导图社区 【2021法考民事诉讼法】
21年法考已过(客观221,主观131),分享出来,希望能帮到各位考友,此笔记整理归纳了历年真题考点,作为资料查询比较方便,自己也可以修改归纳
编辑于2022-05-24 09:18:51民事诉讼法
民事纠纷解决方式
和解
私力救济
调解
人民调解员 非法院调解
调解协议 替代原纠纷
有约束力,无强制力
①调解协议争议或不履行
②只能以协议起诉
③以对方为被告
仲裁
或裁或审,一裁终局
例外:劳动争议(仲裁协议无效),劳动仲裁前置
社会救济
诉讼
公力救济
真题考点
民事诉讼
国家机关
判决
强制执行力
保全
诉前
保全法院
诉中
受诉法院
执行前
执行法院
开庭
一审
必须开庭
二审
原则开庭
没新事实证据,可以不开庭
调查收集证据
依申请
依职权
国家、社会第三人利益,身份关系,程序性事实
鉴定
申请鉴定
费用自付
依职权
费用法院出
调解、和解
判决书
无人离婚案、涉外民诉
调解书
裁判文书
应当写明事实和理由
(简易程序可简化)不能不写
法院设立
基层(区)、中(市)、高(省)、最高(国)
简易程序
独任
可依职权、可协议
只能协议简易,不能协议普通
3+3
仲裁
民间组织
裁决
强制执行力
保全
仲裁委申请,有管辖权法院裁定
开庭
原则开庭
可协议不开庭
书面审理
调查收集证据
有必要,依职权自行收集
鉴定
依职权
鉴定机构
约定
指定
调解、和解
裁决书
裁判文书
事实和理由
简易程序可以不写
需要当事人协议,仲裁庭不能自行决定
仲裁委设立
省级
直辖市、省会城市
市级
设区的市
区县级及以下无仲裁委
简易程序
当事人约定适用
不需仲裁协议约定
当事人未约定,主任可指定程序
调解
可以多次调解
调解失败,可以再调解
达成调解协议后,不履行,应针对调解协议起诉(不能就原纠纷起诉)
充分运用调解手段,化解社会矛盾
能调则调,当判则判,调判结合,案结事了
法院调解,不要求组成合议庭
诉讼程序
一审
审判员、审判员+人民陪审员合议庭 陪审员只适用一审的诉讼程序
简易程序 独任制
一审案件
基层及其派出法院
小额诉讼 一审终审 原审再审
必须开庭
二审
审判员合议庭(3人)
没有新事实、证据,可以不开庭
再审
按原程序另行组成合议庭
合议制度:合议庭 少数服从多数,不同意见计入笔录 形不成多数意见:由合议庭提交院长决定是否提交审判委员会讨论决定 独任制:1人审判员 简易独任、特别程序原则独任 (合议庭:选民资格、重大疑难案件)
回避制度:需说明理由 审判人员由院长决定 其他非审工作人员由审判长决定 院长担任审判长,由审判委员会决定 证人不需回避 驳回的申请人不服可申请原审复议一次 复议期间回避人不停止工作
公开审理制度: 审理过程公开 国家秘密、个人隐私、及其他法定不公开 离婚案件、商业秘密,依申请不公开 宣判结果一律公开,评议一律不公开
两审终审制度
真题考点
回避
可口头申请
辩论终结前
决定回避前3日内停止工作
理由
利害关系
身份关系
行为
请客送礼
回避主体
审勘执、书翻鉴
审判人员 (审、书)
院长决定
院长担任审判长
审委会决定
其他人员 (砍执翻鉴)
审判长决定
同级复议 (原法院)
区分
同级复议
回避、先予执行、财产保全
上级复议
拘留、罚款、执行管辖异议、执行行为异议、(执行标的异议—再审、另诉)
复议期间不停止工作
发回重审、再审
不可简易(不可独任)
重组合议庭
一审
有人陪
刑诉(一审有人陪)
二审
无人陪
合议庭
普通程序
无独任
一审有人陪
特别程序
无人陪
原则独任
组成合议庭:选民资格、重大疑难
少数服从多数
应当按多数意见判决
不同意见均须写入笔录
意见分歧
合议庭提请院长决定是否上审委会讨论
公开
审理
法定不公开
申请不公开
一方申请即可
法院权衡决定
对公共利益,可以公开
评议
一律不公开
宣判
一律公开
非讼程序 一审终审
独任制 不解决争议,不辩论,不调解 只适用基层法院及其派出法庭
非讼程序一审终审 不解决争议,不辩论,不调解 独任制 只适用基层法院及其派出法庭
特别程序
适用范围
选民资格
公民不服选举委员会对选民资格的申诉所做的处理,选举日5日前向基层法院起诉(申诉前置)
选民资格、重大疑难案件:由审判员组成合议庭
20-5-3-5
关系政治权利,既不属于诉讼也不属于非讼
宣告失踪、死亡
失踪人财产代管人变更
代管人申请
特别程序
撤销
同时另行指定
驳回
其他利害关系人申请
普通程序
告知另诉,以代管人为被告
认定公民无、限制行为能力
认定财产无主
公告一年无人认领,收归国家或集体所有
确认调解协议效力 调解组织-人民调解员 确认前没有既判力
管辖
调解组织所在地基层法院
自调解协议生效起30天内
双方共同申请
可书面/可口头
调解协议无效 不予受理
1、申请确认身份关系(无效、有效、解除) 2、物权、知识产权确权
实现担保物权
标的额超过基层法院(重大疑难)
应组成合议庭审查
处理
符合规定
裁定拍卖、变卖担保财产,当事人可以依据该裁定申请执行 救济:当事人15日内提出异议,有利害关系人知道6个月内提出
不符合规定
裁定驳回申请,救济:当事人可以起诉
一审终审
不能上诉,也不能再审
判决、裁定有错误
当事人、利害关系人
向原审法院提出异议
成立
作出新的判决、裁定撤销
改变原判决、裁定
适用特别程序
不成立
驳回
督促程序
支付令 金钱给付
做出之日生效 可以留置送达 不能公告送达
债务人在15日内 清偿债务 提出书面异议
15日内向做出支付令法院起诉,视为书面异议
没提异议而向其他法院起诉的,不影响支付令效力
属于异议就成立 (不管真假)
对债权债务没有争议 不构成异议
缺乏清偿能力、延缓履行期限、变更履行方式
终结督促程序,支付令失效,转入诉讼程序
申请人不同意起诉除外
债权人就同一债务关系又起诉
不论哪个法院
对债务人起诉
支付令对担保人没有约束力
对担保人起诉
终结督促程序,支付令失效
支付令失效,不需移送案件
应终结督促程序 支付令自行失效
债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的(不同法院也失效)
发出支付令之日起三十日内无法送达债务人
债务人收到支付令前,债权人撤回申请
债务人所在地基层(不论标的额大小)
公示催告程序
适用
可以背书转让的票据(被盗、遗失、灭失)
可以公式催告的其他事项(金融产品更新换代兜底)
受理: 应同时通知支付人停止支付(票据无效,转让无效) 并在3日内公告,公示催告期不得少于60日
公示催告
独任制
申报权利仅形式审查 通知申请人查检票据是否一致
除权判决作出前收到申报成立
裁定终结公示催告程序
申请人/申报人有争议可起诉
除权判决
合议制(无人陪)
期满无人申报/申报被驳回
根据申请人的申请
不能自主宣告除权判决(期满1个月申请)
除权判决(不能上诉/不能再审) 公告宣判票据无效(应组成合议庭,分担责任) 判决公告日起,申请人有权向支付人请求支付
