第一章第三节合同担保

监理工程师考试，合同管理的第一行第三节内容：合同担保抵押人在一定时间内（连续）发生的债权提供担保财产的，抵押权人给予最高额抵押权；抵押权的实现（同一财产的多重抵押的清偿原则）。

合同担保

• 概念
  • 指当事人根据双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度
    • 担保是一个法律制度
      • 保障债权人权利实现
        • 债权人：银行
      • 促使债务人履行债务
        • 债务人：企业
  • 担保合同是从合同，被担保合同是主合同：主合同无效，从合同也无效
    • 举个栗子
      • 张三向银行借款，签订借款合同
        • 这个就是主合同
      • 张三哥哥因上述借款合同，为张三担保，与银行签订担保合同
        • 这个是从合同
• 方式
  • 保证
    • 概念
      • 保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为
        • 举个栗子
          • 债务人（被保证人）
            • 张三向银行贷款
          • 第三人（保证人）
            • 张三的倒霉哥哥对银行保证
          • 债权人
            • 银行贷款给张三
    • 方式
      • 一般保证
        • 先由债务人清偿，直到债务人不能清偿（法院审判/仲裁机构仲裁后强制执行仍不能履行）的，才由保证人代为清偿
      • 连带责任保证
        • 债权人可以向债务人要求清偿，也可以直接向保证人在其保证范围内承担保证责任
      • 连带责任保证的责任更重
      • 如果当事人对保证方式没有约定/不明确的，按一般保证承担保证责任
    • 资格
      • 可以成为保证人的
        • 基本都可
      • 不能作为保证人的
        • 企业法人的分支机构、完全部门
          • 分支机构若有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证
          • 职能部门完全不行
        • 国家机关
          • 为人民服务的而不是为个人
        • 以公益为目的的非营利法人
          • 学校、医院等
    • 合同内容
      • 房间范围种七数
        • 保证的方式
          • 一般/连带
        • 保证的期间
          • 时间
        • 保证担保的范围
          • 保证哪些债务情况
        • 被保证的主债权的种类
          • 主合同是什么合同
        • 债务人履行债务的期限
          • 顾名思义
        • 被保证的主债权的数额
          • 具体钱数
    • 责任
      • 有约定按约定
      • 无约定
        • 按一般保证方式
          • 主债务履行期届满之日起6个月
          • 全部债务
            • 主债权及利息
            • 违约金
            • 损害赔偿金
            • 实现债权的费用
          • 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
  • 抵押
    • 概念
      • 债务人/第三人向债权人以（不转移占有）的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式
        • 抵押人
          • 债务人或者第三人
        • 抵押权人
          • 债权人
        • 抵押物
          • 提供担保的财产（不动产或者动产）
      • 抵押人向抵押权人以（不转移占有）提供抵押物。
        • 举个栗子
          • 张三将他的宝马车抵押给银行，贷款走50万元。在此期间仍可以用他的车。但是如果要卖车，则先取得银行同意，卖掉的钱有限抵给银行，余额给张三；不够的张三补上
    • 抵押物
      • 可以抵押的财产
        • 不动产
          • 建筑物和其他土地附着物
          • 建设用地使用权
          • 海域使用权
        • 动产
          • 生产设备、原材料、半成品、成品
          • 正在建造的建筑物，船舶、航空器
          • 交通运输工具
      • 不可以抵押的财产
        • 土地所有权
        • 集体所有的土地使用权
          • 宅基地、自留地、自留山等
        • 以公益目的成立的非营利法人
        • 不明不白的不能抵押
          • 所有权、使用权不明或有争议的财产
          • 依法被查封、扣押、监管的财产
    • 抵押权的设立
      • 设立
        • 不动产应当办理（抵押登记），抵押权自登记时设立
        • 动产的抵押权自（抵押合同生效时）设立
      • 常识
        • 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押
        • 以正在建造的建造物抵押的，应办理在建工程抵押登记
        • 设立抵押权，当事人应采用书面形式订立抵押合同
    • 效力
      • 抵押担保的范围
        • 主债权及利息
        • 损害赔偿金
        • 违约金
        • 实现（抵押权）的费用
