导图社区 【041】国际私法思维简图
依据法大版《国际私法》加工整理,内容崇尚详细,代替课本
编辑于2019-09-18 03:09:47国际私法
导论
基本问题
概述
概念
以直接规范与间接规范相结合来调整平等主体间国际民商事法律关系并解决法律冲突的法律部门
简答:以涉外民商事关系为调整对象,以确定外国人民事法律地位为前提,以解决国际法律冲突问题问核心,以司法保护为目的,包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序规范在哪的独立的法律部门。
性质
具有一定国内法特性的国际法【产生、调整对象、渊源、原则制度】
兼具有实体法与程序法规范
调整方法
直接调整方法:直接规定当事人权利义务的实体规范
间接调整方法:规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整支配冲突规范【最重要】
调整对象
概念:具有国际因素(涉外因素、外国因素)的民商事法律关系
特点
含有涉外因素
产生于国际民商事交往
调整范围比国内民法更广,还包括国际民事诉讼、商事仲裁程序关系
属性
涉外性
主体
外国国籍
经常居所地在国外
客体
标的物在国外
内容
引起民事法律关系变动事实在国外
其他
民事性
排除涉外刑事法律关系、涉外行政法律关系
调整方式
实务上解决国际民商事争议
立法上建立国际民商事新秩序
目的上保障好当事人合法权益
方法上解决国际民商事法律冲突
渊源
概念:国际私法的主要表现形式。
分类
国内法渊源(主要)
国内立法
成文法国规定、普通法国反映
国内判例
成文普通法国均有重要意义,但在我国不是渊源
司法解释
实际上成为我国法律的一种渊源
国际法渊源(重要)
国际条约
优先于我国国内法得到优先适用
当事人可以约定适用,即使我国未参加
国际惯例
当事人没有选择的情况下补缺适用
基本原则
国家主权原则【首要】
平等互利原则
保护弱者当事人利益原则
维护正常的民商交往原则
主体
自然人(基本主体)
国籍
多国籍依常居,无常居依最密,无不明国用常居
常居
连住一年+生活中心=常居(医劳公除外)
住所
住所依登记,常居住所异,常居为住所
法人
国籍
国际为登记
住所
住所为主机
适法须谨记 主营登记异 可用主营地 常居为主营
常居
常居主营地
外国法人认可
国际立法认可
国内立法认可
一般认可:针对所有外国法人
概括认可:针对某一国法人
特别认可:特别登记批准【我国】
国家、国际组织
法律冲突、冲突规范、准据法
法律冲突
概念
调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的该地导致相互在效力上的抵触【各国异规+同一问题(法律事实)=法律冲突】
起因
国际民商事交往
各国法律同事异规
管辖权域内外重叠
类型
国际民商事法律冲突
平面的、私法的、国际的法律冲突
区域法律冲突
一国内部不同法域之间的法律冲突
解决途径
冲突法途径:冲突规范指定不同类型应适用的法律规范
实体法途径:通过国际条约制定统一实体规范直接适用
程序法途径:通过适用国内程序法、统一国际程序法解决
冲突规范
概念
国内法或国际条约规定的,指明某种国际民航是法律关系应使用何种法律关系的规范
性质
特殊法律规范、法律适用规范、间接规范、有独特结构规范、只负责选择法律的规范
结构
范围/链接对象
冲突规范要调整的法律关系/要解决的法律问题
系属/冲突原则
规定冲突规范中“范围”所应适用的法律
关联词
语法结构连接范围与系属,如:依、按、用
连接点
包含于系属中,冲突规范借以确定某一法律关系用什么法的根据
静态连接点:固定不变,侵权行为地、法人登记地、合同缔结地、不动产所在地
动态连接点:可变动,国籍、住所、居所地、动产所在地
主观连接点:当事人意思——合同
客观连接点:国籍、常居地、住所、行为地、物之所在地、履行地、法院地
类型
单边
直接规定适用某国法律
双边
只规定可推定的系属,结合案情(条文+案情)
重叠
多个系属,同时适用
选择
多个系属,择一适用
有条件选择适用:有先后顺序
无条件选择适用:无先后顺序
系属公式
概念:公式化、固定化的系属
内容
属人法
概念:以当事人国籍、住所、常居地为连接点的系属公式
解决:人的身份、能力、亲属、继承的民事法律冲突
物之所在地法
概念:民事法律关系客体物所在国家的法律
解决:物权、不动产物权法律冲突
行为地法
概念:法律行为发生地所属法域的法律
解决:
合同缔结地——合同成立、方式、内容合法性
合同履行地——合同内容、履行方面
婚姻举行地——涉外婚姻关系、婚姻方式
侵权行为地——涉外侵权行为之债
法院地法
概念:受理涉外民事案件的法院所在地的法律
解决:
涉外民诉程序问题
特定重大的事项
识别问题
公共秩序保留事项
最密切联系地法
概念:与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律
解决:法律没有具体规定的涉外民事法律问题
当事人合意选择法
概念:当事人双方自行选择的那个法域的法律
解决:涉外合同法律适用问题
旗国地法
重要问题
冲突规范的确定性、灵活性协调问题