不支付,起诉
利害关系人救济
正当理由不能在判决前申报,知道1年内可起诉
不能上诉、不能再审
调解 法院
一二审再审 法院调解
可委托当事人特定关系人调解
达成协议,应当确认
行使审判权(裁判调)的一种方式
以民诉法为程序依据(约束)
开庭审理应当调解
原则不公开
不可以调解
特别程序、督促程序、公示催告、执行程序
诉讼(纠纷)可调,其他程序不能调
离婚等身份关系确认案件
调解协议
可以超出诉讼请求的范围(判决不能)
禁止内容 条款无效
违背自愿、合法性 侵害国公他人利益
再审
法院启动
当事人申请
解除婚姻不可再审
抗诉
检察建议
检察院启动
违反一事不再理: 约定不履行可再诉
不履行可申请强执
达成调解
一审 应当制作调解书
一审可以不制作调解书
1调解和好离婚案件 2维持收养关系 3能即时履行 4其他双方同意
调解协议记入笔录
当事人、审判人员、书记员签字生效
二审、再审必须制作调解书
视为原判撤销,明确一审判决效力
不制作判决书
例外
无人离婚/涉外民事
和解、调解可制作判决书
签收生效
不得留置送达
有法律效力
有给付内容
可申请强执
无给付内容
无强制执行力
签收不能反悔
拒收不生效
一方不签收
应及时判决
可以撤诉
担保人拒收,不影响调解书效力
担保条件达成
可申请强执
与调解协议的原意不一致
异议成立的,应当裁定补正调解书
不能上诉(一审终审)
可强制执行
可再审
解除婚姻关系的判决书、调解书生效后,不得申请再审
担保
担保人拒签不影响调解书生效;担保效力符合《担保法》规定即生效
需无独三承担义务的,必须经过其同意并签收
未达成调解
当事人同意,可继续调解
不愿继续
应当及时判决
和解:自行达成
和解协议
无强制执行力
申请撤诉
视为未起诉,可再起诉
可要求按照和解协议制作调解书,有执行内容可强制执行
执行中和解
不能制作调解书
一审
起诉受理条件
①原告适格+与本案有直接厉害关系
②被告明确
视为被告不明确→ 不予受理或裁定驳回起诉
原告不能提供被告准确送达地址
被告诉前死亡
③有具体诉讼请求
④受理范围+管辖权
起诉状
1当事人情况
2诉讼请求和所依据的事实和理由
3证据及来源、证人姓名与住所
4法院、起诉时间、起诉人
没有案由
7日内:立案通知当事人/裁定不予受理(可上诉) 立案后可以裁定驳回起诉(可上诉)
再次重复起诉,符合条件应予受理
一事不再理
判决、裁决、调解 已判或正在判
不予受理
受理前:裁定不予受理 受理后:裁定驳回起诉 经过实体处理:判决驳回原告诉讼请求
重复起诉
1当事人相同(包括地位相反)
2标的相同
3请求相同
包括否定前判结果,也包括被前判请求包含
浪费司法资源,否定前诉会损失司法公信力
撤诉可以再次起诉 (未经实体处理)
离婚除外
例外
赡养、扶养、抚育
新情况、新理由、变更费用
按新案件受理
判决不准离婚 调解和好的离婚 撤诉的离婚 维持收养关系
没有新情况、新理由
原告,在6个月内起诉,不予受理
被告可以起诉
庭前分流
1符合条件可转入督促程序 2可调解应当调解,及时解决纠纷 3确定适用简易程序 4交换证据,没有争议的视为质证过,(证据交换≠质证)
庭审程序
1宣布开庭:审判长核对当事人身份,宣布案由,告知申请回避权利 2法庭调查 3法庭辩论 4庭审笔录 5合议庭评议 6宣判
变更诉讼请求
一审辩论终结前
撤诉
原告、有独三、反诉原告 撤诉后可再起诉(二审再审不可),离婚除外(6个月后)
按撤诉处理
二审上诉人不到庭、再审中申请人不到庭
原告拒不到庭,未经许可中途退庭,不交受理费
被告反诉
必须到庭
延期审理
再传不到,拘传
非必须到庭
缺席判决
缺席判决
必须到庭的当事人
赡养、扶养、抚育义务被告
必须到庭才能查清案情的原、被告
非必须到庭的被告、无独三、反诉被告、申请撤诉未批准的原告
诉讼障碍 诉讼过程中,判决书生效前
延期审理
能确定继续时间,决定
1必须到庭的当事人没到庭
鉴定
诉讼中止
不能确定恢复时间,裁定
当事人
上诉期间死亡
未提交上诉状
一审裁定中止
已提交上诉状
二审裁定中止
死亡
需要等待继承人
表明是否参加诉讼
下落不明(不是放弃)
丧失行为能力
尚未确定法定代理人
法人或组织终止
尚未确定权利义务承受人
不可抗拒事由
不能参加诉讼
必须依据另一案的审理结果,另一案未审结
申请无限人
诉讼终结
无法继续,裁定
原告死亡,没有继承人,或继承人放弃诉讼权利
被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务人
身份关系
离婚案件
追索三费
赡养费
抚养费
扶养费
解除收养关系
诉讼中,一方当事人死亡
审理期限
6+6(特殊情况)+3(需报上级法院批准)
判决
判决宣告一律公开 当庭宣判,10日发法判决书(刑诉5日) 定期宣判,当庭发判决书
宣判应告知:上诉权、上诉期限、上诉法院
离婚案件判决生效前不得另行结婚
错误纠正
笔误
裁定书补正
错误
当事人上诉:报送二审法院
当事人不上诉:审判监督程序(再审)
判决书,需要具有给付内容才有执行力
裁定适用
可以上诉
不予受理、管辖权异议、驳回起诉
不能上诉
同级复议
先予执行(实体)、保全(实体)、决定回避
上级复议
一般:都是上级复议
具有执行力的裁定
保全、先予执行、确认调解协议效力、 实现担保物权、我国法院所作的承认和执行外国法院判决的裁定书
简易程序
适用
基层法院 及其 派出法庭
一审
应当开庭审理
不适用
1起诉时被告下落不明 (不允许公告送达)
被告地址准确,无法直接或留置送达
转为普通程序,公告送达
被告地址不准确 经查证不能确定
裁定驳回起诉
2当事人一方人数众多 3发回重审或者适用审判监督程序再审 4涉及国家利益、社会公共利益 5第三人撤销之诉 6其他不适用简易程序
程序启动
依职权适用
事实清楚、权利义务明确、争议不大
协议适用
应开庭前提出
须经法院同意
应该简易不能协议普通
浪费司法资源
特点
程序简化
应当先行调解
1婚姻家庭和继承纠纷; 2劳务合同纠纷(非劳动) 3交通事故和工伤事故,权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷; 4宅基地和相邻关系; 5合伙协议纠纷; 6诉讼标的额较小的纠纷
可简便传唤方式
可口头传唤
未经当事人回复确认,不得缺席审判
庭审方式灵活
可以不按法庭调查、法庭辩论顺序进行
举证期、答辩期灵活,法院确定
不得超过15日
被告要求书面答辩
征得同意,合理确定答辩期
独任制
审理期限
3+3(院长批准)
判决书送达不能简便
裁判书中对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化
不得简化
不允许公告送达
庭审笔录应当如实记录庭审全过程,不得简化
程序转化
开庭后普通不得转简易
简转普
1法院认为案情复杂 2当事人提出异议,法院审查成立 3出裁定书 4被告地址准确,无法直接或留置送达
