专题二 国际私法的基本制度

这是一篇关于专题二 国际私法的基本制度的思维导图，主要内容有基本内容、冲突规范、准据法、先决问题、具体制度等。

专题二 国际私法的基本制度

• 一、 基本内容
  • 冲突规范
    • 1. 概念
      • 冲突规范：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种实体法的规则
    • 2. 特征
      • （1） 冲突规范不直接规定当事人的具体权利义务，仅起着选择某一实体法的作用。
      • （2） 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范
      • （3） 冲突规范不确定涉外民商事法律关系当事人的具体权利义务。也不涉及涉外民事关系主审法院与当事人之间的程序关系。
      • （4） 冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。没有一般法律规范调整社会关系具有的明确性。
      • （5） 从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
    • 3. 结构
      • 范围
        • 冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。
      • 系属
        • 指明“范围’问题应适用何种或何地法律
        • 连结点
          • 概念
            • 冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素
          • 分类
            • 客观、主观
            • 静态、动态
            • 单纯的事实、法律概念
          • 软化处理
            • 规定多个可以选择的连结点
            • 使用具有弹性或灵活性的的连结点
            • 对同类法律关系进行划分，依其性质规定不同连结点
            • 对一个法律关系的不同方面进行分割采用不同连结点
    • 4. 类型
      • 单边冲突规范
        • 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范
        • eg：我国境内履行的三资合同只能适用我国法律
      • 双边冲突规范
        • 系属含有一个抽象连结点，结合案情才能确定准据法的冲突规范
        • eg：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法
      • 重叠适用的冲突规范
        • 系属中连结点有两个或两个以上，且须同时适用才能确定准据法的冲突规范
        • eg：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律
      • 选择适用的冲突规范
        • 系属中连结点有两个或两个以上，只需选择其中之一就能确定准据法的冲突规范
        • 无条件选择eg：结婚手续，符合婚姻缔结地法，一方当事人经常居所地法或国籍国法律的，均为有效
        • 有条件选择eg：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法，没有共同经常居所地的，适用共同国籍法。
  • 准据法
    • 概念
      • 是经冲突规范指定用来具体确定涉外民商事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法，则称为涉外民商事关系的准据法
    • 特征
      • 是能够确定当事人权利义务的实体规范
      • 必须经过冲突规范的援引，直接适用于涉外民事案件的实体法不是准据法。
      • 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它是必须结合案情事实才能确定的具体法律规则。
    • 系属公式（准据法表述公式）
      • 概念
        • 把一些法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或者绝大多数国家采用的处理原则以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
      • 分类
        • 属人法
          • 分类
            • 自然人：国籍、住所、惯常居所
            • 法人：登记地、主营业地、主要办事机构所在地
          • 适用范围
            • 当事人权利能力、身份、亲属、继承关系等
        • 物之所在地法
          • 连结点
            • 物之所在地
          • 适用范围
            • 涉外物权，尤其是不动产
        • 行为地法
          • 连结点
            • 行为地
          • 实践中主要表现为合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等
          • 适用范围
            • 法律行为方式
        • 法院地法
          • 连结点
            • 审理案件的法院所在地
          • 适用范围
            • 国际民事司法程序方面的问题
        • 旗国法
          • 连结点
            • 运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国家
          • 适用范围
            • 运输工具在运输过程中所产生的法律冲突问题
        • 当事人协议选择的法律
          • 连结点
            • 当事人的合意选择
          • 适用范围
            • 涉外合同的法律适用、扩大至侵权、婚姻财产关系等
        • 最密切联系地法
          • 连结点
            • 最密切联系地
          • 适用范围
            • 涉外合同和侵权的法律适用、家庭关系等
  • 先决问题
    • 1、定义：法院在解决当事人之间的争讼问题时需要首先解决的问题。 2、构成要件：①依法院地国的冲突规则，主要问题的准据法必须是外国法 ②具有相对独立性，可单独作为争议向法院提出，并且依法院地的法律，该先决问题有可援引的冲突规范 ③主要问题所属国的冲突规范和法院地国关于先决问题的冲突规范，会指引不同的准据法。 3、先决问题的准据法：①主要问题准据法所属国的冲突规范 ②法院地国的冲突规范 ③个案分析【我国采用②】
• 二、 具体制度
  • 识别
    • 1. 识别概念
      • 识别又称定性或分类，指为适用冲突规范，依照一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴。
      • 在此过程中，也涉及对有关冲突规范本身进行解释，以确定适用哪一类冲突规范
        • 只针对涉外民事案件；国内民事案件应采用适当的实体法律规范
    • 2. 识别冲突
      • （1） 概念
        • 识别冲突是指法院地国和相关外国国家法律观念的不同，可能对同一法律事实出不同的定性。
      • （2） 产生原因