法律选择方法理论与冲突规范制度发展问题
冲突正义与实质正义协调问题
准据法
概念
经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利义务的特定实体法律
特点
必经冲突规范援引指定
具体确定权义的实体法
根据系属结合案件确定
确定过程问题
与区域间法律冲突
一国内不同的地区法律制度冲突,我国直接适用最密切联系地法
与时间内法律冲突
冲突规范改变按照新国际私法规定
连接点事实改变按照不同法律规范采取可变/不可变原则
准据法发生改变按照溯及既往/不溯及既往原则
与人际内法律冲突
对于不同种族、民族、阶层、宗教信仰者实施不同法律。
适用冲突规范的制度
识别
概念
法院在适用冲突规范时依据一定法律观念对有关事实构成作出的定性与分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。
识别冲突
不同国家同一事实赋予不同的法律性质并援引不同规范
不同国家相同内容法律问题分配到不同的法律部门中去
不同国家对同一问题规定的冲突规范有不同含义
不同国家有时有独特的法律概念
识别依据
法院地法说——主张以法院地国实体法作为识别依据
法律意义
识别事实问题、冲突规范,建立关联桥梁,确定适用法律
我国规定
适用法院地法,两个以上民事法律关系分别确定
反致
概念
法院地冲突法到另一国冲突法,另一国冲突法指定将实体法适用返回法院地法
产生条件
各国冲突规范、连接点及其含义不一样
法院地法认为本国冲突法规范指引外国法包括冲突规范与实体法
本国法放弃适用本国法律的倾向
类型
直接反致
法院地冲突法到另一国冲突法,另一国冲突法指示回归法院地法
间接反致
法院地冲突法指示到另一国冲突法,再经另一国指示到再一个国家冲突规范,再一国指示回法院地法
转致
法院地冲突法到另一国冲突法,另一国冲突法指定另一国实体法
利弊
有利:扩大本国法适用、增强本国法灵活性
不利:保护主权、防止陷入循环、避免外国法适用、防止背离当事人意思自治
我国规定(排除反致)
立法排除反致,法院只适用法院地冲突规则和程序规则,可能适用外国实体规则
查明
概念
依照本国冲突规范适用外国实体法时,对外国法内容确定。
原因
法官不可能通晓各国法律
对外国法性质的认定
诉讼法区分法律与事实,分别采取不同程序
我国规定
查明主体
当事人选择适用外国法律,当事人提供
当事人没有选择,法院仲裁机构行政机关查明
查明方法
外国法看作事实
确定事实程序查明内容
当事人举证/法官直接认定
外国法看作法律
当事人提供和证明/法官可以推定
查明途径
当事人提供
司法协助缔约对方国中央机关提供
我国驻外国使馆提供
该国驻我国使馆提供
中外法律专家提供
外国法理解与适用
法院听取当事人对相关内容理解与适用
无异议的,法院可予确认
有异议的,法院审查认定
不能查明标准
应由当事人提供,当事人无正当理由逾期不提供的
法院通过当事人提供、条约途径、专家提供不能获得的
不能查明补救
我国:适用中国法
普通法国:类推适用国内法
驳回当事人请求、抗辩
日本:适用同本应适用的外国法相近的法律
朝鲜:适用一般法理
错误适用外国法处理
上诉,进行事实法律双重审查
公共秩序保留与直接适用的法
公共秩序保留
概念
一国法院本应适用外国法,发现适用是与法院地的重大利益 基本政策 道德观念相抵触,因而排除其使用的一种保留制度
范围
冲突法领域:排除外国法适用
程序法领域:拒绝司法协助、拒绝承认或执行外国裁判裁决
其他领域:行政、领事
具体运用⭐️
主观说
援引公共秩序保留时,如果外国法规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除适用,不考虑适用外国法结果如何
客观说
结果说
援引公共秩序保留时,外国法只是内容违反公共秩序,不妨碍该外国法适用,只有适用结果危害本国公共秩序时,才能排除适用
联系说
援引公共秩序保留时,看个案与法院地国联系如何,有实质联系就排除,无实质联系就保留
法律意义
功能
排除外国法适用,保护本国法院地国家及人民利益(安全阀机制)
限制
具体使用上保持谨慎态度,拒绝频繁使用和滥用
相关规定
外国法律适用损害我国社会公共利益的适用中国法
立法解析
采取直接限制立法模式
采用客观说中的结果说
《民通》指向外国法律和国际惯例,《民适》则无国际惯例
公共秩序
强制性法律
涉及劳保
涉及食品、卫生、环境、金融安全
涉及反垄断、反倾销
其他情形
公共政策
宪法基本精神、四项基本原则、国家统一、民族团结
国家主权安全
我国参与缔约的条约义务
国际法上公认的公平正义原则
我国基本法律原则的法律规定
直接适用的法
即公共秩序中的强制性法律【一保两反四安全】
法律规避
概念
故意制造某种连接点的客观事实来规避本应适用对其不利的法律
构成要件
行为主体:当事人有目的、有意识的规避
规避对象:依冲突规范本应适用的强制性/禁止性法
行为方式:人为制造或改变一个或多个连接点
客观结果:规避行为已经完成,适用对其有利的法律
法律关系:当事人仍与原冲突规范所属国存在联系
规避范围
本国法/本国法+外国法
法律效力
规避外国法有效
规避国内法无效
规避行为国内外均为无效
我国规定