普通程序可以不再举证、质证 审限从立案之日起算
小额诉讼
适用
主要适用简单的金钱给付
金额较小
5W
省级上年度平均工资30%一下
应当适用
简易程序+标的额较小
可以适用 当事人约定
简易程序+金额较大
普通程序+金额较小
不适用
鉴、人、财、知、涉外
1人身关系,财产确权 2涉外 3知识产权 4需要评估、鉴定,或对评估、鉴定有异议 不适用简易程序,自然不适用小额诉讼↑
举证期限
不得超过7日
答辩期限
不得超过15日
同时到庭,均表示不要答辩期、举证期
可当即审理
当庭宣判
裁判文书
可以省略事实、理由
一审终审
裁判都不能上诉
可以再审
只能向原审申请再审
继续适用一审终审
再审判决不得上诉
可以错误适用小额诉讼为由申请再审
再审判决可以上诉
公益诉讼
起诉主体
法定机关/有关组织
检察院 公益诉讼起诉人 相当于原告
没有相关公益组织/相关公益组织不起诉 诉前公告30天,可以提起公益诉讼
条件:1有明确被告、2请求具体、3公益损害(实害或潜在威胁)的初步证据、4有权管辖(侵权地/被告地,中级)
都有管辖权
先立案的管辖
后立案的,移送先立案
必要时,上级指定管辖
开庭前
其他相关组织申请参加诉讼,准许、列为共同原告
受理法院应在10日内告知相关行政主管部门
受害人可单独起诉
不得参诉公益诉讼
和解&调解
不准撤诉
协议公告(不少于30天)
不损害公共利益
制作调解书
损害公共利益
继续做出裁判
第三人撤销之诉
当事人
有独三、无独三
原审未参加
向生效裁判、调解的原审法院提
形成(变更)之诉
被告人
原审的
原告、被告、有独三、承担责任的无独三
不承担责任的无独三为第三人
起诉期限
主观6个月
起诉后30日内立案/裁定不予受理
不予受理
1非讼程序 2身份关系的内容 3人数不确定的共同诉讼(可另行起诉)
不予受理/驳回起诉,可以上诉
合议庭
适用一审普通程序开庭审理
不能简易程序
中止执行
原告提供担保,可以申请中止执行
以案外人身份对执行标的异议成立,裁定中止执行
有再审,无三撤 有三撤,无再审
都是纠错程序 只能择一
三撤
案外人
本该做原审有独三、无独三
可以上诉、申请再审
再审
原审原告被告
本该做原告、被告的人
案外人
唯一申请再审情形
执行标的异议
法院裁定中止/驳回执行
再审优先
启动再审,应裁定将第三人撤销之诉并入再审程序
例外
证明原审当事人恶意串通的, 先审第三人撤销之诉,裁定中止再审程序
并入再审的第三人撤销之诉
按一审:一并审理,判决可以上诉
按二审:只能调解
调解不成,撤销原判,发回重审
真题考点
实质:两项请求
撤销原错误裁判
主张自己的权利
处理
原判错误,主张成立
改变原裁判、调解的错误部分
原判错误,主张不成立或无主张
撤销原裁判、调解的错误部分
原判正确,驳回诉讼请求
客体包括
判决、裁决、调解书
不包括权利主张
二审
主体
原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三
谁上诉谁是上诉人
对谁不利谁是被上诉人
都上诉的没有被上诉人
上诉请求不涉及的当事人按原审地位列明
对象
必须书面上诉状
委托代理人需要特别授权才能上诉
题干应说明
一审判决(上诉期15天内)
仅3类裁定(10天内):送达起算
不予受理
驳回起诉
管辖权异议
错误,二审应裁定:撤销原裁定
指定原审受理
指定原审继续审理
指定原审移送或继续审理
一审终审不得上诉
1最高院判决
2调解书
3一般裁定书
不予受理、驳回起诉、管辖权异议可以上诉
执行管辖异议裁定
4特别程序
5小额诉讼
6婚姻效力判决
有效或无效
能不能离可以上诉
合议庭
针对上诉内容审理,上诉没有提出的请求不予审理(尊重处分),酌情确定举证期限 合议庭认为不需要开庭的,可以径行判决、裁定不开庭
刑诉:应全面审查一审事实认定&法律适用
一审必须开庭
裁判
原判决/裁定事实清楚、法律正确
对判决上诉:判决书,判决驳回上诉,维持原判
对裁定上诉:裁定书,裁定驳回上诉,维持原裁定
原判决、裁定认定事实或适用法律错误
改判、撤销、变更
原判认定基本事实不清
撤销原判,发回重审(可能更利于查清)
查清事实后改判
原判严重违反法定程序
撤销原判,发回重审(维护两审终审制度)
发回重审必须另行组成合议庭(原成员不能参加) 发回重审判决后,再上诉,不得再发回重审
调解
可以调解,达成协议应当制作调解书
送达后原判视为撤销(调解书不写明撤销原判)
贯彻两审终审
1【漏请求】一审的诉讼请求,判决有遗漏; 2【漏人】必到当事人、有独三未参加; 3【漏事】一审不准离婚,二审判离婚,财产和子女问题→
调解不成,发回重审
4【新请求】原审原告新增诉讼请求/被告提出反诉(一审无过错)→
调解不成,告知另诉
3、4:漏事,新请求 当事人同意二审法院一并审理,可以一并裁判
撤回起诉
可以准许,准许的应当一并裁定撤销一审裁判
撤回起诉后重复起诉不予受理
撤回上诉
二审判决宣告前申请,准许后一审判决生效
已生效不能再上诉
一事不再理原则 经过实体处理,不能再起诉
审判监督程序 再审
对象:已经生效的
判决书
裁定书
不予受理&驳回起诉
调解书
审理范围不超过申请或抗诉的范围
二审可以调解,调不成,告知另诉
新增、变更诉讼请求、反诉
不可调解,告知另诉
再审发回重审
不得再审
超出原审范围
增加、变更的诉讼请求,不属于再审范围(不得调解)
非诉程序(特别、公示催告、督促、执行)
解除婚姻关系判决、调解
财产分割与再婚无关,可以再审
管辖权错误
应诉已有管辖权
再审审查 3个月
当事人申请
检察院抗诉不得审查,必须30日内裁定再审
终结审查
一方死亡或终止
无继承人或继承人放弃诉讼权利
无财产或无应承担义务人
自行和解并且已履行完毕
除非在和解协议中声明不放弃申请再审
未经授权以当事人名义申请再审
原审或上级法院已经裁定再审
审查结果
裁定再审
驳回申请
没有不予受理
启动 法院(依职权) 检察院(抗诉)
法院启动
本院启动(院长应提审委会决定)
本院审
原审程序
最高院/上级法院启动
提审
二审程序
指令再审
原审法院
原审程序
指定再审
原审同级法院
原审程序
法院启动可以指定基层
当事人申诉
两次机会 启动再审
向法院申请
一次,裁判后不得再申请
一方10人/双方公民
找原审法院(优先)
原审程序
找上级法院
提审
按二审
指令、指定
不能指定基层
非一方10人/双方公民
只能找上级法院
提审
按二审
指令、指定
不能指定基层
向检察院申请
检抗诉
二审程序
判决、裁定生效6个月内,(特殊情形自知道/应该知道起6个月)
情形
证据:原审证据缺乏、伪造、未质证/有新证据
法律错误
程序错误
审判人员徇私舞弊、枉法裁判
案外人申诉
不能直接申请再审
提执行标的异议
裁定驳回后
才可申请再审
法院
检察院
检察院 抗诉/检察建议
情形
法院驳回当事人再审申请的;
法院逾期未对再审申请作出裁定的;
