罪集团中首要分子的刑事责任：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（集团所犯的全部罪行：指体现整个犯罪集团意志，整个犯罪集团均对这种犯罪行为具有共同犯罪故意的行为）
修正案八规定对犯罪集团的首要分子不适用缓刑
其他主犯：应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，即只有既知又为一种
对刑法分则已有规定的主犯，应按照分则的规定处罚
2、从犯
概念：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的是从犯
种类
★注意： （1）帮助犯都是从犯； 例外：刑法将帮助行为作为独立的犯罪作了规定，这就不按总则规定处罚了，如帮助恐怖活动罪、传授犯罪方法罪、协助组织卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪等是独立的罪名了； （2）（中立）帮助犯的认定：与正常经营行为的区别：对犯罪行为的实施起到实质性作用。
（1）起次要作用的从犯（次要的实行犯）：此种从犯也参与着手实行犯罪，但起的作用小于他人，其行为不是结果发生的主要原因
（2）其辅助作用的从犯：即帮助犯，此种从犯不参与着手实施犯罪，而是为他人犯罪提供帮助。帮助有事前、事中、事前通谋事后帮助几种
刑事责任：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚（一人行为，全部责任）
3、胁从犯
概念：是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子（被胁迫：受到暴力或精神威胁被迫参加，不包括被诱骗）
特征
其参加犯罪是因受到他人暴力或非暴力威胁的精神强制，如果是身体受到强制的情况下完全失掉自由意志，不构成胁从犯； 参加犯罪后在其中起次要或辅助作用，既可是实行行为也可是帮助行为，受胁迫参加犯罪后起主要作用不构成胁从犯（本身不是主犯，但可以转化为主犯）。
刑事责任：应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚
（三）教唆犯
1、概念：指故意唆使他人实施犯罪的人，是故意引起他人产生进行犯罪的决意的犯罪分子
2、构成要件
★注意： （1）间接教唆的，也属于教唆犯； （2）教唆犯与传授犯罪方法可能重叠，二者区别主要在于行为人是否有主观倾向性； （3）教唆犯与间接正犯：一般认为，利用不满14周岁的人实施犯罪，视为间接正犯；唆使满14周岁的未成年人实施犯罪，视为教唆犯。
（1）客观方面有教唆他人犯罪的行为
教唆的形式：可以是语言也可以是文字，可以一人或共同教唆
教唆的内容：必须是让他人犯罪（有具体内容），让他人做一般违法行为不构成
教唆的对象：是有责任能力人，否则视为教唆犯本人实行犯罪（间接正犯）（认为一般满12周岁）
（2）主观方面有唆使他人犯罪的故意（创造犯意：使他人的犯意从无到有）
明知他人无犯罪意图进行教唆
明知他人有犯罪意图或不知他人已有犯罪故意而进行教唆（强化犯意），不构成教唆犯（强化犯意属于帮助犯）
3、刑事责任
定罪：原则上以被教唆的犯罪认定教唆犯的罪名，即教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪
按他所起的作用认定为主、从犯
教唆不满十八岁的人犯罪，从重处罚：教唆不满12周岁的人犯罪属于间接正犯，也适用该规定，可以对其“从重处罚”
“教唆”行为定独立罪名
如果刑法分则将某种教唆行为规定为独立的罪名，直接按照分则的规定定罪判刑： 如指使他人作伪证的，定妨害作证罪； 刑诉的辩护人、诉讼代理人指使他人作伪证的，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪； 煽动实施恐怖活动的，定煽动实施恐怖活动罪； 煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权罪； 煽动他人分裂国家，定煽动分裂国家罪； 教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品罪。
被教唆人未犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或减轻处罚
（1）教唆未遂（或未成功的教唆）
被教唆人拒绝了教唆
被教唆人当时接受教唆但实际上没有进行任何犯罪活动
被教唆人当时允诺实施教唆的罪，但实际实施的是其他犯罪行为
教唆犯对被教唆犯进行教唆时，被教唆人已有实施所教唆之罪的决意
（2）未遂的教唆：被教唆人已经着手实施犯罪，但基于意志以外的原因未完成犯罪
（3）不同观点
共犯独立说：非实行犯（教唆、帮助犯）的构成，不以实行犯（正犯）成立犯罪为前提，非实行犯在成立犯罪上具有独立性（传统观点）