规避国内法,适用国外法的行为无效
规避外国法是否有效,没有规定
先决问题
概念
一国法院在处理国际私法问题时,如果必须以解决另一个问题为条件,则另一问题为先决问题/附带问题,国际私法问题为本问题/主要问题。常见的是继承的先决问题是婚姻效力问题。
构成要件
先决问题有独立性,有独立诉因
先决问题有独立适用的冲突规范、准据法
先决问题与主要问题冲突规范指引的法律不同,导致不同判决结果
法律适用主张
依主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题准据法
依法院地法冲突规范确定先决问题准据法
直接适用主要问题的准据法
我国规定
人民法院应当根据该先决问题自身性质确定其应当适用的法律
案例思考顺序
1、识别定性:法院地法定性、多个分别定性、特别考虑案件诉求
2、先决问题:常见的是婚姻效力是继承问题的先决问题
3、外国法查明:查明主体途径理解适用、不能查明标准补救、错误查明适用补救
4、公共秩序保留:排除外国法适用/直接适用的法:一保两反四安全
5、法律规避情形:刻意规避国内法无效
法律适用
一般原则
最密切联系地原则
概念
合同当事人没有选择法律或者选择法律无效的情况下,由裁判者选择与该法律关系在本质上有最密切联系国家的法律
历史
基础:萨维尼法律关系本座说——发扬:法律与法律关系抛弃“本座唯一”——产生:美国判例‘’“奥汀诉奥汀案”
运用
确定准据法时,作为意思自治原则的补充而起辅助作用
最密切联系地确定
定量:连接点数量、合同要素
定性:分析结果、利益等
特点
新的法律选择方法,改变适法单一性
具有较强灵活性,保障个案法律适用的公正
法官具有较大的自由裁量权
作用
兜底性条款,即《民适》无法找到适用的法律时,依照本条款确定所应适用的法律
意思自治原则
概念
双方当事人可以选择适用于涉外民事法律关系的法律
一般性适用禁止
必须由《民适》明文规定当事人可以选择适用法律,否则法院认定选择无效
适用的技术性问题
选择的前提
《民适》分则及其他法明确规定可以选择
选择的时间
一审法庭辩论终结前,可以选择或者变更
选择的方式
明示选择
推定选择:双方援引相同法且无异议提出
选择的限制
当事人只能选择特定国家任意法
当事人选择法律时必须是善意
特殊合同中存在限制,不动产合同不许选择
选择法律的范围
不要求与争议的涉外民事法律关系有实际联系
选择法律的查明
当事人选择当事人查明,逾期不提供的视为不能查明
对未生效国际条约选择
法院可以将其作为依据,但是违反中国公共利益、法律、行政法规强制性规定的除外
《民适》适用问题
溯及力
有旧依旧,旧无依《民适》
与商事特别法关系
《海商法》、《票据法》、《民航法》、知产特别规定的优先于《民适》
国际条约
国际条约优先《民适》,但声明保留的条款除外
国际惯例
当事人有选择,国际惯例的优先适用
当事人无选择,在无国内法、国际条约规定下,可以适用
民事关系的法律适用
权利、行为能力的法律适用
自然人
民事权利能力——常居地法
民事行为能力——常居地法、常居地法无能力则用行为地法
宣告死亡失踪、人格权——常居地法
法人
民事权利能力——登记地法、与登记地不一致时,可用主营地法
民事行为能力——登记地法、与登记地不一致时,可用主营地法
股东权利义务——登记地法、与登记地不一致时,可用主营地法
物权的法律适用
动产
一般规则:协议选择、无协议依动产所在地法
运输中动产:协议选择、无协议依运输目的地
权利质权:质权设立地法
有价证券:权利实现地、最密切联系地法
船舶物权:所有权旗国法、抵押权原登记国法、优先权法院地法
民航物权:所有权登记国法、抵押权登记国法、优先权法院地法
不动产
不动产所在地法律
知识产权法律的适用
法律冲突
知产的特性:无形财产权、法定权利
各国对于知产的法律制度差异
知产国际保护是国际交往需要
国际条约仅规定基本原则、一般制度,未从实体上统一
分类
著作权
法律冲突:保护期限、保护对象、保护内容
法律适用:作品来源国法、作品保护国法、兼采以上两者、当事人选择
中国规定:中申外按外国法、外申中按协议/条约/互惠原则、外无常居营业所应先请代理
专利权
法律冲突:保护范围、保护期限、申请审查、授予条件及优先权原则
法律适用:专利授予国法
中国规定:外申中按协议/条约/对等原则、外无常居营业所应先请代理、外国首申6月内中国再申的按协议/条约/相互承认优先权原则有优先权
商标权
法律冲突:保护期限、注册强制、优先取得
法律适用:注册国法、适用国法、法人管理国
中国规定:本国人作品、有缔约国籍或缔约常居国人作品;首次在中国或缔约国出版的有著作权
国际条约
《巴黎公约》、《专利合作条约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、wto/gatt知产协议
中国规定
知产归属和内容:权利授予地法(被请求保护地法)
知产转让和许可:协议选择、参照合同适用有关规定
知产侵权:侵权后协议选择、未选择或不符合条件的适用权利授予地法
合同的法律适用
国际合同
概念:主客体法律事实含有涉外因素的合同/涉及两个或两个以上的国家法律利益的合同
法律冲突
当事人缔约能力