再审判决、裁定有明显错误的
当事人申请
对法院的处理不满意之后,申请 第二次机会,不得再申请
启动
抗诉
抗诉书同级提,上抗下
最高检对各级法院, 上级检察院对下级法院
收到抗诉的法院,必然在30日内裁定再审,不能质疑 有证据问题可交下级法院审理(经下级再审的除外)
检察建议
对同级法院提出 并报上级检察院备案
合议庭审查,3个月内决定是否再审 决定不再审的书面回复检察院
检察院没有中/高级之分 (市/省)
真题考点
非当事人 (案外人)
也可以提交材料线索
法院、检察院可以依职权启动再审
决定再审
申请再审,不停止原判执行
应裁定中止执行
可以不中止
赡养、抚养、抚育费,医疗费用,劳动报酬,
只有经过重新审理后,作出新判决
才能撤销原判,终结执行
审理程序
另行组成合议庭
原生效判决由一审做出,按一审程序 上级法院提审/原生效判决由二审做出,按二审程序
调解需制作调解书,原判、裁视为撤销
撤回起诉,法院许可,可以,一并撤销原判
重复起诉不予受理
特例
二审生效
发现遗漏的必须参加诉讼的当事人,可通知其参加诉讼,调解 调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回一审法院重审(保护当事人上诉权)
一审生效
一审再审
漏人
将第三人并入再审一并审理
漏请求
漏事(离婚财产子女)
一并审理
二审再审 (提审)
漏人
第三人(包括撤销之诉)
漏请求
漏事(离婚财产子女)
调解不成,撤销原判,发回重审
小额诉讼的再审
向原审法院申请,应当受理;理由成立,裁定再审,组成合议庭,不得上诉 不应按小额诉讼的案件可以上诉
执行
执行的有关制度
根据
生效法律文书:判决、裁定、调解书
公正赋予强制执行力的债权文书 由法院强制执行的仲裁裁决书
执行管辖
管辖权确定
裁、判的财产部分
由被一审法院,或同级的被执行财产所在地法院执行
非诉的裁定、支付令
由做出裁定、支付令的法院(基层),或同级被执行财产所在地法院执行
仲裁调解书、裁决书
中院
由被执行人住所地或者被执行的财产所在地
基层
上级批准,中院可以指定基层管辖
执行标的额符合基层级别管辖
被执行人住所地或者被执行的财产所在地 在被指定的基层辖区内
两个以上有管辖权的 后立案的应撤销并移交
管辖权异议:收到执行通知书10日内
异议成立:撤销案件执行
告知向有管辖权的法院申请
不成立:驳回
不服10日内向上一级法院申请复议
变更管辖
执行管辖权法院收到执行申请6个月内未执行
申请人向上一级法院申请
督促执行令
原法院在定期内执行
裁定由本院/其他法院执行
执行启动
移送执行
具有赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、裁定书、调解书
由审判庭移送执行机构执行(弱势群体没有申请人)
申请执行
权利时效:生效后2年内(可中止、中断)
超期申请法院应受理,被执行人提出时效异议,裁定不予执行
收到申请后在10日内向被执行人发出执行通知
可立即采取强制措施(不要求先发通知)
情形下后,对原执行法院的执行行为提出异议(执行行为异议),或者对执行标的主张权利(案外人对执行标的的异议),
执行管辖权转移
指定执行、提级执行、委托执行等
案外人对原执行法院的行为提出异议
执行行为异议
执行标的的异议
由现在负责执行的法院进行审查
执行担保
被执行人或他人提供担保
申请人同意(签、章),法院裁定暂缓执行,定期限
被执行人不可提执行标的异议
到期仍不履行/转移、隐藏、变卖、毁损担保财产
依申请恢复执行,并可直接裁定执行担保财产、保证人的财产
不得将担保人变更、追加为被执行人
执行和解
只能和解,法院不能调解
执行不能制作调解书
执行非诉讼程序,不解决实体争议
达成和解协议
计入笔录
可裁定中止执行
申请人可以申请解除查扣冻
履行完毕
终结执行 结案
再有瑕疵、损失另诉赔偿
执行法院管辖
拒不履行(未完全履行) 只能2选1
就和解协议起诉
法院受理后可裁定终结执行原生效法律文书
执行法院管辖
申请恢复执行
再就和解协议起诉不予受理
确认和解协议无效或撤销和解协议
执行法院管辖
代位申请执行
依申请人/被申请人申请 第三人收到执行通知后15日内
向申请人履行债务(不得向被执行人)
提出异议
原则书面,可以口头
对异议不审查
中止执行
不能强制执行
没钱/与申请人无关系:不属于异议
15日期满裁定强制执行
不得再代位
参与分配
条件:多个申请人有到期金钱债权,且已取得执行依据,财产不足以清偿
执行程序开始后、被执行完毕之前参与分配
程序:制作分配方案,送达当事人
当事人无异议
原方案分配
提出异议,法院通知债务人/其他债权人
其他人不反对,按异议人的方案修正后分配
其他人反对
告知提出异议人另诉 反对者为被告
执行异议
执行管辖权异议
当事人
收到执行申请后10日
书面提出
异议成立
裁定撤销案件
异议不成立
裁定驳回
执行行为异议 (合法性)
当事人、案外人
书面提出 15日内审查裁定
成立
裁定改正
不成立
裁定驳回
10日上级复议
异议/复议,不停止执行
提供担保可申请中止执行
中止执行,不能提异议
申请人提供担保可申请继续执行
执行标的的异议
案外人
主观15日对执行标的主张权利
书面提出
收到书面异议15日内审查裁定
审查期间可以对财产保全(查封、扣押、冻结)不能处分
成立→裁定中止执行
申请人不服
许可执行之诉(执行异议之诉)
不成立→裁定驳回
案外人不服
原判有错 判了案外人财产
申请再审
裁定送达6个月内提出
裁定再审,应中止执行
判决撤销原判,同时裁定终结执行
与原裁判无关 没判错,要执行案外人财产
执行异议之诉
不中止执行
判决撤销原判,同时裁定终结执行
担保,可中止执行
裁定送达15日内提出
适用普通程序
执行承担
被执行人死亡
不放弃继承的遗产继承人,裁定变更被执行人,在遗产范围内偿还
放弃继承的
直接执行遗产
企业合并、分立、注销
按实体法规定,裁定变更为有义务的继承人
合伙企业不能清偿债务
变更追加合伙人为被执行人
法人财产混同
一人有限公司,不能证明公司独立于个人财产
承担连带责任
可以追加为被执行人
异议
另行起诉(财产独立有争议)
复议(无争议):个人独资、普通合伙(本就连带)
中止和终结
中止执行
达成和解
析产诉讼
执行标的异议成立
应当中止
终结
执行措施
财物
行为
特定物
原物损毁,协议折价赔偿
不能协商一致,终结执行,可以另行诉讼
执行共有财产
法院可以查封、扣押、冻结(协议分割后解除),并通知共有人
共有人协议分割,经债权人认可,法院认定有效
申请人可以提起析产诉讼
只有析产诉讼中才应当裁定中止执行
共同财产分割不能达成一致,法院分割
执行保障措施
1搜查财产
2加倍支付利息&延迟履行金
针对金钱债务
加倍支付利息
针对行为债务
延迟履行金
造成损失,双倍补偿损失
未造成损失,法院具体定
3赔礼道歉、恢复名誉 侵权人拒不执行↑
