法理学基本概念（本体论）

张文显的法理学第二章法理学基本概念（本体论），解释了法，法律，法律渊源，分类和效力，法律体系，法律要素，权利和义务等名词。

法理学基本概念 （本体论）

• 法，法律
  • 法，法律 （中西古今）
    • 中:惩治，公平，驱逐（水，独角兽） 现代:广义:宪法，全人大及其常委制定法律，国务院制定的行政法规，地方权力机关制定的地方性法规以及民族自治地方制定的自治条例和单行条例和狭义:全国人大及其常委制定的法律
    • 西:1.含有“法，法律”语义的词更复杂 2.客观法（抽象的，不依个人主观意志和行为而客观存在的法律规范）主观法， 3.“法，法律”二元化，法（永恒的，普遍有效的正义原则和道德公理）法律（国家机关制定和颁布的具体行为规则） 4.扩大至其他领域
  • 法的本质
    • 一些论述
      • 资产阶级的意志说，命令说，规则说，判决说，行为说，社会控制说，事业说等 本质和现象是一对范畴，马克思主义创始人对法学的主要贡献在于从辩证唯物主义和历史唯物主义出发，科学揭示法的本质及其发展规律 1.揭示法与统治阶级的内在关系，2.揭示了法与国家的必然联系，3.揭示了法与社会生产方式的因果关系
    • 法的阶级本质
      • 法是统治阶级意志的表现（意志，阶级，统治，被奉为法律）
    • 法的本质由特定社会的物质生活条件决定
      • 社会物质生活条件:与人类生存相关的地理环境，人口和物质资料生产方式 物质资料生产方式是决定性内容（原因:生产力和生产关系是自然界的一部分转化成社会物质生活条件， 生产过程中发生的人与人之间的关系是根本的社会关系），是生产力和生产方式的对立统一（生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所产生的人与人之间的关系）
        • 法律是统治阶级意志的体现 而统治阶级的意志归根到底又是尤其社会物质生活条件决定的
      • 政经思文历民科也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响
  • 法的基本特征
    • 法是调整社会关系的行为规范（非所有行为，所有社会关系）
    • 法是由国家制定或认可的行为规范（国家创制法的两种方式:制定或认可）（具有国家意志的属性，高度统一性，极大权威性，不可违抗性）
    • 法是规定权利和义务的社会规范
    • 法是由国家强制力保证实施的社会规范（最本质，最后一道防线）
  • 法的作用
    • 原理
      • 法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现
      • 法的作用是国家权力运行过程的体现
      • 法的作用是社会生产方式自身力量的体现
    • 分类
      • 一般作用和具体作用（抽象与具象）
      • 整体作用和局部作用（作用范围）
      • 预期作用和实际作用（期待与实际效果）
      • 直接作用和间接作用（作用于社会关系和社会生活的途径）
      • 积极作用和消极作用（法的社会意义，对法律作用做出肯定或否定评价）
      • 规范作用和社会作用（法作用于人的行为和社会关系的形式与内容之间的区别） 法是一种社会规范，具有规范作用 法的本质和目的，具有社会作用
        • 法的规范作用（告知，指引，评价，预测，教育，强制）
    • 法的局限性
      • 只是众多社会调整方法的一种
      • 作用范围有限，并非在任何问题上都是适当的
      • 法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限性
      • 在实施法律所需的人力资源，精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用
  • 法的定义
    • 法学史上的法定义（从法的本体角度:规则说，命令说，判决说， 法的本源的角度:神意说，理性说，意志论，权利论，必然论 从法的作用或功能:正义工具论，社会控制论，事业论）
    • 马克思主义的法定义:法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件决定的统治阶级意志或人民意志，以权利和义务为内容，以确认，保护和发展对统治阶级或人民有利的社会关系，社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系
• 法律渊源，分类和效力
  • 法的渊源
    • 语义
      • 法的历史渊源:英国1215年的大宪章运动是税收法定制度的历史渊源
      • 法的理论渊源，亦即法理
      • 法的文献渊源eg:查士丁尼国法大全
      • 法的文学渊源
      • 法的本质渊源
      • 法的效力渊源（法的形式渊源或法律规范的渊源），专指作为首创法律规范的文件，作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式
    • 内涵:1.其与法的效力的直接联系 2.表现为一定的法律外部形式
    • 类别