        • 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质。
          • eg：违背婚约是违约行为还是侵权行为等
        • 不同国家对于同一冲突规范中的概念理解不同。
          • eg：遗产中的特定部分应适用动产继承规定还是不动产继承的规定。
        • 不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中。
          • eg：某一具体问题在不同法律中属于实体问题还是程序问题
        • 法院地国可能没有相关法律概念或者制度
      • （3） 解决方式（法院进行识别的依据）
        • 法院地法说
          • 理由
            • 冲突规范是法院地的国内法，表述的内容与法院地的法律观念一致。
            • 法官最熟悉自己国家的法律观念，用自己国家的法律观念来进行识别更为简单易行。
            • 识别是选择适用冲突规范的前提，在没有解决识别冲突之前，除法院地外尚不能确定相关外国
          • 评价
            • 单方面强调依法院地法识别，将减少外国法的适用机会。割裂有关法律关系与适用的法律之间的本质联系，从而使按照其性质应当适用的外国法律得不到适用。
            • 在法院地的法律中缺乏作为识别对象的相关法律制度时，依法院地识别就不可能进行。
        • 准据法说
          • 准据法说主张依解决争议准据法所属国的法律观念进行识别
          • 理由
            • 保证定性和案件审理的一致性和连续性
          • 评价
            • 程序混乱：识别应是准据法确定的前提
            • 未识别时准据法所属国有多个
        • 分析法与比较法说
        • 个案识别说
        • 功能识别说
    • 3. 中国关于识别制度的立法和实践
      • 我国《法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
  • 反致
    • 反致及其产生
      • 反致，指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法。而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或者他国法律。最终法院以法院地国法律或者他国法律作为案件的准据法。
      • 各国对于本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同；各国对于同一涉外民事关系规定了不同的连接点。
    • 类型
      • 直接反致 又称一级反致或狭义反致
        • A—B—A
      • 转致 又称二级反致
        • A—B—C
      • 间接反致 又称大反致
        • A—B—C—A
      • 外国法院说 又称双重反致
        • A—B—A—B
    • 中国关于反致制度的立法和实践
      • 我国《法律适用法》第九条规定：涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法。
  • 法律规避
    • 概念
      • 法律规避又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范故意制造某种连结点，避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
    • 构成要件
      • 从主观上看，法律规避是当事人有目的、有意识的行为。
      • 从行为方式上看，当事人通过改变制造连结点来规避法律
      • 从规避的对象上看，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。
      • 从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，且规避的目的已经达到。
    • 法律规避制度的效力范围
      • 绝对无效说：规避内国法和外国法的一律无效。
      • 相对无效说：仅规避内国法的无效。
    • 中国关于法律规避制度的立法和实践
      • 虽然我国有长期以来实施法律规避制度的实践，但法律适用法并未纳入该制度的内容，但并不意味我国废弃了该制度。
  • 直接适用的法
    • 定义
      • 是指一国旨在调整涉外民商事关系的法律中的某些规则，因其具有不得被排除适用的强制性，则在这些规则的适用范围内，法院可以不考虑相关冲突规范的效力，直接适用这些规则。
    • 中国关于直接适用的法的法律规定
      • 《法律适用法》第四条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定
      • 《法律适用法》司法解释（一）第十条：劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断反倾销。
  • 公共秩序保留
    • 定义
      • 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法院的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。
    • 有关理论
      • 萨维尼“例外说”孟西尼“基本原则说”布鲁歇“国内公共秩序和国际公共秩序的划分”戴西“相对说”戚西尔“特殊政策”+”适用公共秩序的主观说和客观说“
    • 立法方式
      • 间接限制：必须适用国内法而排除外国法适用
      • 直接限制：原则性规定不能违背公共秩序
      • 合并限制：两者结合
    • 司法实践
      • 严格谨慎适用公共秩序
        • 国际社会本位
      • 区分国内公共秩序和国际公共秩序
      • 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应该与外国公法的适用相混淆
    • 我国规定
      • 《法律适用法》第五条：不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
  • 外国法的查明
    • 定义
      • 是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明外国法的存在和确定其内容。
    • 查明外国法的方法
      • 当事人举证证明
      • 法官依职权查明
      • 法官依职权查明+当事人举证证明
    • 不能查明外国法时的处理方法
      • 适用法院地法
        • 直接适用内国法
        • 类推适用内国法
      • 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
      • 使用近似或类似的法律
      • 适用一般法理：各国普遍接受的原则、规则
    • 外国法适用错误时的救济
      • 不允许当事人上诉
      • 允许当事人上诉
    • 中国关于查明外国法的立法和实践
      • 《法律适用法》第十条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
        • 查明主体：双方选择使用外国法，当事人查明；不是当事人选法的，审案机关查明。
        • 无法查明：①当事人（合理期限内，且无正当理由）适用我国法，法院没有补充查明的义务。②法院，用尽各种途径无法获得，方能认定无法查明。