法院可以公告、登报等方式将判决书主要内容公布于众
费用由被执行人承担
限制出境、征信系统记录、媒体公布
不得强制执行
1被执行人及所扶养家属生活必需物品、费用、荣誉表彰物品 2未公开的发明、未发表的著作 3金融机构缴存在人民银行的存款准备金和备付金、营业场所
妨碍执行
罚款、拘留
仲裁
概述
范围
财产纠纷
协议无效
身份关系
婚姻,收养,扶养,监护,继承
行政机关处理的行政争议
法院受理后审查,协议无效继续审理
劳动争议、农业承包合同纠纷:可以仲裁,但是不适用《仲裁法》
原则、制度
原则:自愿,事实、合法、公平合理
制度:协议前置,或裁或审,一裁终局
特点
仲裁机构是民间组织;仲裁书有执行力
仲裁协议
书面
合同里:仲裁条款
效力独立存在
不因合同变更、解除、中止、无效而受影响
单独:仲裁协议书
任意选定(无管辖)明确、具体,未明确指定-协议无效 约定2个以上仲裁委员会,协商选1,不能达成一致,仲裁协议无效
仲裁委最低市级,没有区、县级
既协议仲裁&又协议诉讼的:仲裁协议无效,协议管辖有效
行政协议约定仲裁协议
无效
效力
只能申请仲裁,不能起诉(有效的仲裁协议排除法院管辖权) 经过实体仲裁,协议失去效力,仲裁裁决被撤销/不予执行,可以起诉
一方起诉 应当受理
首次开庭前
另一方提交有效仲裁协议,驳回起诉
开庭后
视为放弃仲裁协议,继续审理
独立于合同
合同变更、解除、中止、无效
不影响仲裁协议的效力
合同权利义务转让
对受让人有效
对受让人无效
1受让时明确反对 2另有约定 3不知道有单独仲裁协议
异议
仲裁协议的效力异议,必须在仲裁庭首次开庭前提出,未提出视为有权,继续仲裁
法院开庭前,未提出有仲裁协议异议,视为放弃仲裁 法院取得管辖权,继续审理
确认机关
法院裁定(中院)
申请人、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁委所在地
法院确认权优先
仲裁机构未作出决定前,应转交给法院受理,同时中止仲裁
仲裁委决定后,法院不予受理
继续仲裁
约定的仲裁委员会决定 (仲裁庭须授权)
一地有多个仲裁委,都可以确认
仲裁程序
遇见仲裁找中院,国内保全找基层
仲裁中的 财产/证据保全 无先予执行
当事人向仲裁委员会书面申请
仲裁委员会将申请提交至人民法院
国内仲裁→基层法院
涉外仲裁→中级法院
仲裁庭组成
合议庭
独任(简易))
3名仲裁员合议(普通)
由当事人约定
不需要协议中约定
指定期限内未约定的,由仲裁委主任指定
当事人先各选1名仲裁员 第3名首席仲裁员:共同选/共同委托主任指定
在职法官不得担任仲裁员
当事人到期未选,由主任指定
仲裁员回避→主任决定 主任回避→仲裁委员会决定
再选一个仲裁员替换
无需重组仲裁庭
程序是否重新进行
当事人可申请
仲裁庭决定
仲裁庭自行决定
审理方式
原则:开庭
可协议书面审理
不公开
可协议公开
撤回申请 缺席裁决
仲裁协议效力一次性
未经过实体仲裁,依然有效
撤回后反悔的可以依据原仲裁协议重新仲裁
不能起诉
申请人无正当理由不到庭/未经许可中途退庭
视为撤回申请
被申请人无正当理由不到庭/未经许可中途退庭
可以缺席裁决
达成和解
请求根据和解协议制作裁决书
撤回仲裁申请
反悔或不履行
可根据原协议仲裁
就和解协议起诉
确认和解协议无效或解除和解协议
调解
裁决前可以先行调解 当事人自愿,应当调解 调解协议内容可超出仲裁请求
调解书
根据调解协议制作
裁决书
根据调解协议结果制作
当事人签收后生效
裁决
①少数服从多数 ②形不成多数意见→按首席仲裁员意见判决
不同意见计入笔录
裁决书:不同意见笔录注明+可以拒绝签名
(判决书:必须全体合议人员签名,不同意见笔录注明)
仲裁请求、争辩事实、裁决理由、裁决结果
补正
适用:文字错误;计算错误;遗漏的已裁决事项
收到裁决书30日内申请/仲裁庭自行
效力
作出即生效(无论是否签收)
强制执行力,一裁终局
错了不能直接变更
只能当事人申请法院撤销或不予执行
内容必须计入笔录
司法与仲裁
法院撤销 仲裁裁决
依职权
法院可以裁定撤销裁决(认为违背社会公共利益)
依申请
法定情形
程序违法
没有协议、裁决超出范围、无权仲裁、仲裁庭组成违反法定程序
伪造、隐瞒证据
证据伪造、隐瞒证据
仲裁员舞弊/枉法
其他原因不能撤销
仲裁委所在地中级法院 (当事人、利害关系人可申请-6个月)
驳回申请
原裁决具有执行力
撤销裁决
可部分撤销可分的超裁部分
可再达成仲裁协议/起诉
通知重新仲裁
不予执行,没有重新仲裁
情形:隐瞒/伪造证据
通知后,法院应裁定中止撤销程序 说明重新仲裁的理由 仲裁庭可以拒绝,法院应恢复撤销程序 无需另组仲裁庭
须明确提出撤销申请
一方申请执行,一方申请撤销的
法院应裁定中止执行
不予执行 仲裁裁决
法定情形同撤销
不予支持 继续执行
仲裁调解书
签字确认过了
根据和解制作的裁决书 (不能做调解书)
自己答应的,不能反悔
申请撤销驳回后同样理由再申请不予执行
未对仲裁协议的效力提出异议(已获得管辖) 以仲裁协议无效为由主张撤销或不予执行
后果
可再达成仲裁协议/起诉(同撤销)
受理申请后2个月内
组成合议庭审查 独立的司法审查程序 不适用普通程序
中院另行立案审查
指定基层执行的,3日内移送中院审查
审查范围
被执行人
只审查申请范围 损害社会除外
案外人申请及证据
当事人恶意、虚假仲裁
案外人涉及标的尚未执行终结
执行措施主观30日
中院报核准
拟认定 仲裁协议无效 裁定不予执行 撤销仲裁裁决
应向本辖区高法报核 依高法审核意见作出裁定
跨省,应层报最高法核准
涉外同样报核
涉外民事诉讼程序
委托中国律师代理诉讼原则
外国当事人在我国诉讼,只能委托中国律师
外国律师不能以律师身份参加诉讼 可以以个人名义担任诉讼代理人
管辖
牵连管辖
有任何牵连
专属管辖
合资企业合同纠纷
协议管辖
只能适用于:合同/财产权益纠纷
期间
被告在中国没有住所 (只看住所不看国籍)
答辩期30日
上诉期30日
审限:涉外无时限
送达
中国没有住所
1按条约 2外交途径 3使馆代送
我国驻外使馆只能向中国籍公民送达法律文书 不能对外国当事人送达文书
执行
我国法院判决在域外执行
1当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
2当事人向中国法院申请,由中国法院根据条约或者互惠关系 请求外国法院承认和执行
诉
要素
主体 当事人
诉讼权利能力(资格)
自然人
始于出生,终于死亡
法人
始于成立,终于注销
依法清算并注销前
以该企业法人为当事人
未依法清算即被注销的
以该企业法人的股东、发起人、出资人为当事人
其他组织
非银行金融分支机构 依法登记,领取营业执照 始于成立,终于终止
私营企业、独资企业、合伙企业等 法人分支机构,银行、保险公司的分支机构
诉讼行为能力(亲自)
自然人
完全民事行为能力
法人、其他组织
能力与权利同时产生、消灭
当事人适格