      • 成文法（制定法）是现代国家主要的法的渊源，既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约
        • 规范性法律文件:专指一定国家机关按照法定权力范围，按照法定程序制定出来的，以权利与义务为主要内容的，有约束力的，要求人们普遍遵守的行为规则的总称（宪法，法律，法规，规章）（规范性，强制性，公开性，一般性）
        • 国际协定和国际条约:两国或多国缔结的双边或多边条约，协约和其他条约，协定性质的文件
      • 不成文法（非制定法）
        • 习惯法
        • 判例法
        • 惯例
    • 当代中国法的渊源:以宪法为核心，以制定法为主要表现形式
      • 正式渊源
        • 宪法
        • 法律:全国人大（基本法律）及其常委会（基本法律以外的其他法律）制定的规范性法律文件
        • 行政法规:专指我国最高行政机关即国务院按照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称 （国务院常务会议通过的决议，决定和它发布的行政命令等）
        • 地方性法规（省，自治区，直辖市；设区的市的人大及其常委会；自治州的人大）（立法主体，范围，内容）
        • 自治法规（自治条例单行条例须报全国人大常委会批准后才能生效）
        • 特别行政区的法律，法规
        • 国际条约与协定
        • 法律解释
      • 非正式渊源
        • 习惯
        • 政策
        • 指导性案例
        • 道德规范和正义观念
        • 法理
  • 法的分类
    • 国内法和国际法（制定法律的主体和适用范围）
    • 公法（有关公共权力和义务的法律规定）和私法（有关私人权利义务的规定）
    • 成文法和不成文法（法的创制方式和表现形式）
    • 实体法和程序法（规定内容和价值取向）
    • 根本法和普通法（法的效力等级，基本内容和制定程序）
    • 一般法和特别法（法的适用范围）
    • 特殊分类；固有法和继受法，联邦法和联邦成员法，普通法和衡平法
  • 法的效力
    • 概念:法律文件对人们行为的约束力，法的基本属性，是法的各种约束力的统称，是由适用对象、适用时间、使用空间构成的
    • 法的效力与法的实效 1.法的实效是指得到法的预期的实际效果，法的效力是指保证法的实施的约束力 2.应然与实然， 3.效力:依赖形式有效性 实效:表征实质有效性
    • 法的效力范围:法的适用范围或生效范围
      • 法的对象效力（对人效力）
        • 属人主义原则
        • 属地主义原则
        • 保护主义原则
        • 综合主义原则
      • 法的时间效力（法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力）
        • 法的生效时间:多数情况下，法律自公布之日生效
        • 法的终止（明示终止，默示终止）
        • 法的溯及力
      • 法的空间效力（域内与域外）
      • 法的效力冲突及其处理原则:1.根本法优于普通法2.上位法优于下位法3.新法优于旧法4.特别法优于一般法
• 法律体系
  • 概念:一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体
    • 特点:1.是由一个国家的全部现行法律构成的整体 2.是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体 3.法律体系的理想化要求是门类齐全，结构严密，内在协调 4.法律体系是客观法则与主观属性的有机统一，是经济关系的反应
    • 与其他概念的区别:1.法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统 2.法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，属于社会科学范畴 3.法系指一种法律传统，跨越历史和国度
  • 法律部门及其划分标准
    • 法律部门（部门法）:它是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法等划分的同类法律规范的总和
      • 既是法学概念，也是组成法律体系的一种客观实体
      • 在某一法律部门，可划分若干个子部门，具有相对独立性
      • 是法律体系的基本构成，而构成法律部门及其子部门的基本内容是法律制度及其相应的法律规范的总和
      • 法律制度对于法律部门来讲又存在着一种交叉性和综合性
    • 划分标准
      • 法律规范所调整的社会关系
      • 法律规范的调整方法
  • 中国特色社会主义法律体系
    • 宪法及宪法相关法（国家机构，民族区域自治方面的法律，特别行政区基本法，立法方面的法律，扩大基本民主方面的，国家领域主权象征及公民有关政治权利）
