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【041】国际私法思维简图

依据法大版《国际私法》加工整理，内容崇尚详细，代替课本

编辑于2019-09-18 03:09:47

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L.sunny

国际私法

导论

基本问题

概述

概念

以直接规范与间接规范相结合来调整平等主体间国际民商事法律关系并解决法律冲突的法律部门

简答：以涉外民商事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决国际法律冲突问题问核心，以司法保护为目的，包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序规范在哪的独立的法律部门。

性质

具有一定国内法特性的国际法【产生、调整对象、渊源、原则制度】

兼具有实体法与程序法规范

调整方法

直接调整方法：直接规定当事人权利义务的实体规范

间接调整方法：规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整支配冲突规范【最重要】

调整对象

概念：具有国际因素（涉外因素、外国因素）的民商事法律关系

特点

含有涉外因素

产生于国际民商事交往

调整范围比国内民法更广，还包括国际民事诉讼、商事仲裁程序关系

属性

涉外性

主体

外国国籍

经常居所地在国外

客体

标的物在国外

内容

引起民事法律关系变动事实在国外

其他

民事性

排除涉外刑事法律关系、涉外行政法律关系

调整方式

实务上解决国际民商事争议

立法上建立国际民商事新秩序

目的上保障好当事人合法权益

方法上解决国际民商事法律冲突

渊源

概念：国际私法的主要表现形式。

分类

国内法渊源（主要）

国内立法

成文法国规定、普通法国反映

国内判例

成文普通法国均有重要意义，但在我国不是渊源

司法解释

实际上成为我国法律的一种渊源

国际法渊源（重要）

国际条约

优先于我国国内法得到优先适用

当事人可以约定适用，即使我国未参加

国际惯例

当事人没有选择的情况下补缺适用

基本原则

国家主权原则【首要】

平等互利原则

保护弱者当事人利益原则

维护正常的民商交往原则

主体

自然人（基本主体）

国籍

多国籍依常居，无常居依最密，无不明国用常居

常居

连住一年+生活中心=常居（医劳公除外）

住所

住所依登记，常居住所异，常居为住所

法人

国籍

国际为登记

住所

住所为主机

适法须谨记主营登记异可用主营地常居为主营

常居

常居主营地

外国法人认可

国际立法认可

国内立法认可

一般认可：针对所有外国法人

概括认可：针对某一国法人

特别认可：特别登记批准【我国】

国家、国际组织

法律冲突、冲突规范、准据法

法律冲突

概念

调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的该地导致相互在效力上的抵触【各国异规+同一问题（法律事实）=法律冲突】