共犯从属说：非实行犯从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段，非实行犯才构成犯罪（通说）
十二、罪数形态
第1节 罪数概述
（一）罪数的判断标准：犯罪构成标准说：区分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪（通说）
（二）注意的问题
1、行为人仅实施了一个行为，原则上只能定一罪
例外： ①骗取出口退税，退税数额超过已缴纳的税款，则行为同时触犯了逃税罪，应以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚； ②走私过程中，如果走私了不同物品的，应数罪并罚。
2、禁止重复评价：一个行为只能在一个构成要件中评价一次
3、我国刑法原则上是不承认同种数罪的，判决以前的同种数罪一律不并罚
第2节 一罪的类型
（一）实质的一罪
是对那些从外观上看具有一定的罪数特征，但本质上为一罪的犯罪形态的总称；几种情况共同之处是行为人只实施了一个行为。
1、继续犯
（1）概念：也称持续犯，是指犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态
从着手实施犯罪行为到构成既遂的时间，称为基本构成时间；构成犯罪既遂后至犯罪行为终了的时间称为从重处罚或加重构成时间。
（2）构成特征
★注意：记住常见的继续犯 （1）侵犯自由的犯罪：如非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚； （2）不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪； （3）非法持有类的犯罪：如非法持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支弹药爆炸物罪、非法持有国家绝密机密文件资料物品罪、非法持有毒品原植物种子幼苗罪、非法持有伪造的发票罪、非法持有宣扬恐怖主义极端主义物品罪； （4）窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、洗钱罪。
在一个故意支配下实施了一个行为
持续地侵犯同一直接客体、针对同一对象
行为和行为造成的不法状态同时处于持续过程中
必须是从着手实行到行为终了持续一定时间
（3）继续犯与有关罪数形态
状态犯：指犯罪行为已经实施完毕，但犯罪行为所造成的不法状态仍在继续，如盗窃罪
继续犯不法状态从犯罪实行时就已产生；而状态犯的不法状态产生于犯罪行为实行终了； 继续犯的犯罪行为与犯罪不法状态同时处在继续状态中；状态犯仅仅是犯罪的不法状态的继续。
即成犯：指随着法益侵害结果的发生，犯罪即成立而且同时终了的犯罪，如故意杀人
继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件；即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。
（4）处断原则
对继续犯，无论时间延续多长，都以一罪论处
只要犯罪行为还在继续，中途加入进来的成立共同犯罪
继续时间的长短在裁量刑罚时可作为量刑情节予以考虑
继续犯的追诉时效从犯罪结束时开始计算
2、想象竞合犯
（1）概念：指行为人基于数个不同的具体罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态
（2）构成特征
行为人必须基于数个不同的具体罪过实施行为
行为人只实施了一个危害行为
侵犯了数个不同的直接客体
一个行为必须触犯数个罪名，即一个行为在形式上同时符合刑法规定的数个犯罪构成
（3）处断原则：按“从一重罪处断”的原则处理，即按触犯的数个罪名中法定刑最重的犯罪论处
（4）想象竞合与法条竞合
法规竞合： 指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成要件在内容上发生重合或交叉的情形（如诈骗罪与合同诈骗罪）。 法规竞合的处断原则： 特别法优于普通法+重法优于轻法（一般是特别法优先适用，如明显做不到罪刑相适应时，则可以适用重法，刑法有定处规定的按规定）。 二者区别： （1）性质不同：想象竞合属于罪数形态；法规竞合属于法条形态； （2）法条间关系不同：法规竞合，一行为触犯的数个法条之间存在包容关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在包容关系； （3）竞合的原因不同：法规竞合不以犯罪行为的实际发生为转移（是静态竞合）；想象竞合以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介（动态竞合）； （4）处断原则不同：法规竞合特别法优先、重法优先；想象竞合择一重罪处断； （5）罪过不同：法规竞合是一个罪过；想象竞合是数个罪过； （6）结果不同：法规竞合的犯罪行为直接作用于一个犯罪对象；想象竞合的犯罪行为直接作用于数个犯罪对象。 想象竞合与法条竞合比较： 想象竞合 法条竞合 一个行为，数个结果 一个行为，一个结果 因犯罪事实复杂而规定 因法律的复杂而规定 数罪名的法条间不存在绝对包容交叉 数个法条间存在包容交叉 解决对行为的定罪量刑问题 解决法律适用问题