个体户看字号、合伙看执照、法人看注销
本案争议法律关系(标的的主体) 具有诉讼权利能力
例外:代管、继承、股东、死者近亲属(以自己的名义)
诉讼中权利转移
不影响主体诉讼地位
受让人可申请列为无独三,也可申请替代诉讼地位
未允许替代地位:可追加为无独三
个体工商户
看字号
命名就是字号
无字号
经营者为当事人
营业执照登记的与实际经营者不一致,列为共同诉讼人
个人合伙(无营业执照)
全体合伙人为被告,注明字号
合伙企业
法人分支机构
个人独资
有营业执照可以做当事人
有执照告企业,没执照告个人
工作人员不能作为当事人(原告、被告、第三人)
独资、合伙企业
法人分支机构
财产不够执行
追加经营者为被执行人
追加法人为执行人
共同诉讼
普通共同诉讼 多个诉讼标的
属于:主体、客体(标的)合并
标的同种类
需当事人同意
共同诉讼人之间行为独立
必要共同诉讼 一个诉讼标的
属于:主体合并
申请 或 必须追加
共同原告
共有财产受侵害,共有人为共同原告 遗产继承,所有继承人为共同原告
共同被告
挂靠关系,被挂靠方为共同被告 赡养费案件,所有义务人为共同被告 无、限人侵权,监护人为共同被告 一般保证,仅告保证人,债务人为共同被告 劳务派遣,仅告派遣方,用工方为共同被告
类似必要共同诉讼
共同侵权 共同危险
教育机构:第三人侵权
仅告第三人
申请追加教育机构
告第三人与教育机构
列为共同被告
仅告教育机构
应追加第三人为共同被告
未尽到管理职责 承担过错赔偿责任
场所:第三人侵权
仅告第三人
申请追加管理人
告第三人与管理人
列为共同被告
仅告管理人
应追加第三人为共同被告
未尽安全保障义务 承担过错赔偿责任
一般保证
仅告债务人
申请追加保证人
列为共同被告
仅告保证人
应追加债务人为共同被告
先执行债务人
连带保证
仅告债务人
申请追加保证人
仅告保证人
申请追加债务人
列为共同被告
告债务人和保证人
共同被告
劳务派遣
仅告用工方
申请追加派遣方
告用工方和派遣方
列为共同被告
仅告派遣方
应追加用工方为共同被告
派遣方有过错(选任)
申请劳动仲裁
用工方和派遣方为共同被申请人
标的不同种类 多个诉讼标的
属于:客体合并
当事人一致,可以合并审理(提高效率)分别判决
代表人
10人以上,选2~5代表 代表人:可委托1-2名诉讼代理人 放弃、变更、承认诉讼请求,和解、调解、上诉、反诉,必须经过全部同意才生效
选不出 代表人
人数确定 选共同代表/选自己的
必要共同
自己参加
普通共同
另行诉讼
人数不确定 推选→协商→法院指定 (已推选法院不能指定)
不同意可另行诉讼
拓展性预决效力 代表人的判决、裁定对其适用
真题考点
共同原被告 VS(判断) 第三人
第一步
确定原告、被告
有独三判断
只要对原被告都能主张(物权)就是有独三
是有独三,就不是共同诉讼人
第二步
确定原告、被告之间的法律关系
第三步
第三人 与原被告法律关系 是否相同
相同
主张权利
共同原告
法定继承人
被告了
共同被告
不相同
只能起诉 (物权)
有独三
主张全部/部分权力
遗嘱继承人
申请或依职权追加 (债权)
无独三
公益诉讼
未要求必须造成实际损害
对公众造成潜在威胁即可起诉
受理与裁判 不影响同一侵权行为的受害人 另行提起民事诉讼
受害人(第三人)
参诉不予受理,通知另行起诉
可以单独起诉
不能参加公益诉讼
其他机关组织参诉
开庭前申请
列为共同原告
后立案的移送
执行(后立案撤案)
不得合并审理
可以调解、和解
应当将调解、和解协议公告
公告后不损害公共利益
应当出具调解书
不得撤诉
可以撤诉
不得因调解和解撤诉
脱落坠落侵权
所有人、管理人、使用人为共同被告
过错推定
证明自己没过错
法定代理人 ≈被代理人
法定权限,无需授权
可独立行使当事人所有诉权
刑诉才有最后陈述权
被代理人都是无人
与当事人区别
诉讼地位不同
诉讼权利相同
事实行为效力相同(回避),但是事件效力不同(死亡)
法院的生效判决针对当事人而不针对法定代理人
无人离婚
法定代理人应当到庭
不能到庭,法院应当在查清事实的基础上判决
和解、调解
应当制作判决书
诉讼中权利义务转移
当事人主体和地位不变
可以撤诉
受让人
裁判对受让人有约束力
可以申请替代当事人,法院决定
法院不同意代替,可追加为无独三
可以申请做无独三
受让人与转让人利益一致,并不反对转让人
诉讼标的
法律关系
3理由
诉讼请求
确认之诉
积极
消极
给付之诉
财物
行为
积极
消极
形成之诉(变更之诉)
既存关系变更(包括数额)
往往包含确认之诉
反诉
主体具有同一性
反诉原告只能是本诉被告
一审辩论终结前
应当向受诉法院提出
反诉专属管辖除外
二审提反诉
调解不成,告知另诉
刑诉:二审提反诉,告之另诉(不受理,不调解) 二审附民提反诉,调解不成,告知另诉
当事人同意,可一并审理并判决
本、反诉具有牵连关系
应合并审理
必须适用同一种诉讼程序
相同法律关系、相同事实或诉讼请求具有因果关系
能单独起诉 否则为反驳
是反诉,不能作为反驳意见,可做抗辩
可以直接在本案提出
不提反诉,可抗辩,作为裁判理由(无既判力)
可另行起诉
法院判决对反诉有既判力(禁止再诉)
既判力只及于判决的主文
费用减半
超过诉讼时效
应当受理
被告时效抗辩,判决驳回诉讼请求
第三人 独立诉讼地位
有独三
反对原告和被告
对原被告都有请求权
只能起诉
法院不能主动追加
二审调解不成发回重审(两审终审)
有独三之诉原告
有权上诉
可以撤诉
拒不到庭,视为撤诉
可以放弃、变更诉讼请求
无独三
参诉方式
申请参加
依职权追加
案件处理结果有法律利害关系
有独立诉讼地位
承担责任
有权上诉
不承担责任
无权上诉
可以被上诉
无权利
不能撤诉
不能放弃变更诉讼请求
第三人均无权提管辖权异议
调解书签收生效
未签收调解书不生效,按时判决
撤销之诉
无过错未参加诉讼,自知道6个月内
均有本案当事人的诉讼地位
诉讼行为均能发生法律效力
诉讼代理人
法定
当事人无诉讼能力,无需同意,全权代理
监护人,地位同当事人 ,以当事人的名义
诉讼中死亡,另找监护人 当事人死亡可能诉讼终结
委托
1中国律师、2近亲属或工作人员、3所在社会区、单位社会团体推荐的人 无、限人、其他依法不能的,不能委托
一般授权
特别授权
承认、放弃、变更诉讼请求 和解、反诉、上诉,要式
本人不用再出庭 离婚诉讼需出庭(除非本人不能正确表达意思)
证据
证据规则
最佳证据规则
应提供原件 有困难可以提供复印件
不能核对复印件能做证据,不能单独定案
适用书证、物证
公文证书规则
国家机关在其职权范围内指定的文书推定为真实,有反证除外
证据提出命令
书证、电子数据、视听资料 在对方控制下 可要求法院责令提交
对方拒不提交
证据内容推定为真
必须有毁坏 令不能使用
认定该证据要证明的事实为真
可以罚款、拘留
法定分类
书证 内容、思想
物证
物理属性
视听资料
照片、录像带、录音带
电子数据
存储在电子介质中
