罗翔《刑法中的同意制度》序言第一、二章

罗翔《刑法中的同意制度》序言第一、二章总结，包括同意问题在性侵犯罪中的地位、同意的概念及不同意标准的判断两部分。

序言、引言+第一、二章

• 序言：社会控制与个人自由
  • 引出问题：社会控制可以多大程度上影响个人自由？ eg：人是否可以吸毒？是否可以贩卖自己的器官？
  • 学术理论基础：卢梭_社会契约论：人必须让渡一定的自由以达成社会契约 边沁_功利主义哲学：通过社会控制达到”最大多数人的幸福”
  • 实证问题：以同意问题为起点，研究刑法在协调社会控制与个人自由中的作用
• 引言
  • 引出问题：被害人对性行为的不同意是性侵罪成立的基础，但”同意”的界定十分复杂
  • 论据
    • 同意与不同意的界限难以界定
    • 性别以及社会地位的巨大差异导致男女两性对同意存在不同理解
    • 性侵犯罪中的同意是被害人的一种反应
• 第一章：同意问题在性侵犯罪中的地位
  • 性侵犯罪的历史沿革
    • 中心句：性侵犯罪的历史就是一个从财产到权利的演变过程
    • 阐述：古代对女性的保护多更是“对于男性财产的保护”，女性的贞操价值高于生命价值
    • 女权与民权运动使得性侵犯罪成为侵犯个人权利的犯罪，性侵开始采取性别中立原则，开始承认婚内强奸，废除通奸。
  • 性侵犯罪的法益嬗变
    • 女性开始拥有独立人格，性侵犯罪的法益开始实现从风俗到性自治权的转变
  • 刑法基本理论的转化
    • 引出问题：性自治权是个人拒绝性行为的消极自由，被害人的反应为何可以决定加害人行为的性质？
    • 法理基础：人格行为论_行为是在人格和环境相互作用中根据行为人的主体性态度而实施的
    • 论点：女性对性行为的态度直接决定着行为人的行为是否构成犯罪。
  • 同意问题是性侵犯罪的核心
    • ”不同意”是性侵犯罪的本质特征，比”违背妇女意志”更具准确性与规范性
    • 是否使用强制手段不应作为判断是否强奸的重要依据。
    • 实证问题：“不同意“本身看成性侵犯罪客观方面的要素，会造成司法操作的混乱。应该在法律中明确规定不同意的外在表现形式。 eg：暴力胁迫、重大误解、显失公平、当事人缺乏民事行为能力等
• 第二章：同意的概念及不同意标准的判断
  • 同意的概念
    • 性侵犯罪中的同意混合了法律评价与社会评价
    • 同意需满足：本人，可认识，针对当前行为，对同意事项具有理解能力，真实表示，行为不超过同意范畴
  • 不同意的标准判断
    • 核心交锋：行为人所使用的强制不明显，而被害人的反抗没有达到法官认为的合理反抗标准
    • 矛盾：要求女性反抗可能让她们遭到更大的伤害，也使得女性在法庭中受到无穷无尽的刁难
    • 最新方向
      • No means no，以语言上的拒绝作为不同意的标准
        • 笔者认为No means no更多是学术理想，司法运用效果有限。但其可以给人提供一个合理的警告，并警示男性不能以自己的幻想和偏见来要求女性
      • Yes means yes, 只要没有肯定性、自愿给予的同意，就构成犯罪
        • 笔者认为yes means yes可以喝其它法律协调，具有确证功能等；并且可以很好地解决迷奸、偷奸等案例。但采用需要更开放和宽容的社会风俗。
  • 标准的确定
    • 主/客观标准： 笔者倾向于以客观标准认定不同意，即法律尽可能在合法与非法性行为间划出清楚的界限
    • 少数女性的性自主权得不到刑法的有效保护和充分保护被告人不受冤枉中间存在矛盾，不可兼得。
    • 反抗规则：通过行为强制程度的不同来表明被害者反抗的作用。如果行为具有严重的强制性，则要求被害人反抗是不现实的。如果强制手段不明显，则需要被害人的反抗达到一定客观标准。
    • 反抗规则的优点：确证功能、平等对待的功能、筛选功能、界限功能
• 豆瓣评分 8.5 作者：罗翔 全书阅读时间：6-8小时