合同缔结形式:口头/书面/其他
合同的成立:发信/收信主义
合同效力、内容、解释等
冲突解决理论
意思自治原则(见上)
最密切联系地原则(见上)
客观论:与合同有关客观因素确定
特征履行说:根据合同特质判断,最能体现合同本质确定
冲突解决方法
分割论
缔约能力——适用属人法
合同形式——适用行为地法
合同内容效力解释——适用合同准据法
单一论
合同看作一个整体,统一适用准据法
我国规定
一般合同
当事人意思自治
意思自治补充:特征性旅行法常居地法/最密切联系地法
意思自治例外:中外合作合资企业、合作勘探开发资源合同适用中国法
特殊合同
消费者合同
消费者有选择提供地的,适用提供地法律
消费者无选择
在消费者常居地有经营活动,用常居地法
在消费者常居地无经营活动,用提供地法
劳动合同
劳务合同:工作地法,不能确定的用主营地法
劳务派遣:工作地法,不能确定的用主营地法;劳务派出地法
特殊领域合同
海商法
当事人选择,无选择用最密切联系地法
民航法
有法定依法定,无法定以当事人选择,无选择用最密切联系地法
无因管理、不当得利之债的法律适用
我国规定
无因管理:适用行为地法/属人法
不当得利:事实原因发生地法/属人法/支配原法律关系的法律
婚姻家庭关系的法律适用
婚姻关系法律适用
夫妻关系
人身关系
适用属人法
适用共同属人法
适用一方本国法
共同本国法为主、兼采住所地或法院地法
适用行为地法
有条件的选择型规范
财产关系
适用属人法
意思自治原则
我国规定
涉外结婚
实质要件:共同常居地法——共同国籍国法——一方常居地、国籍国法
程序要件:符合婚姻缔结地法、一方常居地法、一方国籍国法的均有效
涉外离婚
协议离婚:协议选择一方常居地/国籍国法;无选择的用共同常居地法、共同国籍国法、婚姻机关所在地法
诉讼离婚:适用法院地法
亲子关系法律适用
婚生子女
适用父母共同属人法
适用一方父母属人法
适用子女的属人法
适用对子女更为有利的法律
非婚生子女
实质:以何国法确认婚生子女的地位
准正制度
事后婚姻的准据法
认领的准据法
我国规定
共同常居地——一方常居地、国籍国法中有利于保护弱者的法律
收养关系法律适用
形式要件
申请、书面协议、程序公证、登记等适用收养成立地法
国际公约
《关于收养管辖权、法律适用、判决承认公约》、《跨国收养保护儿童及合作条约》
我国规定
成立:收养人、被收养人常居地法
效力:收养时收养人常居地法
解除:收养时被收养人常居地法/法院地法
扶养关系法律适用
法律适用
区别对待:根据扶养关系主体身份不同区分
整体对待:适用请求人本国法/被扶养人属人法
我国规定
一方当事人经常居所地法/国籍国法/主要财产所在地法,有利于保护被扶养人的法律
监护关系法律适用
法律适用
适用被监护人属人法
适用法院地法
国际公约
《关于未成年人保护的关系权和法律适用的海牙公约》:管辖权-常居地法/未成年人本国法——不作为兜底保护措施
我国规定
一方当事人经常居所地法/国籍国法有利于保护被监护人
继承关系法律适用
遗嘱继承
法律冲突
遗嘱能力
遗嘱形式
遗嘱内容
遗嘱变更与撤销
法律适用
遗嘱能力——属人法:本国法、住所地法、择一
遗嘱形式
区分动产不动产,分别确立准据法
不区分动产不动产统一适用
遗嘱内容
立遗嘱/死亡时本国法或住所地法
遗产所在地法
被继承人属人法
遗嘱人指定适用
遗嘱变更撤销
遗嘱人的属人法
我国规定
遗嘱方式:立遗嘱/死亡时常居地法、国籍国法、遗嘱行为地法均可
遗嘱效力:立遗嘱/死亡时常居地法、国籍国法
法定继承
法律冲突
继承人范围不一
继承人顺序差异
继承人份额不同
法律适用
区别制
区分动产不动产,动产属人,不动产所在地法
统一制
统一适用属人法/所在地法
我国规定
不动产用不动产所在地法
动产用被继承人死亡常居地法
无人继承
法律冲突
财产确定
财产归属
法律适用
财产确定
适用继承的准据法
财产归属
继承的准据法
财产所在地法
被继承人的本国法
我国规定
被继承人死亡时遗产所在地法
国际公约
《遗产处分方式法律冲突公约》
有效:遗嘱行为地法、本国法、住所地、常居地法、所在地法
《遗产国际惯例公约》
国际许可证制度
《死者遗产继承法律适用公约》
统一制原则、本国法与常居地法、意思自治原则、非缔约国适用、承认转致及公共秩序保留、准据法在多法域国家的确定
涉外侵权的法律适用
概述
概念:行为人因过错侵害他人人身财产权益,或者虽然没有过错但是导致别人损害,依法承担民事责任的行为。
法律冲突
构成要件不同
责任方式不同
权利人范围不同
赔偿结果差异
发展
侵权种类范围扩大
损赔责任基础变化
损赔与社会保险结合
社会发展产生新兴侵权问题
一般侵权
法律适用
适用法院地法
缺陷
混淆侵权与刑事责任
导致原告单方选择法院
违反法律确定性原则
适用侵权行为地法
缺陷
侵权行为地出现的偶然性
机械适用会导致不公平结果
对侵权行为地理解存在差异
侵权行为地法、法院地法重叠适用
以侵权行为地法为主
以法院地法为主
发展
侵权行为地有最密切联系地法律
选择适用侵权地/当事人共同属人法;法官选择适用侵权行为地法/国籍国/住所地法
当事人有限的意思自治
既有法律关系中侵权行为的法律适用
适用对受害人有利的法律
我国规定