需要电子设备读取
光盘、储存卡等
勘验笔录
法院工作人员制作
证人证言
证人优先原则
证人与其他角色冲突时,不再担任其他角色
《如实作证保证书》
不签不得作证
无、限人不用签
不得质证
不出庭也得签
无限人 (未成年、精神病)
可以附条件作为证人
具有证人资格
出庭
举证期满前
当事人申请
依职权通知
有正当理由可不出庭
有病太远 不可抗力
书面证言 视听传输 试听资料
无理据不出庭,不得单独作为定案依据
视为出庭
庭前双方在场陈述证言
交换证据、庭前会议
调查、讯问
出庭费用 交住餐工
败诉方承担
申请作证的先垫付
当事人陈述
专家辅助人质证意见
鉴定意见
依申请 依职权
鉴定人
适用回避制度
当事人异议 先解释说明 认为有必要
法院通知 应当出庭
不出庭
不得作为定案依据
返还鉴定费
建议主管部门处罚
出庭费用 交住餐工
败诉方承担
异议方垫付
专门知识的人
出庭 只能依申请
不适用回避(非中立)
对鉴定意见
视为质证
对专门问题
视为陈述
申请方承担费用
证据分类 只看原始形态 不看传来形态
理论分类
能否单独、直接证明
直接证据
独立、完整
确定待证事实
间接证据
不完整,不能独立证明,需要补充证据
是否直接来源案件真实
原始证据
案源真实证据
传来证据
传抄、复制、转述获得的
证明责任承担
本证
谁主张 谁举证 谁鉴定
证明事实成立
不鉴定,无法查明真实性,承担不利后果
反证
不负证明责任 但可提出证据
证明事实不成立
证明
证明对象
免证事实
1自然规律,定理、定律
2众所周知 3法律推定 4已知事实 日常生活经验推定
可以用相反证据反驳
5法院已判决生效的事实 6仲裁已裁决生效的事实 7有效公证文书证明的事实
可用相反证据推翻
必须是我国的文书
自认
审理中、起诉状、答辩状、代理词等书面材料 承认对己不利的事实,对方无需举证证明 承认对方诉讼请求—认诺
不适用
国家、社会公共利益
公益诉讼
恶意串通损害他人
涉及身份关系
程序性事项
管辖权、代理、诉讼能力 追加当事人、中止诉讼、 终结诉讼、回避等
应由法院调查
导致败诉的自认需特别授权,或当事人在场默认
调解中的妥协自认,调解失败后不能作为不利的依据
真题考点
证明对象
本案的待证事实
是证明责任的前提
非本案证明对象,没有证明责任
作为裁判的依据
查清的事实(包括自认)
单方主张没有对方认可不得作为依据
证明责任
前提:真伪不明 法定拟制举证责任,不会转移 不足以证明时,责任方承担不利后果
原则
95%情况:谁主张谁举证(对方已自认:免证) 侵权纠纷原告责任:1侵权行为、2损害结果、3因果关系、4过错(无过错为3要件) 被告责任:免责事由(被害人故意)
例外
1环境污染(无过错):因果关系倒置,加害方证明无因果关系 2搁置物、悬挂物:过错倒置,所有人证明无过错 3共同危险:因果关系倒置,实施者证明自己无因果关系
证明标准
一般标准:高度可能性
特殊标准(更高标准):排除合理怀疑
对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明
证明程序
举证期:一审普通程序,≥15日(届满前申请延长)
逾期提交证据:责令说明理由;判断:主观恶性/重要程度 法院决定:不采纳/采纳+训诫、罚款 如果证据与案件基本事实有关:应当采纳
法院调查收集证据
依申请
机关保存、涉及机密、客观原因无法自行收集 可原级复议一次,需要质证
需要质证
依职权
不需要质证
仅限涉及: ①国家、社会、第三人利益 ②身份关系 ③程序性事实
国家、社会公共利益
公益诉讼
第三人权益
身份关系
程序性事实
追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等
涉及当事人实体权利义务不得调查收集
精神病鉴定
质证
主体是当事人,未经质证不得做为依据
可在审理前准备阶段质证认可
公开质证,涉密除外
认定
不得单独作为认定事实的证据
证明力小,需其他证据补强
当事人的陈述
未成年、精神病 年龄、智力、精神健康 不符的证言
(相符)可附条件作为证人
与当事人有利害关系人的证言
存在疑点的视听资料
与原件、原物无法核对的复制品
拒不出庭的证言
内容完整,非间接
证明力大小
1职权制作的公文书证>其他书证 2鉴定、公正、登记的书证>其他书证、视听资料、证人证言 3原始>传来 4直接>间接 5其他人证言>亲属、厉害关系人的有利证言
非法证据排除
严重侵害他人合法权益、违反法律、严重违背公序良俗方法获得的
保全
同级复议一次 (不停止执行) 不可以上诉
种类
责令
行为
作为/禁止
裁定
财产
证据
证据保全后,举证责任免除
视为已向法院提交
阶段
诉前保全
只能依申请
3种保全:法院都不得主动启动
应当责令提供担保
应当48小时内裁定
30日不起诉,解除
起诉/申请仲裁
自动转为查冻扣
未起诉/仲裁
法院裁定解除保全
管辖
财产/证据所在地
被申请人住所地
案件有管辖权的法院
庭前(诉/裁)可直接向法院申请
诉中保全
依申请/可依职权
可能造成损失的 可以责令提供担保
应当提供担保情形
股东解散公司诉讼 且不影响生产经营
知产行为保全
情况紧急
48小时内裁定
谁已受理 向谁保全
仲裁委
交财产/证据所在地基层法院决定
受诉法院
上诉中,二审法院收到案件前,由一审法院保全
执行前的保全 (履行期内)
执行法院(一般是财产保全) 或同级被执行财产所在地法院
必须情况情急
履行期届满后5日内不申请执行,解除
可以不要求提供担保
保全措施采取后,持续整个诉讼过程,上诉至二审、发回重审不会解除
抵押物、留置物、质押物 可以冻结、查封 (应立即通知权利人)
权利人保持优先受偿权
担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管
财产纠纷案件,被申请人提供担保,应裁定解除保全
先予执行
范围(可怜的人申请可怜的钱): 1赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金,医疗费 2劳动报酬;3情况紧急
条件
当事人权利义务关系明确
迫切需要
只能依申请
不能依职权
被申请人有履行能力
可以责令提供担保,不提供裁定驳回
民诉:强制措施
仅适用妨碍诉讼和执行
拘传
必须到庭的当事人: 赡养、扶养、抚育义务被告; 必须到庭才能查清案情的原、被告 经两次传票传唤,院长批准
罚款/拘留
毁灭证据;包括拒绝协助法院的单位
期间与送达
期间
起算:开始次日
届满:节假日后第一日 期满前交邮,在途时间不算
不可抗拒正当事由,障碍消除后10日内申请延顺
有效送达
直接送达
本人或同住成年家属、代理、代表、负责人 离婚诉讼:不能交给对方当事人
留置送达
受送达人拒收,放在住所,由所在单位、基层组织代表见证、签名;拍照记录送达过程。调解书不能留置送达,支付令可以
委托送达
其他法院
邮寄送达