    • 民法商法（民法调整平等主体的自然人，法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和 商法调整商事关系和商事行为的法律部门）
    • 行政法（调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和）
    • 经济法（竞争环境，市场秩序，宏观调控，经济管理）
    • 社会法（劳动关系，社保，社福）
    • 环境资源法
    • 军事法
    • 刑法
    • 诉讼与非诉讼程序法
• 法律要素
  • 法的要素概论:法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本要素，具有个别性和局部性，多样性和差别性，整体性和不可分割性 三要素说:法律概念，法律规则，法律原则
  • 法律概念:对各种有关法律的事物，状态，行为进行概括而形成的法律术语
    • 功能:表达功能，认识功能，提高法律合法化程度
    • 分类:涉人概念，涉事概念，涉物概念（涉及内容） 描述性法律概念（描述性质）和规范法律概念（具有规范作用）（功能） 确定性法律概念和不确定性法律概念（确定程度） 一般法律概念和部门法律概念（法律概念涵盖面）
  • 法律规则:规定法律上的权利，义务，责任的准则标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示，规定。（主要元素）
    • 逻辑结构:三要素说（假定，处理，制裁）二要素说（行为模式和法律后果）
    • 特点:1.微观的指导性 2.可操作性强 3.确定性程度高
    • 分类:授权性规则，义务性规则，权义复合性规则（法律规则的内容） 规范性规则（明确，肯定，具体），标准性规则（内容有一定伸缩性）（形式特征） 调整性规则（已做去调）和构成性规则（未做去做）（功能） 强行性规则和指导性规则（强行性程度）
  • 法律原则:法律的基础性真理，原理或为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点
    • 作用（法律规则没有的）:为规则概念提供基础或出发点 直接作为审判的依据 疑难案件的断案依据
    • 区别（与法律规则）:更大的宏观指导性 稳定性强 较为模糊 适用有一定弹性 逻辑结构简单
    • 分类:政策性原则和公理性原则（产生的不同依据） 基本原则和具体原则（覆盖面） 实体性原则（调整实体权利义务）和程序性原则（程序上的权利义务）（内容）
    • 法律原则的适用:存在于法律运作的全过程 部分分量适用 可排斥规则的适用，个别情况
• 权利和义务
  • 历史
  • 概念
    • 权利和义务是法学的核心概念
      • 1.权利和义务是从法律规范（确定）到法律关系（明确）到法律责任（确保）的具有逻辑联系的各个环节的构成要素 2.权利与义务贯穿于法律的一切部门 3.权利和义务贯穿法律的运行和操作的整个过程 4.权利和义务全面表现和实现法的价值
    • 释义:资格/自由/利益/法力/可能/规范/选择说 法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段 法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段
  • 分类:应有权利和义务，习惯权利和义务，法定权利和义务，现实权利和义务（存在形态） 基本权利和义务，普通权利和义务（体现的社会内容） 一般权利和义务和特殊权利和义务（对人们的效力范围） 第一性权利（原有权利，直接规定）和义务和第二性权利和义务（补救，权利受侵害时产生的权利）（权 利，义务间的因果关系） 行动权利和消极义务与接受权利和积极义务（权利主体依法实现其意志和利益的方式的分类） 个体权利和义务，集体权利和义务，国家权利和义务，人类权利和义务（权利主体）
  • 权利与义务的关系
    • 结构上的相关关系（互相关联，对立统一）
    • 数量上的等值关系
    • 功能上的互补关系
    • 价值上的主次关系
• 法律行为
  • 释义:人们所实施的，能够发生法律效力产生一定法律效果的行为
    • 基本特征
      • 社会性:能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性
      • 法律性:是指法律行为由法律规定，受法律调整，能够发生法律效力或产生法律效果
      • 意志性:人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定社会价值的认同，对一定的利益和行为结果的追求以及对一定的活动方式的选择
  • 结构
    • 内在方面:动机，目的，认知能力
    • 外在方面:行为，手段，结果
  • 分类:个人/集体/国家行为，单方/多方行为，自主/代理行为（主体的性质和特点） 合法/违法行为，公法/违法行为，实体法/程序法行为（行为的法律性质） 积极/消极行为，主/从行为（行为的表现形式与相互关系）
• 法律关系
  • 概述:法律关系是以法律规范为基础形成的，以法律权利和法律义务为内容的社会关系