当事人可以选择适用法律——共同常居地——侵权行为地
特殊侵权
海事侵权的法律适用
法律适用
侵权行为地法、损害限于船舶内部的适用旗国法
海上运输人身财产损害赔偿,使用统一实体法
国际条约
《雅典公约》、伦敦议定书
我国规定
船舶碰撞用侵权行为地法、公海上用法院地法、同一国籍用共同旗国法
航空侵权的法律适用
法律适用
民航内部侵权适用登记国法
民航导致旅客伤亡财损的适用登记国法/侵权行为地法
造成地面人员伤亡适用侵权行为地法
造成公海水面人员伤亡用法院地法
国际条约
《华沙公约》、《海牙议定书》、《蒙特利尔公约》
既调整货物运输,又调整旅客运输
既调整合同关系,又调整侵权关系
华沙公约规定推定过失责任原则,蒙特利尔规定两个梯度:严格责任-推定过错责任
我国规定
航空器对地面第三人损害用侵权行为地法,公海上空用法院地法
公路交通的法律适用
法律适用
适用事故发生地法律
同一国登记/双方共同国籍可适用共同本国法
国际条约
《海牙公路交通事故法律适用公约》
产品责任的法律适用
法律适用
首先适用受害人惯常居所地
适用损害地国家法
以上都不合适,用主营业地国家法
准据法适用范围
责任依据与范围
可予赔偿的损赔种类
赔偿形式与范围及可否继承转让
要求损赔主体
举证责任
必须遵守规定
不论何国准据法,法院均可考虑国内行为规则、安全规则
公共秩序保留制度
非互惠要求,可以指引非缔约国法律
排除反致,适用法律为该国实体法
国际条约
《产品责任法律适用公约》
基本定义、缺陷类型、产品类型、损害类型
我国规定
被侵权人选择,没有选择,看对方在被侵权人常居地有无经营活动
有经营活动,用常居地法
无经营活动,用主营业地法、损害发生地法
环境侵权案件
特殊性
既侵犯人身权、财产权又侵犯环境权
既包括实际损害又包括损害危险事实
主体不平等性:权利主体特殊性
侵权过程复杂性
损害后果严重性、潜伏性
法律适用
有利于受害人
侵权行为发生地、结果发生地法
损害可能发生地法
国际条约规定
管辖权问题特殊性
我国规定
当事人可以选择适用法律——共同常居地——侵权行为地
商事关系的法律适用
涉外代理的法律适用
我国规定
代理外部关系:代理行为地法
代理内部关系:意思自治优先,无选择适用代理关系发生地
涉外信托的法律适用
概述
概念:委托人基于对受托人信任,将其财产转移给受托人,并由受托人自己名义,按照受托人医院,为受益人的利益和特定目的,对财产进行管理和处分制度。
客体:信托财产(信托关系核心)
特征:信托财产独立性
法律冲突
信托财产转让问题
信托财产范围问题
信托成立方式问题
信托当事人能力问题
信托解释和管理问题
法律适用
原则
独立适用法律原则
意思自治原则
最密切联系原则
分类分割原则
规则
明示选择——最密切联系地;不动产信托:物之所在地法
国际公约
《关于信托的法律适用及其承认的公约》
我国规定
意思自治优先,无选择适用信托财产所在地法/信托关系发生地法
涉外征收征用的法律适用
概述
概念:主权国家政府根据本国法律,将某些原属于私人所有的财产和权利收归国有,由国家或其机构对其加以控制适用并予以补偿的一种法律措施
类型
征收、征用、没收
法律冲突
制度冲突
征收条件:公共利益、不歧视、法律程序、给予补偿
补偿标准:不予补偿、给予充分及时有效补偿、给予合理补偿
效力冲突
本国的外国人财产效力问题
国有化法令是否对域外本国人具有域外效力问题
国有化后,财产转移到国外,原所有人是否可收回域外效力问题
我国规定
对外资、合营企业不进行征收征用,特殊情况下为公共利益征收给予相应补偿
国际破产的法律适用
破产管辖权
性质:诉讼事件、非诉事件、特殊事件
规定:债务人主营业所所在地、住所地、财产所在地、商业利益所在地
冲突:国家利益争夺、管辖标准互异、未有此类国际公约
解决:适宜法院、充分联系、是否有利于当事人参加破产程序、是否有利于破产法院行使案件管辖权
法律适用
破产要件法律适用
形式要件
债务人破产能力
申请人资格
实质要件
破产原因
无力清偿到期债务
破产财团法律适用
法律冲突
固定主义:宣告破产时的破产人财产
膨胀主义:破产程序终结前破产人全部财产
法律适用
破产财团范围:宣告国法律
破产财团物权:物之所在地法
破产债权法律适用
法律冲突
清偿顺序
法律适用
破产宣告国法
破产管理法律适用
法律冲突
大陆法系:始于破产宣告
英美法系:始于破产受理
法律适用
程序问题:法院地法
实体问题
变价问题——财产准据法
破产人合同关系——合同准据法
土地权利——土地所在地法
破产宣告域外效力
概念
一国宣告破产是否对位于他国财产/居住于他国人有约束力问题
标准
普及破产主义
属地破产主义
折衷主义
中国规定
本国宣告破产,对债务人域外财产发生效力
国际商事合同的法律适用
货物买卖合同法律适用
特征
营业地与其他标准
一般需要跨境运输
跨境协商提供和接受条款
当事人可以选择法律
国际公约
CISG、《国际货物买卖合同成立统一法公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《联合国国际货物销售合同公约》、《国际货物销售合同法律适用公约》
国际惯例
incoterms、《国际贸易术语解释通则》、《国际商事合同通则》