起因

国际民商事交往

各国法律同事异规

管辖权域内外重叠

类型

国际民商事法律冲突

平面的、私法的、国际的法律冲突

区域法律冲突

一国内部不同法域之间的法律冲突

解决途径

冲突法途径：冲突规范指定不同类型应适用的法律规范

实体法途径：通过国际条约制定统一实体规范直接适用

程序法途径：通过适用国内程序法、统一国际程序法解决

冲突规范

概念

国内法或国际条约规定的，指明某种国际民航是法律关系应使用何种法律关系的规范

性质

特殊法律规范、法律适用规范、间接规范、有独特结构规范、只负责选择法律的规范

结构

范围/链接对象

冲突规范要调整的法律关系/要解决的法律问题

系属/冲突原则

规定冲突规范中“范围”所应适用的法律

关联词

语法结构连接范围与系属，如：依、按、用

连接点

包含于系属中，冲突规范借以确定某一法律关系用什么法的根据

静态连接点：固定不变，侵权行为地、法人登记地、合同缔结地、不动产所在地

动态连接点：可变动，国籍、住所、居所地、动产所在地

主观连接点：当事人意思——合同

客观连接点：国籍、常居地、住所、行为地、物之所在地、履行地、法院地

类型

单边

直接规定适用某国法律

双边

只规定可推定的系属，结合案情（条文+案情）

重叠

多个系属，同时适用

选择

多个系属，择一适用

有条件选择适用：有先后顺序

无条件选择适用：无先后顺序

系属公式

概念：公式化、固定化的系属

内容

属人法

概念：以当事人国籍、住所、常居地为连接点的系属公式

解决：人的身份、能力、亲属、继承的民事法律冲突

物之所在地法

概念：民事法律关系客体物所在国家的法律

解决：物权、不动产物权法律冲突

行为地法

概念：法律行为发生地所属法域的法律

解决：

合同缔结地——合同成立、方式、内容合法性

合同履行地——合同内容、履行方面

婚姻举行地——涉外婚姻关系、婚姻方式

侵权行为地——涉外侵权行为之债

法院地法

概念：受理涉外民事案件的法院所在地的法律

解决：

涉外民诉程序问题

特定重大的事项

识别问题

公共秩序保留事项

最密切联系地法

概念：与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律

解决：法律没有具体规定的涉外民事法律问题

当事人合意选择法

概念：当事人双方自行选择的那个法域的法律

解决：涉外合同法律适用问题

旗国地法

重要问题

冲突规范的确定性、灵活性协调问题

法律选择方法理论与冲突规范制度发展问题

冲突正义与实质正义协调问题

准据法

概念

经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利义务的特定实体法律

特点

必经冲突规范援引指定

具体确定权义的实体法

根据系属结合案件确定

确定过程问题

与区域间法律冲突

一国内不同的地区法律制度冲突，我国直接适用最密切联系地法

与时间内法律冲突

冲突规范改变按照新国际私法规定

连接点事实改变按照不同法律规范采取可变/不可变原则

准据法发生改变按照溯及既往/不溯及既往原则

与人际内法律冲突

对于不同种族、民族、阶层、宗教信仰者实施不同法律。

适用冲突规范的制度

识别

概念

法院在适用冲突规范时依据一定法律观念对有关事实构成作出的定性与分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

识别冲突

不同国家同一事实赋予不同的法律性质并援引不同规范

不同国家相同内容法律问题分配到不同的法律部门中去

不同国家对同一问题规定的冲突规范有不同含义

不同国家有时有独特的法律概念

识别依据

法院地法说——主张以法院地国实体法作为识别依据

法律意义

识别事实问题、冲突规范，建立关联桥梁，确定适用法律

我国规定

适用法院地法，两个以上民事法律关系分别确定

反致

概念

法院地冲突法到另一国冲突法，另一国冲突法指定将实体法适用返回法院地法

产生条件

各国冲突规范、连接点及其含义不一样

法院地法认为本国冲突法规范指引外国法包括冲突规范与实体法

本国法放弃适用本国法律的倾向

类型

直接反致

法院地冲突法到另一国冲突法，另一国冲突法指示回归法院地法

间接反致

法院地冲突法指示到另一国冲突法，再经另一国指示到再一个国家冲突规范，再一国指示回法院地法

转致

法院地冲突法到另一国冲突法，另一国冲突法指定另一国实体法

利弊

有利：扩大本国法适用、增强本国法灵活性

不利：保护主权、防止陷入循环、避免外国法适用、防止背离当事人意思自治

我国规定（排除反致）

立法排除反致，法院只适用法院地冲突规则和程序规则，可能适用外国实体规则

查明

概念

依照本国冲突规范适用外国实体法时，对外国法内容确定。

原因

法官不可能通晓各国法律

对外国法性质的认定

诉讼法区分法律与事实，分别采取不同程序

我国规定

查明主体

当事人选择适用外国法律，当事人提供

当事人没有选择，法院仲裁机构行政机关查明

查明方法

外国法看作事实

确定事实程序查明内容

当事人举证/法官直接认定

外国法看作法律

当事人提供和证明/法官可以推定

查明途径

当事人提供

司法协助缔约对方国中央机关提供

我国驻外国使馆提供

该国驻我国使馆提供

中外法律专家提供

外国法理解与适用

法院听取当事人对相关内容理解与适用

无异议的，法院可予确认

有异议的，法院审查认定

不能查明标准

应由当事人提供，当事人无正当理由逾期不提供的

法院通过当事人提供、条约途径、专家提供不能获得的

不能查明补救

我国：适用中国法

普通法国：类推适用国内法

驳回当事人请求、抗辩

日本：适用同本应适用的外国法相近的法律

朝鲜：适用一般法理

错误适用外国法处理

上诉，进行事实法律双重审查

公共秩序保留与直接适用的法

公共秩序保留

概念

一国法院本应适用外国法，发现适用是与法院地的重大利益基本政策道德观念相抵触，因而排除其使用的一种保留制度

范围

冲突法领域：排除外国法适用

程序法领域：拒绝司法协助、拒绝承认或执行外国裁判裁决

其他领域：行政、领事

具体运用⭐️

主观说

援引公共秩序保留时，如果外国法规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除适用，不考虑适用外国法结果如何

客观说

结果说

援引公共秩序保留时，外国法只是内容违反公共秩序，不妨碍该外国法适用，只有适用结果危害本国公共秩序时，才能排除适用

联系说

援引公共秩序保留时，看个案与法院地国联系如何，有实质联系就排除，无实质联系就保留

法律意义

功能

排除外国法适用，保护本国法院地国家及人民利益（安全阀机制）

限制

具体使用上保持谨慎态度，拒绝频繁使用和滥用