国际法渊源

发布者本人根据大学国际公法上课内容并参考梁西先生主编，武汉大学出版社出版的《国际法》进行整理，帮助法学生复习国际法渊源的相关知识概念。

国际法的渊源

• 定义
  • 劳特派特
    • 国际法是以国家的共同同意为根据的,能够产生这种“共同同意的事实”有多少,就有多少个国际法的渊源。
  • 周鲠生
    • 国际法渊源是指国际法作为“有效”的法律规范所以形成的方式或程序。
  • 王铁崖
    • 国际法的渊源是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。
  • 李浩培
    • 国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。
• 分类
  • 实质渊源(material sources)
    • 定义：指在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素
      • 特点
        • 涉及面广
        • 溢出法学领域
      • 学者定义
        • 布朗利
          • 实质渊源为国际法规则的存在提供证据，即一旦被证实，就具有一般适用的法律拘束力规则的地位。
        • 胡舍伟
          • 在某一规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一规则最初出现的地方。
  • 形式渊源(formal sources)
    • 定义：国际法规范所由形成的各种外部方式。
      • 狭义
        • 国际条约(Treaties,conventions)
          • 定义
            • 国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。
          • 分类
            • 一般国际条约
              • 包括各主要国家在内的多数国家参加的普遍性条约
                • 造法性条约
            • 特别国际条约
              • 两个或两个以上少数国家缔结的条约
                • 契约性条约
            • 其它分类
              • 缔约国：双边条约、多边条约
              • 法律性质：造法性条约、契约性条约
              • 内容：政治、经济、文化、科技、法律、边界等
              • 政治性质：平等条约、不平等条约
              • 缔约国地理范围：区域性条约、全球性条约
              • 有效期：无限期条约、有限期条约
          • 效力
            • “条约必须遵守”(pacta sunt servanda)
            • 国际法的首要渊源
            • 仅对缔约国有约束力
            • 作为国际法渊源的一般是普遍性的造法条约
          • 种类：公约、条约、协定、议定书、宪章、规约换文、宣言、联合公报等
          • 缔约
            • 缔约能力
              • 定义：独立缔约国际条约的能力
              • 国家的缔约能力
              • 国际组织的缔约能力
            • 缔约程序
              • 谈判和议定约文——签署——批准——交换批准书
          • 加入与保留
            • 加入
              • 含义
                • 开放性的多边条约签署之后，未在条约上签署的国家表示同意受条约约束的一种法律行为
              • 程序
                • 以书面通知条约保存国(或国际组织)
            • 保留
              • 含义
                • 子主题
                  • 一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。
              • 程序
                • 提出
                  • 例外
                    • 保留为条约所禁止；仅允许特定的保留；保留不符合条约目的和宗旨
                • 接受与反对
                • 撤回
          • 生效与适用
            • 生效
              • 双边条约
                • 签字之日起
                • 批准之日起
                • 互换批准书之日或之后若干天
              • 多边条约
                • 全体缔约国批准或各缔约国明确表示受拘束之日起
                • 自一定数目的国家交存批准书或加入之日或之后某日起
                • 自一定数目的国家（包括特定国家）提交批准书后
            • 暂时适用
              • 条约从签署到批准和交换批准书，相隔一段时间，条约未生效。缔约国为将条约的全部或部分在条约正式生效以前适用，于是采取暂时适用措施。
            • 适用
              • 范围
                • 时间
                  • 一般自条约生效之日起开始适用，有效期一般在条约中有明文规定
                • 空间
                  • 条约当事国可以约定条约的全部或一部分仅适用于当事国的某一特定区域，或排除适用于某一特定区域。
              • 冲突解决
                • 当事国完全相同的先后两个或几个条约的冲突
                • 当事国部分相同，部分不同的先后两个或几个条约的冲突
          • 解释
            • 条约当事国有权解释
            • 国际组织的解释权
            • 仲裁法庭和国际法院的解释权
            • 注意
              • （1）条约应依条约之用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意地加以解释。
              • （2）解释时，应对整个条约及其附件作全面研究，并考虑与缔结条约有关的所有文件。
              • （3）如果按照上述方法所作的结论仍意义不同，可使用解释的补充资料，如缔约的谈判记录，条约的历次草案，讨论条约的会议记录等。
              • （4）以两种或两种以上文字写成的条约，除规定遇有解释分歧时，应以某种文字的约文为准外，每种文字的约文同一作准。
              • （5）在两种以上文字同一作准的条约中，解释分歧按上述方法仍不能消除时，应采用顾及条约的目的及宗旨之最能调和条约文的意义。
          • 修正与修改
            • 修正
              • 原条约全体当事国对条约的修订
            • 修改
              • 原条约的部分当事国对条约的修订
            • 修订的条件
              • （1）条约生效后一定时期才能提出
              • （2）缔约国可随时提出
              • （3）条约规定期间届满后定期修改
          • 失效、终止及停止施行
            • 失效
              • 无缔约能力、错误、诈欺、贿赂、强迫威胁或使用武力、与强行法抵触
            • 终止
              • 条约期满、条约执行完毕、条约解除条件成立、条约被代替、条约执行不可能、全体当事国同意终止、单方面终止
            • 停止施行
              • 一个或数个当事国于一定期间内暂停施行条约的一部或全部，但条约本身并未终止，必要时，可依一定程序恢复条约的施行
        • 国际习惯(Customary international law,international customs）
          • 定义
            • 各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规范
          • 形成因素
            • 物质因素
              • 通例的存在(State practice)
                • 时间：较长的延续性
                • 空间：较广泛的国家
                • 数量：多次不断的实践
                • 方式：对同类问题采取经常、一致做法
            • 心理因素
              • 被接受为法律(Opinio juris)
                • 承认国际法约束力的法律意识
          • 证据
            • 国家间的外交文书；国际机构及国际会议的各种重要实践材料；国内立法、司法、行政方面的各种有关文件
      • 广义
        • 《国际法院规约》第38条第1款
          • 直接的法律渊源
            • 国际协约
            • 国际习惯
            • 严格法律意义上的国际法渊源
            • 一般法律原则
              • 时效原则、禁止反言、善意原则等
          • 辅助性法律渊源
            • 司法判例
              • 国际司法判例
            • 国际法学说
            • 广泛历史意义上的国际法渊源
• 意义
  • 科学定义国际法渊源，实现国际法渊源内涵和外延的有机统一
  • 确定国际法规范的的存在及效力
  • 利于国际法原则和规则的正确应用，有效解决国际争端
• 补：司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议都可作为确定法律原则的补助资料，后者效力高于前两者。
• 条约与习惯的互动关系
  • 相互补充、渗透和转化
    • 习惯是条约的基础
    • 非国际法渊源的条约中的规则也能成为国际习惯，进而成为法律渊源