国际货物买卖支付合同的法律适用
票据的法律适用
概念:出票人委托或者允诺他人见票时在约定日期支付确定的金额给持票人的有价证券
类型
汇票
概念:出票人委托付款人在见票时/票据记载日期无条件支付确定金额给持票人
分类:银行汇票、商业汇票、即期汇票、远期汇票
当事人:出票人、付款人、收款人
本票
支票
法系:拉丁法系、日耳曼法系、英国法系
功能:汇兑支付、流通信用、融资功能
法律适用:《票据法》优先、《民适法》其次
我国规定
票据当事人行为规定:本国法——行为地法
出票时记载事项:适用出票地法、协商后可用付款地法
票据行为:行为地法
追索期限:出票地法
提示期限、拒绝期限、失权保全:付款地法
托收的法律适用
《商业单据托收规则》、《托收统一规则》
信用证的法律适用
国际条约:《跟单信用证统一惯例》
交易原则
独立原则:独立于基础合同、开证申请
抽象原则:单证一致
欺诈例外:出口方欺诈行为,进口方可要求法院下令禁止付款
评价
双方保证、广泛使用
抽象原则、一定风险
都面临信用证诈骗风险
独立保函的法律适用
国际保理的法律适用
货物运输合同法律适用
海上运输的法律适用
提单运输
海牙、维斯比、汉堡、鹿特丹规则
租船运输
意思自治、最密切联系地
提单、租船冲突
以租船合同为准
航空运输的法律适用
《华沙公约》、《海牙议定书》、《蒙特利尔公约》
铁路运输的法律适用
《国际铁路运输公约》、《海牙议定书》、《蒙特利尔公约》
国内法规定
《海商法》:意思自治、未选择用最密切联系地
《民航法》:有法依法、无法自治、未选择用最密切联系地
技术转让合同法律适用
概念:营业地/住所地分处于不同国家当事人之间签订的一方在支付报酬的条件下取得对方技术使用权/技术服务合同
类型
一般技术转让
国际许可合同
独占、排他、普通、可转让许可协议
计算机软件贸易
国际技术咨询
国际技术服务交易
其他技术转让
设备买卖
直接投资
补偿贸易
特许专营
技术服务与咨询
交钥匙项目
法律适用
合同意思自治
只能适用国内法
没有有效法律选择
合同强行法适用
限制性商业条款适用
我国规定
一般规则
意思自治原则
最密切联系原则
强制性规则
特定领域必须适用中国法:投资领域、技术进出口条例
国际投资合同法律适用
我国规定
强制适用国内法
中外合资、合作企业合同、合作勘探开发资源合同
三资企业股份转让合同
外国法人境内设置合资合作企业合同、购买非外商企业股东股权合同、认购非外商投资增资合同、购买非外商投资企业资产合同
国际劳务合同法律适用
概述
概念:不同国籍/营业地在不同国家当事人之间进行的劳务输入和输出活动。
内容:技术服务、劳动服务、经管服务
特征
属性:买卖合同/雇佣合同
标的:服务/劳动
受雇方:自然人/企业组织
法律适用
意思自治原则
工程所在地法
劳务所在地法
强制性法律适用
最有利于保护受雇人原则
电子商务合同法律适用
概述
概念:通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权益关系的一种电子协议
规则种类
商务行为规则
电子支付规则
数据电文和单证规则
安全认证规则
权利救济机制与规则
其他规则
法律适用
意思自治原则、最密切联系地原则、其他法律原则
争议解决
国际商事仲裁
概念
含有国际因素/涉外因素的仲裁,解决国际、跨国、涉外商事争议的仲裁
特征
仲裁程序由仲裁法规定
仲裁规则可以被约定修改
仲裁机构不依附于任何行政机关,去公权力化
仲裁具有程序漫长费用高昂的特征
《纽约公约》规定专门涉外仲裁的裁决与执行
类别:按照《纽约公约》仲裁地标准区分国内外裁决
国内内国仲裁机构裁决
国内外国仲裁机构裁决
国外内国仲裁机构裁决
国外外国仲裁机构裁决
仲裁协议
概念:双方当事人合意将其已发生/未发生的国际商事争议交与仲裁解决的一种书面协议
种类
仲裁条款
仲裁协议
同意仲裁的其他文件
存在仲裁协议达成事实且无否认
内容
争议事项
仲裁地点、机构、规则
裁决效力(限制上诉申诉)
协议效力
确认机构
联合国:仲裁庭认定
中国:仲裁委员会认定(优先)/法院认定
中外:法院决定权、最终审查权
确认法律
当事人选择
仲裁地法
法院地法
管辖法院
仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、双方住所地中院、海事还有就近
逐级核报:涉外、涉及港澳台报最高院
确认时间
仲裁庭首次开庭前提出
约束力
当事人、法院、仲裁庭、仲裁协议
仲裁条款独立性
与主合同约定内容、实施条件不同
当事人对两者预期利益不同
判断合同/仲裁条款有效性法律依据不同
主合同变更解除终止无效撤销成立等均不影响仲裁条款效力单独认定
仲裁裁决的处理
撤销(司法对仲裁室是监督与支持关系)
概念:仲裁裁决存在法定情形,当事人申请,经过法院审核后裁判撤销,使之归于无效的一种特殊程序
撤销机关:仲裁地法院、本国法院
事由
没有约定仲裁条款或条款无效
被申请人没有合理通知、非自因未能陈述意见
超裁、违背仲裁协议约定
仲裁庭组成/程序规则不符合,导致仲裁裁决在形式上无效
仲裁裁决未见签字及裁决没有附记理由
裁决违反我国法律、公共利益
承认与执行
标准