      • 抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
    • 最高额抵押权
      • 抵押人在一定时间内（连续）发生的债权提供担保财产的，抵押权人给予最高额抵押权
        • 正在建设的工地，业主每月向银行贷款100万元给乙方付工程款，银行直接设定1000万以内不需再订合同之类的
    • 抵押权的实现（同一财产的多重抵押的清偿原则）
      • 抵押权已登记的，按登记先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿
      • 抵押权已登记的先于未登记的受偿
      • 抵押权未登记的，按照债权比例清偿
  • 质押
    • 定义
      • 债务人/第三人（出质人）将其动产或权利（质物）移交（转移占有）债权人（质权人）占有，将质物作为债权的担保
    • 质物分类
      • 动产
        • 汇票、支票、本票
        • 债权、存款单
        • 仓单、提单
      • 权利
        • 可转让的基金份额、股权
        • 可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权的（财产权）
        • 应收账款
    • 设立
      • 自出质人交付质押财产时设立
        • 实际交付
  • 留置
    • 定义
      • 债务人不履行到期债务时，债权人对已合法占有的债务人的动产，可留置不返还，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿
        • 举个栗子
          • 快递：货到付款的，若你不付款，则快递员可以将你的快递留置，等你付款了再给你
      • 留置的权利≠所有权
        • 所有权：占有、使用、收益、处分
        • 留置权：占有
    • 常识
      • 留置权是法定担保物，无需对方同意
      • 抵押、质押是约定担保物，需要对方同意
  • 定金
    • 常识类
      • 定金的数额
        • 由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20％
          • 超过部分=预付款
      • 生效
        • 自实际交付定金之日
      • 作用
        • 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回
        • 不履行债务
          • 给付定金一方：无权要求返还定金
          • 收受定金一方：双倍返还定金
• 保证在建设工程中的应用
  • 施工投标保证
    • 作用
      • 防止投标人在投标有效期内随意撤回(销）投标文件
    • 相关规定
      • 合法性
        • 招标人可在招标文件中要求投标人提交投标保证金
      • 投标保证金的形式
        • 现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票
      • 通用性规定
        • 投标保证金的数额不得超过招标项目估算价的2％
          • 定金是不能超过主合同标的额的20％
      • 惩罚
        • 投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被否决
    • 投标保证金的有效期
      • 起算时间
        • 从提交投标文件的（截止之日）起算
      • 截止
        • 招标文件的规定
      • 常识
        • 投标保证金的有效期起算日=投标有效期起算日=投标截止日期=开标时间
    • 投标保证金的退还
      • 最迟在签订书面合同后5日内
    • 没收投标保证金的情形
      • 投标人原因
        • 反悔
          • 投标人在投标有效期内撤回（销）投标书
        • 耍赖
          • 中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正
        • 违约
          • 中标人根据规定未提交履约保证金
        • 违法
          • 投标人采用不正当手段骗取中标
  • 施工合同的履约保证
    • 作用
      • 约束中标人履行合同义务
    • 形式及数额
      • 履约担保金（保证金）
        • 合同价的10％
      • 履约银行保函
        • 合同价的10％
      • 履约保证书
        • 合同价的30％
    • 发包人有权凭履约保证索赔的情形
      • 承包人原因
        • 承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工
        • 承包人破产，倒闭
  • 施工预付款担保
    • 作用
      • 约束承包人正确、合理利用发包人给付的预付款
        • 合同价的10％
    • 定义
      • 承包人为正确、合理的使用发包人支付的预付款而提供的担保
        • 预付款：是发包人真金白银给承包人用建设的
        • 预付款担保：是承包人给发包人的函件/资料
    • 担保的主要形式
      • 银行保函
    • 担保金额应当与预付款金额相同
      • 预付款每次工程款分次返还时，担保金额也随之减少
    • 若承包人中途毁约、终止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