3、结果加重犯
（1）概念：指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本构成要件之外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态（基本犯罪+加重结果=结果加重犯）
（2）构成要件
★注意： （1）结果加重犯的认识错误：A本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯； （2）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
行为人只实施了一个基本犯罪行为（基本犯未必一定是结果犯，且主观上可以是故意或过失）
产生了基本犯罪构成之外的重结果（非情节加重；行为人对“重结果”须有罪过，可以是故意或过失）
刑法规定了比基本犯罪更重的法定刑：法律规定加重其法定刑，而不是改变其罪名（须刑法明确规定更重刑罚）
（3）结果加重犯与转化犯的异同
同：均是只实施了一行为，均为实质一罪，均发生了基本罪以外的重结果
异：转化犯定性不定基本罪罪名，是另定他罪（罪名变更）；结果加重犯定基本罪罪名，量刑加重（罪名同一）
（4）处断原则：应在刑法规定的相应的量刑幅度内处罚
（二）法定的一罪
法定的一罪是对那些本来是数罪，但法律上规定为一罪的犯罪形态的概称。从犯罪构成的个数来讲，本来符合数个犯罪构成，但法律却把它规定为一罪，因而不再需要实行并罚。
1、结合犯
★注意： 奸淫被拐卖的妇女或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，定拐卖妇女儿童罪； 绑架并杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，定绑架罪； 收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，定拐卖妇女儿童罪； 组织卖淫又强迫、引诱、容留妇女卖淫的，以组织卖淫罪一罪处罚。
（1）概念：指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新的犯罪的犯罪形态（我国刑法中没有规定结合犯，日本刑法中的强盗强奸罪是典型的结合犯）
（2）构成要件
结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪
结合犯必须将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪（甲罪+乙罪=丙罪）
几个独立的犯罪结合成为一个新的犯罪，必须依照刑法的明文规定
（3）处断原则：应按结合的新的犯罪定罪量刑，不实行数罪并罚
2、集合犯
（1）概念：指行为人基于实施多次同种犯罪行为的意图而实际实施的数个同种犯罪行为，被刑法规定为一罪的犯罪形态
（2）构成要件
摘自百度： 集合犯，也就是说多次行为才构成犯罪的情况。换一种说法，在集合犯的情况下，一次行为还不能说是犯罪，必须要有一个“度”，也就是说多次（一般是一年三次）。所以，集合犯是一罪，因为在这之前的不构成犯罪。 集合犯最典型的例子就是非法行医最和赌博罪。我国刑法没有规定常习犯。刑法第303条所规定的“以赌博为业的”行为，属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成。刑法第336条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。
主观上：集合犯的行为人以实施不定次数同种犯罪为目的
客观上：集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为
处罚上：集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪
（3）种类
常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形（我国刑法无规定）
职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形，如非法行医罪
营业犯：以营利为目的的反复实施某一犯罪的犯罪情形，如赌博罪中的以赌博为业
区别：刑法是否明确要求以营利为目的
（4）处断原则：无论行为人实施了多少次同种的犯罪行为，在处罚上都只能依照刑法分则的明文规定以一罪论处，不能实行数罪并罚
（三）处断的一罪
指那些本来是数罪，但作为一罪处断的犯罪形态。
1、连续犯
（1）概念：指行为人基于数个同一的犯罪故意（法考、法硕：或概括的犯罪故意），连续多次实施数个性质相同的犯罪行为而触犯同一罪名的犯罪形态