裁决地标准
程序法标准
复合标准——纽约公约:公约规定程序+被执行地程序
国际条约
《纽约公约》
拒绝承认、不予执行
理由
当事人举证
当事人无行为能力
缺乏有效仲裁条款
超裁、裁决程序瑕疵
裁决尚未生效或被撤销
法院证明
依据执行地国法,有关争议事项不能解决
与执行地公共秩序相抵触
审查程序
被执行人提出并举证
上述理由条件是否穷尽
法院只进行形式审查,且不依他过承认与否为前提,有自由裁量权
承认、执行裁决
依据:纽约公约、最高法执行纽约公约通知 、民诉法
期限:受理两月内作出裁定,裁定后六月内执行完毕
管辖法院:住所地/财产地所在法院
法院审查:是否有条约、根据互惠原则
公约适用范围
互惠保留:缔约国领土内的裁决
商事保留:对契约性/非契约行的商事法律关系争议进行裁决,排除投资者与东道国争议
国际民事诉讼
概念
是指还有国际因素的民事诉讼,从主权国家角度含有涉外因素的民事诉讼
特征
实体上具有涉外因素
程序上具有涉外因素
外国人民事诉讼地位
概念:外国人相对于内国而言能否作为民事诉讼的主体,承担何种权利义务
原则:国民待遇原则,将其作为本国人享有同等的权利义务
具体制度
身份证明制度
自然人:护照、身份证等
法人
有外交关系的所在国公证机关公证+中国驻外使馆认证、条约规定手续
无外交关系的转证到有外交关系的第三国中国驻外使馆认证
外国人民事诉讼能力制度
权利能力:国民待遇/法院地法决定
行为能力:法院地法决定
诉讼代理制度
法律适用
律师代理:法院地国律师代理
领事代理:根据双方条约,且为临时措施,在当事人指定后终止
我国规定
律师代理
只能委托我国律师以律师身份代理诉讼
委托本国人为诉讼代理人,也可委托本国律师以非律师身份参诉
领事代理
领事官员可以接受委托以个人身份参诉
外方当事人不在中国的,可以授权领事代为聘请中方律师人员代理诉讼
授权委托书出具制度
法官见证
境内签署,我国公证机关公证
境外签署
有外交关系,所在国公证机关公证+本国使馆认证/根据条约规定证明程序
无外交关系,第三国转证
司法援助制度
根据双方双边条约
诉讼语言与文字
我国规定
应当使用中国文字语言,可以提供翻译但是费用自负
提供外文材料证据的,必须自行提供中国翻译
外国国家民诉地位
国家具有司法豁免权,国际公法范畴
管辖权
概念:一国法院根据本国法缔结或参加的国际条约和国际法对特定的国际民事案件行使审判权的资格
影响因素
法院受理案件的前提
直接影响当事人利益
关乎审判、受理结果及执行
管辖类型
一般管辖
原告就被告,由被告常居地、住所地法院管辖
不在中国境内居住的被告,由原告住所地法院管辖
特别管辖
合同/财产权益纠纷且被告住所地不在中国境内的,由合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地法院管辖
协议管辖
双方可书面选择,被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点外国法院管辖
专属管辖
不动产纠纷、港口作业、遗产继承被继承人死亡住所地/主要遗产所在地、中外合资合作企业、合作资源勘探开发均有我国专属管辖
不方便管辖
国内有管辖权,但是拒绝行使
当事人没有选择中国法院管辖,提出异议的
不适合中国法院管,没有专属管辖,不涉国内利益,事实发生不在国内,中国法不适用
案件更适合由外国法院管辖
平行管辖
我国法院按照我国法律有管辖权,即使在外国法院行使管辖权后,仍然可以行使管辖权
管辖权冲突
内容
国家之间争夺管辖权,为主权体现
竞合:属人地竞合、专属管辖冲突、当事人重复诉讼
后果
一事两诉,权利难以保障,判决执行往往两空,影响国家间正常关系
途径
国内法途径:缩小专属管辖范围、承认协议管辖、承认一事不再理、承认国外判决
国际法途径:管辖权诸多公约、双边管辖权条约等
期间、诉讼保全、时效
司法协助
国际司法协助
概述
概念
根据国际条约或者是互惠原则,一国接受另一国法院请求,代为履行某些诉讼行为
内容
送达文书
传讯证人
调查取证
分类
民事司法协助:送达、调查取证、对外裁判承认执行
刑事司法协助
行政司法协助:税务部门、审计部门、婚姻登记机关
基础依据
国际公约
54《民诉公约》、58《纽约公约》、65《海牙送达公约》、70《境外调查取证公约》、05《法院选择协议公约》
双边条约
加入众多,不同领域不同情况,总计39个
互惠原则
立法互惠:将其写入国内法,我国写入《民诉》
事实互惠:外国法院先承认过我国的法院裁判,我方没有条约下适用
推定互惠原则:无条约与事实,但是对方只要没有否认过我国法院裁判视为存在互惠
协助机关
中央机关:司法部,负责统一对外联系,传递司法协助请求与文书
主管机关:最高法,主导负责实施具体的对外司法协助事项
外交机关:使馆外交部,无条约需要司法协助传递文书的司法协助事项
协助原则
基础前提:国家主权原则,不侵犯国家领土主权安全,不违法违俗
进一步:保障私权原则,保障外国人与本国公民权利原则
实施方式:对等互惠原则,对等为双方行为,互惠为单方行为
法律适用
起因:法律冲突
我国规定
一般情形下,使用被请求国法律,我国使用民事诉讼法
特殊情形下,适用请求国法律,前提是不违被请求国法律及公序良俗