    • 特征:1.法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系 2.法律关系是法律主体之间的社会关系 3.法律关系是以权利和义务为内容的社会关系
    • 分类:基本法律关系和普通法律关系（在整个社会关系中的性质等级和相应法律关系的重要程度） 调整性法律关系和创设性法律关系（法律关系发生方式） 纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系（法律主体在法律关系中的地位） 双边法律关系与多边法律关系（法律关系主体数量多少） 第一性法律关系与第二性法律关系（法律关系之间的因果联系）
  • 主体:在法律关系中享有权利和履行义务的人（主导性因素）
    • 种类
      • 自然人:具有生命的，个体意义上的人
      • 法人:是具有权利能力和行为能力，依法独立享有权利和承担义务的组织
      • 国家:是指拥有一定的居民，领土，政权组织和主权的社会实体
      • 国家机关
      • 其他主体:人民，民族，非法人组织等
    • 资格:权利能力（权利义务能力）:法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格 行为能力:法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力 （完全行为能力人，限制行为能力人，无行为能力人）
  • 客体:法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向，影响和作用的对象
    • 特性:客观性，有用性，可控性，法律性
    • 种类:物，人身、人格，智力成果，行为，信息与其他客体
  • 法律关系的形成变更与消灭
    • 条件:最主要条件:1.法律规范 2.法律事实:就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生，变更与消灭的客观情况或状况 法律事实的分类:法律事件（不以人的意志为转移）和法律行为（是否以人们的意志转移） 肯定式法律事实与否定式法律事实（存在形式）
• 法律责任
  • 概述
    • 词义，语义:广义的法律责任是一般意义上的法律义务的同义词，狭义的是指由违法行为所引起的不利法律后果 是由特定法律事实引起的对损害予以补偿，强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务 本质:道义责任论（主观因素），社会责任论（客观条件），规范责任论（更加全面） 总之，1.法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价 2.法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果 3.法律责任也是社会为了维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担 构成:责任主体:因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人，法人和其他社会组织 违法行为或违约行为:在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素，包括作为（积极）和不作为（消极） 损害结果:指违法违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损失，丧失所得利益及预期可得利益（因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基础和依据） 主观过错:行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态（故意和过失） 种类:民事法律责任，行政法律责任，刑事法律责任，违宪责任（法律责任的类型） （行政法律责任，对公安机关及城市管理机关，对内警告，开除，对外，罚款，行政拘留等）
  • 法律责任的原则
    • 过错责任原则（过失责任原则）:行为人主观上的过错为承担法律责任的基本条件的认定责任准则
    • 严格责任原则
  • 法律责任的认定和归结:对因违法行为，违约行为或基于法律规定而产生的法律责任，进行判断，认定，追究，归结以及减缓和免除的活动
    • 含义:由国家特权或授权的专门机关按照法定程序进行的 归责:国家机关或其它社会组织根据法律规定，依照法定程序判断，认定，归结和执行法律责任的活动
    • 原则:责任法定原则（法定性，合理性，明确性） 因果联系原则（存在的客观性，因果的顺序性，作用单向性，内容决定性） 责任与处罚想当原则 责任自负原则
  • 法律责任的承担
    • 方式
      • 惩罚:民事制裁，行政制裁，刑事制裁，违宪制裁
      • 补偿:民事补偿，国家赔偿
      • 强制
    • 责任的减轻和免除::以法律责任的存在为前提，虽然违法者事实上违法并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部免除法律责任 条件和方式:时效/不诉/自首、立功/补救/协议或意定（私了）/自助/人道主义/责任主体消亡免责