例如甲蓄意杀死乙的全家，在下午潜入乙家，杀死乙的妻女，然后晚上等乙归来，又将乙杀死，这就构成了故意杀人罪的连续犯。
（2）构成要件
摘自百度： 连续犯成立必须具备以下条件： 1、连续犯数次实施的犯罪行为 分开看每一次行为都可以单独构成犯罪。如果行为人有意识地以数个举动完成犯罪而数个举动仅形成一个行为，就不是连续犯，而是徐行犯。例如某甲拟毒死某乙故意将药分三次给予某乙服食，结果将某乙杀死。某甲三次将毒药给某乙服食的举动，仅成立一个杀人行为，是徐行犯。 2、连续犯不仅要有数个犯罪行为 而且数个犯罪行为之间还必须具有连续性，至于数个犯罪行为之间有无连续性，应以行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为为标准进行考察。行为人出于单一的犯罪故意，在一定时间内，实施性质相同的犯罪行为，这些行为就有连续性，否则就是没有连续性。 3、连续犯的数次犯罪行为 是基于同一的或者概括的犯罪故意。所谓同一犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中。所谓概括的犯罪故意是指虽然没有明确具体的犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。否则，尽管在客观上先后实施了两个以上犯罪行为，但出于不同的犯罪故意，那就不能认为是连续犯。 4、连续犯实施数次犯罪行为必须是触犯同种罪名 如果触犯的不是同种罪名而是异种罪名，那就不成其为连续犯。那么，什么是同种罪名呢？在这个问题上要注意以下几点： 第一，在单一式罪名的条文中，触犯同一条文为同种罪名。 第二，在选择式罪名的条文中,如刑法规定的伪造、变造、盗窃、抢夺、毁灭公文、证件、印章罪。 这一个法条包括了几种可能发生的犯罪行为，是属于具有几种选择性行为和选择性对象犯罪构成。在这种情况下，如果一个人连续实施了数个不同行为形式或不同犯罪对象的行为，就可以成立连续犯。例如，某甲为同一个犯罪目的，先是伪造公文，继而又变造证件,就可以视为数次行为触犯同种罪名，是连续犯。
行为人客观上实施了性质相同的数个独立犯罪行为
连续犯主观上必须基于连续意图（连续实施某种犯罪的主观意图）支配下的数个同一犯罪故意
数个犯罪之间具有连续性（标准;：主客观相统一）
连续实施的数行为必须触犯同一罪名
（3）连续犯的处断原则：应按“一罪从重处罚”的原则量刑，不实行数罪并罚（甲罪1+甲罪2+甲罪3=甲罪（重））
2、牵连犯
（1）概念：指行为人实施某种犯罪（本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（他罪）的犯罪形态
例如为了招摇撞骗而伪造国家机关公文，目的行为构成招摇撞骗罪，方法行为构成伪造国家机关公文罪，成立牵连犯。
（2）构成要件
★牵连犯的认定（争议很大，没有一个令人信服的标准）： （1）牵连关系不仅仅是客观上的牵连，行为人主观上要有牵连的意思； （2）在客观上两行为之间存在高度伴随性——指在现实生活中，前后两个牵连的行为之间具有通常性（即通常如此）。
客观上：行为人实施了两个以上相对独立的犯罪行为
主观上：必须基于一个最终犯罪目的
性质上：数个犯罪行为之间具有牵连关系
裁判上：数个犯罪行为触犯了不同的罪名
（3）处断原则
我国刑法总则没有规定，在司法实践中普遍遵行的是从一重处断或者从一重从重处断原则
刑法分则有特别规定时，应当依照分则的规定实行数罪并罚，如第198条保险诈骗罪
3、吸收犯
（1）概念：指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，而对被吸收之罪则置之不论的犯罪形态
（2）构成要件
摘自百度： 吸收犯举例，这个比较难找到，XX盗窃枪支后私藏在家----私藏枪支是罪,盗窃枪支也是罪,私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收,仅成立盗窃枪支罪.，入室抢劫，必须要非法入侵他人住宅才能进行;吸收组成部分的行为，如伪造增值税发票后又伪造配套的印章，当然不可能分为伪造发票罪和伪造印章罪两罪实行数罪并罚;吸收当然结果的犯罪，比如制造枪支后持有枪支，持有是制造的必然结果。
行为人实施了数个独立的且基本性质一致的犯罪行为
数个犯罪行为之间必须具有吸收关系：重吸收轻+实行吸收预备+主吸收从
行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，指向同一的具体犯罪对象
行为人基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的
（3）吸收犯与牵连犯的区别
数罪关系：牵连关系与吸收关系（：前行为是后行为必经阶段或必然结果）
罪名性质：牵连犯的数罪必须触犯不同罪名；吸收犯的数罪触犯罪名是一致的
处断原则：被吸收行为无独立性；牵连犯只吸收其刑，不吸收其罪
（4）处断原则：仅按照吸收行为所构成的犯罪来定罪量刑（甲罪+乙罪=甲罪）
第3节 数罪的类型