协助拒绝
可以拒绝
没有条约与互惠关系
应当拒绝
委托事项存疑/不属于司法机关职权范围内
违背内国法律程序、主权安全、公序良俗、公共利益
域外送达
概念
民事诉讼中,请求国根据国际条约和本国法规定,将司法文书、外文书交给外国诉讼当事人/参与人的诉讼行为
方式(是否需要被请求国法院送达/外交力量介入)
直接送达
个人送达
法院送达
邮寄送达
公告送达
当事人协商送达(大陆不认可)
外交代表/领事送达
间接送达
外交途径送达
方式:请求国法院——本国外交部——被请求国使馆——被请求国司法机关——当事人
情形:没有条约协助情形
领事途径送达
方式:请求国法院——请求国驻外领事——驻在国司法机关——当事人
情形:领事条约情形
中央机关送达
方式:请求国中央机关——被请求国中央机关——被请求国法院——当事人
情形:有条约基础的情形,最为广泛
司法机关送达
方式:请求国司法机关——被请求国司法机关——当事人
情形:只在欧盟内部实现
意义
管辖权意义:送达意味着取得强制管辖权
诉讼意义:送达意味诉讼活动组织和继续
当事人意义:送达是否有效、送达方式安排、正当程序原则
法律冲突
送达性质
送达方式
对“民商”案件理解不同
司法文书划分不同
法律适用
建立和指定一个中央机关负责送达,送达途径可以保留,适用执行法律,送达费用互相免除,特殊方式送达对方国承担费用,拒绝送达内容。
国际条约
《海牙送达公约》
我国规定
司法部为中央机关,领事送达仅限给发出国国民,反对邮寄送达/私人送达/官员送达
国内法途径
条约规定途径
外交途径
对中国国籍受送达人使馆送达
向境内代表机构、分支机构、代办人送达
向受送达人的委托人送达
邮寄送达:外国允许下
电子送达:确认收悉方式
公告送达:穷尽上述方式
域外取证
概念
一国主管机关或有关人员对内国法院审理的民事案件进行境外调查、收集证据的行为
方式
直接取证
外交人员取证
有条约/互惠原则
不违反所在地法律
不得采取强制措施
只向其派遣国国民取证
特派员取证
专门委派相关人员前往,主要是英美国家
当事人自行取证
受案法院自行域外取证
间接取证
方式:请求提出——请求书传递——实施取证行为——费用承担——证据移交
取证拒绝
明显违背请求国公共秩序、法律
法律冲突
取证主体、范围、方式
认定证人标准
取证环节冲突
障碍法颁布适用
国际公约
97年《取证公约》
我国规定
我国中央机关为司法部,进行执行有联系的取证请求,不承认特派员取证、自行取证
承认与执行
外国判决
依据
国际条约、双边条约、国内立法、互惠原则
条件
外国法院有适格管辖权
不存在诉讼竞合情形
诉讼过程符合正当程序原则
外国法院适用了被请求国冲突规范指引的准据法
外国法院判决已经生效且有执行力
外国法院判决必须合理取得
外国法院判决不得违反内国法和公共利益
程序
提出
认为属于司法协助:中央机关/原判法院提出
认为属于当事人权利:当事人直接提出
折衷主义:两者均可提出
审查
审查法律:被请求国法律
审查范围:形式审查为大多数
审查事项:有限的事实与法律
方式
裁定承认方式:形式审查——发出裁定书、执行令——执行程序(我国)
重新审理方式:当事人简易诉讼——法院审理、外国判决为依据——判决执行
登记承认方式:英国及英联邦内部,登记判决结果即可
外国法律
原则
国际条约、双边协约、互惠原则
依据
国内法律
国际条约
互惠原则
条件(同上)
外国法院有适格管辖权
不存在诉讼竞合情形
诉讼过程符合正当程序原则
外国法院适用了被请求国冲突规范指引的准据法
外国法院判决已经生效且有执行力
外国法院判决必须合理取得
外国法院判决不得违反内国法和公共利益
主体
提请主体:当事人、外国法院
审查主体:财产所在地、被执行人住所地中院
程序
按照条约、原则——不违反我国主权安全社会公益——裁定承认效力——发出执行令
方式
形式审查、裁定书、执行令
期限
两年,可中止中断
提交文书
外国判决副本
送达回证/证明性文件
法院传唤文件、代理文件
请求书
前述翻译无误的译本
考察要点
送达程序是否符合要求
是否以条约、互惠原则为依据
互惠原则例外:财产可以互惠,身份不依据互惠
外国法/裁判是否符合条件要求
相关文件文书是否完备
区际司法协助协助
概念:一国内各个地区法律规定不同产生法律适用上的冲突
解决模式
全国统一的区际冲突法
各法域制定自己的冲突法
只解决国内区际冲突
既解决国内,又解决国际
全国统一的实体私法
与国际私法区别
调整对象不同
渊源不同
法律政策与原则不同
具体规则制度不同
中国区际冲突特点
单一制国家
一国两制制度
不同法系、多重法域
协调渠道存在局限性
同为wto成员国内冲突
中国区际冲突解决原则
一个中国原则国家主权原则
平等互利促进保障
实事求是繁荣维稳
国际条约坚持,有限尊重国际惯例
区际司法协助规定
关于港澳送达、委托取证、承恩执行仲裁裁决安排、认可执行判决安排、认可和执行协议管辖和婚姻家庭案件判决安排
关于台湾规定的认可判决/仲裁的规定、最高法关于人民法院办理两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定
特征:增加连接点,加强灵活性 有限意思自治