以挂号信回执注明的收件日期为送达日期,不要求回证
转交送达
军人、被监禁、强制性教育的人,可转交部门、机构送达
电子送达
本人同意+能够确认收悉
判决书、裁定书、调解书除外
公告送达
受送达人下落不明
公告60日
涉外3个月
支付令、简易程序不能公告送达
管辖
级别管辖
不得协议
基层法院
一审民事案件
一般涉外
中级法院
本辖区有重大影响的案件
重大涉外
重大+涉外
重大影响
非涉外案件
海港专公
海事、海商案件
只能海事法院
相当于中院
重大涉港澳台
专利纠纷案件
中院
知识产权法院
相当于中院(北上广)
最高院确定的中院
不是所有中院
最高院确定的基层法院
公益诉讼案件
组织可做共同原告
仲裁
确认仲裁协议效力,撤销、执行仲裁裁决
涉外仲裁裁决的财产、证据保全(国内找基层)
高级法院
本辖区有重大影响的案件
最高法院
本辖区有重大影响的案件
认为应当有本院管辖的案件
专门管辖
军事法院
双方均为军人或者军队单位
海商法院
知识产权(中院)
北上广
上诉最高院
其他城市
上诉高院
互联网法院(基层) 市辖区内合同侵权
北广杭
其他城市
上诉中院
涉及知产,有知产法院,上诉知产法院
地域管辖
专属管辖
不得协议
不动产纠纷
不动产所在地
房屋租赁、建设工程施工、农村土地承包、政策性房屋买卖
便于法院调查了解案件,便于当事人参加诉讼
遗产纠纷
死亡所在地、主要遗产所在地
涉外
在中国的合资、合作合同履行纠纷
港口作业
港口所在地
协议管辖
不得协议级别、专属
合同或者财产权益纠纷
书面
地域管辖
约定多个可选一
被告、原告住所地,合同签订/履行地,标的物所在地
法定管辖
原则:被告住所地
被告住所地VS经常居住地不一致:经常居住地
例外
原告住所地
强监黑户找不到
被关、被注销、国外、下落不明、宣告失踪:身份诉讼
原、被告住所地
被告异地抚扶赡,离家1年离婚案
追索三费,必要共同诉讼
几个被告不在同一辖区,都可以管辖
合同纠纷
履行了合同
被告所在地 合同履行地
以约定履行地为主
约定履行地与实际不一致,约定为准
没有约定:履行地
给付货币
接受货币方
交付不动产
不动产所在地
网络购物
买受人住所地
服务
收货地
货物邮寄
租赁合同
租赁物使用地
其他标的
履行义务一方所在地
即时履行
交易行为地
合同没有履行
约定履行地不在一方住所地
被告住所地
约定履行地在一方住所地
约定履行地
侵权纠纷
侵权行为地 被告住所地
产品服务侵权
侵权行为/结果发生地
产品制造地、销售地
服务提供地
被告住所地
机动车侵权
侵权行为地
被告住所地
保险人住所地
交强险
商业险
保险公司是被告
驾驶人住所地
所有人住所地
过错赔偿责任
特殊管辖
没有被告住所地
海难救助
救助地、被救助船舶最先到达地
共同海损
船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地
运输案件
合同看始终
事发地、目的地
被告住所地
事故到现场 (运输侵权)
事故发生地
最先到达地
车辆、船舶、飞机
被告住所地
公司诉讼
公司所在地
设立、解散、变更/合并分立、登记
确认股东资格、股东名册记载、股东知情权
决议、分配利润、增减资
管辖权恒定原则
地域
级别、专属不恒定
裁定管辖
移送管辖
从无到有
期满未应诉答辩(一审开庭前)
只能移送一次,无需同意
受移送方不得再移送,不能退回,只能报上级指定管辖↓
指定管辖
移送管辖双方法院通过协商不能解决管辖权争议
报共同的上级指定管辖
移送错,报上级指定管辖
管辖权转移 ↕(级别)
从有到无 不得同级转
上可审下
上报、上调
下可审上 报批下放 下不可要
确有必要,开庭前将第一审案件交下级法院,报上级法院批准
不得向上级报请交其审理
3类案件
破产债务人诉讼
公益诉讼
人数众多不便诉讼
都有管辖权
最先立案的管辖
行政、刑诉:最先受理
管辖权异议
级别、地域
一审答辩期满前 向受诉法院提出
异议成立
裁定移送
异议不成立
裁定驳回
10日内上诉(没有复议)
撤诉后处理
裁定前原告撤诉
异议不再审查
裁定后,对异议上诉,原告撤诉
原审准予撤诉,二审不再审查异议
二审提管辖权异议,不审查,驳回上诉
未提异议视为有权管辖(应诉管辖,不能再移送)
违背级别、专属除外
真题考点
管辖权恒定
确定管辖 以起诉时为准
地域恒定永不变
不因行政区划、住所变化而变化
级别区分主客观
主观
诉中(一审辩论终结前) 反诉、增加、变更诉讼请求
级别管辖变更
法院应当移送
被告可以提管辖权异议
客观
非因当事人意志改变,不变
违反级别管辖、专属管辖,不取得管辖权
应诉管辖
取得管辖权,不得再移送
反诉、增加、变更诉讼请求
破产案件
受理:债务人所在地(基层法院)
债务人诉讼
只能向受理破产申请法院提(债务人所在地)
原则
平等
同等 对等
外国人
辩论
贯穿整个诉讼(解决纠纷)
当事人
自认
对方主张的事实
认诺
对方的诉讼请求
口头或书面
起诉状、答辩状
不适用(非诉程序)
执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序
证人没有辩论权
处分
变更诉讼请求
辩论终结前提出
增加、减少、其他
有权决定做什么
诚实信用
恶意串通、虚假诉讼
检查监督
抗诉、检察建议
支持起诉
受害者以自己的名义起诉,单位提供帮助
调解:自愿、合法
真题考点
违反处分原则
超出诉讼请求判决
二审超出诉讼请求判决
还违反两审终审
违反辩论原则
没有根据当事人提出的事实、证据作为裁判依据
没把自认做依据
法院不得主动释明诉讼时效问题
可以主动释明法律(离婚赔偿财产子女)
二审调解
离婚
财产子女问题: 一审判不离(未判财产) 二审判离
调解不成,发回重审
当事人同意一并审理,一并判决
诚实信用
诚实守信,与人为善
公平合理,不得滥用权利
平等原则
适用法律上一律平等
不包括外国人
同等(权利)和对等(限制):仅限外国人
诉讼地位平等
相同或相对应的诉权
均有权做什么
总结
身份关系
离婚
收养
继承
三费
不适用
再审
第三人撤销
财产部分可再审
被告下落不明 宣告失踪
被告死亡
诉讼前死
不予受理
受理
驳回起诉
诉讼中死
中止审理
等待继承人
变更当事人恢复审理
无继承人
终止审理
身份关系案件
终结
离婚、收养、继承
身份关系
原告所在地管辖
非身份关系
原告所在地无管辖权
辩论终结前
回避
增加、变更诉讼请求
原告
被告反诉
有独三参加诉讼(提诉讼请求)
撤销自认
对裁定不服
上诉
不予受理、驳回起诉、管辖权异议
复议
特殊:同级复议
决定回避、先予执行、保全
一般:上级复议
追加、变更当事人
只有满足一定实体条件 才对被执行人债务承担责任
法人财产混同
另诉解决实体纠纷
和解
履行完毕
执行程序
终结执行
再审审查程序
终结审查
再审审理程序
终结再审
当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外